República Bolivariana de Venezuela

República Bolivariana de Venezuela
Universidad Rafael Urdaneta
Facultad de Ciencias Políticas Administrativas y Sociales
Escuela de Derecho
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DERECHOS
EL TESTAMENTO BIOLÓGICO O VITAL COMO ACTO JURÍDICO PARA
DECIDIR SOBRE LA VIDA Y LA MUERTE SEGÚN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
Trabajo especial de Grado II para Optar al Título de Abogado
AUTOR:
Inmer Cein Vásquez G. C.I:10.448.281
TUTOR ACADEMICO:
John González
TUTORA METODOLOGICA:
Milagros Quijada
Maracaibo Abril 2015
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DERECHOS
EL TESTAMENTO BIOLÓGICO O VITAL COMO ACTO JURÍDICO PARA
DECIDIR SOBRE LA VIDA Y LA MUERTE SEGÚN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
DEDICATORIA
A Dios por ser un pilar en mi vida y un camino a seguir. A mi madre
Ana Emma Galué, por ser un apoyo en todo momento. Especialmente a mi
esposa MarlynRícter y mis hijos Inmer David y Ceín Samuel por ser el
fundamento principal que me motiva e inspira a seguir creciendo personal y
profesionalmente.
Inmer Vásquez
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iii
AGRADECIMIENTO
Decir “GRACIAS” no es una expresión suficiente para englobar el
inmenso apoyo recibido de todas las personas que de manera directa o
indirecta, formaron parte del desarrollo, evolución y culminación de este
trabajo especial de grado.
Agradezco primeramente a Dios, por ser ese guía espiritual que en
todo momento me ha acompañado para lograr mis metas.
A mi mamá, porque sin su esfuerzo, dedicación y paciencia hoy no
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HOSa ti esposa, por ser parte de
También
ECgracias
DERdoy
sería el profesional que soy.
mi vida y
acompañarme durante este proceso.
Y a mis hijos Inmer David y Ceín Samuel, porque ellos son la razón de
ser de mi vida. A ellos me debo como un profesional formado en valores para
que se sientan orgullosos de mí y sepan que con esfuerzo todo es posible.
iv
INDICE
PP
DEDICATORIA
iii
AGRADECIMIENTO
iv
RESUMEN
vi
INTRODUCCIÓN
1
DESCRIPCION DEL PROBLEMA
3
ANALISIS DE RESULTADOS
4
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HOS PARA DECIDIR SOBRE LA
VITAL COMO
ECJURÍDICO
DERACTO
DESCRIBIR LA HISTORIA DEL TESTAMENTO BIOLÓGICO O
VIDA
Y
LA
MUERTE
SEGÚN
EL
ORDENAMIENTO
4
CONSTITUCIONAL VENEZOLANO.
PRECISAR EL ALCANCE DEL TESTAMENTO BIOLÓGICO O
VITAL COMO ACTO JURÍDICO PARA DECIDIR SOBRE LA
VIDA Y LA MUERTE SEGÚN EL ORDENAMIENTO
12
CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
EVALUAR LAS CONSECUENCIAS QUE PRODUCE PARA EL
AFECTADO LA POSIBILIDAD DE LA ELABORACIÓN DE
TESTAMENTO BIOLÓGICO O VITAL COMO ACTO JURÍDICO
20
PARA DECIDIR SOBRE LA VIDA Y LA MUERTE SEGÚN EL
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
CONCLUSIONES
30
RECOMENDACIONES
32
BIBLIOGRAFIA
33
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Universidad Rafael Urdaneta
Facultad de Ciencias Políticas Administrativas y Sociales
Escuela de Derecho
EL TESTAMENTO BIOLÓGICO O VITAL COMO ACTO JURÍDICO PARA
DECIDIR SOBRE LA VIDA Y LA MUERTE SEGÚN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONES VENEZOLANO
Trabajo especial de Grado II para Optar al Título de Abogado
AUTOR: Inmer Cein Vásquez G. C.I:10.448.281
TUTOR ACADEMICO: John González
TUTORA METODOLOGICA: Milagros Quijada
Abril 2015
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RESUMEN
La presente investigación versa sobre el testamento biológico o vital como
acto jurídico para decidir sobre la vida y la muerte según el ordenamiento
constitucional venezolano. Con la evolución de los derechos tales como: libre
desarrollo de la personalidad, libre determinación sobre el propio cuerpo y la
autodeterminación (Consagrados en la constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999); cualquier análisis de Bioética o de
Bioderecho repercuten directamente en la protección y garantía de los
derechos humanos, con la verificación de los recientes avances en el ámbito
de la medicina. Hoy, es posible vencer enfermedades que hasta hace poco
se consideraban incurables. Así pues, ante la complejidad y variedad de
tratamientos, las técnicas aplicables y la proliferación de medicinas
alternativas, tanto el paciente como el médico se encuentran ante una amplia
gama de posibilidades de actuación. Y, en ocasiones, éstas pueden ir en
detrimento del bienestar del enfermo, sometiéndole a tratamientos que
únicamente prolongan su "cantidad" de vida, no su calidad. Esta situación,
ha hecho que el paciente cobre mayor protagonismo en el curso de su
enfermedad a la hora de decidir sobre sus tratamientos. En este contexto, ha
surgido la exigencia del testamento biológico o vital. En el caso de
Venezuela, se hace necesaria la incorporación de instrumentos jurídicos que
permitan a la persona rechazar tratamientos médicos como la reanimación y
también actuar en ciertos estados clínicos como el coma y el estado
vegetativo persistente. Esto, con el propósito de poseer una garantía para
una muerte digna. La presente investigación es de tipo jurídico – descriptiva,
con un diseño documental.
Palabras Claves: Autodeterminación. Acto Jurídico. Dignidad. Muerte.
Testamento. Vida.
vi
INTRODUCCION
El testamento biológico o vital es el nombre genérico con el cual se
conocen aquellos documentos donde una persona manifiesta sus deseos
expresos acerca de su tratamiento médico en caso de hallarse inconsciente,
o incapacitada para expresarse, por causa de un accidente o enfermedad,
frecuentemente terminal.
La realización de un documento de voluntades anticipadas y sobre
todo; el proceso de reflexión e información que ha de implicar su
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EREC
Dcontinuar
forma de
ejerciendo el derecho a ser respetado con los valores
otorgamiento, permite el conocimiento de los deseos y valores del paciente,
para poder influir en las decisiones futuras que le afecten. Se trata, de una
propios, asegurando que dicho respeto se mantendrá cuando se presente
una situación de más vulnerabilidad.
Se trata además; de una declaración de voluntad mediante la cual una
persona deja por escrito todo lo referente a los cuidados y el tratamiento de
su salud; previendo anticipadamente la eventual situación, de no ser capaz
de expresarse personalmente acerca de esos extremos en un momento
dado. Asímismo; se incluye dentro de las instrucciones previas, la
declaración de voluntad sobre el destino del cuerpo o de sus órganos tras el
fallecimiento.
Este instrumento jurídico no debe ser confundido con el testamento en
sede de derecho sucesorio, porque el testamento biológico o vital no
contiene disposiciones sobre bienes patrimoniales de ninguna clase, ni
tampoco posee disposiciones “mortis causa”. Se refiere entonces al cuerpo o
a la salud, ya que están llamadas a tener eficacia en vida del testador. Por
ello, algunos juristas consideran la expresión “testamento biológico o vital”
(desde un punto de vista jurídico) tremendamente desafortunada.
El objeto principal de esta investigación es reforzar la autonomía del
paciente, regulando los deseos del mismo expresados con anterioridad
1
dentro del ámbito de las voluntades anticipadas. Proporciona al médico
legítima protección y un interlocutor válido cuando se producen situaciones
conflictivas en torno a decisiones vida – muerte, en las cuales la voluntad del
paciente ha quedado libre y documentadamente expresada. De igual
manera, se describe la histórica del testamento vital o biológico, se precisa
su alcance como acto jurídico, y se evalúan las consecuencias que produce
para el afectado la posibilidad de la elaboración de tal instrumento jurídico,
con el cuál pudiese decidir sobre la vida y la muerte según el ordenamiento
constitucional venezolano.
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ERE
Dtengan
quiere se
las instrucciones previas, y deberá incluir junto a lo anterior
El mismo, deberá contener los criterios para ordenar los valores y las
expectativas personales del paciente, las situaciones sanitarias en que
los limites concretos a la actuación médica, a través de un pronunciamiento
donde la persona, mayor de edad y con capacidad legal suficiente manifiesta
que; en caso de encontrarse en una situación en la cual no pueda expresar
personalmente su voluntad, se cumpla lo descrito en dicho documento tal y
como lo ha dispuesto en el testamento biológico o vital como un acto jurídico
para decidir sobre la vida y la muerte según el ordenamiento constitucional
venezolano.
2
DESCRIPCIÓN DE PROBLEMA
El ser humano es la única especie animal que entiende que; más
pronto que tarde, va a morir, a pesar de los nuevos avances médicos que
prolongan la vida artificialmente para aumentar la expectativa de existencia
en una persona. Es por ello, que hoy podemos anticipar medidas y
tratamientos terapéuticos para ser suministrados llegado el caso; o por el
contrario, la negativa de aplicarlos.
Cuando el paciente no se encuentre con la capacidad suficiente para
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OS para afrontar la hipótesis referida, producto
cuenta el
ERECHjurídico
Dordenamiento
decidir por sí mismo, es cuando surge una solución: Las medidas con que
de la pérdida de capacidad progresiva. El fundamento de esta institución,
radica en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, donde el
afectado por dicha situación es el interesado en lo que respecta a la
asistencia y cuidado de su persona.
El “Testamento Biológico o Vital” se viene utilizando en sustitución de
los términos “Instrucciones Previas” o “Voluntades Anticipadas”. De ello se
desprende el análisis de: ¿Cómo el testamento biológico o vital es utilizado
como acto jurídico para decidir sobre la vida y la muerte según el
ordenamiento constitucional venezolano? La Justificación de la investigación
documental, versa su importancia mediante el documento de carácter
jurídico. Además, el tema se delimita sobre la base del área Derecho
constitucional, teniendo influencia del derecho sustantivo, adjetivo y la
bioética. Aunado a eso, se fundamenta temporalmente en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela del año 1999.
3
ANALISIS DE LOS RESULTADOS
Luego de revisar las disposiciones legales relacionadas, el análisis de
la terminología y la metodología propicia para llegar al cumplimiento del
objetivo general de la investigación planteada, como lo es analizar el
testamento biológico o vital como acto jurídico para decidir sobre la vida y la
muerte según el ordenamiento constitucional venezolano; y haciendo uso de
las herramientas adquiridas del método de estudio a las propuestas de los
objetivos específicos, se indican de la siguiente manera los resultados
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obtenidos.
Describir la Historia del Testamento Biológico o Vital como Acto
Jurídico para Decidir Sobre la Vida y la Muerte Según el Ordenamiento
Constitucional Venezolano.
Para poder abordar con propiedad el tema, se realizó un recorrido
histórico por las distintas instituciones jurídicas que han servido de espejo al
nacimiento del testamento biológico o vital.
En el derecho romano, el testamento (en latíntestamentum) se define
como un acto jurídico solemne por el que una persona (con capacidad para
ello), hace constar su voluntad dispositiva acerca de su propio patrimonio
para después de su fallecimiento. Por este acto, se permite a una persona
sui iuris (de propio derecho); en la que no concurra ninguna incapacidad que
lo impida, crear una ley a su propio patrimonio y sujeta a una condición
suspensiva de “no entrar en vigor” hasta el momento de la muerte de la
persona, y se puede revocar con total independencia por un nuevo
testamento hasta que se sobrevenga el fatídico desenlace. Marzal (1998).
La persona que testa, designa ante todo uno o varios herederos, bien
directamente o bien como sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el
4
testador también está capacitado para hacer otra clase de disposiciones,
como son los legados o fideicomisos, las concesiones de libertad a esclavos
(no eran propiamente manumisiones), la asignación del patronato, los
nombramientos de tutores o la ordenación de sepultura.
Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se
les da el significado de testimonio de la voluntad y que Jordano (citado por
Marzal, 1998), define como: “La manifestación legítima de la voluntad, hecha
solemnemente para hacerla válida después de la muerte". Dentro de la
concepción romana, el testamento era el modo de designación de él o los
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patrimonio
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que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro,
herederos; y de esta idea, se llega a la de la sucesión testamentaria, la cual
implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisión de su
y con su natural evolución, llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de
él, al Derecho Moderno. (Marzal 1998).
Partiendo de ese precepto, se dice entonces que el Testamento
Biológico o Vital (ó Living Will), es el documento o declaración escrita que
cualquier adulto capaz puede hacer en cualquier momento, disponiendo la
provisión, rechazo o retiro de procedimientos de prolongación de la vida en
caso de padecer una condición terminal. Requero (2002)
Tomando en cuenta lo anterior, se entiende entonces por testamento
biológico o vital, cualquier documento mediante el cual su firmante exprese
aquello que representa su voluntad acerca de las atenciones médicas que
desea recibir; o no, en caso de padecer una enfermedad irreversible o
terminal, que le haya conducido a un estado en el que sea imposible
expresarse por sí mismo.
El testamento biológico o vital, también es considerado como:
El documento firmado donde se reclama el derecho
a una muerte digna cuando se encuentra en estado
de reclamar, es decir, cuando como persona es
capaz de anticipar el tiempo posterior a su muerte.
5
Es cuando la persona; antes de su fallecimiento,
puede prever la muerte de su individualidad y sabe
que, sin embargo, la sobrevive de algún modo
indicando su voluntad.Requero (2002);
Otros autores consideran este documento como:
La expresión de voluntad hecha por un enfermo que
sabe que irremediablemente va a morir en poco tiempo,
para que el lapso que lo separe de la muerte transcurra
dentro del marco de posibilidad que la más amplia
información técnico científico a su disposición y alcance
le permita. Jordano citado por Marzal (1998).
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RECEste
DEUnidos:
Estados
país es básicamente pionero en el
Ahora bien, el testamento biológico o vital (históricamente hablando)
ha tenido un importante desarrollo, el cual se describe a continuación:
-
tema de
decisiones anticipadas, ya que existen leyes de testamento biológico o vital
en todos sus Estados. Como es de imaginarse, tiene opiniones a favor y en
contra respecto a este tema, por lo que cabe mencionar la opinión de
Castañeda (2006), Coordinador para Latinoamérica de la “Human Life
International”, quien considera que: “Los testamentos biológicos o vitales no
son los documentos aparentemente “buenos” que ostentan ser, por el
contrario, alerta de que son “un arma peligrosísima para legalizar la
eutanasia”.
El autor; luego de efectuar un análisis significativo, concluye que los
testamentos biológicos o vitales son documentos de contenido ambiguo, con
definiciones vagas, imprecisas y a favor de la eutanasia. Asevera que toda la
legislación existente en los EE.UU. relativa a estos documentos permite la
eutanasia involuntaria y el suicidio asistido. Castañeda (2006).
Los testamentos biológicos o vitales han tenido su origen y mayor
desarrollo en los Estados Unidos. En 1967 Luis Kutner, un abogado de
Chicago, realizó un documento donde se señala que cualquier ciudadano
pudiera indicar su deseo de que se le dejara de aplicar tratamiento en caso
de enfermedad terminal. En 1976 la Natural DeathAct, en California, legalizó
6
por primera vez estas manifestaciones de voluntad sobre el final de la vida
propia. En 1991 la PatientSelf-DeterminationAct autorizó el que cada
paciente expresase su voluntad sobre la atención médica que desea o no
recibir cuando no pueda expresarse autónomamente.
En ese país existen varios tipos de decisiones anticipadas, están los
Living Will (testamento de vida), HealthCare Durable Power of Attorney
(poder perdurable o poder de representación para cuidados médicos),
ValuesOrientedHistory (historia clínica orientada a valores), Do notResucitate
(orden de no resucitar). Sin embargo, en el país del norte a más de diez años
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declaraciones.
de haber sido instituidas en el marco legal, es escasa la proporción de
personas que han manifestado sus deseos y preferencias a través de estas
La experiencia ha demostrado que las personas no firman muchos
testamentos de vida y que la comunidad no está muy de acuerdo con ello.
Incluso en California, se rechazó un estatuto destinado a regular este tema
en 1992. Marcos (2001)
El movimiento pro-life (próvida) estuvo tratando de persuadir a los
Estados de Ohio, Oklahoma y Oregón a fin de impedir la firma en sus
respectivas jurisdicciones, de expresiones voluntarias por las cuales se
pudiese solicitar la interrupción de cualquier tratamiento, cuando las
condiciones de vida son desalentadoras. Existen también grupos que
promueven el uso de los living will (testar la vida), como por ejemplo el
ConcerningforDying y la Societyfortheright to die, los cuales forman parte del
National Council onDeath and Dying. Betancor (1999).
Otro país donde se hace mención a los testamentos biológicos o
vitales es en España. Allí se ha producido una cantidad importante de
decisiones, incluso ha sido legislado en Cataluña y Galicia. En la legislación
catalana, a partir de la resolución parlamentaria 244N de fecha 13 de febrero
de 1997 el Conseller de SanitatSeguretat Social, EduardRius, encargó a la
Comisión Asesora de Bioética de su departamento, la elaboración de un
7
estudio sobre la posibilidad de aplicación en aquella comunidad de un
documento de ‘voluntades anticipadas’.
La Comisión consideró esos documentos como un hecho éticamente
aceptable e incluso recomendable. Finalmente, se sancionó la ley 21/2000
del 29/12. Allí lo denominan testamento vital o testamento biológico. Requero
(2002)
Ante la frecuente denominación de las decisiones anticipadas como
eutanasia pasiva, Jaume Cardona I Villa, promotor de la ley catalana y
portavoz de CIU en la Comisión de Sanidad del Senado, Manuel Antonio
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CHOSanticipadas no puede equipararse con ningún
DERdeEvoluntades
“el documento
Silva, secretario general de la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia,
y Javier Sánchez Caro, subdirector de la Asesoría del Insalud, aclararon que
tipo de eutanasia”.
Los expertos, que inauguraron el V encuentro de Responsabilidad
Sanitaria, organizado por Recoletos Conferencias y Diario Médico (en el
Colegio de Médicos de Madrid), destacaron que la confusión terminológica
es la clave del problema. Se insistió en que la ley de reconocimiento de los
derechos del paciente no son parte de la eutanasia, sino todo lo contrario. Es
la aplicación de una buena práctica médica desde el punto de vista ético y
deontológico. Silva y Sánchez Caro añadieron que debe rechazarse
cualquier comparación entre las voluntades anticipadas y la eutanasia. Sin
embargo ha despertado polémica en esa sociedad. Requero,(2002).
En diciembre del 2000, la Conferencia Episcopal Española propuso un
modelo de Testamento biológico o vital. Contempla el dar copias del mismo a
la familia, al médico, al sacerdote y al notario. En esta declaración, la
persona sostiene que la vida en este mundo es un don y una bendición de
Dios, pero no es el valor supremo absoluto.
Sé que la muerte es inevitable y pone fin a la
existencia terrena, pero desde la fe creo que abre el
camino a la vida que no se acaba, junto a Dios. Pide
8
que si por una enfermedad se llegara a estar en
situación crítica irrecuperable, no se mantenga en
vida por medio de tratamientos desproporcionados o
extraordinarios; que no se le aplique la eutanasia
activa, ni que se le prolongue abusiva e
irracionalmente el proceso de muerte; que se le
administren los tratamientos adecuados para paliar
los sufrimientos. Requero (2002)
En Brasil la situación es similar al panorama argentino. Hay opiniones
distintas, a favor o en contra. Los códigos de ética médica manifiestan el
deber de beneficencia y prohíbe cualquier medio que acorte la vida del
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paciente, así sea solicitado por este último. Puede ser acusado de omisión
de socorro. Existen además leyes de Testamento biológico o Vital o
decisiones anticipadas en lugares tan dispares como Canadá, Dinamarca,
Ginebra (Suiza) o Singapur, Japón y Alemania. Requero (2002).
En Europa, el Convenio del Consejo de ese país sobre los Derechos
Humanos y la Biomedicina, de fecha 5 de abril de 1997, abre la puerta a este
tipo de documentos. La ley danesa del 1º de octubre de 1992, obliga al
médico a consultar un Archivo Informático Central de Testamentos biológicos
o vitales y actualmente está siendo considerado como uno de los mejores y
más eficaces modelos. Requero (2002).
Ahora bien, como acto para disponer e indicar de manera anticipada la
voluntad o disecciones de una persona al momento de su fallecimiento o
incapacidad
de
decisión
en
determinado
momento
y
bajo
ciertas
circunstancias, nace la figura de testamento biológico o vital. Dentro del
mismo se indica:
La voluntad expresa por una persona, sobre las
elecciones terapéuticas y médicas que le afectaran en la
fase final de su vida, siendo una forma de manifestar la
voluntad para cuando la persona se encuentre en etapa
terminal. Y así evitar el sufrimiento que le cause la
enfermedad o accidente que lo lleve a ese estado
terminal. Marcos (2001).
9
Suena interesante ver como en la historia del testamento biológico o
vital se hace mención de términos como: autonomía de la voluntad y
voluntades anticipadas. La autonomía de la voluntad es un concepto
procedente de la filosofía kantiana que va referido a la capacidad del
individuo para dictarse sus propias normas morales. El concepto constituye
actualmente un principio básico en el Derecho privado, que parte de la
necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para
establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad. Marcos, (2001).
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particulares,
se Epodrá realizar todo aquello que no se
Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para
regular sus relaciones privadas. De él se desprende que en el actuar de los
encuentre
expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas
costumbres y los derechos de terceros. El reconocimiento de la autonomía
de las personas para tomar decisiones en el ámbito de su propia asistencia
médica es un derecho de reciente adquisición.
Con respecto a las voluntades anticipadas, éstas suponen un paso
más en el reconocimiento de la autonomía de los individuos, cuyo origen se
registró en los Estados Unidos. En 1967, un abogado de Chicago, Luis
Kutner,
preocupado
por
la
repercusión
negativa
que
los
avances
tecnológicos en el ámbito sanitario podían tener sobre los pacientes (en el
sentido de imponerles tratamientos no deseados), confeccionó un documento
mediante el cual cualquier ciudadano pudiera expresar su negativa a ciertos
tratamientos en caso de enfermedad terminal, el denominado testamento
vital. Marcos (2001).
En 1976 se aprobó la ley sobre la muerte natural en California (The
California Natural DeathAct ), que inició la creación de leyes estatales en
EEUU sobre testamentos vitales. En 1991 se aprobó la ley de
autodeterminación del paciente (PatientSelf-DeterminationAct) que obliga a
las instituciones sanitarias a conocer la opinión de sus pacientes para
10
establecer documentos de voluntades anticipadas y se construyen
formularios para facilitar su cumplimentación. En Europa, el Convenio del
Consejo de Europa relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, de
fecha 4 de abril de 1997,11 en su artículo 9: “Deseos expresados
anteriormente”, señala que “Serán tomados en consideración los deseos
expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un
paciente que; en el momento de la intervención, no se encuentre en situación
de expresar su voluntad”. Marcos, (2001).
Desde el punto de vista social, el Testamento Vital es una de las
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ERECHOlasSdecisiones sanitarias que puedan
Danticipadamente
planificar
herramientas que promueve el necesario proceso previo de reflexión para un
mejor afrontamiento de la muerte (todos moriremos), y también para
llegar a
tomarse en caso de no poder expresar la voluntad y; sobre todo, lo que se
desea evitar al final de la vida. Si para toda persona es imprescindible morir
con dignidad, ¿Qué se puede esperar de los demás? (profesionales y
allegados), ¿Cómo y quiénes deberían decidir al final de una vida si el
paciente no pudiera hacerlo? Creencias, valores y decisiones que ahora
tendrán que ser compartidos con las personas que estarán a su lado,
especialmente con su representante, persona que llegado el momento
fungirá como mediador entre el paciente y su equipo médico.
Hablar del testamento biológico o vital, pudiera confundirse con la
muerte asistida, para lo cual se hace necesario establecer la diferencia,
comenzando por su evolución histórica. La muerte no consiste en que
existen dos estados: vida y muerte, y que se pueda pasar de inmediato de
uno a otro. Destaca la necesidad que ha tenido la ciencia, de definir la
muerte cerebral, para el avance de los trasplantes y considerarla como la
muerte de la personalidad.
Sin embargo, desde el punto de vista de la definición del diccionario,
legalmente se sigue manteniendo el criterio del cese definitivo de las
funciones vitales, pero preguntándose: ¿Hasta dónde es posible seguir
11
manteniendo una vida artificial (vegetativa) con los recursos de la medicina
contemporánea? Se refiere entonces a los pro y a los contra, así como a las
críticas que se han hecho a la medicina en el presente, especialmente a los
cuidados intensivos, y a la supuesta comercialización de la profesión. Los
Cuidados Intensivos; por ejemplo, han sido un positivo avance en la atención
médica y en la manera de evitar los abusos. El testamento Biológico o vital
comienza por analizar que, esto es un problema que debe enfocarse
desprendido de prejuicios religiosos, políticos, tradicionales, etc. González,
(2006).
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derechoD
aE
exigir
que se respeten los derechos individuales, y la escogencia
Según el autor anteriormente citado, el testamento biológico o vital,
explora o busca de una expresión congruente de la última voluntad y el
o no, de recursos extraordinarios, cuando una enfermedad incurable,
(terminal) haga intolerable los sufrimientos. Contempla entonces esa
voluntad de escoger la forma de morir. “el Testamento Biológico o vital, da la
oportunidad en vida consciente de exponer su autodeterminación y el deseo
de morir bajo ciertas condiciones, en un área donde, apagándose la
personalidad, son otros los que toman las decisiones”.
Partiendo de la fundamentación de la muerte como un proceso, ésta
abarca todos los pormenores de la forma de morir, incluyendo a discreción,
un punto sobre la eutanasia activa, a través de un sencillo procedimiento con
inyección o infusión, para que el enfermo duerma dulcemente y se pase a la
muerte sin dolores, agonía o sufrimientos, siempre en enfermedades
terminales, en pacientes absolutamente irrecuperables, visto desde la
perspectiva de la ortotanasia. El testamento, además, incluye lo que debe
hacerse con el cuerpo, la forma del entierro, etc. González, (2006).
Precisar el alcance del Testamento Biológico o Vital como Acto Jurídico
para decidir sobre la Vida y la Muerte según el Ordenamiento
Constitucional Venezolano
12
Así como se hace un testamento para decidir quién deberá heredar los
bienes una vez muerta la persona, también es posible que un abogado
redacte un documento legal mediante el cual se deje claro lo que se quiere
para el 'final'. Aunque la legislación venezolana no acepta la eutanasia activa,
sí permite la realización de un 'testamento biológico o vital'; es decir, un
documento formal en el cual un paciente exprese las instrucciones que debe
seguir el médico tratante y la familia ante cualquier eventualidad relacionada
con su salud. A través de este escrito, se aleja cualquier conflicto legal del
médico. La persona (en pleno uso de sus facultades y en cualquier momento
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HOSo vital es perfectamente legal. De acuerdo con
ERECbiológico
ElD
testamento
de su vida), manifiesta su voluntad de no recibir ningún tipo de medidas
extraordinarias que contribuyan al mantenimiento artificial de la vida.
la legislación vigente venezolana, no hay objeción alguna en relación a la
muerte con dignidad, incluso está de acuerdo con el concepto de ortotanasia
o muerte digna, y con la Ley del Ejercicio de la Medicina (2011). El
testamento biológico o vital, que fue popularizado por la Sociedad Voluntaria
de Eutanasia de Escocia, permite rechazar tratamientos médicos como la
reanimación y también actuar en ciertos estados clínicos como el coma y el
estado vegetativo persistente.
En Venezuela, la figura legal no es muy utilizada, siendo el único
requisito la redacción de un documento por parte de un abogado, el cual
posteriormente deberá ser presentado en una notaría y escrito en presencia
de dos testigos, con la última voluntad de quien lo realice. No obstante, hay
que aclarar que el testamento biológico o vital no es una autorización
voluntaria de eutanasia y ni siquiera debe ser considerado como una
'petición' para que el médico realice algo, es simplemente la opción que da la
ley para 'decidir' sobre la propia vida y también sobre la muerte. Bernad,
(2002).
Lo anterior conlleva a desarrollar conceptos como autonomía de la
voluntad, y cuestiones sobre dignidad y calidad de vida. En la autonomía de
13
la voluntad, cualquier persona sólo puede obligarse en virtud de su propio
querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto de derecho es
apta para producir obligaciones. En el campo contractual, el principio
produce efectos determinados que contribuyen a perfilar aún más sus
alcances, a saber: en primer lugar; la parte puede pactar para sí mismo las
prestaciones a las cuales desee someterse, siendo el consentimiento la
piedra angular para su nacimiento. Por último, La parte es libre de regular
como bien lo quiera las prestaciones de su voluntad. Bernad, (2002).
La incorporación de la "autonomía del paciente" a las exigencias de la
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Ddel
mediados
siglo
XX. Si bien persiste el debate sobre los riesgos de un
ética médica actual, introdujo un cambio substancial en la relación médico paciente - familia en el clásico modelo hipocrático paternalista vigente hasta
autonomismo radical y sus distorsiones en la toma de decisiones médicas, es
indudable la presencia de rasgos paternalistas en la práctica médica, la
preeminencia de los valores del paciente y de su particular visión de la vida y
la muerte, deben ser tenidos muy en cuenta a la hora de optar entre diversas
vías terapéuticas.Beristain, (1991)
La interpretación de la voluntad del paciente podrá ocasionalmente
derivarse de un documento como el mencionado, pero por lo general será
fruto de necesarias conversaciones con el paciente y su familia, en las que
se intente identificar la dinámica de toma de decisiones en el núcleo familiar,
sus valores y creencias, a partir de las cuales el profesional médico;
aplicando sus conocimientos y experiencia, ayudará a la toma de la mejor
decisión.
Asimismo, la autodeterminación es una teoría de la motivación
humana referida al desarrollo y al desenvolvimiento de la personalidad dentro
del contexto social. Se centra en el comportamiento humano voluntario o
auto – determinado; es decir, el nivel que las personas transfieren sus
acciones en el nivel más alto de la reflexión y se comprometen a las acciones
con un sentido completo de opción.
14
La autodeterminación se basa en una mera teoría de un organismo
dialéctico, que comienza con la admisión de las personas como organismos
activos, con las tendencias naturales hacia el crecimiento y el desarrollo
psicológico, que se esfuerzan para vencer desafíos e integrar sus
experiencias en un sentido coherente de uno mismo. Esta tendencia humana
natural no funciona automáticamente, sino que por el contrario, requiere
nutrientes y ayuda del ambiente social para funcionar con eficacia. En
resumidas cuentas, el contexto social puede apoyar o frustrar las tendencias
naturales hacia el contrato activo y el crecimiento psicológico. Beristain,
OS
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E
S
E
R
OS usando el concepto de las necesidades
ECseHespecifican
DERsano
funcionamiento
(1991)
Dentro de la autodeterminación, los nutrientes para el desarrollo y
psicológicas básicas, que son naturales, universales, y esenciales para la
salud y el bienestar. Es decir, las necesidades psicológicas básicas son un
aspecto natural de los seres humanos aplicadas a todas las personas, sin
importar género, grupo, o cultura. Mientras estas necesidades sean
satisfechas continuamente, la gente funcionará con eficacia. Pero si en vez
de ser satisfechas estas necesidades son frustradas, las personas se
mostraran enfermos y no estarán funcionando de la manera más óptima. Los
lados más oscuros del comportamiento y de la experiencia humana se
entienden en términos de las necesidades básicas que no son satisfechas.
Requero, (2002)
Sobre este punto cabe destacar que; a través de la autodeterminación,
se definen las necesidades como algo innato, en vez de un motivo obtenido
por factores externos, y propone que las acciones de las personas son
guiadas por tres necesidades esenciales: La necesidad de autonomía: Con
esto se refiere a la necesidad de las personas de tomar sus propias
decisiones. La necesidad de ser competente: Con esto se refiere a la
necesidad humana que tenemos de ejercitar nuestras habilidades y
mejorarlas. La necesidad de relacionarnos: Con esto se refiere a la
15
necesidad de conectarnos con otros seres humanos y sentirnos socialmente
aceptados. González (2006)
Como acto jurídico se tilda el hecho humano, voluntario o consciente y
lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones cuyos efectos
son queridos por las partes y sancionados por la ley. La doctrina alemana
distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una especie de acto
jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a diferencia del
acto jurídico como concepto más amplio, que abarca los hechos voluntarios
OS
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E
S
E
R
HOS
REC
DE
objeto con
bastante
capacidad, se necesita algo que los ponga en relación,
(tanto lícitos como ilícitos). Vidal (1986)
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un
estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación
jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer
elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se
denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana
recibe el nombre de acto jurídico.
Los elementos del acto jurídico son aquellos sin los cuales no puede
darse. Son imprescindibles, sin que la autonomía de la voluntad pueda
soslayarlos, además estos elementos son los que permiten que un acto
jurídico se concrete y pueda alcanzar sus fines. La doctrina y la ley indican
que estos requisitos son la manifestación de la voluntad, la capacidad, el
objeto, la causa y la forma o solemnidad. Sin embargo, debe distinguirse
entre los elementos esenciales de carácter general (los ya expuestos) y los
de carácter especial que son los que requiere cada acto jurídico en particular,
pero que deben concurrir con los elementos de carácter general. En una
compra-venta por ejemplo los elementos esenciales especiales serían el bien
que se vende y el precio que debe ser pactado. Vidal (1986)
El citado autor insiste en que los requisitos de existencia son aquellos
sin los cuales el acto no genera efecto alguno y su omisión acarrea la
16
inexistencia o nulidad absoluta del acto. En tal sentido se refiere a: Voluntad,
Objeto, Causa, y las solemnidades esenciales cuando la ley así lo requiera.
Los requisitos de validez son aquellos que no obstaculizan a la generación
del acto jurídico, pero su omisión no le brinda una existencia sana al acto,
por lo que puede acarrear la nulidad relativa del acto; y por consiguiente,
referido a vicios. Objeto Lícito. Causa lícita.
Por otro lado está la Capacidad. Las solemnidades impuestas por la
ley a ciertos actos también son requisitos de validez. Los elementos
naturales son lo que normalmente llevan consigo cada negocio jurídico, a no
OS
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E
S
E
R
S no los hayan incluido. Su presencia en el
ECHlasOpartes
Rcuando
DEaun
los atribuye
ser que sus autores los eliminen. Son los que están insertos en la naturaleza
de un acto jurídico concreto y determinado, de tal manera que el derecho se
contenido de un acto jurídico determinado con abstención de la voluntad de
las partes es lo que los hace elementos naturales. Vidal (1986)
A los elementos naturales se les suele considerar así, pues no son
verdaderos y propios elementos, sino más bien efectos implícitos de
determinados negocios. No obstante, que la ley reconoce la presencia de
estos elementos, la autonomía de la voluntad puede separarlos del acto
jurídico sin que su separación afecte la validez del acto jurídico. En un
préstamo de dinero, por ejemplo, los intereses. Dicho planteamiento es
efectuado por Messineo, (citado por González, 2006).
Los elementos accidentales, por su parte, son aquellos que sólo
existen cuando las partes los determinan y agregan expresamente al
negocio. Son incorporados al acto jurídico por voluntad de las partes en
ejercicio de su autonomía sin que esto afecte la validez del acto jurídico, pero
siempre que no se desvirtúe la esencia del acto y no exista prohibición de la
ley.
Los elementos accidentales se diferencian de los naturales porque son
ajenos al acto jurídico, así estos serán modalidades alternativas de realizar el
17
acto jurídico. Algunos de los elementos accidentales (o modalidades) del
negocio jurídico son:
Condición (acontecimiento futuro e incierto del que depende el
nacimiento o extinción de un derecho y la obligación que le es correlativa).
Puede ser: Resolutoria; aquella condición que pone fin a un derecho o a una
obligación ("te daré mil dólares mensuales "hasta" que te cases" en este
caso, el derecho del deudor se extinguiría si contrajera matrimonio) o
Suspensiva; aquella condición que suspende el nacimiento (unos dicen
exigibilidad) de la obligación. ("te regalo mi carro "cuando" te cases". Hasta
OS
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S
ECconHO
DER
Ahora
bien,
la finalidad de proteger a la condición
que no se verifique la condición (matrimonio), la persona a la que se le
regalaría el carro no tiene derecho a exigir su entrega). González, (2006).
de
interferencias, se ejercen "actos conservatorios":
Plazo (época que se fija para el cumplimiento de una obligación,
también se define como un hecho futuro y cierto del que depende la
exigibilidad o extinción de una obligación y del derecho que le es correlativo)
Modo (es la forma de ejercicio de un derecho adquirido. Por ejemplo,
un millonario puede donar una herencia para una fundación, o que el dinero
sea destinado para la construcción de una escuela. Vidal (1986)
Clasificación del acto jurídico: El acto jurídico es una manifestación de
voluntad que tiene por objeto la producción de ciertos y determinados efectos
jurídicos. Es un acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad
privada, (dirigidas a la producción de un determinado efecto jurídico y en el
cual el derecho objetivo reconoce como base), cumplidos los requisitos y
dentro de los límites que el ordenamiento normativo establece. Pese a lo
anterior esto no sirve de nada, ya que el negocio jurídico se da por la
declaración de la voluntad ya sea humana o natural. Esto conlleva a revisar:
Actos positivos y negativos: En los primeros, el nacimiento,
modificación, extinción, etc. de un derecho, depende de la realización del
acto; tal es, por ejemplo, la firma de un pagaré, la entrega de una suma de
18
dinero, la realización de un trabajo o de una obra de arte. En los segundos;
en cambio, la conducta jurídica consiste en una omisión o abstención; tal es
el caso de las obligaciones de no hacer. El propietario de una casa alquilada
a un tercero debe abstenerse de perturbar en el goce de ella; en este hecho
negativo, en esta abstención, consiste el cumplimiento de su obligación. A su
vez los actos jurídicos son unilaterales cuando para su perfección, requieren
de la voluntad de una sola parte, que puede ser una sola persona, en el caso
del testamento; o la voluntad de varias personas pero que son una sola
parte, pues su voluntad es expresada con el mismo sentido, como por
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OS
RECH
DEbilaterales
Son
cuando requieren el consentimiento de dos o más
ejemplo en el caso de las comunidades que son representadas por un
administrador. Vidal, (1986)
voluntades (consentimiento), como los contratos. Los contratos son siempre
actos jurídicos bilaterales, desde que no existen sin el concurso de
voluntades; pero en orden a sus efectos, se llama unilaterales a los que
crean obligaciones a cargo de una sola de las partes, tales como el depósito,
la donación; y bilaterales a aquellos que las crean para ambas, como la
compraventa y el contrato de trabajo. Vidal, (1986)
Desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), se apuntan algunos derechos que podrían
amparar la validez de este tipo de documento (testamento biológico o vital),
como sucede con el derecho a la libertad personal (artículo 20); el carácter
no excluyente de la enunciación de los derechos fundamentales en la misma
constitución (artículo 22), lo cual permite invocar junto al derecho a la vida
(artículo 43), integridad física y moral (artículo 46) y libertad de conciencia
(artículo 60), un pretendido derecho a una muerte digna.
El artículo 8 del código deontológico de la profesión médica del 20 de
marzo de 1985, establece el deber del facultativo de respetar las
convicciones del paciente. Por su parte, los artículos del 77 al 81 del mismo
texto legal, obligan al médico a atender la curación o mejora del paciente
19
siempre que sea posible y, cuando no lo fuere, a proporcionar el bienestar
del enfermo aun cuando ello suponga un acortamiento de la vida, sin que
tenga que emprender o continuar acciones diagnósticas o terapéuticas sin
esperanza, inútiles u obstinadas, para lo cual tendrá en cuenta la voluntad
explícita del paciente a rechazar el tratamiento para prolongar su vida y morir
con dignidad.
Cuando su estado no permita decidir, el facultativo tomara en cuenta
y valorará las indicaciones anteriores hechas por el paciente y la opinión de
las personas vinculadas responsables. Se observa pues, el cobijo dado aquí
OS
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ECHOS
ER(2002).
mismo. D
Bernad,
tanto al testamento biológico o vital como al otorgamiento del poder a un
tercero para que decida cuando el poderdante no pueda hacerlo por sí
Evaluar las consecuencias que produce para el afectado la posibilidad
de la elaboración de Testamento Biológico o Vital como acto jurídico
para decidir sobre la vida y la muerte según el Ordenamiento
Constitucional Venezolano
Es indudable que el derecho primordial que puede asistir hoy a todo
ser humano es el de la vida, pero cuando ésta se ve afectada por una
enfermedad terminal, sin que exista un tratamiento médico efectivo, llevan a
quienes la padecen a verse en una situación en la cual se ven enfrentados a
una encrucijada que no es fácil de resolver. Situación que muchas veces se
extiende incluso con mayor fuerza a los familiares y afines.
Frente a la reclusión en una unidad de cuidados intensivos, de la cual
no existe certidumbre de mejoramiento y donde la existencia está en la
cuerda floja, donde puede desencadenarse una salida irreversible, o quizás
la existencia dependerá, en el futuro, de medios extraordinarios, surge la
pregunta ¿Debe entenderse como sinónimos la palabra “vida” y “existencia”?
20
Lo anterior, dado que si la respuesta es afirmativa, la actual existencia se
podría ver sujeta (al final de los días) a una conexión artificial, como lo sería
en la actualidad un respirador artificial. Con razón Heidegger en su obra “El
Ser y el tiempo”, nos destacaba la imperfección del lenguaje, particularmente
cuando se pretende asimilar “lo semejante” con “lo igual”, propio en una
sociedad de consumo, en que un repuesto puede ser reemplazado por otro,
sin mayor complicación. Garay, (2001).
El promedio de esperanza de vida ha aumentado enormemente en los
países más prósperos. Ello beneficia a la persona mientras se goza de un
OS
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R
OS nuestro consentimiento para que se nos
ECseHnecesita
DE
la muerte.
EnR
teoría,
buen estado de salud. Pero los avances médicos, que han supuesto una
gran mejora para la salud, pueden servir también para alargar el proceso de
administre
un
tratamiento,
pero
la
mayoría
de
la
gente
acepta
automáticamente lo que el médico le suministra. Hay quienes pasan meses,
incluso años, con una calidad de vida tan pobre que llega a desear
vehementemente morir. Garay, (2001).
¿Son deseos o derechos? Ante el hecho inevitable de la muerte nadie
dudaría en escoger un fin indoloro y rápido, y un tratamiento que dulcifique
esa agonía. Sin embargo, no se pueden confundir los deseos, por muy
legítimos que sean, con los derechos.
Los derechos; a diferencia de los deseos, tienen siempre inmerso un
deber, de una imposición que obliga a una persona o a una colectividad a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. De esta manera, se defiende que el
deseo de morir de determinada manera merece alcanzar la categoría de
"derecho", lo que se está diciendo en realidad es que alguien tendrá la
obligación de ejecutar esa voluntad; en definitiva, simple y llanamente, e
intentando traducir la confusa, difícil y falsa emotividad del movimiento proeutanásico, lo que se está pretendiendo es establecer un deber jurídico de
matar, por acción u omisión, en los términos que resulten de un documento
firmado por el interesado. Bernard, (2002).
21
Durante mucho tiempo, la medicina ha observado una tendencia
paternalista y ha reputado al enfermo como un ser incapaz de decidir por sí
mismo, de manera que era el medico quien asumía esta función. La
evolución social experimentada ha desembocado en una mejora de la
asistencia sanitaria y de la relación entre el médico y el paciente, lo que ha
convertido a éste en un sujeto activo, autónomo, con capacidad para decidir
sobre los asuntos que le incumben de modo directo, por lo que deberá
conocer cuál es su situación, ser informado adecuadamente y prestar su
consentimiento ante cualquier intervención. Esta nueva situación que
OS
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R
OS - paciente: veracidad (la información
ECHmédico
puntos D
deElaRrelación
abandona la actitud paternalista o de beneficencia de la medicina, es suplida
por el principio de autonomía que incide fundamentalmente sobre cuatro
suministrada ha de ser comprensible); intimidad (el trato dispensado al
paciente
responderá
a
la
idiosincrasia
personal
del
paciente);
confidencialidad (su conocimiento debe reservarse a los protagonistas
evitando su divulgación); y fidelidad (los pactos han de ser respetados con el
tiempo). Bernard, (2002).
Así pues, el consentimiento informado ha de entenderse como un
proceso de dialogo dentro de la relación sanitaria, en cuya virtud una
persona capaz de decidir por sí misma recibe una información comprensible
y suficiente que le permite participar activa y voluntariamente a la hora de
decidir en torno a los cuidados que ha de recibir. Firmando el consentimiento,
la consecuencia inmediata es la aceptación del tratamiento. El hecho de que
el paciente cuente con el derecho a decidir sobre si acepta o rechaza un
tratamiento no resuelve aquellas situaciones en las que puedan llegar a
revelarse sus deseos, razón por la cual destaca la importancia del
documento de voluntades anticipadas para cubrir tal posible vacío. Bernard,
(2002)
En esa misma línea argumental, al paradigma de los registros médicos
lo constituye la historia clínica pues contiene los datos objetivos en torno al
22
diagnóstico y el tratamiento que sigue el enfermo durante su vida, por lo cual
va a suministrar una gran fuente de información. Relacionado con lo anterior,
el derecho a la autonomía se refiere al gobierno deliberado de uno mismo y,
más concretamente en el ámbito médico, supone la autodeterminación
acerca del final de la propia vida sin intromisión alguna de terceros, de modo
que amparado en tal derecho se puede decir libremente sobre los
tratamientos médicos que se quieren recibir siempre que se respete la ley y
se cuente con suficiente capacidad para ello.
Es aquí donde el documento de instrucciones previas entraría en
OS
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R
OSde la capacidad suficiente para decidir. Su
RECyHcarecer
DEenfermo
gravemente
juego como un documento privado y voluntario mediante el cual una persona
en plenitud de facultades mentales prevé la situación de hallarse
relación con el consentimiento informado es más bien estrecha, si bien este
documento es de contenido más amplio, dado que en la medida que expresa
una determinada voluntad, no se limita solo a aceptar o rechazar una mera
propuesta médica. Bernard, (2002)
Otro de los argumentos esgrimidos como posible fundamento de la
figura en principio es el conocido como derecho a una muerte digna, aspecto
muy relacionado con el de la dignidad humana, expresión máxima del
hombre como persona que constituiría el compendio de todos sus derechos y
que ha sido elevado a la categoría de derecho constitucional. Se está en
presencia de una característica propia e inseparable de toda persona en
virtud de su racionalidad, materializada en la realización, desarrollo y
perfección de la propia personalidad a través del ejercicio de unos derechos
inviolables e irrenunciables que le son inherentes.
La dignidad humana se desglosa, por un lado, en un aspecto positivo
– subjetivo en cuanto al derecho de vivir en condiciones tales que sirvan para
la autoestima propia de cada persona. Esto se contrapone a un lado negativo
- objetivo, donde la persona tenga el derecho a no ser tratada como un mero
objeto. Pero a su vez, la dignidad humana se constituiría en un verdadero
23
límite de los derechos propios, tales como la disposición sobre la propia vida,
entre otros, lo que impondría el deber genérico de conservarla. Ahora bien,
esto no ha de llevarnos al extremo de tener que prolongarla artificialmente
cuando no existan esperanzas mínimamente fundadas de recuperación de la
salud. Bernard, (2002)
En este caso, el derecho a la vida consistiría en que el propio proceso
de morir evolucione por su cauce. Es decir, emerge aquí un derecho a morir
con dignidad que constituye una derivación del derecho a vivir dignamente el
final de la existencia, de ahí que una muerte digna sea una muerte sin dolor,
OS
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S
ECHaO
DER
degradantes),
el derecho
la salud y asistencia médica.
derecho incluido dentro de otros más, como lo son el derecho a la vida, el
derecho a la integridad física y moral (no recibir tratos inhumanos o
El documento de instrucciones previas considerado desde una
perspectiva amplia, puede contener tanto la planificación anticipada de los
cuidados médicos que se desean recibir, como la historia de valores o
también la designación de un representante.
La planificación anticipada de los cuidados médicos que se quieren
recibir en el caso de no contar con la suficiente capacidad para manifestarlo,
coincide en términos generales con el documento de instrucciones previas de
voluntades anticipadas. Bernard, (2002)
La declaración personal constituirá una sección del historial del
paciente donde se incluyen aspectos morales, sociales, religiosos y
filosóficos, de tal manera que se pueden asociar las convicciones personales
del paciente con los cuidados terminales, a fin de captar cuales sean
completamente las preferencias de aquel. Los poderes de representación
permitirán que una persona de confianza del paciente decida su mejor
interés en algún extremo no previsto en el documento, siempre que aquel no
pueda pronunciarse por sí mismo.
En sentido estricto, el testamento vital reconoce el derecho del
paciente a decidir antes de necesitarlo sobre los tratamientos y cuidados
24
clínicos a los que una persona está dispuesta a someterse. Incluso, en dicho
documento se podría designar una persona de confianza que se encargue de
velar por el cumplimiento de la voluntad del paciente o, en ciertas
situaciones, decida en lugar del sujeto. Bernard, (2002).
Se está entonces en presencia de una manifestación clara e
inequívoca de la voluntad de una persona para aceptar o rechazar
tratamientos médicos que prolonguen su vida artificialmente, incluso instando
a que se utilicen todos los medios posibles para conservar la vida. Ahora
bien, ello no faculta al paciente para elegir su tratamiento, pues se trata de
OS
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HOS radioterapia, transfusión de sangre, etc.
RECquimioterapia,
DEdiálisis,
antibióticos,
una competencia exclusiva de los médicos. En consecuencia, podrá aquel
pronunciarse en torno a si quiere recibir o no respiración mecánica,
Al respecto, es recomendable eludir tanto una redacción con expresiones
muy generales, por ejemplo, tratamiento extraordinario, como excesivamente
minuciosas que puedan quedar obsoletas tras el avance científico inexorable,
ya que un tratamiento extraordinario en la actualidad puede llegar a ser en el
futuro una terapia bastante segura y eficaz. Bernard, (2002)
Otro punto relativo al contenido del testamento biológico o vital
consiste en lo concerniente a la extracción y transporte de órganos y así, en
algunas legislaciones como por ejemplo la española, el silencio al respecto
del interesado vale como una declaración de voluntad presunta favorable a la
donación. Situación similar se presenta en Venezuela, a partir de la entrada
en vigencia de la reforma de la Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos,
Tejidos y Células en seres humanos, aprobada mediante Gaceta Oficial Nº
39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011. El artículo 27 consagra la
donación presunta.
En cuyo caso, si el potencial donante no quiere serlo deberá
manifestarlo de algún modo. Aun así, habrá de respetarse la voluntad del
donante en vida aunque luego sobrevenga la incapacidad, puesto que el
momento de referencia con relación a la validez de su decisión, será aquel
25
en el cual formuló su voluntad (de contar con sano juicio en ese momento) a
menos que aquella decisión representara un grave y notorio peligro para su
salud. Bernard, (2002)
Al igual, en la medida que se puede decidir por una persona en el
citado documento con relación al destino de su propio cuerpo, se podría
contener una declaración relativa a su deseo de ser incinerado.
Por lo que se refiere a la designación de un representante, ya en el
testamento biológico o vital, o en otro documento separado, es posible
designar un interlocutor válido y necesario con el equipo médico para que
OS
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OS
CH
EREsino
extremoD
y terminal
también cuando el otorgante carezca de la capacidad
supla la voluntad de su otorgante en caso de no poder expresarla por sí
mismo. El representante podría intervenir no solo en situaciones de carácter
suficiente para decidir en cuanto a su salud, como puede suceder en el caso
de pérdida temporal del conocimiento.
La conveniencia de designar un representante deriva en muchas
ocasiones de la generalidad de los términos empleada en los testamentos
biológicos o vitales, lo cual deja mucha discrecionalidad a los que han de
interpretarlos. Por ello, el paciente puede nombrar a una persona de
confianza que entienda su forma de pensar como representante suyo para
decidir en el ámbito de su salud, lo cual no garantizara absolutamente que el
representante decida siempre, (tal cual lo hubiera hecho el principal) ante un
celo escrupuloso en seguir su opinión, que pudiera conducir y desembocar
en un detrimento del mejor interés para el enfermo. De esta manera, el
nombramiento deberá señalar el candidato y su posible suplente, que
deberán contar con la capacidad requerida para ser mandatario, razón por la
cual también podrían ocupar el cargo de menores emancipados.
El poder puede ser general y aplicarse a todo tipo de decisiones
médicas, o bien contener algunos limites en forma de instrucciones
específicas. A pesar que como regla general el poder no podría otorgarse
con relación a actos personalísimos, todas las decisiones aquí referidas
26
sobre cuestiones de salud, resultan ser personales e íntimas por ser practica
más que generalizada y admitida que los facultativos consulten a los
familiares más cercanos sobre las decisiones que se hayan de adoptar, así
como que se haya impuesto como tradición arraigada que; en el campo de la
salud, se permita la adopción de decisiones por personas distintas al
paciente.
Dependiendo de la exhaustividad del testamento biológico o vital, se
puede prever incluso el supuesto de divergencias de opiniones entre el
paciente y el representante cuando medie entre ellos conflictos de intereses.
OS
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R
HOS contempla, además del poder
RECanglosajón
DElEderecho
Se dice entonces que:
otorgado con relación a los cuidados médicos, la
posibilidad de otorgar otro poder para intervenir en
asuntos patrimoniales, muy útil en los casos de
ausencia o pérdida temporal de la capacidad, que
conservaría su vigencia incluso si el paciente resulta
ser incapacitado posteriormente. Bernard, (2002).
Ahora bien, el contenido del testamento biológico o vital no es
ilimitado, sino por el contrario, cuenta con una serie de limitaciones bien
concretas, las cuales son el propio ordenamiento jurídico, la denominación
lexartis o código de deontología profesional y, sobre todo y más importante,
la situación específica y concreta que padece el enfermo.
Con relación al límite que constituye el ordenamiento jurídico en
cuanto
al
contenido
del
documento
de
voluntades
anticipadas,
ineludiblemente se tiene que traer a colación el problema de la eutanasia, ya
que el citado documento puede rechazar un tratamiento que alargue la vida
artificialmente, pero no puede encubrir una situación de eutanasia.
Como se recuerda, la eutanasia puede ser pasiva (si consiste en no
aplicar las técnicas de mantenimiento ante el resultado de una muerte
próxima), indirecta (cuando la administración de sustancias calmantes del
27
dolor del enfermo terminal se hace a sabiendas de que tal medida puede
adelantar el desenlace) y activa (si se causa directamente la muerte del
paciente a petición suya cuando se halle ante una muerte próxima, inevitable
y dolorosa). Así pues, a través de un testamento biológico o vital se podría
incluir el deseo de aplicarse las modalidades de eutanasia pasiva e indirecta,
más en ningún caso la eutanasia activa, pues entraríamos en una conducta
tipificada penalmente y, por ende, constitutiva de un delito. Bernard, (2002)
Lo que se refiere a la lexartis, el código de conducta no escrito de los
médicos constituye un freno ante posibles excentricidades o extravagancias
OS
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R
DERECHOS
de conciencia.
expresadas como última voluntad, al objeto de evitar que el medico tuviera
que negarse a cumplirlas, alegando su derecho incuestionable a la objeción
Además, se debe tomar en cuenta un punto de referencia ineludible a
la hora de aplicar este tipo de medidas previstas por el enfermo en un
testamento biológico o vital. Es decir, la propia situación en la que se halla el
paciente. Habrá entonces que analizar el caso concreto en particular, pues
no es lo mismo una instrucción impartida por quien padece una enfermedad
irreversible, que la declaración genérica expresada para el caso de que sufra
un accidente sin conexión alguna con cierta enfermedad. De ahí que
resultaría pertinente que tales previsiones quedaran reflejadas en la historia
clínica del paciente. No obstante, pudieran generarse controversias entre los
intereses de los sujetos otorgantes del documento y los críticos
interpretativos de los facultativos que los atienden.Bernard, (2002).
Por último, se debe abordar lo relativo a su modificación y revocación.
En tal sentido, si el otorgante de un testamento biológico o vital o documento
de instrucciones previas pretende modificar su contenido, puede redactar un
nuevo documento que responda al cambio de parecer habido, o bien a la
aparición de novedades técnicas que propicien una nueva dimensión de la
enfermedad padecida. De ahí la conveniencia de repasarlo temporalmente y
periódicamente, recomendación que en algunos ordenamientos jurídicos se
28
convierte en obligación. Tal es el caso de Bélgica, Estados norteamericanos
de Indiana y California.
Al efecto de evitar un estancamiento instantáneo del documento, es
oportuno que su redacción sea dinámica, flexible y abierta. Ello no tiene que
ser a costa de imprecisión, generalidad, vaguedad o ambigüedad. Una
modificación o alteración esencial de las circunstancias con relación al
momento en que fue redactado, podría sostener la nulidad del documento,
por no corresponderse con el caso concreto previsto por el interesado al
tiempo de su otorgamiento, situación que, de producirse, habrá de ser
OS
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R
HOS como nota esencial de un documento de
RElaCrevocabilidad
DEpues
Dada
valorada con grandes dosis de discrecionalidad por el equipo médico
encargado del caso.
tal naturaleza, se podría plantear la interrogante de si es posible atribuirle un
carácter irrevocable. Resulta una cuestión más que compleja puesto que aun
cuando el otorgante no espera ni desee su modificación en modo alguno, lo
cierto es que es posible que el paso del tiempo la haya llevado a replantease
su posición inicial, razón por la cual no es muy aconsejable otorgar el
carácter de irrevocable a un instrumento como el que se analiza. No
obstante, si aun así se hiciera, podría intentarse su revocación o modificación
a través de una decisión judicial o administrativa solicitada por el interesado y
basada en una causa, en tanto que aquel conservara su capacidad de obrar.
Admitida la revocación y modificación del testamento biológico o vital,
ésta podría llevarse a cabo en cualquier momento, para lo cual sería
conveniente la destrucción y desaparición de las copias antiguas y su
sustitución por las nuevas al objeto de evitar confusiones, así como resultaría
oportuno también notificar tal hecho al representante o a cualquier persona
que contara con una copia de la versión anterior.Bernard,(2002).
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CONCLUSIONES
Como abogados corresponde afrontar los nuevos retos de la realidad,
y asignarles
consecuencias
jurídicas
en función
de
inquietudes
y
necesidades de la sociedad a la cual el Derecho debe su finalidad.
Es evidente el vacío legal que existe en cuanto a la institución jurídica
aquí referida (Testamento Biológico o Vital) en el presente trabajo. Pero el
análisis de los estudios doctrinarios referentes al tema permite sostener que
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el vacío no se corresponde con la poca importancia del tema.Se conocen
instituciones como el living will, que apuntan más a la limitación de
responsabilidad medica, que a dar seguridad y estabilidad a la voluntad del
otorgante; paciente.
Esta declaración de voluntad anticipada,es aplicables a diversas
realidades y estados de la evolución del paciente, es posible basado en la
autonomía y voluntad de disponer y estipular eficazmente,la previsión de la
eventual enfermedad terminal, para establecer hasta donde se pretende que
vaya el equipo médico al dominar la enfermedad, para prever los
tratamientos médicos que recibirá, y otras disposiciones para una muerte
digna, conforme a los principios interpretativos delaConstitución de República
Bolivariana de Venezuela (1999). Luego de analizados todos los conceptos
referentes al Testamento Biológico o Vital y relacionarlos con los basamentos
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la opinión
de expertos, se presentan las siguientes conclusiones:
Es posible disponer y estipular eficazmente en previsión de la eventual
enfermedad terminal, para establecer hasta dónde puede llegar el equipo
médico al subyugar dicha enfermedad, y de esta manera prever tratamientos
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médicos a dispensarse, y otras disposiciones para que la muerte sea tal y
como aparezca en el documento notariado por el paciente.
El testamento biológico o vital como instrumento jurídico aplicable en
Venezuela, garantiza al paciente tener una muerte digna; que no es otra
cosa que el fallecimiento con todos los alivios médicos adecuados y los
consuelos humanos posibles.
El derecho al Testamento Biológico o Vital no implica un suicidio
asistido. El paciente no toma la decisión de morir sino la de no sufrir.
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RECOMENDACIONES
En cuanto a la práctica del uso del testamento biológico o vital como
acto jurídico para decidir sobre la vida o la muerte según el ordenamiento
jurídico venezolano, se necesita con urgencia del pronunciamiento del
legislador con el objeto de regular esta situación, por medio de una
regulación especial y concreta tomando en cuenta los derechos
individuales de los ciudadanos.
Al momento de crear la regulación especial en la materia tratada en la
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S leyes de otros ordenamientos jurídicos que
Olas
CHguía
consideración
DEREcomo
investigación, se recomienda a la asamblea nacional, que tome en
ya regulan la materia de manera efectiva, para que sirva de fuente
legislativa, para la creación de la regulación patria con relación al
testamento biológico o vital.
Es necesario impulsar la responsabilidad personal de esta práctica,
fortalecer el discurso del estado a favor de la utilización de este
instrumento jurídico, y la defensa de la autonomía personal en cuanto a
los cuidados médicos que se desee recibir llago el caso, de no poder
manifestar su opinión o dar su consentimiento en determinado momento
en los que ya no es posible hacerlo personalmente.
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