1 Panorama Normativo Colombiano sobre las Formas

 Panorama Normativo Colombiano sobre las Formas Jurídicas de Vinculación y
Regímenes Laborales. Análisis Jurídico
Leonardo Corredor Avendaño
∗
Palabras Clave
Derecho del Trabajo – Laboralidad – Presunción de relación de trabajo –
Representación – Administración Pública – Empresas de Servicios Temporales –
Empresas Asociativas de Trabajo – Teletrabajo – Cooperativas de Trabajo Asociado –
Sana Crítica – Elementos constitutivos de laboralidad.
Atendiendo la invitación que me ha extendido la doctora María Elena López de Ulrich
para enviar algunas líneas descriptivas y analíticas, al ampliar una elemental
presentación de “zonas grises” en materia laboral en Colombia, la cual realicé en el seno
del IV Curso Avanzado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Sevilla en
septiembre de 2011; consideré prudente establecer un panorama normativo de la
legislación laboral colombiana, pasando por una descripción de algunas figuras típicas
que generan discusiones en torno a su laboralidad, para finalmente extraer algunos
elementos emanados de la jurisprudencia y de otros análisis de orden jurídico que,
asociados a los presupuestos que se desprenden de la aplicación de la Recomendación
198 de la OIT, permitan orientar hacia la protección de verdaderas relaciones laborales
que en algún momento puedan estar encubiertas en otras formas jurídicas de
vinculación.
Colombia ha sido un país donde se ha controvertido el cumplimiento real de la
normatividad laboral1, sobre todo en el plano de la utilización de figuras jurídicas que
Abogado egresado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia, Especialista en ‘Derecho del Trabajo’ y en ‘Instituciones Jurídico-Procesales’ de la misma
Universidad. Candidato a ‘Magíster en Derecho – Área de Profundización en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social’ en la Universidad Nacional de Colombia. Con Curso Avanzado en Derecho del Trabajo
de la Universidad de Sevilla y del Instituto Europeo de Relaciones Industriales – IERI. Anteriormente
Docente de pregrado de Seguridad Social y Derecho Laboral Colectivo en la Universidad Nacional de
Colombia. Actual Docente de posgrado en la Cátedra “Tendencias Contemporáneas en Derecho del
Trabajo” en la Especialización en ‘Derecho del Trabajo’ en la Universidad Nacional de Colombia. Abogado
Litigante en asuntos laborales y administrativos, Profesional de Auditoría de la Dirección de Vigilancia Fiscal
del Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República. Actualmente Juez Doce
Laboral del Circuito de Bogotá D.C.
1
Uno de los principales referentes sobre el estado del arte en Colombia de un fenómeno de
desregularización del trabajo, retomo el trabajo realizado por Carlos Rodríguez Mejía, Mauricio Velásquez
Ospina y Catherine Cañón Sarmiento, en el artículo “La deslaboralización de las relaciones de trabajo” en
Cuadernos de Integración Andina. No 20 – La Subcontratación Laboral – perspectivas y análisis. Consejo
∗
1 originalmente se ubican en el plano del derecho cooperativo o en el comercial, bien sea
para encubrir las relaciones laborales, para intentar eludir el cumplimiento de la
laboralidad como norma de orden público, o en su defecto, cuando la aplicación de las
normas de otro carácter involucra una discusión seria sobre la aplicación del derecho del
trabajo. En los primeros eventos estaríamos hablando de las relaciones encubiertas de
trabajo (incluso de fraude y simulación en la contratación); y en el último de los eventos
hablaríamos de las relaciones ambiguas de trabajo.
Para efectos de realizar una ambientación a la normatividad colombiana, podemos
reseñar que el derecho del trabajo edifica su estructura sobre la noción jurídica del
contrato de trabajo – que lo define como aquel por el cual una persona natural
(trabajador) se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica
(empleador), bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.
Si se analiza, la palabra “aquel” contenida en el artículo 22 del Código Sustantivo del
Trabajo colombiano (CST), implica que no ha podido desligar su carga civilista, puesto
que al no establecer claramente la institución, se remitirá a la normatividad civil, donde el
contrato es un acuerdo de voluntades tendiente a la producción de consecuencias
jurídicas, desconociendo que los elementos propios de todo contrato civil (capacidad,
consentimiento, objeto y causa) pierden fuerza vinculante cuando se intenta encasillar al
contrato de trabajo dentro de esta noción.
Aun así, la noción iuslaboralista del CST, comprende tres presupuestos para determinar
la existencia del Contrato de Trabajo, los cuales han sido producto de la construcción
jurídica producto de la especialidad del derecho del trabajo: 1) La actividad personal del
trabajador; 2) La remuneración o retribución del servicio materializado en el Salario; y 3)
La continuada subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, que
faculta a exigir órdenes en cuanto a modo, tiempo o cantidad, e imponer reglamentos, lo
que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
La especialidad que toma el Derecho del Trabajo en la primera mitad del siglo XX2, la
hizo trascender a tal punto que la disciplina jurídico-laboral se convierta en objeto de
regulación supralegal, al insertar los derechos sociales en las Constituciones e
identificarse con algunos principios específicos, que en el caso específico de Colombia
se enuncian la obligatoriedad social y libertad del trabajo, el carácter mínimo e
irrenunciable de los derechos del trabajador, la aplicación de la norma más favorable, y,
especialmente, la presunción de laboralidad del trabajo prestado3.
Esta presunción de laboralidad en el derecho colombiano ha sido precisada por la Corte
Constitucional, en el sentido que cuando se alega la subordinación jurídica, en ningún
Consultivo Laboral Andino – Programa Laboral de Desarrollo – Instituto Laboral Andino. Lima. 2007. pp 87104. Cf. http://www.ccla.org.pe/publicaciones/cuadernos-integracion/pdf/cuaderno20.pdf
2
OJEDA Avilés, Antonio. La Deconstrucción del Derecho del Trabajo. Wolters Kluwer España – La Ley.
Madrid. 2010. pp 61-62
3
Art. 24 CST Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
2 caso se le puede trasladar al trabajador la carga de la prueba de ella – ni siquiera en los
casos del desarrollo de profesiones liberales o en desarrollo de contratos civiles o
mercantiles – puesto que se produciría una discriminación en relación con el resto de los
trabajadores, colocando a estos últimos en una situación más desfavorable frente al
empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual, situación
que en los casos en los cuales sea invocada, debe ser examinado y decidido por el juez
del trabajo en el correspondiente juicio4.
Como quiera que el principal objetivo de este documento es el mostrar un panorama del
ordenamiento jurídico colombiano en el ámbito de las zonas grises o relaciones de
trabajo ambiguas, donde puede discutirse el carácter laboral de la situación jurídica en
concreto, basta por enunciar algunas figuras donde el parámetro de discusión se abre
en torno a la condición de los trabajadores, o la configuración del empleador – el cual
deja de ser la persona natural y se convierte en una abstracción – o de la misma
relación de trabajo. Bajo ese entendido, procedemos a describir dichas figuras dentro de
la normativa colombiana:
Primer escenario: Representatividad del patrono – empleador y la solidaridad
En primer lugar, podemos enunciar la representatividad del patrono – empleador y la
solidaridad, toda vez que, conforme lo establece el CST, los representantes del patrono,
según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, son: 1) Las que ejerzan
funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes,
administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes
ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono; y 2)
Los intermediarios (entendido como las personas que contraten servicios de otras para
ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, señalando tal
calidad).
Por otra parte, se excluye de esta representación a los contratistas independientes
(verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios), las personas que contraten
la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros,
por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Finalmente, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra es solidariamente responsable
con el contratista de salarios e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores
de esta, y de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los
contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. Estas
disposiciones se aplican a todos los trabajadores con contrato de trabajo tanto del sector
público como del privado5.
4
Corte Constitucional Sentencia C-665 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara.
Debe precisarse este postulado en función que hay una distinción entre la regulación de los trabajadores
del sector público y los del sector privado, conforme lo establece el artículo 3º del CST. Sin embargo, el
Decreto 2127 de 1945, que regula las relaciones de trabajo de los trabajadores oficiales (con contrato de
trabajo en el sector público) trae esta misma regla sobre solidaridad.
5
3 Se excluye de la responsabilidad del beneficiario cuando se trate de labores extrañas a
las actividades normales de su empresa o negocio.
Así, sobre el tema de representatividad, puede decirse que son solidariamente
responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, las
sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social
y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros
de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.
Como quiera que en el sector público existe – por regla general – un esquema de
relaciones legales y reglamentarias, la figura de trabajador oficial (contrato de trabajo) es
excepcional, aplicable para labores de: 1) Construcción y sostenimiento de obras
públicas; 2) Empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza del cargo
no sea directiva; y 3) en instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de
ser fundadas y manejados por estos en la misma forma.
Entonces, varias de las controversias donde se discute la laboralidad de las relaciones,
bien sea por su ambigüedad o por su encubrimiento, penetran esta normatividad, entre
otros casos por: 1) cuando el trabajador labora a través de intermediarios, pero que no
son tan “ajenos” a la labor del beneficiario, o que no es clara la mención “expresa” de su
calidad; 2) Cuando el trabajador en principio es representante tácito del patrono, pero
que en la realidad su relación no tiene el alcance para ostentar una verdadera
delegación de la persona del empleador (supervisores, comercializadores, etc.); 3)
cuando hay sucesiones o subrogaciones del empleador, a través de relaciones de
derecho privado (subcontratación, redes de empresas, franquicias); 4) Cuando se
cuestiona si el beneficiario de la obra tiene una causal de exclusión de la
responsabilidad por cuanto el trabajador ejerce actividades que aparentemente son “no
extrañas” a las actividades normales de su empresa o negocio. Estas situaciones serán
objeto de la observación, examen y decisión del juez del trabajo.
Segundo escenario. Las modalidades de vinculación con la Administración
Pública
Habíamos mencionado arriba que la modalidad general de vinculación con la
administración pública era la relación legal y reglamentaria; donde los empleados al
servicio del Estado ingresan a la administración mediante actos administrativos donde
se reconoce un determinado status jurídico; ya sea mediante un nombramiento en
propiedad por méritos, temporal o por periodo fijo, o bien una designación por elección
popular. En estos casos, el ingreso y asignación de funciones a los empleados públicos
se hace de acuerdo a la existencia de cargos que la ley o el Gobierno Nacional hayan
realizado previamente. Para estos funcionarios, la unilateralidad de la administración es
la encomendada para la determinación específica de su ámbito laboral. Sin embargo, de
acuerdo a la actual normatividad interna, estos empleados no tienen derecho efectivo al
ejercicio de la negociación colectiva ni a la huelga, a pesar de los constantes
señalamientos de los organismos internacionales promoviendo la aplicación del
4 Convenio 151 de 1978 de la OIT, instrumento aprobado por el Congreso de la
República de Colombia y ratificado por el Gobierno Nacional6.
El empleo público en su nominación de carácter individual tiene una clasificación
general; 1) De libre nombramiento y remoción (por las autoridades nominadoras) 2) De
carrera; 3) De período fijo 4) Temporales 2) Directivos, Asesores, Profesionales y
Asistenciales; 5) Empleos de elección popular (Presidente, Vicepresidente, Senadores,
Representantes, Gobernadores, Alcaldes, Concejales, Municipales y distritales y
miembros de las juntas administradoras locales).
Por otra parte, se considera como servidor público pero, en la categoría de trabajador
oficial aquellos que obtienen su vinculación con la administración mediante contrato de
trabajo, y se ubican, bien sea en labores de construcción y mantenimiento de obra
pública, o en el sector descentralizado por servicios de la administración (Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta, o empresas
cuyos negocios hacen parte de la actividad netamente comercial)
Al interior de la Administración, hay un régimen general en la Rama Ejecutiva del Poder
Público (a nivel nacional y territorial en departamentos, el Distrito Capital y municipios),
varios especiales por el aspecto orgánico7, y algunos sistemas específicos de carrera
administrativa, donde la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las
entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo
y aplicación de la carrera en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y
retiro del personal, tal y como los ha señalado la ley colombiana8.
Sin embargo, en el sector público, se han visto prácticas muy frecuentes, que giran en
torno a la contratación administrativa mediante la figura de la “prestación de servicios”, e
incluso, mediante Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios
Temporales. De estas dos figuras nos ocuparemos más adelante. Por lo pronto nos
enfocaremos en la figura del contrato de prestación de servicios, toda vez que este se
ha considerado como el instrumento por medio del cual se vincula una persona natural
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
6
Este Convenio fue aprobado por el Congreso de la República mediante ley 411 de 1997
Entre ellos podemos incluir a) Personal del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional, b) Rama Judicial del Poder Público, c) Procuraduría General de la Nación y Defensoría
del Pueblo, d) Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales, e) Fiscalía General de la
Nación, f) Entes Universitarios autónomos, g) Personal regido por la carrera diplomática y consular, h) el
que regula el personal docente, i) Personal de carrera del Congreso de la República.
8
Entre ellos podemos incluir a) El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS), b) El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), c) El que regula el personal de la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), d) El que regula el personal científico y tecnológico
de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, e) El que rige para
el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. f) El que regula el personal que presta sus
servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, g) El que regula el personal
que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
7
5 entidad, y estas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados9.
Pero bajo el velo de los contratos de prestación de servicios, y so pretexto de la
insuficiencia de personal el interior de las entidades estatales, se han vinculado
trabajadores, desconociendo el régimen laboral correspondiente.
Esto fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional colombiana cuando
consideró que, pese a la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de
servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración
pública, en la actualidad es una práctica regular en las relaciones laborales con el
Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de
contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la
administración, en lo que comúnmente se ha conocido como “nóminas paralelas” o la
designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en
las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores,
empresas de servicios temporales o los denominados outsourcing10.
Así, en la práctica se muestra un contexto distinto al que tanto la norma de contratación
administrativa, como la de función pública11 alude.
En la Sentencia C-614 de 2009, la Corte Constitucional encuentra ajustado a la
Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar
contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter
permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, en aras
de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas.
Tercer escenario. Otras formas jurídicas de vinculación.
Varias figuras del ordenamiento jurídico pueden asociarse en este sentido. En primer
lugar, la Empresa de Servicios Temporales, como aquella que contrata la prestación de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de
éstas el carácter de empleador12. Esta figura tiene como particularidades que: 1) Las
empresas de servicios temporales celebran con las usuarias, contrato de prestación de
servicios para el envío de trabajadores en misión. 2) Los usuarios sólo podrán contratar
temporales cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé
refiere el artículo 6o. del CST; cuando se requiera remplazar personal en vacaciones, en
uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; o para atender
9
Art. 32 num. 3. Ley 80 de 1993.
Corte Constitucional Sentencia C-­‐614 de 2009. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 11
Artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el Artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968.
12
Ley 50 de 1.990, artículo 71º, concordante con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 24 de 1.998 y el
artículo 2º del Decreto 4369 de 2006.
10
6 incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los
períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de
seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) mes más. 3) Las empresas de servicios
temporales deben constituirse como personas jurídicas, contar con resolución de
aprobación expedida por el Ministerio del Trabajo debidamente ejecutoriada y tendrán
como único objeto el citado en el artículo 71 de la Ley 50 de 1.990.
Del mismo modo podemos enunciar al Teletrabajo como aquella modalidad que puede
pactarse a tiempo parcial o completo, y que requiere la utilización de medios de
telecomunicación a través del cual se ponen en contacto el trabajador y el empleador.
También se precisa que el trabajador tenga a su disposición un sistema de
procesamiento electrónico de la información. Se regula en la ley 1221 de 2008 la cual
tiene por objeto promover y regular el teletrabajo como un instrumento de generación de
empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las
telecomunicaciones (TIC). Esta modalidad comprende varias opciones a saber: 1) Por
cuenta propia y por cuenta ajena; 2) Trabajo en el domicilio, o en la sede de un centro
de teletrabajo o telecentro móvil o itinerante; 3) Autónomos (utilizan su propio domicilio o
un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional); 4) Móviles (No tienen un
lugar establecido y sus herramientas son las TIC, en dispositivos móviles); 5)
Suplementarios (laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto lo hacen en
una oficina.
Respecto a las Empresas Asociativas de Trabajo (Ley 10 de 1991 y Decreto 1100 de
1992) puede mencionarse que son organizaciones económicas productivas, cuyos
asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos aportan su
tecnología, destreza u otros activos; tienen como objeto principal la producción,
comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar ( transformación
de recursos naturales, insumos, productos semielaborados y su elaboración, en
cualquier rama de la actividad para generar bienes destinados a la satisfacción de las
necesidades del núcleo familiar o individual ) ó la prestación de servicios individuales o
conjuntos de sus miembros. Esta figura jurídica excluye la regulación del CST, le da un
carácter netamente comercial, y si la empresa asociativa actúa como empleador, se
configura una causal de cancelación de su personería jurídica. La responsabilidad de los
socios está regida por las normas previstas para las sociedades de personas.
Cuarto Escenario. El caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado
De conformidad con el artículo 70 de la Ley 79 de 1988 "Las cooperativas de trabajo
asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios".
El Decreto N° 4588 de 2006, define a las Cooperativas de Trabajo Asociado como,
“organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economía,
que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen
económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo
para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de
7 producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios, para satisfacer las
necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.”
El trabajo cooperativo se rige por sus propios estatutos, en consecuencia, las relaciones
entre la Cooperativa y sus asociados por ser de naturaleza cooperativa y solidaria, están
reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el
Régimen de Trabajo Asociado y de compensaciones que parten de la base del animus
societatis como elemento que sirve de cohesión entre las partes.
No obstante la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-211 de 2000, sostuvo
que “los miembros de las cooperativas de trabajo asociado no ostentan una relación
empleador - empleado, lo que de suyo implica que bajo tales respectos el asociado ha
de trabajar individual o conjuntamente para la respectiva cooperativa en sus
dependencias”… “Sin embargo, en la práctica es posible encontrar casos en los que
pese a parecer formalmente como relaciones cooperativas lo que en realidad existe es
una relación laboral”.
Respecto a la afiliación de los asociados al sistema de seguridad social y los efectos de
dicha afiliación, la Corte Suprema de Justicia ha precisado los alcances, en cuanto a la
obligatoriedad, afirmando que el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 señala, entre otros
aspectos, la obligación de incluir en sus estatutos o reglamentos el régimen de previsión
y de seguridad social de las Cooperativas.
La misma Corte Suprema de Justicia Colombiana – Sala de Casación Laboral, en
sentencia N° 22404 del 31 de mayo de 2005, M.P. Camilo Tarquino Gallego, indicó que
de esta norma se desprende que las Cooperativas “no deben ellas sustraerse del
sistema de riesgos de protección, precisamente porque en el ejercicio de sus funciones
de vigilancia y seguridad privada, sus asociados están sometidos a determinadas
contingencias que los hace vulnerables, sin que puedan excluirse totalmente de las
previsiones, en esa específica materia”
En sentencia N° 25725 del 2 de febrero de 2006, M.P. Luis Javier Osorio López, la
misma Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, afirmó:
“Es por lo tanto indudable que al tomar el seguro por parte de la Cooperativa
Especializada de Seguridad y Escoltas "COOPES" y afiliar a sus asociados que
se traducen en los asegurados, los cuales como se dijo no están excluidos del
Sistema, y por demás cumplir con la cancelación oportuna de la prima de
aseguramiento o cotización, la lógica consecuencia no es otra que la asunción
del riesgo y el pago de las prestaciones económicas que se originan al
sobrevenir el suceso, a cargo de la aseguradora ARP SEGUROS DE VIDA
COLPATRIA S.A
La Corte Constitucional colombiana ha establecido que si por conducto de la
Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un
trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con
elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-,
8 esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas
las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a
las mujeres embarazadas o lactantes (Sentencias T-177/03, T-291/05, T-873/05, T063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T1119/08).
De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la
relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de
riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios
pactados con el trabajador (T-353/08). Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte
ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del
trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08),
más aun si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de
servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y
ésta (T-900/04).
Por la vía normativa, la ley 1233 de 2008 crea las contribuciones especiales a cargo de
las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y establece que la actividad
de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones
especiales, a cargo de ellas; precisa los derechos mínimos irrenunciables y prescribe
que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del
proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de
Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Por otra parte, de
acuerdo a la ley 1249 de 2010, el personal requerido en toda institución y/o empresa
pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no
podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que
hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte
los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas
laborales vigentes.
Incluso, administrativamente las Precooperativas y Cooperativas que intermedien
laboralmente serán objeto de disolución y liquidación; así como el Servidor Público que
contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para
el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave, e incluso en
causal de disolución y liquidación.
Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2025 de junio 8 de 2011, el cual entró a
regir en armonía con el Plan de Desarrollo del cuatrienio 2010-2014 “Prosperidad para
todos” (Ley 1450 de 2011); cuyo artículo 276 estableció la aplicación automática de las
sanciones y el régimen de prohibición arriba comentada sobre intermediación laboral de
las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado.
9 Consideraciones sobre los elementos que permitan vislumbrar la laboralidad de
relaciones jurídicas.
Comencemos por establecer que el juez del trabajo es el principal protagonista de la
protección de los derechos de los trabajadores en países subdesarrollados como el
nuestro13, y que su libre convencimiento en la prueba debe ir ligada a la sana crítica,
entendida como la serie de “…reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y
variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”14.
En ella intervienen las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia del juez. El
juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad,
discrecional o arbitrariamente. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin
excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos
que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz
razonamiento.
Frente a esa sana crítica del juzgador, conviene aportar algunos elementos que
permitirán establecer las condiciones laborales dentro de algunas relaciones jurídicas de
vinculación, los cuales especifican aun más el sentido y alcance de los indicios que
establece el Núm. 13 de la Recomendación 198 de 2006 OIT15:
Sea lo primero señalar con absoluta claridad, que el trabajo hoy tiene el carácter
de derecho fundamental16, por encima de cualquier formalidad legal con la cual
se le revista, y sin restricción a la actividad subordinada; puesto que más que al
trabajo se protege al trabajador y a su dignidad.
13
Señala Mozart Víctor RUSSOMANO que la justicia laboral está siendo cada vez más abandonada por
los países industrializados, que prefieren utilizar los contratos colectivos de trabajo; sin embargo, continúa
siendo necesaria en las naciones subdesarrolladas o en vías de desarrollo, como una garantía plena de los
derechos de los trabajadores. Cf http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/114/21.pdf
14
COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil Tomo II. Buenos Aires. Depalma. 1979, p.
195.
15
Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las
instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la
organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que
debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar
indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta
continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas,
materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración
constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales
como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso
semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de
emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el
trabajador”.
16
Corte Constitucional Sentencia T-449 del 15 de junio de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
10 Uno de los principales elementos para establecer laboralidad deberá ser entonces, la
prestación efectiva de trabajo, siempre que se realice una actividad en condiciones de
subordinación17
Otro de los elementos que pueden derivar la laboralidad de la relación jurídica es la
relación de verticalidad entre las partes, situación evidente cuando la aparente igualdad
se convierte en una condición de forzosa aceptación como en la adhesión a las
cooperativas de trabajo asociado18, en tres contextos: 1) si el cooperado haya cumplido
con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual
la realizó para proceder al pago de las compensaciones a que tiene derecho; 2) la
sujeción indiscriminada a las condiciones en las cuales trabajará por parte de la
Cooperativa o del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y; 3) el
ejercicio de poder disciplinario de la cooperativa sobre el cooperado, de acuerdo con las
reglas previstas en el régimen cooperativo.
Es más, en función de ese libre convencimiento de juzgador en la determinación de la
laboralidad de las relaciones jurídicas, individual o colectivamente consideradas,
consideramos que el espectro analizado en el Sector Público por las sentencias de la
Corte Constitucional puede ampliarse y verificarse incluso por los jueces del trabajo que
deben conocer las controversias de carácter privado. Entre otras pueden contarse
como circunstancias objeto de verificación:
i)
El elemento volitivo en la celebración del vínculo contractual, es decir, si la
persona natural que va a integrar la cooperativa, empresa de servicios temporales,
Sociedad de Acciones Simplificada; en verdad quiere hacer parte de una
asociación, o, si por el contrario, es tan solo un requisito de ingreso para laborar en
otra empresa (generalmente el beneficiario); o con la cual celebra el contrato de
prestación de servicios queriendo realizar una actividad autónoma, o al contrario,
ingresar a realizar actividades subordinadas.
ii) La finalidad con la que se acude a la forma contractual, puesto que si se
celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones
permanentes de la entidad, se desnaturaliza la protección laboral proveniente de la
función pública.
Se genera la misma desnaturalización si se contrata una prestación de servicios
personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una
cooperativa de trabajo, con las facilidades de remoción de nómina o cambios de
personal, independientemente que se encuentre en el ámbito del desempeño de
funciones propias de la entidad, o del objeto social de la empresa, o el giro ordinario
de los negocios.
La misma situación ocurre cuando quiera que se conmina al trabajador a “transitar”
entre diversas Empresas de Servicios Temporales, pero con la misma empresa
17
18
Corte Constitucional Sentencia C-1110 del 24 de octubre de 2001. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
Corte Constitucional Sentencia T-445 del 02 de junio de 2006. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
11 usuaria, a fin de garantizar continuidad, pero desmoronando cualquier posibilidad
de ejercicio de negociación colectiva de los trabajadores, dada la debilidad de la
sindicación por rama de industria en el país y la prelación por el sindicato de
empresa. Incluso, acudir a figuras propias del Derecho Comercial como las
Sociedades de Acciones Simplificada19 o las Empresas Unipersonales, para que el
trabajador haga parte o conforme estas personas jurídicas, diluyendo formalmente
su vinculación laboral.
Ahora bien, téngase en cuenta que en muchas ocasiones estas instituciones
pierden sus esencia al utilizarse como distractores de relaciones laborales, cuando
las aparentes sociedades dejan de acudir a propaganda o marketing, y en verdad
solamente obedecen a los requerimientos de un único cliente que en últimas es el
beneficiario de la labor
iii) La prestación directa del servicio y el animus con que el beneficiario del
trabajo lo recibe. También debe analizarse cuál es la finalidad del servicio
prestado, y en qué condiciones el beneficiario del mismo lo acepta; es decir, si el
beneficiario exige subordinación por debajo del amparo autónomo del contrato
celebrado, aprovecha la intermediación para realizar su negocio misional, genera
beneficios y/o reducción de costos laborales con la subcontratación, y torpedea el
derecho de asociación al reducir los alcances y la aplicación de las convenciones
(convenios) colectivos, por la imposibilidad de hacerlos extensivos legalmente a las
vinculaciones triangulares.
iv) Igualdad de tratamiento frente a relaciones laborales en situaciones de
protección especial constitucional. Cuando quiera que se ventilan controversias
por la vía de la acción constitucional de tutela, ha recibido una protección especial
cuando se evidencian condiciones tales como estado de gravidez20, o discapacidad
por enfermedad profesional21/ accidente de trabajo22, donde se entra a analizar
posibles encubrimientos de relaciones laborales e intermediación23 en función de la
garantía especial que brinda la Carta Política colombiana.
v) Funcionalidad de la actividad. Esta situación se predica – sobre todo en el sector
público – cuando la ejecución de funciones se refieren al ejercicio ordinario de las
labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública. En el sector
privado puede considerarse que si la función contratada está referida a las que
19
Creadas por la ley 1258 de 2008
Corte Constitucional Sentencia T-286 del 03 de abril de 2003. MP. Jaime Araujo Rentería. T-531 del 12
de julio de 2007. MP. Álvaro Tafur Galvis. T-305 del 28 de abril de 2009. MP. Mauricio González Cuervo.
21
Corte Constitucional Sentencia T-968 del 07 de octubre de 2008. MP. Jaime Araujo Rentería.
22
Corte Constitucional Sentencia T-449 del 15 de junio de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia T-467 del 16 de junio de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
23
Ley 1233 de 2008. Artículo 7. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar
como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano
de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá
intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección
del trabajador asociado.
20
12 usualmente debe adelantar el empleador, así proceda a la tercerización, la
intermediación o la flexibilidad.
vi) Igualdad de actividades frente a personas que tienen vinculación laboral.
Puede advertirse laboralidad de la relación jurídica cuando quiera que las labores
que se prueban, guardan relación con las mismas que las de los servidores
públicos vinculados en planta de personal de la entidad o con las personas que al
interior de la unidad de explotación económica tengan contrato de trabajo.
vii) Habitualidad y continuidad. Consistente en que las actividades que desarrolla el
trabajador hacen parte de la cotidianidad de la función estatal, que puedan colegir
el cumplimiento de un horario o un turno presencial en la empresa o entidad; como
por ejemplo el análisis presupuestal de ejecución de recursos, la programación
administrativa de flujos de caja, el control de calidad de producción; y para ello la
vinculación sea sucesiva en el tiempo, por figuras como la contratación
administrativa de la que habíamos hecho alusión. De igual forma sucede cuando la
gestión contratada por medio de otra relación equivale al giro normal de los
negocios de una empresa, las cuales deben vincularse mediante una relación
laboral y no puramente contractual24.
Consideraciones Finales
Frente al derroche de técnicas y modelos de organización del trabajo para el siglo XXI,
es importante mencionar que, sea cual fuere el modelo de explicación teórica, es claro
que el Derecho Laboral no puede ser ajeno al flujo flexible las nuevas formas de
composición social, y, en últimas a la intervención en la legislación social de los
principios económicos; que, en algunos países, ha tendido a establecer poderes
patronales (posibilidad de despedir con o sin causal justificada) en un sentido contrario
a la historia del Derecho del Trabajo, así como también a la flexibilidad irracional cuyo
fin es desregular el sistema de protección del trabajador (en términos de
RUSSOMANO); y, en general, que el trabajador asalariado ya deja de ser ese simple
engranaje desprovisto de iniciativa en una organización fuertemente jerarquizada para
convertirse en un elemento que dirige el devenir empresarial , mientras que el
trabajador independiente deja de ser el profesional o empresario libre de obrar como
quiera. Así el trabajo asalariado cede el terreno a lo que se puede llamar la “autonomía
en la subordinación”, mientras que el trabajo no asalariado se proyecta a lo que se
denomina el “vasallaje en la independencia”, categorías que contempla Alain
SUPIOT25, teórico francés del Derecho del Trabajo. Esto evidencia que la discusión del
futuro del Derecho del Trabajo frente a los cambios sociales no es pacífica ni tiene
soluciones bipolares, de inclusión o exclusión al Derecho del Trabajo.
24
Corte Suprema de Justicia Sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 22426. Magistrado Ponente Eduardo
López Villegas,
25
Alain SUPIOT. Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente. Informe para el VI Congreso europeo de
derecho de trabajo (Varsovia, 13-17 de septiembre de 1999).
13 Con todo, sea cual fuere el planteamiento economicista o de derecho económico, o la
resurrección reencauchada de los planteamientos liberales llevadas a la aversión de la
intervención estatal en pro de los trabajadores, no se puede admitir que ni por la vía de
la flexibilización ni por la reducción de la reglamentación (limpieza de la legislación) se
llegue a la reducción de los derechos fundamentales o indispensables de la dignidad
del trabajador como ser humano, como ciudadano y como persona26. RUSSOMANO
señala así que las tribulaciones sufridas por el Derecho del Trabajo, las empresas y el
Estado se extienden también a la Seguridad Social y al Derecho Procesal del Trabajo.
Por último, los elementos anteriormente considerados permiten de alguna forma
considerar que las condiciones de existencia de relaciones de trabajo hoy por hoy no
están dependiendo de la vinculación específica, puesto que la transversalidad de
circunstancias de laboralidad están direccionadas más al reconocimiento de un status
civitatis comunes, donde el ser humano incorpora la traducción laboral de unos
derechos que el titular posee desde antes o desde fuera de su ámbito contractual,
basados en una concepción global del trabajo y en el que se concilien los imperativos
de libertad, de seguridad y de responsabilidad27, consistente en la conversión de un
Derecho del Trabajo regulador de toda prestación profesional, de servicios o
actividades28.
Bogotá D.C., febrero de 2012.
26
De acuerdo a los comentarios de GARCÍA AMADO, los puntos de propuesta frente al “divorcio” entre lo
individual y lo colectivo, a partir de fenómenos como la globalización y la flexibilidad, pueden establecerse
así: 1) El mantenimiento de las conquistas legales y convencionales imprescindibles para un auténtico
ejercicio de la autonomía individual del trabajador, entendida no como mera libertad contractual, sino como
capacidad de mínimo autogobierno de su vida y su destino; 2) La conservación de la negociación colectiva,
pero bajo reglas procedimentales que garanticen la representatividad de sus resultados y el protagonismo
del trabajador individual; y 3) La reivindicación del papel del Estado y del protagonismo de la ley, expresión
de una voluntad general que ha de admitir los menos solapamientos posibles.
27
Alain SUPIOT. Transformaciones del trabajo y porvenir del Derecho Laboral en Europa. Revista
Internacional del Trabajo 118-1. 1990. pp 40
28
Antonio OJEDA AVILÉS. La Deconstrucción del Derecho del Trabajo. Wolters Kluwer España – La Ley.
Madrid. 2010. pp 113.
14