TRIBUNAL TERCERO DE SENTENCIA, San Salvador, a las diez

0103-83-2004
TRIBUNAL TERCERO DE SENTENCIA, SAN SALVADOR, a las dieciséis horas del
martes quince de junio de dos mil cuatro.
Visto en juicio oral el proceso penal documentado en el expediente 88-2004-2a,
diligenciado contra MARDEN PAZ ARBEL, quien es de sesenta y cinco años de edad,
salvadoreño, viudo, jubilado, originario de Santiago Nonualco, Departamento de La Paz,
hijo de Tranquilino García y de Paz Arbel Cerón; lugareño de colonia Popotlán II, Avenida
-Masatepec, casa número 59, San Salvador; procesado por el delito calificado como
agresión sexual en menor o incapaz agravada continuada, arts. 161, 162 n° 1 y 42 del CP,
en perjuicio de la niña *********, representada en el proceso por su tía, María Alicia
Grande Abelino.
De la vista pública conoció el tribunal colegiado, integrado por los Licenciados MARTÍN
ROGEL ZEPEDA, CARLOS ERNESTO SÁNCHEZ ESCOBAR y JOSÉ ISABEL GIL
CRUZ, presidida por el primero de ellos, de conformidad con lo regulado en el artículo 53
inciso 1 -número 3 del CPP.
Han intervenido como partes: en calidad de fiscal del caso, la Abogada Jeny Esmeralda
Jovel Ortíz; como defensora particular del imputado, la Abogada Concepción Moreno
Hernández.
HECHOS SOMETIDOS A JUICIO (fs. 103)
Del Complejo Educativo Joaquín Rodezno, de la ciudad de San Salvador, se recibió en la
Fiscalía General de la República, una llamada telefónica, mediante la que informaban que
una alumna del primer grado sección ‘A’, del turno de la tarde, manifestó que estaba
siendo abusada sexualmente por su abuelo paterno, por lo que la representación fiscal,
juntamente con personal de la fundación Olof Palme, se apersonaron a dicho centro
escolar, con el fin de entrevistar a la menor, quien manifestó en su inicio que su padre
Héctor Arbel, quien no vive con ella, desde hace bastante tiempo la agarró y le tocó su
vulva y sus nalgas y posteriormente éste la desvistió poniéndole su pene encima de la
vulva, lo que le producía ardor a la menor víctima y éste le echó una cosa ligosa del pene a
ella, manifestándole que no fuera a decirle nada a su abuelo, ya que si lo hacía lo iba a
castigar a él, sin embargo la menor se lo dijo a su abuelo Marden Arbel, quien se molestó
y lo echó de la casa, recordando la menor víctima que su papá Tin (Marden Arbel), la toca
de su cuerpo y también le quita la ropa y él se desnuda y le mete bastante el pene de él en
su vulva y echa del pene una cosa ligosa blanca y que huele feo y le da asco y también lo
hace en sus nalgas y le manifiesta que si le decía a su tía ANA, se va a ir a la "mierda",
siendo éste el motivo por el que la menor víctima no le dice nada a nadie, ya que no quiere
que la echen de la casa, de igual forma agrega que su abuelo, Papá Tín, cuando ésta se
encuentra sola, ya que sus tíos se van a trabajar y su Papá Tín se lo hace cuando ella no va
a clases, pero este se lo hace por la mañana, ya que por la noches, la menor víctima
duerme con su tía Ana y por las tardes estudia, y que la última vez que el Papá Tin le hizo
eso, fue los días sábado y domingo pasado (haciendo referencia veincinco y veintiséis de
octubre de dos mil tres), ya que su tía Ana andaba en una fiesta y no la llevó, manifestando
de igual forma la menor víctima, que no legusta que su Papá Tin le haga eso, pues le arde
y le da asco y esto se lo hace casi todos los días en la casa donde residen.
CONSIDERANDO
I. PRUEBA DESFILADA EN JUICIO
Se incorporó mediante lectura la prueba pericial siguiente: (a) Reconocimiento de genitales
practicado en la niña *********, agregado a folios 25, por la doctora María Estela García
Herrera, del Instituto de Medicina Legal; como prueba documental se incorporó: (a) acta de
remisión del imputado Marden Paz Arbel, agregada a folios 5; y (b) certificación de la
partida de nacimiento de la niña *********, agregada a folios 34.
PRUEBA TESTIMONIAL
1. Declaró como testiga XENIA ELIZABETH IRAHETA DE RIVERA manifestando en lo
medular: Que la declarante es maestra, que los últimos cinco años ha laborado en la Escuela
"Joaquín Rodezno"; en la tarde da clase de primero a cuarto grado, el año pasado daba
clases a primer grado "A" en la tarde; recuerda algunos nombres de sus alumnos, de los
más tremendos: Melvin, José, Iliana, que recuerda a Paz Carolina, que sólo así la recuerda,
no recuerda más; la niña tenía siete u ocho años, ella en su desempeño siempre era
deficiente, no iba al ritmo de los otros niños, la niña era más lenta que los otros, más ida, no
ponía interés, la declarante hablaba con Paz Carolina, para indagar por qué no le gustaba
estudiar, pero no daba resultado; la niña le decía que no le pusiera notitas de que no
estudiaba por que la regañaban, ella iba estudiar, la declarante no le ponía notas, pero la
niña siempre no estudiaba, no trabajaba; sólo al final le manifestó que un tío estaba
pendiente y la castigaba si veía las notas que no estudiaba. La declarante sí trabajaba más
con la niña por el retraimiento, pero eso era cuando podía, porque tenía muchos alumnos y
no puede descuidar a los demás, la niña la buscaba, la niña tenía una gran necesidad de
hablar; la declarante no podía sólo dedicarse a la niña, porque se le descontrolaban los
otros, cuando podía le prestaba atención, porque la declarante se quedaba con los que iban
retrasados, a veces en los recreos se quedaba con ellos, una vez la niña le dijo: "señorita
usted ha visto hacer el amor"; que la declarante no le contestó sino que le hizo otra
pregunta "y tu has visto" y la niña le manifestó que "sí", preguntándole la declarante: ¿A
quién has visto?, diciéndole la niña que a su papá, pero que no era con ella, sino con sus
hermanitas; pero la declarante averiguó y la niña no tenía hermanitos, eso fue muchas
veces; después la niña insistía en lo mismo y la declarante le dijo "mirá hija no estás
inventando cosas verdad"; la niña insistía en lo de las relaciones sexuales y le manifestó a
la declarante que a ella la tocaban, diciéndole que era su papá; la declarante veía que la niña
le mentía por que no vivía con su papá; la niña le mencionó al abuelo, diciéndole que
también el abuelo la tocaba, la niña se le quedaba viendo, pero no le decía nada más, la
declarante pensó que la tocaba de sus partes íntimas, su vulva, su cuerpo; la declarante le
manifestó que no iba a decir; después la pasó para el psicólogo, pero la niña lo negó todo,
manifestando que no era así, que la declarante le manifestó a la niña porque le había
mentido y que quería ayudarla; la niña decía que era verdad, pero lo negaba, la declarante
entonces llamó al abuelo, platicó con él, el señor le dijo que la niña era haragana, la ficha
escolar decía que el responsable era el papá de la niña, pero que la declarante llamó al
abuelo, por que la niña vivía en su casa. La declarante indagó más sobre la niña, la niña le
decía que el abuelo le decía que iba a hacerle bien rico y la besaba, la niña le decía que no
le gustaba, la declarante le decía que por qué no se iba a jugar, la niña le decía que no le
gustaba; la niña le decía que el abuelo la besaba toda, la declarante imagina las partes
donde la besaba, que es donde se besa, que la niña decía que le introducía el pene y echaba
un líquido chele, pero que nunca le mencionó de donde salía, la declarante entiende que es
el órgano, después la remitió nuevamente con el psicólogo, pero la niña negaba todo; la
niña con la declarante era apegada, como todos sus alumnos, a la declarante la hacía dudar
lo que la niña le contaba, porque negaba lo que decía, cuando le contaba le creía, pero
después dudaba, dudaba por la veracidad, porque cuando un niño es mentiroso se enreda
solito; la declarante imaginaba que la niña miraba revistas, novelas o películas, la
declarante pone en duda lo que le decía, porque después ella lo negaba; le creía, pero
después dudaba, la niña decía que era el abuelo. Al ser contra-interrogada manifestó: que la
niña después lo negaba, lo negaba todo ante el psicólogo, la declarante platicaba con el
psicólogo lo que platicaba con la niña, después la niña platicaba con el psicólogo, pero
negaba todo, la declarante dudaba de lo que decía porque lo negaba.
2. Rindió declaración ***********manifestando en lo medular: que estudia segundo
grado, vive en Tonaca, su mamá se llama Verónica Concepción y su papá Héctor Abiel
Grande, sí se acuerda de usted –refiriéndose a la fiscal– tiene nueve años, la declarante
estudia segundo en Tonaca, antes estudiaba en la "Joaquín Rodezno", casi no ve tele, ni
novelas, casi no ve revistas, sí le gustaba ir al colegio, iba a la Joaquín, la profesora Celia
fue su profesora, era buena con ella, tenía confianza, sí estudiaba, vive con su mamá; antes
de vivir con su mamá, vivía con sus abuelitos y unos tíos, el esposo de su abuelita se llama
papá Tin. Ella dijo que su abuelito, la desnudaba y la bañaba, la cambiaba; no dijo que la
tocara o la besara, ella veía que su abuelito se encerraba con su abuelita, que la botaba, le
metía el pene, ella veía por la ventana, por que estaba rota, tenía un hoyito chiquito, se
desnudaban su abuelo y su abuela, ellos se acostaban, ella los vio; una amiguita le
manifestó a la declarante que le contara a la profesora, la amiga tenía nueve años, ella le
dijo que le contara, se llama Yesenia su amiga; ella vivía en Chalate, antes vivía por donde
ella vivía, vivía con su abuelo, su abuela, sus tíos, que su abuelo nunca la tocó, eso que
había dicho era mentira, la mentira es mala; quien le dijo que la mentira es mala es su tía,
que le dijo que la declarante era mentirosa y que mentir era malo. Al ser contrainterrogada
dijo: que ella manifestó que su abuelo la tocaba pero no la ha tocado.
3. Rindió su declaración como perito en su calidad de psicóloga forense, la Licenciada
IVETT CAMACHO LAZO manifestando en lo medular: que el juicio de la menor evaluada
está conservado, interna y externamente, la menor no tiene ideas delirantes y tiene un
pensamiento estable, puede diferenciar entre fantasía y realidad, entre verdad y mentira;
que el relató que le hizo la menor no le parece veraz, es un relato elaborado, la menor
presenta la conducta típica de la retractación, que niega como falso, lo que ha dicho
anteriormente; identificó en el examen a la menor temor a los hombres, presenta
características de inmadurez emocional, que son normales a su edad, que eso mismo la hace
susceptible a presiones; no es probable, desde el punto de vista psicológico, que la menor
tenga capacidad de manipulación, a la edad de la menor a sus maestros los ven como un
líder, o como una figura materna o paterna, que con otras personas extrañas podría no tener
el mismo nivel de confianza, encontró en la evaluación de la menor disminución marcada
de la autoestima, tendencia al aislamiento, elementos de psico-sexualización, que el
ambiente familiar puede ocasionar que la menor cambie su versión, la versión de un niño de
la edad de la menor evaluada, es susceptible de ser manipulada por su inmadurez
emocional, que en los menores abusados sexualmente la retractación es una señal típica del
síndrome de abuso sexual.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Fundamento Jurídico N° 1. Debe el tribunal examinar si con la prueba producida en el
debate, se tiene suficiente mérito para estimar con grado de certeza, si se han establecido
los supuestos típicos del delito que se imputa a Marden Paz Arbel y si se tiene demostrada
su autoría. Para ello deberán examinarse los elementos de prueba incorporadas al debate. Al
justiciable se le atribuye el delito de agresión sexual en menor agravada continuada. Lo que
supone en lo fáctico que debe acreditarse, que la menor *********, ha sido objeto de una
agresión sexual, entendiendo por agresión sexual, aquellos comportamientos de carácter
sexual a los que se ve sometida una persona, sin que éstos sean constitutivos de un acceso
carnal; siendo la imputación una continuación delictiva, deben establecerse los supuestos
del delito continuado, lo que también debe reflejarse en los hechos, es decir deben concurrir
signos de ese abuso sexual contínuo. Además, debe demostrarse por la prueba, que el autor
de esas conductas es precisamente Marden Paz Arbel y todo ello –como se expresó– debe
ser demostrado en grado de certeza.
Fundamento Jurídico N° 2. Al examinar los elementos de prueba, llama la atención el
resultado del examen de genitales a que fue sometido la niña, que indica lo siguiente:
"región paragenital: sin particularidades; área genital: monte de venus, infantil, sin
particularidades; labios mayores: sin particularidades; labios menores: sin
particularidades; himen: anular, no roto; ano sin particularidades". En resumen, del
diagnóstico que expresa el perito, no se determina ninguna señal que pueda indicar algún
grado de abuso sexual contínuo, la menor en el ámbito morfológico de la víctima, de ahí
que de esta pericia como prueba no es posible extraer ninguna cuestión probatoria que
favorezca a la determinación de la acusación en cuanto el hecho imputado al justiciable.
Fundamento Jurídico N° 3. Conviene examinar ahora el testimonio rendido por la niña
*********; de los datos más relevantes que brinda el testimonio de la niña se pueden
destacar los siguientes: (a) la manifestación de la menor en el sentido que su abuelo no la
tocaba, sino que la desnudaba, bañaba y cambiaba; (b) que la menor manifiesta que ha visto
que sus abuelitos tenían relaciones sexuales, lo que ella miraba por una ventana; (c) que fue
una amiguita, la que le dijo que le contara a la profesora. Al menos del testimonio rendido
en el debate, que constituye la única prueba testimonial, en cuanto a lo manifestado por la
menor, esos son los datos que se obtienen. Sin perjuicio de hacer posteriores valoraciones,
deberá indicarse que dicho testimonio no abona a la demostración de la imputación de los
hechos de agresión sexual, ni a la determinación de quién es autor de esos hechos. En suma,
respecto del testimonio rendido por la menor, no es posible estructurar prueba suficiente
para acreditar la culpabilidad del acusado.
Fundamento Jurídico N° 4. El testimonio de Xenia Elizabeth Iraheta, es un testimonio que
debe ser ponderadamente valorado, por cuanto la testigo fue la profesora de la niña en la
época en la que se precisa que suceden los hechos. Con toda precisión, debemos indicar que
el testimonio de la testigo Xenia, es lo que se conoce como un testimonio de referencia, por
cuanto, los hechos sobre los que ella declara, no han sido percibidos por la misma testigo,
sino que lo que conoce es un relato, que le hizo otra persona, en este caso la niña
*********, y sobre ese relato que le hicieran, es sobre el que versa la esencia del
testimonio. Antes de hacer las respectivas valoraciones respecto del valor que podría
acordársele a un testimonio de referencia, deben precisarse los aspectos más importantes
que Xenia Elizabeth manifestara en su declaración, respecto de los hechos que se
investigan: (a) expresó la testigo que la niña *****, le insistía en lo de las relaciones
sexuales, manifestándole si ella sabía qué eran; (b) que la menor le manifestó que a ella la
tocaban, diciéndole que era su papá, que después la niña le mencionó que la tocaba también
su abuelo; (c) que le decía que le tocaba del cuerpo; (d) que la niña le decía que el abuelo le
decía que iba a hacerle bien rico y la besaba, que la niña le decía que no le gustaba; (e) que
la niña decía que le introducía el pene y echaba un líquido chele, pero que nunca le
mencionó de dónde salía. Respecto de conductas relacionadas con una agresión sexual, esa
es la información que la testigo Xenia expresó que le había manifestado la menor.
Fundamento Jurídico N° 5. El testimonio de referencia es uno de los denominados
testimonios extraordinarios, por cuanto la información probatoria, en cuanto relato, no
viene inmediado por la persona que directamente habría percibido el suceso, sino que la
información la traslada otra persona, a quien se le contó un evento, sobre el que
posteriormente la testigo declara informando al tribunal de lo que le contaron. De ahí que el
verdadero testigo directo e inmediato de los hechos nunca declara ante el tribunal, ni puede
ser interrogado por las partes adversarias que litigan el caso, sino que únicamente, éstas
pueden interrogar al denominado testigo de referencia que únicamente conoce lo que le
contaron. Desde ya resulta obvio que una prueba de esta naturaleza es bastante limitada en
cuanto a su confiabilidad, mucho más cuando la acreditación de la culpabilidad de una
persona debe hacerse sin duda razonable, es decir debe ser acreditada con certeza respecto
de todos y cada uno de los hechos que forman la imputación penal. Es por ello que el
testimonio de referencia no es por regla general una prueba que sea admisible para tener
por demostrada fuera toda duda razonable, la culpabilidad de una persona y que la admisión
de dicho testimonio sea una excepcionalidad, que en todo caso para ser considerado como
prueba de los hechos atribuidos, debe estar confirmado por otros elementos de prueba que
le den consistencia y credibilidad al grado de sostener con certeza la construcción de la
culpabilidad de una persona; sin estos elementos de prueba concomitantes, el testimonio de
referencia aunque se admitiera vía excepción no podría fundar una sentencia de
culpabilidad, por cuanto por sí sólo no es un elemento de prueba que determine
confiabilidad en grado de certidumbre.
Fundamento Jurídico N° 6. Para fundamentar más este aspecto se deberán indicar algunas
cuestiones importantes en cuanto al testimonio de referencia: Para ser preciso, testimonio
de referencia es aquel que brinda una persona relacionando unos hechos que no ha
presenciado de manera directa en cuanto a su ocurrencia, siendo que esos hechos los
conoce por que le son narrados por otra persona, que es quien dice haberlos presenciado.
Como expresamos –y así se maneja por la doctrina– esta clase de testimonios no son
admitidos para que sean valorados como prueba acreditante de los hechos y cuando se
acepta su admisión se hace bajo una serie de supuestos y requisitos que permiten que el
testimonio tenga un grado mayor de confiabilidad, siendo regla esencial del mismo, la
corroboración del contenido del testimonio por otros elementos de prueba. La reticencia a
la admisión de testimonios de referencia, en el sentido de admitir como prueba testimonial
lo que una persona dice, que otro dijo, descansa sobre la égida del principio de
inviolabilidad de la defensa y el derecho de los justiciables a la confrontación de lo que
afirma el testigo, cuestión casi inasequible cuando se trata de testimonios referenciales.
Fundamento Jurídico N° 7. Ciertamente la vulneración de la garantía de inviolabilidad de la
defensa, respecto del testimonio de referencia, ocurre en consideración a lo siguiente: Debe
considerarse que un testimonio de referencia, está constituido por la declaración parcial o
total, que una persona realiza, sobre unos hechos que, sucediendo, no le constan a la
persona como ocurridos por su propia constatación; sino que ese conocimiento le ha sido
informado por un relato que le ha hecho otra persona. De ahí que el testigo de referencia
declara ni más ni menos que sobre lo que otra persona presenció y sobre lo que
posteriormente le contó como sucedido. Ahora debe considerarse que en lo relativo al
testimonio, la garantía de inviolabilidad de la defensa, se hace patente cuando la parte
adversaria, puede interrogar al testigo directo de los hechos, antes un juez y bajo juramento:
de ahí que, ante la versión que el testigo haga de los hechos, la contraparte tendrá el
derecho de confrontarla mediante un interrogatorio en el que el testigo originario puede ser
directamente interrogado sobre todos los hechos que ha narrado como ocurridos; este
aspecto esencial de la garantía de defensa, cuando se trata de un testimonio de referencia se
vuelve imposible de realizar, por cuanto el testigo que conoció los hechos de manera
directa según su versión, no podrá ser sometido a contrainterrogatorio por la parte
adversaria, porque no es él la persona que declara en ese momento, de tal manera que no
habrá posibilidad alguna respecto de esa información en mirar y escuchar declarar al
testigo, y mucho menos la posibilidad real de contrainterrogar al mismo, para determinar
los sucesos que dice haber percibido.
Fundamento Jurídico N° 8. Todos estos aspecto de control del testimonio quedan afectados
en cuanto a su indagación, confrontación y oposición e impugnación, por la parte
perjudicada por la información que se recibe, con lo que la garantía de inviolabilidad de la
defensa, establecida en el artículo 12 Cn. cuando se dice que la acreditación de la
culpabilidad debe ser en juicio público "en el que se aseguren todas las garantías
necesarias para su defensa"; precisamente una de las más primordiales es el derecho a la
confrontación del testigo, cuestión deficitaria en el testimonio de referencia, lo que
compromete la garantía de defensa que por derivarse de un principio constitucional el
artículo 9 la establece en el sentido que: "será inviolable la defensa en el procedimiento";
en igual sentido, la garantía de inviolabilidad de la defensa se encuentra estatuida en los
artículos 14.1.3. (e) y 8.1.2. (f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
Convención Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente.
Fundamento Jurídico N° 9. Vistas las limitaciones del testimonio de referencia, deben
examinarse cuestiones relevantes en concreto de la declaración que rindiera Xenia
Elizabeth Iraheta, los que resulta oportuno citarlos nuevamente: (a) expresó la testigo que la
menor Paz, le insistía en lo de las relaciones sexuales, manifestándole si ella sabía qué eran;
(b) que la menor le manifestó que a ella la tocaban, diciéndole que era su papá, que después
la niña le mencionó que la tocaba también su abuelo; (c) que le decía que le tocaba del
cuerpo; (d) que la niña le decía que el abuelo le decía que iba a hacerle bien rico y la
besaba, que la niña le decía que no le gustaba; la niña decía que le introducía el pene y
echaba un líquido chele, pero que nunca le mencionó de dónde salía. De lo relacionado, que
es lo más sustancial en atención a los hechos de abuso sexual, y que es lo incorporado en el
testimonio de referencia, el tribunal encuentra dos decisivas inconcordancias con respecto a
los resultados de la prueba pericial. El examen genital de la menor, no evidenció ninguna
señal física de manipulación de orden sexual, ello es respecto del testimonio desacreditante,
porque si partimos del testimonio de referencia éste indica: (a) que la menor era sometida a
manipulaciones sexuales en sus órganos genitales; (b) que en el testimonio de referencia
que relató Xenia, respecto de lo que ***** le había manifestado, la información era que la
niña había sido penetrada por el pene del abuelo.
Fundamento Jurídico N° 10. De los dos aspectos precitados, ninguno es confirmado por la
experticia de genitales, y sobre ello deberá indicarse: (a) que respecto de los manipuleos en
zona genital de menores, la regla técnica de experiencia indica que en la mayoría de los
casos, cuando se dan estas manipulaciones continuadas, una señal característica –por regla
general– es la dilatación del himen, como consecuencia de los actos de manipulación, sobre
este aspecto que es casi siempre coincidente con manoseos en los genitales de las niñas; el
examen de genitales no informó nada, por ende, esta sintomatología se tiene por descartada,
lo que hace menos creíble la versión de referencia. El otro aspecto todavía es más radical,
por cuanto el testimonio de referencia informa sobre actos de penetración, pero la pericia
no señala ni un vestigio de ello, desacreditando completamente esta versión, por cuanto
todo el área para-genital y genital de la menor se encontró sin particularidades, y en tal
sentido la versión del testimonio de referencia ha sido desacreditada, no siendo confiable.
Ello bastaría para estimar ya una absolución por cuanto el testimonio no es confiable, y si
es no fiable, no puede construirse sobre él una acreditación de la culpabilidad, mucho más
cuando se trata de un testimonio referencial.
Fundamento Jurídico N° 11. Ahora corresponde examinar otro aspecto más, que es
fundamental cuando se trata de testimonios de referencia, el tribunal al ponderar la
procedencia del testimonio de referencia ante la retractación de una menor por delitos
sexuales, podría estimar que bajo determinadas circunstancias el testimonio referencial
fuera admisible, pero dicha admisibilidad como elemento de prueba a incorporar no basta
para acreditar suficiencia al testimonio de referencia, ello por que tal admisibilidad sería
por la forma, pero no involucraría el fondo del testimonio de referencia que está
constreñido a su capacidad persuasiva para demostrar hechos de manera consistente e
indubitable. Para este aspecto debe señalarse que lo más esencial en el testimonio de
referencia, es la acreditación de lo que la persona que percibió de manera directa el suceso
manifestó a su interlocutora, que es quien posteriormente comparece a prestar testimonio;
aspecto medular, del testimonio de referencia es "lo que dijo en aquel momento la
persona"; ese aspecto es el que debe ser reproducido por el testimoniante, que comparece a
declarar en juicio, con lo que el testimonio de referencia es un testimonio de detalle, sobre
lo que en aquel momento la persona le narró a otra; no basta una declaración de resumen,
no bastan las impresiones del testigo, el testimonio de referencia debe estar circunscrito
primordialmente a la reproducción más fidedigna de lo que la persona originaria que
percibió los hechos, manifestó en aquel momento, y que es precisamente la información
que se reproduce en la declaración de quien declara como testigo referencial; si este aspecto
no ha sido satisfactoriamente cubierto, el testimonio de referencia no puede ser apreciado
como un elemento de prueba que puede determinar algún grado de confiabilidad, por
cuanto ni siquiera se tendría seguridad para examinar lo que expresó realmente la persona
cuando contó originariamente el suceso, de ahí que el testimonio diferido, debe
esencialmente reproducir con detalle y con las propias palabras de quien lo manifestó, lo
sucedido, si el testimonio de referencia no cumple este requisito es insuficiente para
acreditar hechos.
Fundamento Jurídico N° 12. Precisamente en el caso que nos ocupa el testimonio rendido
por Xenia, adolece de esta deficiencia, por cuanto la testigo al declarar expresó una especie
de resumen de lo que la menor le había manifestado, pero el testimonio no versó en cuanto
a lo que la testigo recordaba de lo que la menor le había manifestado, ni hubo una
reproducción lo más detallada posible de lo que la menor había dicho; en algunos pasajes
del testimonio, la testigo manifestó sus propias impresiones y conclusiones, cuestión que no
puede colmar el aspecto fundamental del testimonio de referencia, lo anterior sumado a los
otros aspectos deficitarios ya anunciados, hace concluir al tribunal que el testimonio de
Xenia Elizabeth Iraheta, es insuficiente para poder fundamentar la autoría del justiciable
Marden Paz Arbel, por cuanto no ha cumplido ni el requisito de mayor literalidad en cuanto
al contenido de la declaración, y por otra parte no ha sido corroborado por otros elementos
de prueba que permitan al tribunal concluir de manera inequívoca la autoría del acusado.
Fundamento Jurídico N° 13. Por último debe valorarse lo atinente a la pericia psicológica
practicada en la niña *********; respecto de la prueba pericial es importante cotejar los
aspectos esenciales que informó la perito después de la práctica de su actividad
investigativa: (1) que el juicio de la menor evaluada está conservado, interna y
externamente, y que la menor no tiene ideas delirantes, así mismo que la menor podía
diferenciar entre fantasía y realidad, entre verdad y mentira; (2) que a juicio de la experta,
el relato que le hizo la menor no le parece veraz, que es un relato elaborado, que la menor
presenta la conducta típica de la retractación, que niega como falso lo que ha dicho
anteriormente; (3) que identificó, en el examen a la menor, temor a los hombres; (4) que la
menor presenta características de inmadurez emocional, son normales a su edad, eso mismo
le hace susceptible a presiones; (5) encontró en la evaluación de la menor: disminución
marcada de la autoestima, tendencia al aislamiento, elementos de psico-sexualización, el
ambiente familiar puede ocasionar que la menor cambie su versión; (6) la versión de un
niño de la edad de la niña evaluada, es susceptible de ser manipulada por su inmadurez
emocional, en los menores abusados sexualmente la retractación es una señal típica del
síndrome de abuso sexual.
Fundamento Jurídico N° 14. Los hallazgos a nivel de prueba pericial son importantes y
compartidos por el tribunal en el sentido que: (a) la versión que la niña expresó no es
creíble; (b) la niña, por su edad, puede ser manipulada; (c) la niña presenta signos de abuso
sexual. Ahora bien, es importante determinar el alcance de la prueba pericial; este tipo de
pericias son de tipo conductual, es decir, el perito examina los aspectos psíquicos asociados
a la personalidad y las manifestaciones internas y externas de la conducta, emociones,
afectos, percepciones, de la persona examinada; dichas valoraciones a nivel de pericia, son
importantes, para comprender la cuestión fenomenológia de un caso de delito sexual y
puede ser una información de gran utilidad para tener por acreditado ciertos hechos
respecto de una imputación por delito sexual; pero con todo y esa importancia, la prueba
pericial psicológica no es prueba autónoma que por sí sola pueda demostrar la autoría de
una persona respecto de una imputación penal; es decir, el elemento jurídico de quien es
autor y de los hechos ejecutados por el autor, no puede ser establecido de manera
independiente por la pericia psicológica, ésta puede coadyuvar a establecer tal cuestión,
pero se necesita del concurso de otros elementos de prueba que permitan concluir al
tribunal de manera inequívoca en cuanto a la culpabilidad de una persona.
Fundamento Jurídico N° 15. Lo anterior significa que aunque la pericia psicológica haya
demostrado: (a) que la versión de la niña era inverosímil, esa situación no hace culpable al
justiciable; (b) que aunque la versión de la niña pudo ser manipulada, esa situación
tampoco hace culpable al acusado; (c) que el hecho que la niña presente signos compatibles
con la agresión sexual, tal cuestión por sí sola, tampoco vuelve culpable al acusado. Lo
anterior es así por que la autoría y la culpabilidad son conceptos jurídicos de imputación
que deben acreditarse de manera independiente a la sintomatología que presente una
víctima, se requiere un plus, en este caso, que permita acreditar una conducta realizadora
del injusto y atribuible a una persona determinada como la realizadora de la misma, y estas
realidades escapan al ámbito de la pericia psicológica. Es por ello que se afirma que la
culpabilidad debe ser jurídicamente construida, y sin sesgo de duda, y ello no ha ocurrido
en el caso que se conoce, por cuanto la prueba pericial y sus resultados no pueden por sí
sola determinar la culpabilidad de una persona, se requiere del concurso de otras pruebas
que en su conjunto permitan determinar los hechos atribuidos, y ello es lo que ha faltado en
el caso que se conoce, en el que la prueba en su conjunto por las deficiencias señaladas no
permite arribar a un juicio de culpabilidad, y siendo ese el caso y no habiendo certeza de la
culpabilidad del acusado por los motivos expresados, deberá absolvérsele tanto en el orden
penal como en el orden civil y así se resolverá:
Las decisiones fueron tomadas por UNANIMIDAD de votos, y a la redacción del voto del
Juez Sánchez Escobar se han adherido totalmente los jueces Rogel Zepeda y Gil Cruz.
POR TANTO: con fundamento en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y
conforme con los artículos 11, 12, 27 y 72 de la Constitución de la República; 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1 - 4, 161 y 162 del Código Penal; 1 - 3,
9, 15, 130, 162, 276, 330, 354, 356, 357, 359 inciso 1° y 360 del Código Procesal Penal a
nombre de la República de El Salvador, FALLAMOS:
(I) Se declara ABSUELTO, en el orden penal como en el civil, a MARDEN PAZ ARBEL,
de generales enunciadas al inicio de esta sentencia, de la acusación fiscal incoada por el
delito de agresión sexual en menor agravada continuada en perjuicio de *********; (II)
Continúe el procesado en la libertad en que se encuentra; (III) Cancélense las restricciones
impuestas al procesado, en virtud del cese de las medidas sustitutivas a la detención
provisional; (IV) Cancélase la caución económica rendida a folios 88 y oportunamente
líbrese la comunicación respectiva al ser solicitada. Hágase Saber y archívese
oportunamente.
88-2004-2a