medidas de carácter jurídico internacional para combatir los hechos

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"MEDIDAS DE CARÁCTER JURÍDICO INTERNACIONAL PARA COMBATIR LOS HECHOS DE CORRUPCIÓN EN TRANSACCIONES COMERCIALES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN GUATEMALA" TESIS DE GRADO
ROSELYNE DESIREE ALDANA ROBLES CARNET 10237-­07
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, ENERO DE 2014
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"MEDIDAS DE CARÁCTER JURÍDICO INTERNACIONAL PARA COMBATIR LOS HECHOS DE CORRUPCIÓN EN TRANSACCIONES COMERCIALES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN GUATEMALA" TESIS DE GRADO
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
POR
ROSELYNE DESIREE ALDANA ROBLES PREVIO A CONFERÍRSELE LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, ENERO DE 2014
CAMPUS CENTRAL
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
RECTOR:
P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
SECRETARIA GENERAL:
LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO:
DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO:
MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO:
MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA:
LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS
DIRECTOR DE CARRERA:
MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA:
MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN
LIC. RAUL FRANCISCO PIMENTEL MATA TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
LIC. NORMA ELIZABETH GARCÍA-­BAUER MAZARIEGOS DE MENDOZA Agradecimientos
A Dios: Creador del Universo y autor del orden perfecto por sus muchas bendiciones
a lo largo de mi vida, en especial durante el curso de mi carrera universitaria la cual
hoy culmino.
A mi Ita: Por la ternura de tus cuidados, tu apoyo, por alegrarte y reír conmigo y
por ayudarme a sanar heridas y amarguras, por el cobijo de tu techo, por mi
lonchera, pero, ante todo, por la devoción de tus constantes plegarias por mí.
A mi familia: Mis Padres Maria Teresa Robles de Aldana, quien supervisó el
presente trabajo y de quien más me importaba la aprobación del mismo, por ser ella
de quien he aprendido a luchar siempre por alcanzar la excelencia y a forjar
conciencia y firmeza de carácter en mí; y Nelson Rodolfo Aldana, por tomar como
tarea de vida con tanto amor y actitud de vencedor el sacar adelante a la familia, por
enseñarme que hay que reír y enseñar a reír a otros cada vez que se pueda
mientras la vida lo permita. A mis hermanos: Por su incondicional amor, apoyo y
comprensión.
A mis tíos, Víctor Alfredo Robles Erazo, por su gran generosidad, sabios consejos
y el ejemplo de gran corazón y vida profesional exitosa, ejemplo que espero alcanzar
para mi vida. Wilfredo Aldana Molina, por confiar en mí.
A mis amigos: Vera María Ovalle, Juan Carlos Gonzalez, Juan Carlos Veliz, son
los mejores amigos que nadie pueda tener. Gracias por quererme como soy y hacer
tanto como han hecho por mí.
A José Pablo Marroquín, por su trascendental ayuda en momentos cruciales de
mi carrera.
A los Licenciados Raúl Pimentel, Guillermo Fong, María Guadalupe Santa Cruz y
Luis Augusto Zelaya por sus enseñanzas y apoyo oportuno.
Dedicatoria
Para mi máximo amor en la vida, por quien siempre me esforcé en salir adelante, mi
inspiración, mis fuerzas, mi ánimo; mi abuelita, mi Bebé. Te amo Ita; Ángela Esther
Judith de la Paz Erazo López.
Responsabilidad
El autor será el único responsable del contenido y conclusiones del presente trabajo de
grado.
INDICE
Resumen ejecutivo de la tesis
iii
Introducción
iv
CAPÍTULO 1
Consideraciones generales sobre corrupción
1.1 Conceptos de “corrupción”
01
1.2 Antecedentes de la corrupción en Guatemala a partir de 1985
03
1.2.1 Causas de la corrupción
03
1.2.2 Efectos de la corrupción
03
1.2 La trascendencia del delito de corrupción y su repercusión a nivel
internacional.
1.2.1 Antecedentes de la lucha contra la corrupción a nivel internacional
06
06
1.2.2 Trascendencia y repercusión del delito de corrupción en el ámbito
Internacional
11
CAPÍTULO 2
Medidas para combatir la corrupción de funcionarios y empleados públicos en
Guatemala
2.1 Servidor Público (funcionarios y empleados públicos en Guatemala)
19
2.1.1 Concepto
19
2.1.2 Grados de Responsabilidad
20
2.2 Marco Jurídico Nacional
22
2.2.1 Análisis de la legislación nacional vigente aplicable al delito de
corrupción en Guatemala
22
2.2.2 Constitución Política de la República de Guatemala
22
2.2.3 El Código Penal
24
2.2.a Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados
Públicos
2.2.b Acuerdos de Paz
28
28
i
2.2.c Normas Éticas del Organismo Ejecutivo
34
2.3 El secreto bancario en Guatemala
37
CAPÍTULO 3
Medidas de carácter jurídico internacional que Guatemala debe implementar a fin
de combatir la corrupción de funcionarios y empleados públicos
3.1 Los delitos de corrupción en las transacciones internacionales
40
3.2 Legislación internacional ratificada por Guatemala que regula el
delito de corrupción.
42
3.2.1 Análisis de la Convención Interamericana contra la Corrupción
(Decreto No. 15-2001 del Congreso de la República)
42
3.2.2 Análisis de la Convención Mundial de Naciones Unidas contra
la Corrupción. (Decreto No. 91-2005 del Congreso de la República)
43
3.2.3 Análisis de la Convención para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales
52
3.3 Medidas a Implementar
64
3.3.1 El cumplimiento de los compromisos adquiridos mediante la
ratificación de los tratados internacionales.
66
3.3.2 La necesidad de cooperación Internacional para combatir la
corrupción en transacciones comerciales internacionales.
70
3.3.3 La necesidad implementación de una reforma integral
para combatir el soborno transnacional en Guatemala
3.3.a Derecho Comparado
76
83
CAPÍTULO 4
Presentación, Discusión y Análisis de Resultados
89
Conclusiones
100
Recomendaciones
104
Referencias
106
Anexos
113
ii
Resumen
El presente trabajo de investigación analiza la problemática que presentan las
relaciones comerciales internacionales cuando los Estados se ven involucrados en
casos de soborno transnacional debido a actos de corrupción cometidos por
funcionarios públicos por lo que ofrece un estudio de las principales consecuencias que
este fenómeno ocasiona al país, y que pone en evidencia la debilidad del sistema legal
vigente para combatir este tipo de corrupción en el que una compañía extranjera ofrece
un soborno a un funcionario público guatemalteco que a su vez utiliza un intermediario
de otra nación para cometer el hecho de corrupción para que finalmente el producto del
soborno sea depositado en una institución bancaria en otro país.
Ante esta realidad y debido a la globalización y las actuales tendencias liberadoras
del comercio, es necesario hacer conciencia por una parte, de las consecuencias que a
largo plazo la corrupción puede tener como son el retraso del desarrollo y la distribución
poco equitativa de ingresos y por otra de la necesidad de modificar los métodos de
incorporación y aplicación de la legislación penal vigente en Guatemala, la investigación
y lucha contra este tipo de delitos que atañen a todos los Estados así como en el
fortalecimiento de las relaciones de cooperación mutua internacional.
iii
Introducción
Los delitos de corrupción de servidores públicos pueden trascender a nivel internacional
especialmente cuando se trata de transacciones comerciales en que los funcionarios a
cargo de velar por la legalidad de dichas transacciones comerciales son sobornados,
con el fin de obtener de ellos una ventaja que favorece a quienes ofrecen el soborno.
El producto del soborno obtenido puede muchas veces ser depositado en cuentas
bancarias extranjeras, por lo que la cooperación del país involucrado en el delito de
corrupción así como la prestación de asistencia legal pronta y efectiva, es trascendental
para la adecuada investigación del delito a nivel nacional y en consecuencia para la
aplicación de la justicia.
El presente trabajo de tesis desarrolla los instrumentos jurídicos internacionales
creados y ratificados por numerosos países que establece medidas normativas que
regulan la asistencia legal mutua y la cooperación internacional pronta y efectiva para
los delitos de corrupción de funcionarios públicos.
Los procesos de investigación en los delitos de corrupción de funcionarios públicos
que trascienden a nivel internacional, se ven entorpecidos cuando se requiere la
colaboración de países que en su legislación nacional protegen cierta información
importante de la persona para esclarecer el caso investigado como confidencial o
personal, así es el caso de las cuentas bancarias por ejemplo, perjudicando la
prosecución y esclarecimiento de los delitos investigados debido al difícil acceso a la
información.
Es por ello que el presente trabajo de investigación tiene como objetivo general
demostrar la necesidad que el Estado de Guatemala tiene de implementar medidas de
carácter jurídico internacional que fortalezcan la lucha contra la corrupción en las
transacciones
comerciales
internacionales
de
los
funcionarios
públicos
y
la
trascendencia de este delito a nivel global, dando respuesta a la interrogante “¿Cuáles
iv
son las medidas de carácter jurídico internacional que el Estado de Guatemala debe
implementar a fin de combatir la corrupción de funcionarios públicos en transacciones
comerciales internacionales?”.
Este trabajo pretende analizar los instrumentos jurídicos internacionales que
fortalecen la cooperación entre países en la investigación de los hechos de corrupción
que trascienden al ámbito internacional; exponer la importancia de que Guatemala
cumpla con los tratados internacionales ya ratificados a fin de incorporar en la
legislación vigente las herramientas de los mismos para combatir la corrupción;
demostrar la importancia de incorporar a la legislación nacional los tratados
internacionales que rigiéndose bajo el principio de reciprocidad, permitirán que la
investigación de tales hechos delictivos tenga celeridad, exactitud y eficacia, como la
Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales, así como cumplir con aquellos que ya
forman parte del ordenamiento jurídico interno, como la Convención Contra la
Corrupción de Naciones Unidas (Decreto No. 91-2005 del Congreso de la República de
Guatemala) y la Convención Interamericana contra la Corrupción, (Decreto No. 15-2001
del Congreso de la República de Guatemala).
Se pretende además establecer la necesaria implicación de otros países que
conlleva la ratificación de dichos instrumentos con el fin de luchar contra la corrupción
de funcionarios públicos de forma global; implementar los principios internacionalmente
aceptados que son la base para prevenir la corrupción de funcionarios públicos que ya
han sido adoptados por potencias mundiales con el fin de prevenir la comisión de dicho
ilícito; demostrar que la implementación de dichas medidas fortalecerá la cooperación
entre países en la investigación de hechos delictivos de corrupción a través de la
asistencia legal mutua.
Todo ello se hará a través del análisis de la legislación adoptada mundialmente por
la comunidad internacional y la experiencia de la aplicación de ésta en otros países.
Para la elaboración del presente se utilizan unidades de análisis como el Código Penal
v
vigente y sus recientes reformas contenidas en el Decreto 31-2012, Ley Contra la
Corrupción, la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Mundial
de Naciones Unidas Contra la Corrupción y la Convención para combatir el cohecho de
Funcionarios Públicos extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales
principalmente.
Los límites encontrados para la elaboración del mismo son principalmente la
jurisprudencia limitada, ya que es relativamente reciente la creación de los instrumentos
jurídicos adoptados por Guatemala que han sido debidamente implementados o
invocados en casos concretos; así como las reformas hechas al Código Penal respecto
al delito de corrupción de funcionarios públicos en el ámbito internacional, por haberse
publicado el decreto que regula dichos ilícitos en el Diario de Centro América el 22 de
noviembre de 2012, y entrado en vigencia a los 8 días de su publicación.
Existe además poca información bibliográfica respecto a los instrumentos en sí y de
la forma en la cual han sido eficaces en otros países que los han implementado. Sin
embargo, en el desarrollo de la investigación se pretendió superar dichos obstáculos
con la experiencia adquirida por la investigadora durante la participación en la
competencia internacional de simulación de casos, “Phillip C. Jessup International Moot
Court Competition”.
Este trabajo pretende aportar la forma eficaz de implementación de las recientes
medidas legislativas que el Estado de Guatemala ha tipificado a fin de agilizar la
investigación de los delitos de corrupción y lavado de dinero de funcionarios públicos a
nivel internacional, especialmente en relaciones de comercio, y fortalecer la
cooperación legal mutua a fin de recabar evidencias e información útiles en la
investigación para la aplicación de justicia.
vi
“Medidas de carácter jurídico internacional para combatir los hechos de
corrupción en transacciones comerciales de los funcionarios públicos en
Guatemala”
CAPÍTULO 1
1. Consideraciones generales sobre corrupción
1.1 Concepto de “corrupción”
El Manual de Legislación contra la Corrupción 1 , explica que la palabra corrupción,
proviene de la voz latina “rumpere” que deriva de “corrumpere”, que significa
“descomponer”, “echar a perder” o “podrir” Según el Programa de Naciones Unidas, la
corrupción se entiende como “El uso del poder público para el provecho propio”,
asimismo, para el Banco Mundial, es “el abuso de un cargo público para obtener
beneficios particulares”2.
Internacionalmente, ha sido muy aceptado el concepto que le atribuye Joseph Nye,
quien la definió como “el comportamiento que se desvía de los deberes normales de la
función pública debido a consideraciones privadas”3.
La corrupción por lo tanto, debe entenderse en base a las definiciones anteriores
como “la articulación de condiciones y acciones que hacen posible la utilización de
bienes, espacios, servicios, instancias y procedimientos (privados o públicos) para el
beneficio propio y personal en desmedro de los intereses generales o bien común” 4.
1
Acción Ciudadana, “Manual de Legislación contra la Corrupción”. Guatemala, Editorial Arte Color y
Texto, S.A. 2005, Págs. 9 y 10.
2
Elliott Kimberly Ann, La Corrupción en la Eonomía Global, Editorial Limusa, S.A. Mexico D.F.
2001. Pág. 47.
3
Hodgson, Geoffrey y Jiang Shuxia, “La Economía de la Corrupción y la Corrupción de la Economía: Una
perspectiva institucionalista”. Reino Unido, 2008.
http://www.economiainstitucional.com/pdf/No18/ghodgson18.pdf. Fecha de consulta: 11 de mayo de
2013.
4
Loc. Cit.
1
Transparency International ha definido la corrupción como “el abuso con fines de
lucro personal, del poder delegado”5, explicando que el abuso de tal poder, puede ser
perpetrado por la persona en quien se ha delegado la función pública, o bien, inducido a
través de un tercero, pudiendo darse tanto en sector público como privado. La
corrupción, (…) demuestra la debilidad institucional, los bajos estándares morales,
incentivos sesgados y la falta de aplicación de la ley (…6), por tanto, debe afrontarse
como un problema que puede afectar tanto en el territorio nacional, como en el
extranjero, ya que puede ser cometida tanto por servidores públicos, como inducida por
el sector privado, es decir, diversas empresas e industrias a nivel nacional e
internacional, dependiendo tanto de la fortaleza institucional del Estado y de la facultad
discrecional que éste le asigne a sus servidores públicos, como de la calidad moral que
exista en el ejercicio de las funciones propias, tanto del sector público como del privado
y las relaciones entre sí, todo ello, con sujeción a lo establecido en la ley.
Uno de los casos de corrupción de impacto internacional es el del ex-presidente
Alfonso Portillo, quien después de entregar el cargo, fue acusado de corrupción y
malversación de fondos por lo que huyó del país hacia México. Sin embargo, en ese
país fue acusado del delito de lavado de dinero, por lo que debido al tratado de
extradición que existe del Estado de Guatemala con México, fue extraditado a
Guatemala para ser juzgado y aunque fue absuelto, la Corte de Constitucionalidad se
resolvió con lugar la su extradición a Estados Unidos, país en el que también se le
acusa de lavado de dinero, habiendo sido extraditado el 24 de mayo de 2013 para ser
juzgado en ese país. Es desconcertante que ante la comunidad internacional, la
administración del ex-presidente haya sido viciada por máxima autoridad por hechos de
corrupción, si desde la cabeza de la misma existió malversación en la ejecución de los
fondos públicos, ¿qué puede esperarse del resto de la estructura estatal?.
5
Transparency International, “Convenciones Anticorrupción en América, lo que la sociedad civil puede
hacer para que funcionen”, Editorial Alt Moabit, Berlín, Alemania, 1996, págs. 3 y 4.
6
Loc. Cit.
2
1.2 Antecedentes de la Corrupción en Guatemala a partir de 1985.
1.2.1 Causas de la corrupción
El Manual de Legislación Contra la Corrupción, publicado por Acción Ciudadana,
explica que la corrupción fue consolidándose paulatinamente en nuestro país, (…) en la
misma medida en que la doctrina militar contrainsurgente impuso al Estado
características autoritarias (…7), manifestándose a través de:
a) La elevada centralización política y administrativa: que permitió abusos en
concentración de poder en un reducido número de personas.
b) La amplia discrecionalidad de los funcionarios: que facilitó realizar un ejercicio
público sin controles ni rendición de cuentas a otras estructuras estatales.
c) El debilitamiento del aparato y la función de la administración pública: que “como
consecuencia de los dos anteriores supuestos, se generalizó la percepción de la
poca utilidad para el ciudadano común de la institucionalidad y con ello la falta de
credibilidad del sistema”8.
1.2.2 Efectos de la Corrupción
Desde el preámbulo de la Convención Mundial de Naciones Unidas contra la
Corrupción, se analiza que esta constituye una grave amenaza para “la estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”9, son
muchas las consecuencias de los hechos de corrupción en una sociedad y afectan a
todos los sectores, es debido a ello que la lucha por combatirla ha pasado a formar
parte de las principales preocupaciones en la comunidad internacional.
7
Acción Ciudadana, Op. Cit. Pág. 10.
Loc Cit.
9
Congreso de la República, Decreto No. 91-2005.
8
3
Transparency International enumera entre los principales efectos de la corrupción,
los siguientes:
“La corrupción causa pobreza y crea barreras que impiden superarla”10:
Una parte significativa de los ingresos del Estado, debe ser invertida en proveer a
los habitantes de la República de Guatemala los servicios públicos básicos, que son
necesarios para su subsistencia; por mandato constitucional, proveer los mismos es
una obligación del Estado, beneficiándose de ellos especialmente las personas de
escasos recursos, que en su mayoría de casos de otra manera no podrían tener acceso
a ellos. Sin embargo, al existir corrupción, el ingreso nacional que debe ser utilizado
para estos fines, dejan de ser accesibles, eficientes o simplemente no se prestan, más
que en pocos lugares del país. Por tanto, si no se cumple con brindar el derecho a la
educación, incrementan los índices de delincuencia y existen menores oportunidades
de desarrollo integral de la persona, lo cual impide el crecimiento económico y social del
país. De la delincuencia se deriva el clima de inseguridad que en la actualidad se vive
en Guatemala, la cual cada día atenta más contra la vida de las personas. Pero la
delincuencia no es la única manera de atentar contra la vida de los seres humanos,
Respecto a los servicios públicos básicos, el derecho a la salud es uno de los servicios
necesarios más importantes para la vida de los habitantes de un Estado. Sin embargo,
si existe corrupción, los fondos que debieron ser invertidos en hospitales y centros de
asistencia, para que la cobertura de los puestos de salud y centros hospitalarios no
solamente sea mayor, sino más eficiente, deja de ser utilizada para este fin primordial y
cada funcionario corrupto, por tanto atenta directamente contra la vida de las personas
al desviar los fondos que son públicos para fines particulares y es por ello tan
importante que la responsabilidad de éstos no debe permanecer impune. El derecho a
la vida, es el derecho humano fundamental más importante, ya que si no se cuenta con
éste, el ejercicio de todos los demás derechos no tiene sentido alguno.
10
Loc Cit.
4
“La corrupción constituye una violación a derechos humanos”11:
(…) La corrupción viola los derechos civiles y políticos, en virtud que distorsiona y
debilita las instituciones y procesos políticos, así como el poder judicial (…12), la forma
de librarse de la aplicación de justicia es a través del tráfico de influencias o poder
ejercido dentro de la institución que el funcionario público dirige, por lo que la
persecución del delito se dificulta y la credibilidad en los organismos del Estado es
cada vez menor. Muchos de los delitos de corrupción quedan impunes, la investigación
de éstos es insuficiente y las medidas de control interno no demuestran los resultados
esperados.
“La corrupción atenta contra la democracia representativa”13:
Existen instituciones o sectores que influyen fuertemente en la política nacional,
estatal y local por medio de la corrupción; lo cual ocasiona que la idea de la política de
gobierno que inicialmente formaba parte de los ideales de un partido se distorsione al
momento en que los representantes electos ejercen el poder, por lo que el voto
otorgado de conformidad con dichos ideales se ve traicionado. En palabras de la autora
Rose-Ackerman, (…) una de las consecuencias más graves de la corrupción para un
Estado de derecho, particularmente en las democracias, es que socava la legitimidad
de los gobiernos ya que la imagen que pueden llegar a transmitir a los ciudadanos es
que el gobierno simplemente está en venta al mejor posto (...14). Lo que significaría que
en algún momento la corrupción puede llegar a tal punto de ser el incentivo para que se
den golpes de Estado.
11
Loc. Cit.
Transparency International, Op. Cit. Pág. 8
13
Loc. Cit.
14
Loc. Cit.
12
5
“La corrupción constituye una barrera al desarrollo económico”15
Al existir corrupción en un país, el desarrollo económico se ve directamente
afectado. La corrupción desalienta la inversión y el crecimiento, distorsiona la
distribución del gasto público, (…) frustra las iniciativas del sector privado y debilita la
competencia económica (… 16 ). Es decir que la corrupción generalizada retarda el
desarrollo del país, toda vez que redundará en una distribución inequitativa de los
beneficios del desarrollo.
Como describe Kimberly Ann Elliot, en el libro ¨La Corrupción en la Economía Global”,
siempre que la corrupción es generalizada, las consecuencias son devastadoras, (…)
las ganancias malhabidas dan a dictadores un incentivo para aferrarse al poder hasta el
último momento posible; en un Estado de derecho, la corrupción generalizada
desalienta la inversión, impide el desarrollo económico y socava la legitimidad política
(…17), es por ello que es necesario en el Estado contar con un control que permita
prevenir y combatir hechos de corrupción en la administración pública, asimismo que
permita contar con medios de investigación adecuados y sanción efectiva por la
comisión de este tipo de delitos.
1.2 La trascendencia del delito de corrupción y su repercusión a nivel
internacional
1.2.1 Antecedentes de la lucha contra la corrupción a nivel internacional
Kimbery Ann Elliot, explica en su libro “La Corrupción en la Economía Global”, 18 que el
primer antecedente de acuerdos regionales o multilaterales sobre el tema de la
corrupción a nivel internacional, fue la Convención sobre la Lucha contra el Soborno de
Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales,
15
Loc. Cit.
Loc. Cit.
17
Loc. Cit.
18
Ibid, pags. 10, 11.
16
6
aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos en 1997, del
cual el Estado de Guatemala no es parte, pero que dio origen a que durante la segunda
parte de la década de los años 90, se comenzaran a aprobar acuerdos multilaterales
sobre este tema, tales como la Convención Interamericana contra la Corrupción y la
Convención Mundial de Naciones Unidas Contra la Corrupción.
Si bien es cierto, no existe en sí un origen especifico respecto a esta problemática
mundial, la experta explica que (…) en algunas regiones el cambio del sistema político
ha debilitado las instituciones sociales, políticas y legales, abriendo el camino para
nuevos abusos; en otras partes, la liberalización política y económica simplemente ha
sacado a luz la corrupción que antes estaba oculta (…19), pero lo que verdaderamente
hoy en día es un factor común, el repudio de la sociedad civil ante las prácticas
corruptas por parte de sus líderes políticos y las élites económicas y la voluntad de la
comunidad internacional por combatirla.
Los acuerdos multilaterales comerciales dependen de la confianza, así como del
convencimiento de que los demás Estados actuarán de acuerdo con las reglas. “La
tendencia a engañar y a evadir pagos es una amenaza constante para el sistema
económico internacional.” 20 El agente de cambio en la situación económica global
actualmente, es el surgimiento de diversos esfuerzos internacionales
concretos y
coordinados para lograr la reforma contra la corrupción.
Según explica Patrick Glynn, (…) el esfuerzo más significativo y prometedor en la
lucha contra la corrupción es el intento de atacar de manera frontal un problema central:
el soborno en las transacciones de negocios internacionales (… 21 ), ya que con
excepción de Estados Unidos (que lo hace desde hace más de 20 años), las empresas
multilaterales de los países industrializados, acostumbran ofrecer sobornos a los
funcionarios públicos de las naciones en desarrollo, como un medio para concretar
tratos de negocios.
19
Loc. Cit.
Loc. Cit.
21
Ibid, pag. 32.
20
7
El autor continúa explicando que muchos Estados desarrollados inclusive, han
establecido este tipo de conducta como legal y han ido más allá, permitiendo que las
empresas lo deduzcan como un gasto de operación legítimo en el reporte de sus
impuestos. Ésta es precisamente la práctica mediante la cual las naciones
industrializadas estimulan y contribuyen a la corrupción en los países en desarrollo.
Según se explica en “La Globalización de la Corrupción”, Estados Unidos empezó a
penalizar determinados pagos hechos a funcionarios públicos extranjeros y a exigir una
contabilidad detallada de todas las transacciones, así como un sistema de control
interno de auditorías periódicas, todo ello (…) a partir de que en las audiencias del
congreso salieran a la luz en 1970 una serie de prácticas corruptas por parte de
multinacionales estadounidenses, incluyendo pagos ilegales para la campaña del ex
presidente Nixon (lavado de dinero a través de bancos extranjeros) y sobornos directos
por parte de compañías estadounidenses a funcionarios públicos extranjeros (...22).
Las disposiciones que desde entonces adoptó Estados Unidos contra el soborno,
incluidas en la ley, son detalladas y amplias: prohíben que los ciudadanos o
corporaciones estadounidenses paguen, ofrezcan pagar o prometan pagar a
funcionarios gubernamentales extranjeros para influir en cualquier acción oficial, inducir
a funcionarios a actuar o dejar de actuar en violación de las obligaciones que tienen por
ley o inducir a funcionarios públicos a usar su influencia en el gobierno para interferir en
negocios, esto a través de la llamada “Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero”
(LPCE), aprobada por el Congreso de Estados Unidos en 1977.
Sin embargo, desde entonces, por supuesto, el hecho de que Estados Unidos sea el
único país industrializado que llevó su legislación hasta el punto de penalizar la
corrupción en materia de transacciones comerciales internacionales, lo colocó entonces
en una seria desventaja en comparación a los competidores extranjeros. Explica Glynn,
que (…) desde que la ley en mención fue aprobada, según un informe del
22
Loc. Cit.
8
Departamento de Comercio, en 1996, las empresas estadounidenses perdieron
negocios valuados en 11 mil millones de dólares en los dos años previos, pues
quedaron en manos de competidores que pagaron sobornos (...23).
Un estudio realizado a 250 empresas por la Oficina General de la Contaduría en
1981, reveló que (…) casi el sesenta por ciento de las empresas reportó un efecto
negativo de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, en sus negocios
internacionales ya que ésta afectó en gran manera su capacidad para competir en el
extranjero (…24).
Sin embargo, a pesar de las críticas a dicha ley, la mayoría de empresas
estadounidenses la acataron, pero se presentó la creciente necesidad de que exista
unanimidad y el fomento de un campo de juego nivelado, a fin de que se adopten las
medidas necesarias para internacionalizar la Ley de Prácticas Corruptas en el
Extranjero o persuadir a otras naciones para que adopten leyes similares.
Para
lograr
esa
internacionalización,
fue
necesario
aplicar
mecanismos
internacionales a través de los cuales los Estados reconocieran la trascendencia del
combate contra la corrupción y la necesidad de unir esfuerzos para combatirla. El
estudio hecho por Transparency International explica que las convenciones “son
acuerdos vinculantes entre varios países, celebrados por escrito que recogen los
reglamentos y estándares comúnmente acordados por las Partes y que dan fe del alto
grado de compromiso político de las mimas”25, se adoptan a través de Asambleas de
Gobiernos, como la Asamblea General de las Naciones Unidas, en las cuales, se arriba
a consensos que cobran fuerza cuando un número significativo de gobiernos
pertenecientes a esas asambleas firman convenciones y carácter legal cuando son
ratificadas por los mismos.
23
24
25
Ibid, pág. 34.
Loc. Cit.
Transparency International, Op. Cit, pag. 12.
9
Las convenciones anticorrupción incluyen estándares y requisitos para prevenir,
investigar y sancionar actos de corrupción, están usualmente integradas por
disposiciones normativas obligatorias para los estados parte, y por disposiciones
discrecionales u optativas, las cuales se son conocidas como buenas prácticas. Las
convenciones anticorrupción facilitan la cooperación internacional en la aplicación de la
ley, establecen la obligación de los Estados parte de penalizar la corrupción, armonizan
los marcos legales e institucionales para la prevención e investigación del delito a través
de mecanismos de cooperación mutua.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, es el antecedente más significativo
de la “Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales”, aprobado por la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos en 1997, que por sus siglas será abreviado en
adelante, indistintamente como OCDE.
La OCDE estaba conformada por 29 economías avanzadas que como producto de
las negociaciones comerciales durante el gobierno del Presidente Bill Clinton acordaron
aprobar el instrumento jurídico como una especie de internacionalización de la Ley de
Prácticas Corruptas en el extranjero que para entonces estaba vigente desde hacía más
de veinte años en Estados Unidos.
Esta Convención, como describe el libro la “Globalización de la Corrupción” posee
dos virtudes importantes: “La primera se apoya en un amplio acuerdo político entre
Estados para alterar sus leyes domésticas en lugar de la intimidante tarea de lograr la
unanimidad en el lenguaje para un convenio o tratado internacional o de establecer una
nueva agencia internacional de regulación”26 ; la segunda, es que “adopta el enfoque de
atacar el problema desde el lado de la oferta, en vez de hacerlo desde el lado de la
demanda.” 27 El hecho de impedir que las compañías de los países industrializados
ofrezcan sobornos es una tarea más manejable que lograr las reformas legales y
26
27
Ibid, pag. 42
Loc. Cit.
10
políticas necesarias en las decenas de países en desarrollo donde se acostumbra
aceptar dichos sobornos.
En realidad, el daño que ocasiona la corrupción perjudica a otros, a la sociedad, al
país entero, no a las partes corruptas. En Guatemala específicamente por ejemplo, el
riesgo de que un funcionario público sea descubierto al realizar prácticas corruptas ha
sido tradicionalmente bajo. El producto de los sobornos con frecuencia es depositado
en Estados con leyes proteccionistas del secreto bancario, el cual es contemplado
también en la legislación guatemalteca.
Es interesante la comparación que hace Patrick Glynn respecto a la corrupción,
citando a John Noonan explica: “como la esclavitud fue alguna vez una forma de vida y
ahora se ha vuelto obsoleta e incomprensible, así la práctica del soborno en su forma
práctica de intercambio de un pago por acciones oficiales, algún día, se volverá
obsoleta”28 pese a que esta afirmación pueda sonar casi utópica es posible con estos
esfuerzos de lucha en contra de la corrupción iniciados a nivel internacional en la época
de los noventa, en el futuro algún historiador determine lo obsoleta que se volvió a partir
de dichos esfuerzos, como la esclavitud lo fue en otros tiempos.
1.2.2 Trascendencia y repercusión del delito de corrupción en el ámbito
internacional
La experta en el tema, K.A. Elliott, explica que la corrupción en transacciones
comerciales ocurre siempre que un servidor público (…) tiene poder discrecional para
asignar un beneficio o un costo a un agente del sector privado; es allí donde se crean
los incentivos para el soborno (…29).
Los individuos y empresas privadas están dispuestos a pagar para obtener
beneficios y evitar costos mayores; es decir, se pagan sobornos por dos razones:
28
29
Ibid, pag. 43
Loc. Cit.
11
obtener beneficios gubernamentales y para evitar costos. Por lo que “una estrategia
eficaz contra la corrupción, deberá tanto reducir los beneficios y los costos bajo el
control de los agentes públicos, como limitar su discrecionalidad para asignar
ganancias”30.
Es interesante hacer notar, que la autora en el mismo libro distingue el daño que
ocasiona la corrupción bajo dos circunstancias, una es en la que el funcionario está
inseguro y espera dejar el cargo pronto, por lo que (…) sus actos corruptos son cada
vez mayores y más frecuentes, lo que significa que pueden salir a la luz y esto daría
ocasión a su derrocamiento o destitución (…31). La otra circunstancia, consiste en que
los altos funcionarios públicos con perspectivas de permanecer en el cargo a largo
plazo, usualmente (…) no llevarán su codicia hasta el punto de destruir la economía
(…32), como sucede en el daño causado a alto nivel.
Frente a las tendencias que buscan unificar las políticas comerciales de países que
son miembros de la Organización Mundial de Comercio, como Guatemala, tanto los
Estados, como las empresas y otros actores del sector privado, están cada vez más
interconectados mediante el comercio, la inversión, las transacciones financieras y las
comunicaciones. En un estudio realizado por Transparency International se explica que
la globalización ha ocasionado que (…) la corrupción de un país afecte a otros porque
interfiere con las posibilidades de comercio e inversión; ocasiona el uso indebido de las
ayudas internacionales para el desarrollo y se convierte en una amenaza para el Estado
de Derecho en otros países cuando las redes nacionales de corrupción actúan fuera de
sus fronteras (…33).
Los
pagos
de
soborno,
especialmente
en
las
transacciones
comerciales
internacionales, son tramitados y desembolsados usualmente en otros países. El
blanqueo del producto de soborno, se lleva acabo inclusive en un tercer país, como los
30
Ibid, pag. 51.
Ibid, pag. 57.
32 Loc. Cit.
33 Transparency International, Op. Cit, pág. 5.
31
12
llamados
“paraísos
fiscales”;
todo
esto
puede
verse
manifestado
mediante
adquisiciones transterritoriales, transferencias de depósitos a bancos extranjeros,
transferencia de capital a nombre de empresas u organizaciones ficticias, entre otras
figuras.
Lo anterior, evidencia que la corrupción debe abordarse a nivel internacional; tal
como se determina en el estudio realizado por Transparency International, (…) la
cooperación entre países es esencial para prevenir, detectar y sancionar las acciones
corrupta; sin embargo las complejidades que entraña dicha cooperación a menudo
obstaculizan el enjuiciamiento de los responsables del delito (…34). Debido a ello, la
asistencia legal mutua juega un papel tan importante dentro de la investigación de los
hechos de corrupción de carácter internacional; convenciones como la de la OCDE,
establece la necesidad y utilidad de contar con un sistema de cooperación en la
recaudación de pruebas pronta y eficiente entre país requirente y país requerido.
La corrupción además, distorsiona los flujos internacionales comerciales y de
inversión, y facilita las actividades de crimen organizado. Como expone la autora, en los
últimos
años,
la
corrupción
(…)
ha
pasado
de
ser
una
preocupación
predominantemente nacional, para convertirse en un tema global (… 35 ), ha sido un
problema que ha afectado a los cinco continentes mediante el ejercicio de uno de los
delitos que viene desde los tiempos muy antiguos: ofrecer y aceptar sobornos.
Los beneficios de la corrupción para los participantes suelen ser enormes. Kimberly
Elliott 36 explica que los funcionarios corruptos pueden hacer mucho más dinero
aceptando sobornos que siendo honestos. Para las compañías, además, el soborno es
una forma de vencer a los competidores que tienen mejor tecnología o costos más
bajos. Los sobornos con frecuencia pueden incorporarse en los precios de venta y en
algunos países inclusive puede dárseles el tratamiento de gastos de negocios,
deducibles de impuestos.
34
Loc. Cit.
Loc. Cit.
Ibid, pag. 182.
35
36
13
Patrick Glynn expone que muchos sistemas legales en la actualidad están mal
equipados para tratar con un mundo económico en el que “una compañía del país A
soborna a un funcionario del país B utilizando un agente del país C y los fondos se
depositan en un banco del país D”37, como lo es el caso de Guatemala y su escasa
regulación respecto a la corrupción en transacciones comerciales internacionales.
En la actualidad, debido a la rapidez de los avances tecnológicos en los medios de
comunicación, la información está al alcance de la población de manera mas rápida y
eficiente, por lo que los dirigentes, quieran o no se ven forzados a rendir cuentas de sí
mismos a la población de manera más completa, tanto por mandato legal, como por la
imagen que puedan proyectar a nivel internacional.
La explosión global de las comunicaciones y la información no sólo hace más difícil
que nunca mantener algo en secreto, sino que también obliga a los gobiernos a ser
más receptivos a una audiencia global influyente, como inversionistas, periodistas,
políticos, organismos multilaterales, y la opinión pública internacional en general que se
suma a las restricciones bajo las cuales tienen que operar. Según la autora, (…) estas
fuerzas de alguna manera limitan la libertad que alguna vez tuvieron los funcionarios
públicos para perseguir sus intereses privados a costa del bienestar público (…38).
Es importante enfatizar las palabras de la P. Glynn, cuando explica que “la
democracia no otorga ninguna inmunización automática contra los malos manejos
públicos… tanto en países industrializados, como en países en desarrollo” 39 , sin
embargo, si es posible establecer que los países democráticos pueden ofrecer e
implementar mayores mecanismos para combatir la corrupción que los sistemas en que
las libertades políticas están reprimidas. “Un régimen que tenga elecciones periódicas,
competencia política, fuerzas de oposición activas y bien organizadas, una legislatura y
un poder judicial independiente, medios de comunicación libres y libertad de expresión,
37
38
39
Loc Cit.
Ibid, pág. 30.
Ibid, pag. 25.
14
está destinado a generar más restricciones sobre el alcance y la frecuencia de la
corrupción que uno que no cuente con estos elementos” 40.
En la economía mundial, actualmente con la constante búsqueda de la liberalización
del comercio a través de la celebración de tratados de libre comercio regionales, se ha
evidenciado la interdependencia económica de los países, lo que ha agregado una
nueva urgencia al problema de la corrupción.
Hoy en día, se ha tratado de romper las barreras nacionales de cada Estado al
punto de que la separación entre la economía y la política domésticas e internacionales
se está desvaneciendo, el propio concepto de productos nacionales, empresas
nacionales e incluso mercados nacionales está perdiendo significado, por lo que tanto
la corrupción como las normas de conducta para combatirla son contagiosas a nivel
global. Tal y como explica Glynn 41 , la corrupción globalizada amenaza las bases
mismas de una economía mundial multilateral y abierta.
“La corrupción puede afectar en forma significativa la eficiencia, equidad y
legitimidad de las actividades del Estado”.42 El problema de la corrupción cuando ésta
aparentemente va de la mano con el desarrollo del Estado, es que puede llegar a
alimentarse de sí misma para producir pagos ilegales más elevados hasta que ese
crecimiento producido se vea socavado. Es decir, que el crecimiento mismo que fue
producto de los hechos corruptos en el pasado, “puede producir un cambio de las
actividades productivas a una lucha estéril por los despojos, en perjuicio del crecimiento
y la inversión en el futuro”43. La solución para combatir la corrupción en un país, afirma
la autora, es una reforma política consiente de sí misma, no puede decirse que la
corrupción sea un problema que el país simplemente “superará”.
40
Ibid, pag. 26.
Ibid, pag. 28.
42
Ibid, pag. 48
43
Ibid, pag. 49
41
15
Un sistema económico sano, que alienta el intercambio de bienes y la inversión
repercute además en la proporcionalidad en la distribución de los ingresos; un ambiente
en el que existe corrupción distorsiona la asignación de los beneficios económicos,
favoreciendo a los que más tienen sobre los desposeídos. Por supuesto, el combate
contra la corrupción no constituye un fin en sí mismo, lo importante de la lucha contra la
corrupción es contrarrestar su efecto distorsionante sobre el desarrollo y la sociedad.
Las probabilidades de que los funcionarios aduanales participen de la corrupción,
son particularmente altas, ya que controlan lo que las empresas más valoran, la puerta
al mercado exterior. Los pagos ilegales se utilizan para reducir aranceles y pagos de
exportación, así como para obtener permisos de importación y exportación. Según
Susan Rose-Ackerman 44 , los estudios indican que conforme aumentan las tarifas
arancelarias, los aranceles recaudados disminuyen como una proporción de los
aranceles nominales y la variabilidad de las tarifas realmente pagadas se incrementa;
esto concuerda con que los incentivos para la corrupción aumentan con los gravámenes
y las tarifas arancelarias.
No cabe duda que el nivel de corrupción está en función de la honestidad e
integridad tanto de los funcionarios públicos como de los ciudadanos particulares; sin
embargo, como afirma la autora 45 , el monto y la incidencia de los sobornos se
determina por el nivel general de los beneficios disponibles, por el poder discrecional de
los funcionarios, por los riesgos implícitos en los tratos corruptos y por el poder de
negociación, relativo del sobornador y el sobornado.
La importancia de implementar medidas que luchen contra la corrupción, radican en
el hecho de que entre más alta sea la posibilidad de ser detectado y castigado, tanto la
oferta como la demanda de soborno podría reducirse, dependiendo de la eficiencia del
control y mecanismos implementados inclusive hasta llegar a cero. Citando a S. RoseAckerman, “el costo esperado del soborno es la probabilidad de ser atrapado
44
45
Ibid, pag. 54.
Loc. Cit.
16
multiplicada por la probabilidad de ser sentenciado multiplicado por la pena impuesta.”46
Un funcionario público se ve forzado a tomar en consideración todos los riesgos, por lo
que debe comparar el costo que puede significarle, con el beneficio que desea obtener,
y solo es corrupto si el balance es positivo.
Analizándolo desde el punto de vista del sobornador, éste depende también de las
alternativas disponibles; Rose-Ackerman considera que el sobornador potencial tal vez
pueda estar en la posición de obtener los mismos beneficios mudándose a otra
jurisdicción o país. La empresa puede también tener la opción de tener un poder
monopólico en sus tratos con el Estado en el que la posicionen en una casilla
preferencial o bien un individuo particular podría estar en posición de salirse con la suya
utilizando amenazas o intimidación en vez de recurrir a los sobornos. En resumen, las
empresas pueden resistirse a las demandas corruptas si cuentan con otras opciones.
“La corrupción reduce las ganancias para el Estado mediante tratos en los que
funcionarios individuales aceptan sobornos a cambio de asegurar grandes utilidades
para las empresas ganadoras”47. Pero así como reduce las ganancias del Estado, la
ilegalidad de los sobornos introduce el costo adicional que representa mantener la
transacción ilegal en secreto. Además, el costo elevado de las transacciones significa
que hay menos información disponible que en un mercado legal.
Las consecuencias de la corrupción pueden llegar inclusive más allá cuando se trata
de supervisar calidad en los productos. El hecho de sobornar a un funcionario público
encargado de supervisar dicha tarea para que apruebe la calidad de los productos que
ingresan a un Estado implica que si el mismo no cumple con los requerimientos
exigidos por el país al que ingresa o por las normas sanitarias establecidas las
consecuencias de los actos corruptos pueden llegar inclusive a afectar directamente al
consumidor.
46
47
Ibid, pag. 58
Ibid, pag. 59.
17
Según señala la autora, (…) cuando los países corruptos crecen, esto implica que la
corrupción no ha llegado tan lejos como para socavar los cimientos económicos; sin
embargo el crecimiento puede ser una causa de la corrupción ya que genera ganancias
para compartir (… 48 ). Aún cuando el pago de sobornos individuales facilite las
transacciones de negocios, tolerar la corrupción no es una receta para el crecimiento,
sino que el desarrollo económico incrementa las rentas disponibles para su distribución
entre los mismos funcionarios corruptos.
48
Loc. Cit.
18
CAPÍTULO 2
2. Medidas para combatir la corrupción de funcionarios y empleados públicos en
Guatemala.
2.1 Servidor Público (funcionarios y empleados públicos en Guatemala)
2.1.1 Concepto
En Guatemala, el Reglamento de la Ley del Servicio Civil 49, clasifica a los servidores
públicos de la siguiente manera:
2.1.a Funcionario Publico: Es la persona individual que ocupa un cargo o puesto, en
virtud
de
elección
popular
o
nombramiento
conforme
a
las
leyes
correspondientes, por el cual ejerce mando, autoridad, competencia legal y
representación de carácter oficial de la dependencia o entidad estatal
correspondiente.
2.1.b Empleado Público: Es la persona individual que ocupa un puesto al servicio del
Estado en las entidades o dependencias regidas por la Ley de Servicio Civil en
virtud de nombramiento o contrato expedidos de conformidad con los
disposiciones legales, por el cual queda obligado a prestar sus servicios o a
ejecutar una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dirección
continuada del representante de la dependencia, entidad o institución donde
presta sus servicios y bajo la subordinación inmediata del funcionario o
representante.
En ambas formas de relación de dependencia con el Estado, se entiende que
“son
servidores públicos aquellos que, en virtud de nombramiento legal, están
vinculados a la Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el
49
Presidencia de la República, Acuerdo Gubernativo 18-98.
19
Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de
carácter permanente”50.
Según Manuel Ossorio, empleado público es el: “Agente que presta servicios con
carácter permanente, mediante remuneración, en la administración nacional, provincial
o municipal. Se encuentra jerárquicamente dirigido por el funcionario público, por el
agente de la administración nacional, provincial o municipal que tiene la presentación
del órgano administrativo, envestido de competencia, frente al cual se encuentra con
facultades de voluntad y de imperium, con el ejercicio de la potestad pública”51.
Hugo Haroldo Calderón Morales en el libro define al funcionario público como:
“aquel que ejerce un cargo especial transmitido por la ley; creando una relación externa
que le da, la titularidad de carácter representativo del Estado en el ejercicio de su
cargo”52.
De lo anterior, cabe deducir que funcionario público es el encargado de dirigir la
función pública mediante legítimo nombramiento o elección popular ejecutando el sus
funciones a través de empleados públicos a su cargo.
2.1.2 Grados de Responsabilidad
Respecto a las responsabilidades que cada uno pueda tener según la ley, Hugo
Haroldo Calderón Morales explica que “El empleado público puede ser perseguido
penalmente por ser responsable de delitos que cometa directamente, y por tal situación
el juez que controla la investigación puede ordenar su aprehensión. A diferencia el
funcionario público que está protegido mediante un privilegio conocido en el medio
jurídico como derecho de antejuicio antes de someterlo a un proceso penal.”53
50
Vocablo consultado: “empleado público” Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas
políticas y sociales, pág. 281 Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta, 1988.
51
Loc Cit.
52
Calderón Morales, Hugo Haroldo. “Derecho Administrativo I”, Guatemala, Editorial Llerena 1999, Pag.
63.
53
Loc. Cit.
20
La responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos está regulada en
cuerpos
legales
específicos;
en
la
legislación
civil,
penal
principalmente. El Manual de Legislación Contra la Corrupción
y
54
administrativa,
, clasifica las
responsabilidades jurídicas de los funcionarios públicos en la legislación nacional de la
siguiente manera:
2.1.c.
Civiles: Se da cuando el funcionario o empleado publico causan daños a los
particulares y al mismo Estado. El medio que se utiliza es el Juicio Sumario,
regulado en los Artículos 229, 246 al 248, del Código Procesal Civil y Mercantil
y que según la Constitución se tiene un plazo de hasta 20 años para deducir
dicha responsabilidad.
2.1.d
Penales: Si el funcionario encuadra su conducta en los tipos penales, misma
que se deducirá en un proceso penal y que se puede extinguir si no se activa
penalmente durante el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley.
Debe de tomarse en cuenta que hay varios funcionarios que gozan de
antejuicio, y que el procedimiento para la instalación y funcionamiento de la
para ello existe una ley especifica que regula esta institución, que es la ley en
materia de antejuicio, Decreto 85-2002. Esta ley tiene el objeto de crear los
procedimientos para el tramite de las diligencias de antejuicio que se
promueva en contra de los dignatarios y funcionarios a quienes la Constitución
Política y las leyes conceden ese derecho.
2.1.e
Administrativas: Este tipo de responsabilidades pueden ir desde una
amonestación verbal o escrita, una suspensión temporal del cargo sin goce de
salario, o bien la destitución del cargo al sujeto infractor.
Es de considerar, que debido a los impactos sociales y económicos que la
corrupción ocasiona a un país, este delito no debería contemplar plazo de prescripción
54
Accion Ciudadana, Op.Cit. Pág. 17
21
alguno. Sin embargo, desde la Constitución Política de la República de Guatemala, se
establece la prescripción de las responsabilidades de los servidores públicos. A
continuación, se presentará un análisis mas amplio de las principales maneras de
regular las responsabilidades de los funcionarios y empleados públicos en las leyes
guatemaltecas.
2.2 Marco Jurídico Nacional
2.2.1 Análisis de la legislación nacional vigente aplicable al delito de corrupción
en Guatemala
2.2.2 Constitución Política de la República de Guatemala
Debido al principio de primacía constitucional, la Constitución Política de la República
establece el marco jurídico que regula, sea expresa o tácitamente la legislación que
combate la corrupción.
La Carta Magna regula los principios generales, principios básicos y fines del
Estado, desde su Artículo 1, establece que “el Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia, teniendo como su fin supremo, la realización del
bien común”55.
La consecución del bien común descansa principalmente en manos de la
administración pública que cuenta con funcionarios y empleados públicos con labores
específicas a quienes se les ha encomendado en sus diferentes tareas la obtención de
dicha meta. Respecto a ellos, la Constitución establece los principios básicos que
deben observar partiendo en general de que los mismos son depositarios de la
autoridad y responsables legalmente por su conducta oficial, no superiores a la ley y
responsables cuando en ejercicio de su cargo infrinjan la misma en perjuicio de los
55
Ibid, Artículo 1.
22
particulares en donde el Estado y la institución a la que sirven son solidariamente
responsables de los daños y perjuicios causados por éstos.
La Constitución Política de la República de Guatemala, establece que la
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos podrá deducirse mientras
no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término es de 20 años, de conformidad
con el Artículo 155. Asimismo, la responsabilidad penal de los funcionarios y empleados
públicos se extingue por el es el doble del tiempo señalado por la ley para la
prescripción de la pena, cuando el delito cometido por este atente contra la
administración pública y administración de justicia, de conformidad con el Artículo 107
del Código Penal, recientemente reformado por la Ley Contra la Corrupción56.
Esta norma, no impide que se reconozca la inmunidad a ciertos funcionarios
públicos, entendiéndose que existe el beneficio del derecho de inmunidad o derecho de
antejuicio exclusivamente cuando se trata de responsabilidad penal, no así en materia
de responsabilidad civil de los funcionarios. La Ley Electoral y de Partidos Políticos
protege con el derecho de antejuicio a los magistrados titulares y suplentes, y desde el
momento de su inscripción a los candidatos a presidencia y vicepresidencia, diputados
y alcaldes, siendo responsabilidad de la Corte Suprema de Justicia declarar con lugar el
antejuicio contra un candidato a Presidente o Vicepresidente; la Sala de la Corte de
Apelaciones puede hacer esta declaración en relación a candidatos a diputados y
alcaldes, salvo caso de delito flagrante.
Después de electos, La Constitución Política de la República de Guatemala protege
a los funcionarios a través de la inmunidad personal, por ejemplo, el Artículo 161
establece entre las prerrogativas de los diputados del Congreso de la República, la
inmunidad personal, si la Corte Suprema de Justicia no declara previamente ha lugar la
formación de causa. Si el antejuicio es declarado con lugar, los acusados quedan
sujetos a la jurisdicción del juez, si éste decreta prisión provisional, quedan suspensos
en sus funciones y al quedar firme la sentencia condenatoria, queda vacante el cargo.
56
Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 31-2012.
23
En cuanto a los Jueces y Magistrados, incluyendo a los del Tribunal Supremo
Electoral, gozan de inmunidad conforme al Artículo 206 de la Constitución, siendo
competencia del Congreso de la República declarar con o sin lugar la formación de
causa de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y a ésta última le
corresponde hacer dicha declaración en relación a otros magistrados o jueces.
El Artículo 190 de la Constitución establece que el Vicepresidente goza de las
mismas inmunidades que el Presidente de la República. En cuanto al Superintendente
de Bancos y el Intendente de Verificación Especial de la Superintendencia de Bancos,
los Artículos 6 y 15 del la Ley de Supervisión Financiera57, establecen que conocer de
su antejuicio corresponde al Congreso de la República. Los gobernadores tienen la
misma inmunidad que los ministros de Estado; el Artículo 251 de la Constitución otorga
al Fiscal General y Jefe del Ministerio Público la misma inmunidad que a los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, al igual que al Procurador de los
Derechos Humanos, entre otros funcionarios.
2.2.3 El Código Penal
De conformidad con el Manual de los Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos en el
Código Penal Guatemalteco 58 , la legislación guatemalteca regula los actos de
corrupción a través del delito de cohecho en sus dos formas principalmente: activo y
pasivo, así como las circunstancias agravantes de los mismos que establecidos en los
Artículos 439 y 442 del Código Penal.
La legislación penal establece que en caso de que el funcionario o empleado público
obligare o indujere a la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa, la pena se aumentará
la pena establecida para ese ilícito en una tercera parte; en cuanto al delito de cohecho
57
Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 18-2002
Ramírez Fernandez William, Vasquez Cucho Nedezhda, “Manual de Delitos Cometidos por
Funcionarios Públicos en el Código Penal Guatemalteco”, Editorial Fundación Myrna Mack, año2003,
Pág. 143
58
24
activo, el Código Penal establece en su Artículo 442 anteriormente regulaba que
cometían este delito “Quienes, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas
intentaren cohechar o cohechasen a los funcionarios o empleados públicos, serán
sancionados con las mismas penas que correspondieren a los sobornados.”59
En el Código Penal, se encuentran una serie de conductas tipificadas como figuras
delictivas vinculadas con corrupción, que permiten sancionar los ilícitos cometidos por
funcionarios y empleados públicos, entre otros:
2.2.3.a) La desobediencia, Artículo 420.
2.2.3.b) Denegación de auxilio, Artículo 421.
2.2.3.c) Revelación de secretos, Artículo 422.
2.2.3.d) Resoluciones violatorias a la Constitución, Artículo 423.
2.2.3.e) Detención irregular, Artículo 424.
2.2.3.f) Abuso contra particulares Artículo 425.
2.2.3.g) Anticipación de funciones publicas, Artículo 426.
2.2.3.h) Prolongación de funciones publicas, Artículo 427.
2.2.3.i) Restitución de emolumentos, Artículo 428.
2.2.3.j) Abandono de cargo, Artículo 429.
2.2.3.k) Abandono colectivo de funciones cargos o empleos, Artículo 430.
2.2.3.l) Infracción de privilegios Artículo 431.
2.2.3.m) Nombramiento ilegal, Artículo 432.
2.2.3.n) Usurpación de atribuciones, Artículo 433.
2.2.3.o) Violación de sellos, Artículo 432.
2.2.3.p) Falsedad de despachos telegráficos radiográficos o cablegráficos, Artículo 435.
2.2.3.q) Allanamiento ilegal, Artículo 436.
2.2.3.r) Responsabilidad del funcionario, Artículo 437.
2.2.3.s) Inobservancia de las formalidades, Artículo 437.
2.2.3.t) Cohecho pasivo, Artículo 439.
2.2.3.v) Concurrencia con otro delito, Artículo 440.
59
Congreso de la República de Guatemala, Decreto No.17-73, Artículo 439 y 442.
25
2.2.3.w) Soborno de árbitros, peritos u otra función publica, Artículo 441.
2.2.3.x) Cohecho activo, Artículo 442.
2.2.3.y) Aceptación ilícita de regalos, Artículo 443.
2.2.3.z) Abuso de autoridad, Artículo 418.
En el mismo texto, los autores citando a Muñoz Conde, afirman que “la naturaleza
del delito de cohecho tanto activo como pasivo es un delito bilateral el sentido que el
delito surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el particular y
el funcionario, sino de dos delitos distintos y autónomamente castigados”60.
La tipificación penal del delito de cohecho, tanto activo como pasivo, busca proteger
el buen y normal funcionamiento de los servidores públicos, el cual es puesto en peligro
por la existencia de actos corruptos; pero la distinción entre uno y otro, es que el bien
menoscabado por el funcionario público en la comisión del delito de cohecho pasivo, es
el quebrantamiento del deber y de la confianza depositada en él; a diferencia de el bien
atacado por el particular en el cohecho activo, que es el respeto debido al normal y
correcto funcionamiento de los órganos estatales.
El bien jurídico tutelado en estos delitos son los servicios públicos que los poderes
públicos están obligados a rendir a los ciudadanos, con sujeción a los principios
establecidos en la Constitución. Por lo tanto, a través de la regulación de estos delitos la
legislación nacional trata de evitar que los funcionarios y empleados públicos se dejen
sobornar, por dádivas o recompensas ofertadas por terceros, afectando de esta forma
el correcto funcionamiento de la administración pública.
Asimismo, el Manual de Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos en el Código
Penal Guatemalteco establece que (…) el cohecho pasivo, se caracteriza por la
exigencia de que el sujeto activo necesariamente tiene que ser un funcionario público
en pleno ejercicio de sus funciones, quien solicita o acepta una dádiva para realizar o
60
Ramírez Fernandez William, Vasquez Cucho Nedezhda, Op. Cit. Pág. 144 y 145
26
abstenerse de realizar un acto propio de su cargo (…61). Explica que en cuanto a las
formas de cohecho pasivo puede ser a la vez un delito especial propio e impropio; en
tanto que el cohecho activo es realizado por un particular que corrompe o intenta
corromper al funcionario público con sus promesas o dádivas.
En los delitos de cohecho, la conducta de los particulares se tipifica autónomamente,
pues a la persona que soborna al funcionario se le aplicará el tipo penal de cohecho
activo y no será castigado como partícipe del cohecho pasivo o por el delito de
aceptación ilícita de regalos; es decir, que la actividad del particular constituye un delito
independiente, pues él, en el preciso instante de la comisión del delito no es un
funcionario público.
En el caso del delito de cohecho pasivo, además de ser el propio funcionario quien
incurre en el supuesto penal, este regula la posibilidad de que un tercero pueda
intervenir para aceptar o recibir el soborno. En la doctrina62, a dicha persona se conoce
como “extraneus.” En estos casos, la persona intermediaria, será partícipe del delito de
cohecho pasivo y el funcionario mantendrá su posición como autor material del mismo.
Por lo tanto, éste tercero será cómplice del funcionario corrupto y dependerá de la
judicatura la imposición de una pena menor.
En la actualidad, derivado de las recientes reformas hechas al Código Penal debido
a la Ley Contra la Corrupción63, se reformaron los Artículos en mención, incrementando
la sanción respecto al delito de cohecho activo, para el cual se estableció una pena de
cinco a diez años de prisión, multa de cincuenta mil a quinientos mil quetzales, e
inhabilitación especial, de igual manera que respecto al delito de cohecho pasivo.
La recién aprobada Ley Contra la Corrupción, contiene reformas significativas
hechas al Código Penal, Ley Contra la Delincuencia Organizada y Ley de Extinción de
Dominio, a través de las cuales se tipificó delitos no regulados anteriormente en el
61
62
ibid, Pag. 146.
Ramírez Fernandez William, Vasquez Cucho Nedezhda. Op. Cit. Pag. 147.
63
Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 31-2012.
27
Código Penal y asimismo, incrementó la sanción de diversas conductas ilícitas cuando
el hecho hubiere sido cometido por funcionario público. A este respecto, es novedad
que hasta finales del año 2012 se tipificó en los términos de los tratados internacionales
que regulan la materia, el delito de cohecho activo transnacional, de conformidad con el
Artículo 442 Bis del Código Penal, estableciendo una sanción de prisión de cinco a diez
años y multa de cincuenta mil a quinientos mil quetzales; asimismo, se regula la
conducta ilícita de cohecho pasivo transnacional, en el Artículo 442 Ter, al cual se le
asigna la misma pena.
2.2.a Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos
La Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos 64, y su
reglamento, al tenor de lo establecido en la Constitución Política de la República de
Guatemala, separa los tipos de responsabilidad de los funcionarios y empleados
públicos en responsabilidad penal y responsabilidad civil, además de la responsabilidad
administrativa en que pueda incurrir el servidor público. Esta norma, obliga a los
empleados públicos a presentar declaraciones juradas inmediatamente después de
haber asumido el cargo, en el momento en el que se amplíe su patrimonio por cincuenta
mil quetzales y al dejar el cargo. Estas declaraciones deben ser presentadas ante la
Contraloría General de Cuentas quien debe comprobarlas recabando informes y
practicando las diligencias necesarias. En la actualidad, derivado de las recientes
reformas al Código Penal, ante el incumplimiento de esta obligación administrativa, los
servidores públicos pueden ser objeto inclusive, de sanciones penales.
2.2.b Acuerdos de Paz
En Guatemala, la agricultura es un pilar fundamental de la economía, por lo que es
necesario enfatizar y analizar lo relativo al Acuerdo Sobre Aspectos Socioeconómicos y
Situación Agraria, el cual aborda y analiza con mayor detenimiento el problema agrario,
básicamente en su tercera parte: “Situación agraria y desarrollo rural”.
64
Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 89-2002.
28
En éste apartado se señala que "la resolución de la problemática agraria y el
desarrollo rural son fundamentales e ineludibles para dar respuesta a la situación de la
mayoría de la población que vive en el medio rural, y que es la más afectada por la
pobreza, la pobreza extrema, las inequidades y la debilidad de las instituciones
estatales65", establece además que "La transformación de la estructura de la tenencia y
el uso de la tierra debe tener como objetivo la incorporación de la población rural al
desarrollo económico, social y político, a fin de que la tierra constituya para quienes la
trabajan base de su estabilidad económica.” 66 El Acuerdo desarrolla la problemática
agraria en varios aspectos importantes:
2.2.b.1) Participación: Que
implica "movilizar las capacidades propositivas y
constructivas de todos los actores involucrados en el agro.” 67 (asociaciones de
productores, organizaciones de los pueblos indígenas, de mujeres, empresarios, etc.).
2.2.b.2) Acceso a tierra y recursos productivos: Resalta la importancia de promover el
acceso de los campesinos a la propiedad de la tierra y uso sostenible de los recursos
del territorio, para lo cual, el gobierno se comprometió a impulsar: el acceso a la
propiedad de la tierra mediante la creación de un fondo de tierras y el acceso a la
propiedad de la tierra por medio de mecanismos financieros.
2.2.b.3) Acceso al uso de recursos naturales: Acceso a otros proyectos productivos. Se
estableció que "Además de un acceso más equitativo a los recursos productivos, una
estructura agraria más eficiente y más justa supone el desarrollo de una estructura de
apoyo que permita que los campesinos tengan creciente acceso a facilidades de
comercialización, información, tecnología, capacitación y crédito.”68 El Gobierno en este
sentido se compromete en dos cosas: Creación de infraestructura básica, y
65
Universidad Rafael Landívar, “Acuerdos de Paz”. Guatemala, 1997.
http://biblio3.url.edu.gt/Publi/Libros/Rupturas/03.pdf
Fecha de consulta: 24 de mayo de 2013.
66
Ibid, pág. 28
67
Ibid. pág. 29
68
Loc. Cit.
29
capacitación y asistencia técnica y a la organización productiva de la población rural.
Establece que "La organización de la población rural es un factor determinante para
que los habitantes del campo se conviertan en verdaderos protagonistas de su propio
desarrollo. 69 "
Lo cual será posible (…) reconociendo el papel fundamental de la
pequeña y mediana empresa en la lucha contra la pobreza, la generación de empleo
rural y la promoción de un uso más eficiente de la tierra (…70).
2.2.b.a) Marco legal y seguridad jurídica: El Acuerdo insta a la implementación de una
reforma profunda del marco jurídico del agrícola y desarrollo institucional en el área
rural que permita poner fin a la desprotección que afecta a los campesinos y, en
particular, a los pueblos indígenas. Los compromisos del gobierno en este aspecto son:
(…) Una reforma legal que establezca un marco jurídico seguro, simple y accesible a
toda la población con relación a la tenencia de la tierra; y promover la creación de una
jurisdicción agraria y ambiental dentro del Organismo Judicial, así como promover la
revisión y adecuación de la legislación sobre tierras ociosas (…71).
2.2.b.b) La resolución expedita de los conflictos de tierra: con la finalidad de dirimir la
conflictividad agraria, se recomienda (…) establecer y aplicar procedimientos judiciales
o no judiciales ágiles para solucionar los litigios sobre tierra y otros recursos naturales, a
través de la negociación y mediación (…72).
2.2.b.c) Registro de la Propiedad Inmueble y Catastro: En este aspecto el gobierno se
compromete a promover cambios legislativos que permitan el establecimiento de un
sistema de registro y catastro descentralizado, eficiente, financieramente sostenible y
de actualización fácil y obligatoria.
2.2.b.d) Protección laboral: El compromiso del gobierno en este aspecto, es promover
69
Ibid, pág. 30.
Loc. Cit.
71 Ibid, pág. 30 y 31.
72 Loc. Cit.
70
30
una mejor participación de los trabajadores rurales en los beneficios de la actividad
agrícola, y una reorientación de las relaciones laborales en el campo. También crear
una política de protección laboral enérgica, combinada con una política de capacitación
laboral.
2.2.b.e) Protección ambiental: Se reconoce que la riqueza natural de Guatemala es un
valioso activo del país y de la humanidad, además de un valor cultural y espiritual
esencial para los pueblos indígenas. Para su preservación, el gobierno se compromete
a implementar medidas que protejan esa riqueza natural y cultural.
2.2.b.f) Incrementar los recursos del Estado: Finalmente, el acuerdo establece que para
poder financiar y sostener las medidas y acciones, es indispensable que el gobierno se
comprometa a incrementar los recursos del Estado, estableciendo dos mecanismos: el
impuesto territorial y el impuesto de tierras ociosas.
Dentro del Acuerdo se contempla además la importancia de la participación de la
mujer en la problemática agraria y desarrollo rural, aparecen de forma puntual con lo
que respecta al tema laboral, indicando que "en el área rural, se debe reconocer a las
mujeres como trabajadoras agrícolas, para efectos de valoración y remuneración de su
trabajo.”73
El objetivo central de este acuerdo que busca regir la política agraria y rural es contribuir
al mejoramiento de la calidad de vida de la población que vive en el interior, a manera
de revalorizar la vida en el campo y lograr el desarrollo equilibrado de cada una de las
regiones del país, siendo necesario para el efecto contar con la “certeza jurídica sobre
el uso, tenencia y propiedad de la tierra: la política gubernamental en torno al tema
tierra consiste en establecer una regulación clara y estable sobre el uso, tenencia y
propiedad de la tierra.”74
73
74
Ibid, pág. 31.
Ibid, pág. 32
31
Asimismo contempla el adecuado uso y manejo del agua, tanto la provisión del
recurso en sí, como el uso eficiente del mismo. Se incluye también el ordenamiento
territorial en las tierras rurales, es decir la “utilización del territorio de acuerdo con su
potencialidad de uso, lo cual garantiza la permanencia y el reciclaje adecuado de los
recursos naturales, menores impactos negativos al ambiente y mayor rentabilidad
económica en el largo plazo;”75 y el desarrollo productivo y comercial que tiene como
objetivo “incrementar la productividad y competitividad de las diferentes actividades
económicas del sector agropecuario, forestal e hidrológico.”76
De conformidad con un estudio realizado por la Universidad Rafael Landívar, (…) a
tantos años después de la Firma de la Paz, los Acuerdos de Paz relativos a la
problemática agraria, continúan representado las necesidades de la población rural
guatemalteca, pero sin resoluciones integrales por parte del Estado (…77).
El estudio citado, explica que en base al Informe final de Gobierno de la
administración de Arzú, es posible establecer que (…) el cumplimiento de los Acuerdos
de paz referentes a la problemática agraria, fueron basados en las obligaciones de
inversión que el gobierno adquirió, más que en los cambios estructurales establecidos
en los Acuerdos (…78), sin embargo, es importante hacer énfasis que fue durante ese
gobierno que se asentaron las bases que marcaron las directrices de acción para las
siguientes administraciones gubernamentales.
Se explica además que durante la gestión de Portillo se realizaron cambios
sustantivos, debido a que los Acuerdos de Paz (…) pasaron a ser política de Estado;
tanto en la legislación agraria, como en el establecimiento de instituciones
gubernamentales enfocadas a la resolución de la problemática agraria y rural del país,
como la Secretaria de Asuntos Agrarios (… 79 ), pero muchos procesos de consenso
para lograr la resolución de la problemática agraria y acceso a la tierra que los
75
Loc. Cit.
Loc. Cit.
77 Ibid, pág. 40.
78 Loc. Cit.
79 Loc. Cit.
76
32
Acuerdos de paz establecen, no lograron concluirse durante su mandato, como la Ley
de Catastro.
En el gobierno del presidente Oscar Berger, la resolución de la problemática agraria
(…) logró concretizar cambios legislativos importantes como la Ley de Catastro y la
Política de Desarrollo Rural; no obstante, la resolución de conflictos sobre tierra
continúan siendo problemáticas sin un tratamiento integral (…80).
(…) El cumplimiento de los Acuerdos de Paz relativos a la situación agraria, a pesar de
representar compromisos concretos y sustanciales a la realidad rural guatemalteca,
continúan siendo un proceso interrumpido por los gobiernos que han sucedido a la firma
de la Paz, donde los avances y retrocesos principalmente en materia legislativa,
impiden que los cambios estructurales requeridos logren los resultados integrales
esperados (…81).
Como se expuso en principio, la agricultura en Guatemala, constituye una de las
principales actividades económicas y ya que el país es exportador de materia prima
principalmente; por lo que el subdesarrollo rural trae consigo subdesarrollo para todo el
país. Después de la implementación en Guatemala del Tratado de Libre Comercio de
Estados Unidos con Centro América y República Dominicana, el cumplimiento del
Acuerdo Sobre Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, adquiere especial
relevancia para lograr ser un país competitivo a comparación de otros que forman parte
de dicho tratado.
Los recursos que deben ser asignados al desarrollo rural y el apoyo que debe recibir
la pequeña y mediana empresa, la capacitación de los campesinos y la participación del
sector rural como verdadero protagonista en el desarrollo de la economía, debe ser
prioridad, para poder responder al nivel de competitividad que implica ser miembro de
un tratado de libre comercio.
80
81
Loc. Cit.
Ibid, pág. 41.
33
Los mecanismos regulados en un tratado multilateral de esa naturaleza, como los
períodos de desgravación, salvaguardias o contingentes, que son considerados como
barreras al libre comercio, no constituyen una verdadera protección para los productos
nacionales, ni suelen ser suficientes si no se efectúa el desarrollo integral de la política
agraria del país. Es decir, que si no se aprovecha por ejemplo, un periodo de
desgravación establecido en el tratado sobre determinado producto para ayudar al
sector agrícola del país, sino que los fondos que deben ser destinados al desarrollo de
ese proyecto de capacitación y desarrollo rural no se utilizan tal fin, debido a actos de
corrupción de los servidores públicos encargados de velar por su ejecución y
cumplimiento, automáticamente significa subdesarrollo para todo el país, atraso en la
modernización de acuerdo a los estándares internacionales, lo cual implica que el país
será menos competitivo.
Debido a que el Estado de Guatemala forma parte de la Organización Mundial del
Comercio, y como miembro de la comunidad internacional, debe enfatizar sus esfuerzos
en combatir la corrupción a fin de lograr que los fondos destinados para alcanzar el
desarrollo del país sean utilizados para estos fines, con la fiscalización constante y
directa de los servidores públicos encargados de la planificación y ejecución de los
proyectos de desarrollo social. Si la corrupción afecta la base, no puede existir un
desarrollo integral.
2.2.c Normas de Ética del Organismo Ejecutivo
Existen además las Normas de Ética del Organismo Ejecutivo, las cuales establecen la
obligación de los funcionarios y empleados públicos de desempeñar el cargo
atendiendo al fin supremo del Estado, que es la realización del bien común y con
arreglo a los principios de solidaridad, subsidiariedad, transparencia, probidad, ética,
eficacia, eficiencia, descentralización y participación ciudadana.
Establece la obligación de los servidores públicos de actuar con absoluto apego a la
34
ley, “respetando y haciendo que se respeten los derechos humanos, tales como la
dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad de las personas, sin incurrir en
discriminación de ningún tipo, sea por razón de género, cultura, ideología, raza, religión,
idioma, nacionalidad, condición económica social o personal y fortaleciendo el Estado
de derecho, el pluralismo y la participación ciudadana.”82
El Artículo 5 de esta ley, establece la obligación de los funcionarios públicos de
mayor jerarquía de velar porque (…) todas sus actuaciones y las de sus subalternos
respondan a los principios y valores que establecidos en la misma, además de la
obligación de documentar todos los actos de su gestión, para que los mismos puedan
ser públicos, salvo excepciones establecidas en la Constitución Política de la República
de Guatemala, en aras de honrar el cargo que ocupan y de fortalecer el respeto y la
credibilidad en el Organismo Ejecutivo (…83).
Esta ley obliga a todos los funcionarios y empleados públicos, e inclusive a los
asesores del Organismo Ejecutivo que en virtud de contrato (…) presten determinados
servicios; les atribuye entre otras las siguientes obligaciones específicas (…84):
2.2.c.a Cumplir con la mayor diligencia el ejercicio de sus cargos, así como la
puntualidad y oportunidad debidas, y abstenerse de actos u omisiones que causen mal
funcionamiento o retardo en el servicio que prestan.
2.2.c.b Custodiar la documentación e información que tengan a su cargo, evitando el
mal uso, sustracción, destrucción ocultamiento o inutilización de las mismas.
2.2.c.c Observar buena conducta en el ejercicio de sus cargos, tratando con rectitud,
imparcialidad y respeto a las personas con las que tengan relación, se trate del público
en general o de otros servidores públicos.
82
83
84
Presidencia de la República de Guatemala, Acuerdo Gubernativo No. 197-2004.
Loc. Cit.
Ibid, Artículo 9º.
35
2.2.c.d No incurrir en agravio, desviación o prepotencia en el ejercicio de sus cargos.
2.2.c.e Abstenerse de solicitar, aceptar o recibir, por sí o por persona intermedia,
dádiva, favor, presente, ventaja o cualquier recompensa, compensación o retribución en
dinero o en especie, o aceptar ofrecimiento o promesa para realizar u omitir un acto
relativo al ejercicio de su cargo o empleo.
2.2.c.f No deberán aceptar, en el ejercicio de su cargo, donación, empleo, cargo o
comisión para sí, su cónyuge, conviviente o parientes dentro de los grados de ley, que
procedan de cualquier persona individual o jurídica cuyas actividades, de cualesquiera
índole que sea, se encuentren debidamente vinculadas, reguladas o supervisadas por
el funcionario o empleado público de que se trate.
2.2.c.g Abstenerse de intervenir, directa o indirectamente, en la selección,
nombramiento, designación, contratación, promoción, suspensión, remoción, traslado,
ascenso, cese o sanción de cualquier funcionario o empleado público, cuando tengan
algún interés personal, familiar o de negocios con ellos, o cuando dichas acciones
puedan traer en algún tipo de ventaja o beneficio para ellos, su cónyuge, conviviente o
parientes dentro de los grados de ley.
2.2.c.h Velar porque los nombramientos, designaciones y contrataciones referidas
recaigan en personas competentes y honorables.
2.2.c.i Desempeñar su puesto sin pretender beneficios adicionales a la remuneración
salarial y demás prestaciones, reconocimientos u honores que, según sea el cargo, el
Organismo Ejecutivo les otorgue por el desempeño de sus funciones.
2.2.c.j Deberán rechazar cualquier tipo de presión, indicación o solicitud dirigida a influir
indebidamente en el tiempo y forma del desempeño de sus funciones, siempre con
apego a la ley. En tal virtud, en sus actuaciones deberán abstenerse de incurrir en actos
o actitudes que den la impresión de que sus relaciones sociales de negocios o
36
familiares incluyen en sus decisiones;
2.2.c.k Presentar la declaración jurada patrimonial ante la autoridad respectiva, si por
razón de su cargo, estuvieren obligados legalmente a ello, como lo establece la ley del
Servicio Civil.
Aunque las obligaciones de los funcionarios y empleados públicos están
establecidas en leyes y reglamentos, es necesario nombrar a personal que actúe en
observancia de lo establecido las mismas; pero sobre todo, ejercer control directo sobre
ellos para que los mismos sean investigados y en su caso sancionados civil, penal y
administrativamente conforme a la ley a fin de que la tipificación de estas conductas o la
observancia de estas leyes sea efectiva.
2.3 El secreto bancario en Guatemala
Actualmente, la confidencialidad de las operaciones bancarias se encuentra
regulada en el Artículo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la cual establece
que “salvo las obligaciones y deberes establecidos por la normativa sobre lavado de
dinero u otros activos, los directores, gerentes, representantes legales, funcionarios y
empleados de los bancos, no podrán proporcionar información, bajo cualquier
modalidad, a ninguna persona, individual o jurídica, pública o privada, que tienda a
revelar el carácter confidencial de la identidad de los depositantes de los bancos,
instituciones financieras y empresas de un grupo financiero, así como las informaciones
proporcionadas por los particulares a estas entidades.”85
En su segundo párrafo, la norma exceptúa, la información que los bancos deban
proporcionar a la Junta Monetaria, al Banco de Guatemala y a la Superintendencia de
Bancos, así como la información que se intercambie entre bancos e instituciones
financieras, debiendo respetar éstas entidades referidas la prohibición establecida
respecto a revelar la información que se les proporcione; de lo contrario, la
85
Congreso de la República, Decreto No. 19-2002.
37
consecuencia jurídica consiste en la inmediata remoción de los que incurran en este
supuesto, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que de tal hecho se
deriven.
Integrantes del Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales, solicitaron a los
diputados de diferentes bancadas, aprobar las medidas que garanticen tener acceso de
forma confidencial a movimientos bancarios de personas que están bajo investigación,
a fin de cotejar información y evitar la defraudación tributaria. A este respecto existe en
el Congreso de la República actualmente las iniciativas popularmente conocida como
“Ley contra el Secreto Bancario y por la Transparencia de las Sociedades
86
”
relacionadas con la eliminación del secreto bancario, el mejoramiento de la
transparencia tributaria
Esta iniciativa de ley, explica que (…) el país necesita cumplir con tratados sobre
intercambio de información con otras naciones, para lo cual surge la necesidad de tener
acceso a documentación protegida por el secreto bancario (…87); en varias ocasiones,
la República de Guatemala ha sido considerado como paraíso fiscal, recientemente
Francia considera al país como dentro del listado de los 17 países considerados como
paraísos fiscales.
Actualmente la Ley de Bancos y Grupos Financieros y el Código Tributario no
facultan a la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) para acceder a la
información bancaria de los contribuyentes. Si las reformas a la Ley de Bancos y
Grupos Financieros respecto a la confidencialidad de las operaciones bancarias son
aprobadas, la ley permitirá que la SAT pueda presentar una solicitud a través de un juez
a las entidades bancarias para que proporcionen la información en un periodo de tres
días, y con el fin de que el fisco pueda aclarar cuentas respecto al pago de impuestos.
86
“Ley Contra el Secreto Bancario y por la Transparencia de las Sociedades”,
http://www.scm.com.gt/local_module.php?lmID=Archivos&File=themes/scm/lm_ftpscm/files/legal/Ley%20
sobre%20prohibici%F3n%20de%20Acciones%20al%20Portador%20y%20Secreto%20Bancario.pdf&File
Name=Ley%20sobre%20prohibici%F3n%20de%20Acciones%20al%20Portador%20y%20Secreto%20Ba
ncario.pdf. Guatemala, 2012. Fecha de consulta:24 de mayo de 2013.
87 Loc. Cit.
38
Las iniciativa de ley que se han presentado en este sentido, definen las condiciones
de la asistencia administrativa en materia de fraude y evasión fiscal de acuerdo a las
convenciones de doble imposición que se revisaron con varios países para adaptarlas
de conformidad con los estándares de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE). Es por ello que es tan importante la aprobación de la
misma, ya que el acceso a la información bancaria protegida, traerá como consecuencia
mayor índice de prevención del delito, ya que este podría ser detectado con anterioridad
a que los fondos sean trasladados de jurisdicción, sin necesidad de autorización judicial
previa, sino procediendo en los casos que determine la ley, frente a la amenaza de
atentar contra el erario público en beneficio personal del funcionario.
39
CAPÍTULO 3
3. Medidas de carácter jurídico internacional que Guatemala debe implementar a
fin de combatir la corrupción de funcionarios y empleados públicos
3.1 Los delitos de corrupción en las transacciones internacionales
De conformidad con el Manual de Legislación contra la Corrupción
88
, en materia
internacional se busca la tipificación de figuras antijurídicas que trascienden fronteras,
tales como el soborno a funcionarios públicos nacionales, el soborno transnacional, la
malversación o peculado, el tráfico de influencias, el abuso de funciones, el
enriquecimiento ilícito y el blanqueo del producto del delito; algunas de ellas, no se
encontraban tipificadas en el código penal guatemalteco, sino hasta la emisión del
Decreto No. 31-2012, Ley Contra la Corrupción:
El soborno transnacional: que opera al igual que el cohecho, con la diferencia que
matiza como sujeto activo a un extranjero, residente habitual, o empresa domiciliada
que ofrece u otorga a un funcionario público local, que escasamente se encontraba
establecido en el CAFTA-DR, pero éste no era el instrumento legal idóneo para
tipificarlo, ya que su naturaleza es ser un tratado comercial, no establecer conductas
penales.
El aprovechamiento indebido de la información reservada o privilegiada: por parte
del funcionario público para su beneficio particular.
La acción u omisión por cualquier persona que por tercero o en forma directa procure
la adopción de una decisión por autoridad pública, donde obtenga ilícitamente para sí o
tercero beneficio o provecho.
88
Acción Ciudadana, Op. Cit, Pág. 12.
40
La desviación de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores que realicen los
funcionarios públicos para beneficio propio o de terceros en ejercicio de su cargo o
administración.
De conformidad con el Manual de Legislación contra la Corrupción89, para el año
2005 se habían presentado ya alrededor de cuatro iniciativas de ley para incorporar al
Código Penal algunas de las figuras enumeradas en la Convención de Naciones Unidas
Contra la Corrupción, y fue hasta finales del año 2012 que a través de la Ley Contra la
Corrupción, que se tipificaron algunas de ellas. Sin embargo, desde que entró en
vigencia la Convención Interamericana contra la Corrupción, Decreto No. 15-2001 del
Congreso de la República, y posteriormente con la ratificación de la Convención
Mundial de Naciones Unidas contra la Corrupción, Decreto No. 91-2005 del Congreso
de la República, Guatemala adquirió la obligación de tipificar las siguientes conductas
delictivas:
3.1.a El soborno a funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de
organizaciones internacionales públicas, (Art. 16).
3.1.b El tráfico de influencias (Art. 18).
3.1.c Soborno en el sector privado (Art. 21)
3.1.d Malversación o peculado de bienes en el sector privado (Art.22)
3.1.f Blanqueo del producto del delito (Art. 23)
3.1.g Encubrimiento (Art. 24)
3.1.h Aprovechamiento de Información reservada o confidencial (Art. 26)
3.1.i Desviación de bienes (Art. 27)
3.1.j Beneficios Indebidos (Art. 28)
3.1.k La omisión de la declaración (Art. 29)
3.1.l La omisión de traspaso de derechos (Art. 29)
3.1.m La penalización de los actos de corrupción cometidos en el sector privado y
los de contabilidad.
89
Ibid, Pág. 13
41
3.2 Legislación internacional ratificada por Guatemala que regula el delito de
corrupción.
3.2.1 Análisis de la Convención Interamericana contra la Corrupción
(Decreto No. 15-2001 del Congreso de la República)
La Convención Interamericana contra la Corrupción fue suscrita el 29 de marzo de
1996, en Caracas, Venezuela, y aprobada por el Congreso de la República mediante el
Decreto 15-2001, incorporando las disposiciones contenidas en ese instrumento en
nuestra legislación interna. La Organización de Estados Americanos, promovió ésta
Convención debido a la necesidad latente de enfrentar de manera efectiva por parte de
los Estados miembros situaciones alarmantes de corrupción en América Latina,
particularmente las que ocurrían en estructuras estatales.
La Convención 90 está integrada por 38 Artículos, siendo sus fines principales la
promoción y fortalecimiento de los mecanismos para la detección, prevención, sanción y
erradicación de la corrupción por parte de los estados signatarios; así como la
promoción, regulación y desarrollo de cooperación entre los Estados parte de tal
manera que pueda garantizarse la eficacia de las medidas y acciones preventivas, de
control y sancionadoras de los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas.
Como lo contempla su considerando cuarto, los Estados partes suscribieron dicha
Convención, “convencidos de que la corrupción ha dejado de ser un problema local
para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y
economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar
contra ella.”91 La Convención, desde sus considerandos reconoce que la cooperación
entre los Estados para la prevención y erradicación de la corrupción es responsabilidad
90
Organización de Estados Americanos, “Convención Interamericana Contra la Corrupción”, Congreso de
la República de Guatemala, Decreto No. 15-2001.
91
“Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción”, Congreso de la República, Decreto No. 912005.
42
de todos ellos, haciéndose necesario para lograr dicho fin, también la participación de
personas y grupos que no pertenecen al sector público como la sociedad civil y
organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias, etc. a fin de que los
esfuerzos para alcanzar esta meta sean eficaces.
Edmundo Vargas explica, que la “Convención Interamericana tiene dos propósitos
fundamentales: El primero de ellos se refiere a las acciones internas que cada Estado
puede adoptar para promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios
para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. Se trata de mecanismos
eminentemente facultativos y que no están sujetos, en consecuencia, a un control o
vigilancia internacional. El segundo objetivo es de naturaleza internacional y se refiere a
las acciones tendientes a promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados
partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y
los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”92
En comparación a ello, la Convención de la OCDE que regula el delito de cohecho
de funcionarios públicos en transacciones comerciales internacionales, ofrece un control
directo internacional sobre el Estado en sí, que debe ser implementado por fases o
etapas ordenadas que permitan elaborar recomendaciones para garantizar la
transparencia en la gestión pública, de ello se hará un análisis específico
posteriormente.
3.2.2 Análisis de la Convención Mundial de Naciones Unidas contra la Corrupción
(Decreto No. 91-2005 del Congreso de la República)
Esta Convención ha contemplado situaciones de contexto relevantes a nivel
internacional, siendo principalmente (…) la profunda preocupación de los efectos
nocivos en los ámbitos político, social y jurídico de la corrupción que amenaza con la
Vargas, Edmundo. “La Lucha contra la Corrupción en la agenda Regional e Internaciona”. Revista
Nueva Sociedad. Número 194, Caracas, Venezuela. Diciembre, 2004.
92
43
consolidación de la frágil institucionalidad democrática y el hecho de que la ampliación
de los mercados y la eliminación de fronteras requiere para los países desarrollados
que exista certeza jurídica con miras a la realización de las transacciones comerciales
(…93), razón por la cual la existencia de altos índices de corrupción constituyen una
amenaza para la ampliación de las relaciones de comercio internacional.
Además la permisibilidad de la población a tolerar prácticas de corrupción cada vez
disminuye, exigiendo mayor transparencia en los actos de la administración pública y
que se reduzca con ello la falta de credibilidad al sistema vigente.
La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción 94 fue aprobada en
diciembre de 2003, en la Ciudad de Mérida, México, aprobada mediante el Decreto No.
91-2005 del Congreso de la República de Guatemala.
Está conformada por 79
Artículos, en los cuales se regulan aspectos que deberán adoptar los Estados parte
como medidas preventivas para evitar la comisión de los actos de corrupción en la
administración pública, la creación de órganos específicos para la promoción de
políticas anticorrupción, principios básicos para la participación de la sociedad civil,
medidas en el sector privado que combatan la corrupción; las conductas que deben
tipificarse como prácticas de corrupción; las medidas a adoptar para el combate al
blanqueo de los productos derivados del delito, incluyendo el blanqueo de dinero, entre
otras.
Es interesante, que dicha Convención exhorta a la (…) creación de normas y
procedimientos para el honorable y debido ejercicio de las actividades comerciales; la
prevención de la utilización indebida de procedimientos entre ellos al concesión de
subsidios o el otorgamiento de licencias, la prevención del conflicto de intereses y la
necesidad de establecer medidas para el mantenimiento de libros de contaduría y
divulgación de los estados financieros (…95).
93
94
Acción Ciudadana, Op. Cit. Pág. 15
Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, Artículo 10.
95 Acción Ciudadana, Op. Cit. Pág. 15
44
Al igual que la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ésta convención
enumera una serie de conductas que exhortan a los Estados Parte a que tipifiquen e
incorporen en su legislación ordinaria conductas ilícitas, algunas de las cuales se
encuentran ya contempladas en nuestro ordenamiento jurídico: soborno de funcionarios
públicos nacionales, (Artículo 15), malversación o peculado, apropiación indebida u
otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (Artículo 17), abuso de
funciones, (Artículo 19), y el delito de obstrucción de la justicia, (Artículo 30).
Es interesante, que la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción 96
obliga a los Estados Parte a colaborar entre sí, y con las organizaciones internacionales
y regionales, participando en programas y proyectos internacionales
destinados a
prevenir la corrupción, pero todo ello, respetando los principios de igualdad soberana e
integridad territorial de los Estados y que incluye el principio de no intervención en
asuntos los asuntos internos de Estado. Asimismo, además de establecer la obligación
de crear órganos encargados de la creación de medidas preventivas en contra de la
corrupción y encargadas de la coordinación con otras oficinas internacionales similares,
atiende al lado subjetivo de dicha labor estableciendo la necesidad de capacitar al
personal encargado de laborar en tales órganos.
Los funcionarios públicos que laboren en estos organismos, deberán ser orientados
respecto al desempeño de sus cargos con transparencia y honorabilidad, siendo
necesario que éstos estén conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al
desempeño de sus funciones. Respecto a la creación de estos órganos especializados
la misma Convención97 establece la obligación de comunicar al Secretario General de
Naciones Unidas el nombre y dirección de la autoridad o autoridades que puedan
ayudar a otros estados parte a formular y aplicar medidas concretas de prevención de la
corrupción.
96
97
Ibid, Artículo 5.
Ibid. Artículo 6.
45
La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra
la Corrupción 98 , está enfocada especialmente en las disposiciones acatadas por los
Estados parte en virtud de la Convención y establece la forma de aplicación de medidas
obligatorias en ella establecidas, así como la forma de aplicación de medidas
facultativas que cada Estado puede implementar a fin de fortalecer la lucha contra la
corrupción en su territorio.
La Convención “exige que los Estados Parte tipifiquen como delitos penales y de
otra índole una amplia serie de actos de corrupción. La penalización de determinados
actos es obligatoria con arreglo a la Convención, que requiere asimismo que los
Estados Parte consideren la posibilidad de tipificar delitos adicionales. Una de las
innovaciones de la Convención contra la Corrupción es que abarca no sólo formas
básicas de corrupción como el soborno y la malversación de fondos públicos o
peculado, sino también actos llevados a cabo para apoyar la corrupción, la obstrucción
de la justicia, el tráfico de influencias y la ocultación o el blanqueo del producto de la
corrupción.”99
Respecto a la cooperación internacional, La Convención
100
requiere formas
específicas de brindar dicha cooperación, como la asistencia judicial recíproca para la
reunión y transferencia de pruebas, la extradición, y la localización, el embargo
preventivo, la incautación y el decomiso del producto de la corrupción. A diferencia de lo
que se establecía en tratados anteriores, la Convención también prevé la prestación de
asistencia judicial recíproca en ausencia de doble incriminación, siempre que esa
asistencia no implique la adopción de medidas coercitivas.
Además, la Convención hace hincapié en la exploración de todas las formas posibles
de promover la cooperación: “En cuestiones de cooperación internacional, cuando la
98
GuíaLegislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, División para Asuntos de Tratados. Nueva York, 2006.
http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf. Fecha de consulta:
Guatemala 30 de agosto de 2012.
99
Ibid, pág. 2
100
Ibid, pág. 3
46
doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta
constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la
legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado
Parte requerido incluyen el delito en la misma categoría o lo denominan con la misma
terminología que el Estado Parte requirente.”101
Según la Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas
Contra la Corrupción
102
, en resumen, la Convención de Naciones Unidas Contra la
Corrupción:
3.2.2.n Define y normaliza determinados términos que se utilizan con diferentes
significados en diversos Estados o círculos;
3.2.2.ñ Exige que los Estados elaboren medidas de prevención de la corrupción que
abarquen tanto al sector público como al sector privado;
3.2.2.o Pide que los Estados tipifiquen determinados delitos, y que consideren la
posibilidad de tipificar otros;
3.2.2.p Promueve la cooperación internacional mediante, por ejemplo, la extradición, la
asistencia judicial recíproca y las investigaciones conjuntas;
3.2.2.q Prevé la recuperación de activos;
3.2.2.v Estipula la adopción de medidas respecto de la capacitación, la investigación y
el intercambio de información;
3.2.2.w Contiene disposiciones de carácter técnico, como las relativas a la firma y a la
ratificación.
Las disposiciones de la Convención, pueden por lo tanto agruparse en tres categorías:
3.2.2.x Medidas obligatorias, que consisten en obligaciones de legislar (ya sea
absolutamente o cuando se hayan cumplido determinadas condiciones);
3.2.2.y Medidas que los Estados Parte deben considerar o procurar aplicar;
101
Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, Op. Cit. Artículo 43.
Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit., pag. 3.
102
47
3.2.2.z Medidas que son facultativas.
El documento citado establece que “siempre que se emplee la expresión “cada
Estado Parte adoptará” se hace referencia a una disposición obligatoria. De lo contrario,
las expresiones que se utilicen en la Convención como “considerarán la posibilidad de
adoptar” o “procurarán”,
significa que se insta a los Estados a que estudien con
detenimiento la posibilidad de adoptar una medida específica” 103 y a que hagan un
esfuerzo real para determinar si tal medida sería compatible con su propio
ordenamiento jurídico. Para las disposiciones que son totalmente facultativas se emplea
la expresión “podrán adoptar.”
Respecto al compromiso adquirido por los Estados miembros, es importante
mencionar que la misma en el primer párrafo del Artículo 62, enfatiza la obligación que
los Estados tienen de adoptar las disposiciones conducentes para la aplicación optima
de la Convención en la medida de lo posible, mediante la cooperación internacional,
“teniendo en cuenta los efectos adversos de la corrupción en la sociedad en general y
en el desarrollo sostenible en particular.”104
Para lograr que los países en desarrollo, como es el caso de Guatemala, puedan
cumplir con lo establecido en dicha Convención, establece en el mismo Artículo en el
párrafo segundo, la importancia de al cooperación internacional, comprometiendo a los
Estados Parte a hacer esfuerzos concretos para coordinar entre sí y con organizaciones
internacionales o regionales, el aumento de la capacidad de los países en desarrollo
para prevenir y combatir la corrupción y el suministro de asistencia técnica y financiera
a éstos países que procuren aplicar la Convención.
Según la Guía, (…) la idea no es que el legislador incorpore literalmente el texto de
la Convención a su ordenamiento jurídico nacional, sino que capte el espíritu de ésta en
la lucha contra la corrupción, verificando la coherencia de ésta con otros delitos,
103
104
Loc Cit.
Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pag. 21
48
definiciones y usos legislativos (… 105 ), además teniendo en cuenta el respeto de la
soberanía de cada Estado parte, las disposiciones legislativas y administrativas
adoptadas deben hacerse con arreglo de los principios constitucionales y en
concordancia con sus leyes nacionales.
Tal y como explica la Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de
Naciones Unidas Contra la Corrupción 106 en el párrafo 9 del Artículo 30 de la
Convención se reitera el principio de que la descripción de los delitos queda reservada
al derecho interno de los Estados Parte. Por lo que es posible que los Estados tipifiquen
delitos que tengan un alcance diferente (por ejemplo, dos o más delitos de la legislación
interna que correspondan a uno contemplado en la Convención), especialmente cuando
ello refleja una legislación o jurisprudencia ya existentes en la legislación interna.
Esta Convención por lo tanto contiene disposiciones obligatorias que establecen sólo
un criterio mínimo que los Estados deben cumplir a efectos de conformidad. Siempre
que se cumplan las normas mínimas, los Estados Parte son libres de excederse de
esas normas, así como la forma de tipificación de delitos de conformidad con su
ordenamiento jurídico interno y el marco constitucional regulatorio en su territorio.
105
Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pág. 18
106
Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pág.21.
49
Haciendo una comparación de las dos Convenciones analizadas con anterioridad,
Edmundo Vargas107, explica las similitudes y diferencias entre ambas:
Cuadro comparativo de la Convención Interamericana y la Convención de
Naciones Unidas Contra la Corrupción.
Diferencias
Convención
Similitudes
Admite como partes a los La
Convención
Interamericana contra la Estados americanos y a Interamericana de 1996 y la
Corrupción (Decreto No. cualquier otro Estado que de
15-2001)
quiera adherirse a ella.
la
ONU
representan
Estados
No
incluye
al
sector los
privado.
de
2003
para
los
latinoamericanos,
dos
instrumentos
internacionales
más
importantes para prevenir y
No
tipifica
responsabilidad
la combatir la corrupción.
de
las
personas jurídicas que se Ambas
convenciones
ven involucradas en actos persiguen
los
de corrupción.
objetivos,
que
Convención de Naciones Además de incluir a los resumidamente
Unidas
Contra
la Estados
mismos
pueden
Americanos, decirse son:
Corrupción (Decreto No. incluye y los países que Promover en los Estados
91-2005)
quieran adherirse a ella; partes
la
prevé la posibilidad de ser medidas
adopción
de
programáticas
firmada también por las para prevenir y combatir la
organizaciones
regionales corrupción;
de integración económica,
siempre que al menos uno Alentar a los Estados a que
de sus Estados miembros adopten
medidas
la haya suscrito, siempre legislativas que permitan la
107
Vargas, Edmundo. Op. Cit. Página 138 y139.
50
que al menos uno de sus tipificación como delitos de
Estados miembros la haya ciertas
suscrito.
conductas
constitutivas de corrupción;
La de la ONU es más Propiciar
amplia ya que incluye al cooperación
una
mayor
internacional
sector privado como sujeto para combatir la corrupción,
de la adopción de medidas especialmente para facilitar
preventivas
y la
extradición
de
los
eventualmente de delitos responsables de actos de
de corrupción.
corrupción y para recuperar
los bienes y activos objeto
Asimismo,
contempla
responsabilidad
de
la de la misma
las
personas jurídicas por su
participación en los delitos
tipificados en ella como
actos de corrupción.
Sin embargo, Edmundo Vargas explica que (…) en general la Convención de la
ONU se encuentra más desarrollada en algunos contenido, y entre estas, no existen
contradicciones fundamentales que pudieran llevar a soluciones incompatibles si se
intentara aplicar simultáneamente ambos instrumentos, y en caso de existir esa
incompatibilidad, primaría la Convención de la ONU, por ser ésta posterior, para el
Estado que sea parte de ambas (…108) como es el caso de Guatemala.
108
Loc. Cit.
51
3.2.3 Análisis de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales
Como lo desarrolla Johann Graf Lambsdorff, en su libro “The Institutional Economics of
Corruption and Reform”, los países en desarrollo,
(…) generalmente son los
principalmente afectados de altos niveles de corrupción, y generalmente ésta puede
salirse de control ya que no tienen usualmente la capacidad de luchar contra los actos
de corrupción por ellos mismos (…109). En relación a ello, a continuación se presentará
un análisis en el que se expone La Convención para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales110, en
adelante llamada Convención Contra la Corrupción de la OCDE o Convenio de la
OCDE sobre la lucha contra el soborno, indistintamente, y el método que ésta sugiere
para combatir eficazmente la corrupción a nivel mundial.
Esta Convención fue firmada por los Estados miembros en 1997, prohíbe el pago de
sobornos a servidores públicos extranjeros y previene el hecho de que dichos pagos
sean deducibles del pago de impuestos. Una de las principales metas de la Convención
es reducir el nivel de corrupción en las transacciones comerciales internacionales y
crear así un campo de juego con condiciones equitativas para todos los exportadores.
Según Lambsdorff estas iniciativas internacionales (…) han marcado un cambio
importante para el reconocimiento de la corrupción global, sin embargo, es de
reconocer que las leyes y convenciones pueden ser hábilmente eludidas. Los hechos
de corrupción emanan generalmente de consideraciones puramente económicas, las
transacciones corruptas se practican para satisfacer beneficios particulares, pero
pueden resultar no rentables económicamente a largo plazo (…111). Dado la opacidad
Lambsdorff, Johann Graf, “The institutional Economics Corruption and Reform: Theory, evidence and
policy”. Cambridge, University press, 2007. Pág. 286.
110
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, Opc. Cit. Pág. 4.
111 Lambsdorff, Johann Graf , Opc. Cit, Pág. 286.
109
52
de los tratos corruptos, los servidores públicos pueden fácilmente desviar parte de
soborno percibido a sus cuentas bancarias personales.
De conformidad con los Comentarios sobre la Convención para Combatir el
Cohecho
de
Servidores
Públicos
Extranjeros
en
Transacciones
Comerciales
Internacionales, la Convención aborda un tema que nuestra legislación denomina,
“cohecho activo”; eso significa que (…) el delito es cometido por la persona que
promete o da el soborno pero lleva el tipo penal a otro nivel, ya que la Convención lo
tipifica respecto a un servidor público extranjero, lo cual se traduciría en nuestra
legislación nacional de conformidad con las recientes reformas hechas al Código Penal
en virtud de la Ley Contra la Corrupción, como delito de “cohecho activo transnacional”
(…112). Lo que busca la Convención, es garantizar una equivalencia funcional entre las
medidas tomadas por las Partes para sancionar el cohecho de servidores públicos
extranjeros, sin exigir uniformidad ni cambios en los principios fundamentales del
régimen jurídico ninguna de las ellas.
Es decir que igual que la Convención de Naciones Unidas Contra la corrupción,
establece criterios mínimos de tipificación con el cometido de que cada Estado parte
regule en su ordenamiento jurídico el tipo penal en concordancia de sus leyes internas,
su marco constitucional y atendiendo a su jurisprudencia.
La Convención de la OCDE sobre la lucha contra el soborno, complementa a la
Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, ya que ésta exige que cada
Estado parte incluya en su legislación una definición autónoma de “funcionario público
extranjero”, lo que significa que “la definición debe estar integrada en la legislación
nacional y no remitirse a la definición del Estado al que pertenece el funcionario público
112
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales y Documentos Relacionados, Comentarios sobre la Convención para
Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales,
Organizción para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Estados Unidos, 1997.
http://www.oecd.org/dataoecd/19/3/47079135.pdf. Fecha de consulta: Guatemala 02 de julio de 2012.
112
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales. Op. Cit, párrafos del 4 al 6.
53
extranjero.”113 Aunque Guatemala no es parte de esta Convención, con la reciente Ley
Contra la Corrupción, se ha implementado la definición de “funcionario público
extranjero” en virtud del Artículo 1. reformado por dicha ley, del Código Penal, así como
la definición de lo que (…) se entiende por “funcionario público de una organización
internacional pública” (…114).
En comparación con la Convención de Naciones Unidas,115 el tipo penal establecido
en la Convención de la OCDE requiere que se penalice el soborno de funcionarios
públicos extranjeros, específicamente cuando éste sea cometido en una relación de
comercio internacional.
El Artículo 15 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, requiere
que se tipifique el delito de soborno de funcionarios públicos de manera general, por lo
que en caso de que el supuesto ocurriera en una relación de comercio internacional, el
tipo penal no se encontraría taxativamente el regulado o sería insuficiente, por lo que se
hace necesario que para poder aplicar justicia a aquella persona que soborne a un
funcionario público extranjero exista un tipo penal adecuado que taxativamente
establezca la sanción en contra de aquel que sobornase a un funcionario público aún
sin ser éste de su misma nacionalidad y sin encontrarse dentro de las fronteras del su
país.
En consecuencia, y derivado del principio de reciprocidad, cualquier sujeto que por
si mismo, o con intervención de un tercero sobornase a un funcionario público
guatemalteco en una transacción comercial internacional, de igual manera sería
sancionado por el país miembro de la Convención sobre la lucha contra la corrupción de
la OCDE ya que también el Estado parte involucrado debió cumplir con la obligación de
tipificar esta conducta por el hecho de ser parte de tal Convención.
113
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales. Op. Cit, párrafos del 4 al
114 Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 31-2012.
115
Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, Op. Cit. Artículo 15.
54
En concordancia con la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la
Convención sobre la lucha contra la corrupción de la OCDE 116 , establece medidas
encaminadas a evitar hechos de corrupción, tales como:
3.2.3.a) El establecimiento de cuentas no registradas en libros;
3.2.3.b) La realización de operaciones no registradas o mal consignadas en libros;
3.2.3.c) El registro de gastos inexistentes;
3.2.3.d) El asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta
de su objeto;
3.2.3.e) La utilización de documentos falsos;
Por lo que tal como lo establece la Guía para la aplicación de la Convención de
Naciones Unidas Contra la Corrupción, “cada Estado Parte deberá adoptar las medidas
que sean necesarias, de conformidad con sus leyes y reglamentos internos relativos al
mantenimiento de libros y registros, la divulgación de estados financieros y las normas
de contabilidad y auditoría, para prohibir los siguientes actos realizados con el fin de
cometer cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la Convención contra la
Corrupción”. 117 Sin embargo, en el caso de la Convención sobre la lucha contra la
corrupción de la OCDE, dichos incisos comunes son aplicables cuando tienen como fin
prevenir el soborno de un funcionario público extranjero o evitar que se disimule ese
acto de soborno en transacciones comerciales internacionales.
La Convención sobre la lucha contra el soborno de la OCDE ofrece tres conceptos
básicos que cada país deberá reconocer y adaptar a su legislación interna para poder
aplicar la misma:
3.2.3 .f) “Servidor público extranjero” significa cualquier persona que ocupe un cargo
legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea nombrado o
116
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales. Op. Cit, Art. 8
117
Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pág. 48.
55
elegido; cualquier persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, por ejemplo en una dependencia pública o en una empresa pública; y
cualquier funcionario o representante de un organismo público internacional; que
son los términos casi exactos que el Estado de Guatemala utilizó en la definición
recientemente incorporada al Código Penal en virtud de la Ley Contra la
Corrupción.
3.2.3.g) "País extranjero” incluye todos los niveles y subdivisiones de gobierno, desde el
nacional al local.
3.2.3.h) Actuar o abstenerse de actuar en relación con el cumplimiento de deberes
oficiales que incluye cualquier uso del puesto del servidor público, sea o no de
la competencia autorizada del servidor.
Bajo estos conceptos exige que se tipifique el delito de tal manera que se considere
culpable del delito de soborno de funcionarios públicos extranjeros a “cualquier persona
deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de
otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o
mediante intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor
actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales,
con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja
indebida en el manejo de negocios internacionales.”118
Este instrumento jurídico internacional agrega además la necesidad de tipificar la
complicidad, incitación, ayuda la instigación o la autorización de un acto de cohecho de
un servidor público extranjero. Establece la necesidad de penalizar además la tentativa
y la confabulación para sobornar a un servidor público extranjero de tal manera que
constituyan delitos en el mismo grado.
118
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales y Documentos Relacionados, Comentarios sobre la Convención para
Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales,
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Estados Unidos, 1997.Op. Cit. Pag. 6
56
Los Comentarios hechos a la Convención de la OCDE, aprobados por la Asamblea
Ministerial de Estados Miembros en 1997, explican que (…) el comportamiento descrito
en el primer párrafo del Artículo 1 de la Convención es un delito, ya sea que la oferta o
promesa se haga o que la ventaja pecuniaria o de otra índole se conceda para beneficio
propio de esa persona o para beneficio de cualquier otra persona (…119).
Es importante hacer la anotación de que esta Convención considera además como
(…) delito independientemente de, inter alia, el valor de la ventaja, sus resultados, las
ideas de la costumbre local, la tolerancia de esos pagos por parte de las autoridades
locales, o la supuesta necesidad del pago para obtener o quedarse con negocios o con
otra ventaja indebida (…120). Solamente considera la ventaja otorgada al funcionario
público como legítima, si esta fuera permitida o requerida por un reglamento o ley
escrita del país en el cual el servidor público extranjero en el país en el que desempeña
sus funciones.
Asimismo, la Guía de Buenas Prácticas para Aplicar Artículos Específicos de la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales121, aborda el punto de sancionar al servidor
público que exigiere cualquier tipo de soborno, de tal manera que el Artículo en mención
contiene el delito que debe ser aplicado tanto para la persona individual o jurídica que
ofrezca el soborno, como al funcionario público del país miembro que lo exigiere, esta
Guía explica que el Artículo 1 de la Convención sobre la lucha contra el soborno de la
OCDE (…) debe aplicarse de tal manera que no ofrezca defensa ni excepción cuando el
servidor público extranjero solicite un soborno (…122).
La Guía de Buenas Prácticas, exige además a los países miembros a (…)
emprender campañas públicas para crear conciencia al respecto y proporcionar
119
Ibid, pag. 14.
Loc. Cit.
Ibid, pag. 30.
122 Loc Cit.
120
121
57
orientación escrita específica al público sobre sus leyes (… 123 ) para aplicar la
Convención sobre la lucha contra el soborno de la OCDE y los Comentarios aprobados
por la Directiva de Estados Miembros respecto a la Convención.
Los países miembros de la OCDE deben proporcionar además información y
capacitación, según proceda, a sus servidores públicos comisionados en el exterior
sobre sus leyes para aplicar la Convención sobre la lucha contra el soborno de la OCDE
por mandato de este instrumento, de manera que ese personal pueda proporcionar
información fundamental a sus empresas en países extranjeros y ayuda adecuada
cuando esas empresas enfrenten instigaciones de cohecho.
La Convención sugiere además (…) las sanciones no penales que pueden ser
impuestas a personas individuales o jurídicas por la comisión del delito de soborno un
funcionario público extranjero, tales como: la exclusión del derecho a recibir ayuda o
beneficios públicos; la descalificación temporal o permanente para participar en
adquisiciones públicas o para ejercer otras actividades comerciales; la colocación bajo
supervisión judicial; y una orden judicial de liquidación (…124).
El Artículo 4 que se refiere a la jurisdicción explica que no debe requerirse una
conexión física territorial con el delito de cohecho cometido, es decir que con ello
pretende facilitar la investigación del delito cometido a través de la asistencia legal
mutua que puedan prestarse los países involucrados de tal manera que los gobiernos
nacionales deban proporcionar los recursos adecuados para permitir el proceso judicial
eficaz del delito de cohecho cometido.
Respecto a la jurisdicción, el Artículo 9 de la Convención establece además la
obligación de los Estados parte a prestarse entre sí asistencia legal mutua, en el grado
máximo posible que permitan sus leyes, tratados y acuerdos pertinentes, de tal forma
que se brinden entre si ayuda jurídica eficaz e inmediata a otra Parte para efectos de
123
124
Loc Cit.
Ibid, pag. 15
58
investigaciones y procedimientos penales iniciados por una Parte con respecto a delitos
dentro del ámbito de la Convención; y para actos no penales dentro del ámbito de la
misma iniciados por una Parte contra una persona jurídica.
La Parte requerida deberá informar sin demora a la Parte requirente sobre
cualquier información o documentos adicionales necesarios para respaldar la petición
de ayuda y, cuando así lo solicite, sobre la situación y resultado de la petición de ayuda.
Es importante mencionar además que el último párrafo de dicho Artículo también
establece que la parte requerida no de debe declinar el prestar ayuda jurídica recíproca
para asuntos penales dentro del ámbito de la Convención aduciendo el secreto
bancario en su legislación nacional vigente.
Con implementación de la Convención para combatir el Cohecho de Funcionarios
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económicos, el Estado sancionaría bajo el principio de
reciprocidad a la persona individual o jurídica guatemalteca a que ofreciere, prometiere
o concediera una ventaja indebida sea pecuniaria o de cualquier otra índole a un
funcionario público extranjero ya sea que lo haga en forma directa o mediante
intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor actúe o
se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el
propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida
en el manejo de negocios internacionales.
Lo anterior, significaría que cuando cualquier persona individual o jurídica del
extranjero pretenda sobornar a un funcionario publico en Guatemala, éste será
sancionado conforme a las leyes de su país, de la misma manera que el Estado de
Guatemala deberá sancionar penalmente a cualquier persona individual o jurídica que
pretendiere sobornar a un servidor público extranjero, estableciendo la Convención
mecanismos de asistencia legal mutua que permitan proveer de manera pronta, eficaz,
sin importar la barrera del secreto bancario, cualquier evidencia que coadyuve a la
investigación del delito que el Estado involucrado tenga en su poder.
59
Por lo que es necesario no solamente cumplir en su integridad con las convenciones
internacionales contra la corrupción ya ratificadas, así como implementar el mecanismo
efectivo de asistencia legal mutua que ofrece la Convención para Combatir el Cohecho
de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales para
que la tipificación del delito de soborno transnacional sea realmente eficaz para
combatir la conducta ilícita.
En 1997, fue aprobada por el Concejo Ministerial la “Recomendación revisada sobre
la lucha contra el soborno en las transacciones comerciales internacionales” dentro de
la cual se establece que los Estados miembros de dicha Convención deberían examinar
si “las normas que prevén la obligación de someterse a una auditoría externa son
adecuadas; deberían exigir al auditor que descubra indicios de un posible acto ilícito de
soborno que informe a los directivos y, cuando proceda, a los órganos de control de
sociedades; y deberían examinar la posibilidad de exigir al auditor externo que denuncie
ante las autoridades competentes todo indicio de posibles actos ilícitos de soborno”125.
Este mecanismo de fiscalización, va más allá de involucrar solamente al sector
público como propio fiscalizador, ya que involucra además a la sociedad civil
al
establecer que los órganos de control de las sociedades deban examinar la posibilidad
en dado caso de exigir al auditor externo que denuncie el hecho ilícito si existiere.
En el ámbito internacional es fundamental generar un ambiente confiable en
transacciones comerciales internacionales que garanticen a los países el respeto al
principio de trato nacional que inspira a la Organización Mundial de Comercio, por lo
que la baja penalización del delito de soborno transnacional o su escasa y poco
funcional manera de investigación o persecución del mismo, debilita la credibilidad en el
Estado de Guatemala en el mercado mundial respecto a sus funcionarios públicos y la
vulnerabilidad que existe respecto a ellos de ser sobornados por ser un país en vías de
desarrollo.
125
Ibid, Pág.49.
60
En cumplimiento de los compromisos adquiridos en la Convención Interamericana
para Combatir la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción
es necesario implementar medidas que hagan eficaz la investigación y persecución de
los delitos recientemente tipificados, anteriormente individualizados, con el fin de
garantizar en el mercado internacional la penalización de los funcionarios que sean
sobornados, así como la penalización de las personas individuales o jurídicas que
pretendan sobornar a un funcionario publico extranjero.
Tanto la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción como la Convención
sobre la Lucha Contra el Soborno de la OCDE enfatizan la necesidad de establecer
oficinas físicas que se dediquen a concretizar las medidas preventivas y fiscalizadoras
contenidas tanto en la legislación nacional vigente de cada Estado como en la
legislación internacional adoptada por cada Estado parte de las Convenciones sobre la
lucha contra el soborno, esto, en virtud de que estos instrumentos jurídicos coinciden en
el hecho de que la corrupción trasciende fronteras y es un delito que afecta la
gobernabilidad de todos los Estados, por lo que es necesario luchar contra tal ilícito de
forma conjunta y coordinada, de tal manera que exista cooperación internacional
efectiva tanto para la prevención como para la prosecución en investigación de este tipo
de delitos.
Con los mecanismos que ofrecen los instrumentos jurídicos sobre la lucha contra la
corrupción se busca principalmente evitar que el acto ilícito se cometa desde el
principio.
La Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra
la Corrupción, explica la relevancia de la aplicación tales medidas preventivas como
mecanismos eficaces para evitar la comisión del delito de la siguiente manera: “Para
poder gozar del fruto de sus actividades ilícitas, los funcionarios corruptos deben
esconder la procedencia de sus fondos. Además de la comisión de un delito distinto, el
encubrimiento, ese acto entraña la operación de blanqueo de dinero, que consiste en
61
disimular el origen ilegal del producto del delito. La operación consta esencialmente de
tres etapas: el ingreso del producto en el sistema financiero, la realización de diversas
transacciones con el propósito de ocultar el origen y la trayectoria del dinero
(“dispersión”), y su integración por esa vía en la economía legal mediante lo que en
apariencia son transacciones legítimas (“integración”). Una parte decisiva del blanqueo
de dinero consiste en colocar los fondos ilícitos en el sistema financiero. Una vez hecho
esto, localizar los fondos se vuelve mucho más difícil, o incluso imposible. Por lo tanto,
es fundamental impedir que los autores de delitos den ese primer paso y desarrollar la
capacidad de seguir de cerca el movimiento de los fondos. También aquí, la
cooperación y la armonización internacionales son indispensables.”126
Como ya fue señalado, actualmente el Código Penal de Guatemala, regula lo relativo
a los delitos de cohecho activo y pasivo transnacional, sin embargo, esta reciente
regulación es escasa porque la legislación no cuenta con los medios efectivos para la
prevención del delito, además la investigación se ve obstaculizada para la aplicación de
justicia en virtud de la carencia de asistencia legal mutua eficaz ya que la legislación
guatemalteca, entre otras cosas aún es proteccionista del secreto bancario, lo que en
consecuencia aumenta la posibilidad de que el acto ilícito permanezca impune,
especialmente cuando es cometido en uno de los contextos más vulnerables del ámbito
internacional: las transacciones comerciales.
Como lo establece el primer considerando de la Convención para Combatir el
Cohecho
de
Servidores
Públicos
Extranjeros
en
Transacciones
Comerciales
Internacionales, “El cohecho es un fenómeno generalizado en las transacciones
comerciales internacionales, incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves
preocupaciones morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico,
y distorsiona las condiciones competitivas internacionales”127 por lo que tal fenómeno
126
Ibid, Pág. 52.
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. “Convención Convención para Combatir
el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y
Documentos Relacionados”. Estados Unidos, 1997. http://www.oecd.org/dataoecd/19/3/47079135.pdf.
Fecha de consulta: 28 de junio de 2012.
127
62
debe ser combatido por los Estados a través de la asistencia y cooperación mutua
necesaria para lograr una efectiva investigación del delito y aplicación de la justicia.
Haciendo un análisis de la tipicidad del delito de soborno transnacional a la luz de la
Convención Internacional creada por la OCDE, el delito de corrupción de funcionarios
públicos como problema internacional, implica a todos los Estados que celebran
transacciones comerciales entre sí, y que por lo tanto el combate contra tal fenómeno
debe comprometer a cada Estado parte a tipificar como delito este tipo de soborno tanto
como la tentativa del mismo; pero además no solo obliga a los Estados a regular lo
relativo al combate de la corrupción, sino también ofrece mecanismos para la
investigación de este tipo de hechos delictivos, fortaleciendo la cooperación
internacional para la aplicación de justicia.
En resumen, la Convención tiene como objetivo (…) asegurar una libre competencia,
no viciada por prácticas corruptas (…128). Este objetivo ha sido común para los países
firmantes mediante el compromiso de introducir las modificaciones legales necesarias
para poder castigar los actos de soborno a funcionarios públicos extranjeros realizados
por sus nacionales, con el fin de conseguir o conservar un contrato u otro beneficio
irregular en la realización de actividades económicas internacionales.
Esta Convención, ha sido suscrita a la fecha por 39 países: los 34 miembros de la
OCDE (Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca,
Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría,
Irlanda, Israel Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda,
Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca,
Suecia, Suiza y Turquía), más Argentina, Brasil, Bulgaria, Rusia y Sudáfrica.
La Convención estipula obligaciones para los países básicamente en cuatro aspectos:
Gobierno de España. Ministerio de Economía y Competitividad. “Convenio OCDE de la Lucha Contra
la
Corrupción”.
http://www.comercio.mityc.es/es-es/inversiones-exteriores/acuerdos
internacionales/convenio-ocde-lucha-contra-conrrupcion/paginas/convenio-ocde-lucha-contracorrupcion.aspx. Fecha de consulta: 20 de Octubre de 2012.
128
63
3.2.3.i) Penal: La Convención establece la obligación de definir como delito y castigar el
cohecho realizado para la obtención de algún contrato internacional. Este instrumento
también sanciona la complicidad.
3.2.3.j) Contable: Establece recomendaciones a las empresas para prevenir el
encubrimiento de algunos gastos en los registros contables. Se sancionan las
omisiones alteraciones, fraude y falsificaciones de registros, cuentas, estados
financieros y libros con el propósito de ocultar el cohecho.
3.2.3.k) Blanqueo de dinero: El detectar un pago de soborno ilegal relacionado con
transacciones internacionales es suficiente para provocar la aplicación de la legislación
contra el blanqueo de capitales para que esos pagos puedan ser confiscados.
3.2.3.l) Asistencia legal mutua: Si se utilizan canales financieros internacionales para
ocultar o realizar el cohecho internacional, la Convención obliga a los países signatarios
a proveer apoyo legal oportuno, además de establecer provisiones relativas a la
extradición.
Es por ello que como se ha desarrollado durante el presente trabajo de
investigación, se considera necesario ratificar la Convención para Combatir el Cohecho
de funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales,
con el fin de complementar y fortalecer la legislación penal vigente que en la actualidad
no se adapta a la realidad de los hechos delictivos que inciden en el ámbito
internacional.
3.3 Medidas a Implementar
Pese a que al principio se consideró a Estados Unidos como el propio autor de haber
formulado su propia desventaja competitiva al haber promulgado la Ley de Prácticas
Corruptas en el Extranjero, fue a partir de 1994 que los países miembros de la OCDE
64
reconocieron y aceptaron que “una política contra la corrupción a nivel mundial es por
beneficio general y necesaria para establecer un campo de juego parejo para el
comercio”.129
Es necesario por lo tanto que el Estado de Guatemala reconozca los problemas y el
retraso al desarrollo que han traído consigo las prácticas corruptas: la mala distribución
de los ingresos económicos, la pérdida de credibilidad en el gobierno que puede tener
consecuencias sociales aún peores ante la tardanza en implementar medidas efectivas
para contrarrestar estas conductas.
En concordancia con las buenas prácticas de la comunidad internacional y los
compromisos adquiridos mediante la ratificación de tratados internacionales que
combaten la corrupción, es necesario que se implementen y pongan en práctica
mecanismos internacionalmente aceptados y reconocidos que contribuyan a devolver la
confianza en la inversión de capital extranjero y que permitan generar un clima de
reciprocidad entre países que transmita a la población la confianza que se debe tener
en un gobierno que lucha por la igualdad en la distribución de ingresos generando un
auténtico desarrollo y verdaderamente luche contra las prácticas de funcionarios
corruptos que atentan en contra de estos ideales.
El primer paso es realizar una reforma política integral del sistema iniciando por
cumplir los compromisos ya adquiridos en los tratados internacionales para combatir la
corrupción ratificados e implementar además instrumentos como la Convención para
Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales para combatir el problema de corrupción específicamente
en materia de transacciones comerciales internacionales, que ahuyenta la inversión de
capital extranjero y produce retraso en el desarrollo del país, así como participar en la
lucha contra la corrupción apoyándose en la comunidad internacional mediante la
cooperación internacional recíproca.
129
Elliott, Kimberly Ann. Op. Cit. Pág. 150.
65
3.3.1 El cumplimiento de los compromisos adquiridos mediante la ratificación de
los tratados internacionales.
La Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), en su
informe con ocasión de su quinto año de labores, reconoció que (…) la legislación penal
existente es insuficiente para atender el fenómeno de la corrupción, estableciendo que
el Estado tiene el compromiso internacional de adecuar su legislación interna para
tipificar ilícitos relacionados con este fenómeno (…130), como se deriva de la ratificación
de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
El informe en mención, recomendó la aprobación de la Ley Penal de
Enriquecimiento Ilícito, habiéndose aprobado la Ley Contra la Corrupción a finales del
año 2012, con el objetivo de que esta ley estableciera la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, y la inhabilitación especial como consecuencia de los delitos
cometidos contra la administración pública y administración de la justicia; habiendo
modificado ésta en la actualidad, diversos Artículos del Código Penal, la Ley de
Extinción de Dominio y la Ley contra la Delincuencia Organizada.
Pero además de la tipificación de este delito y otros más establecidos en los tratados
internacionales de lucha contra la corrupción, es necesario implementar medidas
integrales con mecanismos que permitan lograr un el control y seguimiento de los fines
se que persiguen. Es necesario desarrollar prácticas de control de tal manera que el
funcionario público considere antes de exigir o aceptar un soborno,
que existen
medidas penales que, de cometer un acto corrupto, lo arriesgan al punto de exponerse
a ser descubierto y procesado.
Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, “Informe de la Comisión Internacional
Contra la Impunidad en Guatemala” Guatemala, 2012. http://cicig.org/uploads/documents/2012/COM-06720120911-DOC02-ES.pdf Fecha de consulta: 12 de octubre de 2012.
130
66
La Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, requiere el cumplimiento
de requisitos que son (…) medidas a implementar y que en la presente investigación se
consideran indispensables para la lucha contra la corrupción (…131):
3.3.1.a) Adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y
jubilación de empleados públicos y de otros funcionarios públicos no elegidos, o
mantener y fortalecer dichos sistemas (Art. 7, párrafo 1). Según explica S. RoseAckerman132, (…) el hecho de ofrecer a los funcionarios públicos mejores condiciones
de trabajo, pagarles por encima del sueldo promedio vigente para personas con
habilidades similares, ofrecerles beneficios generosos, como pensiones que recibirán
sólo si se retiran con una hoja de servicios limpia, podría fortalecer su disposición a
resistir el soborno por considerable que sea la suma ofrecida (…). Sin embargo, es
necesario para la aplicación correcta de esta medida lo establecido en el párrafo
siguiente.
3.3.1.b) Adoptar medidas encaminadas a establecer criterios para la candidatura y
elección a cargos públicos ( Art. 7, párrafo 2); es necesario que exista un sistema de
elección de funcionarios públicos transparente, sin tráfico de influencias en el cual el
cargo a desempeñar sea otorgado siguiendo las reglas de selección de personal
establecidas. La reciente Ley Contra la Corrupción, sanciona el tráfico de influencias en
el Artículo 449 Bis con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial.
3.3.1.c) Adoptar medidas para aumentar la transparencia respecto de la financiación de
candidaturas a cargos públicos electivos y respecto de la financiación de los partidos
políticos (Art. 7 párrafo 3);
131
GuíaLegislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pág. 38.
132
Elliott, Kimberly Ann, Op. Cit. Pág. 66.
67
Con arreglo a lo establecido en el Artículo 8, según esta Convención, además es
necesario:
3.3.1.d) Promover la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus
funcionarios públicos;
3.3.1.e) Tomar nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales,
interregionales y multilaterales; con el fin de que la sociedad civil participe y se involucre
en la fiscalización de los cargos públicos.
3.3.1.f) Aplicar códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido
cumplimiento de las funciones públicas; lo cual exige por ende, según se explica en “La
Corrupción en la Economía Global”, (…) una judicatura independiente y honesta,
incluyendo a los actuarios de bajo nivel como condición necesaria para el uso eficaz de
las sanciones legales (…133).
3.3.1.g) Establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos
denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan
conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones (párrafo 4); respecto a esta
medida, la autora sugiere (…) considerar la promulgación de estatutos por parte del
gobierno que protejan y recompensen a los integrantes de los sectores público y
privado que denuncien malos manejos (…134).
3.3.1.h) Establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos que
denuncien ante las autoridades competentes todo posible conflicto de intereses;
3.3.1.i) Adoptar medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público
que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con lo dispuesto en
el Artículo en mención. A este respecto, la experta S. Rose-Ackerman sugiere además,
133
134
Ibid, pág. 68.
Loc. Cit.
68
que (…) los políticos electos no deben tener inmunidad frente a los cargos de
corrupción (…135).
La Guía de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, enfatiza el
párrafo 1 del Artículo 9 de ésta, el cual exige que (…) cada Estado Parte deberá, de
conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, establecer
sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la
competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que también sean eficaces
para prevenir la corrupción, de tal manera que también deben existir sanciones penales
severas contra todo funcionario que atente contra la alteración de dicho sistema de
selección (… 136 ). La actual Ley Contra la Corrupción, sanciona los nombramientos
ilegales hechos por funcionarios públicos que nombraren a persona que aún reuniendo
todos los requisitos legales para el cargo intencionalmente (…) omitan o alteren los
procedimientos legales o reglamentariamente establecidos con pena de prisión de seis
meses a dos años y multa de diez mil a veinticinco mil quetzales (…137), de conformidad
con el Artículo 432 recientemente reformado del Código Penal.
Asimismo, establece la obligación de cada Estado Parte, de adoptar medidas para
promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda
pública,
considerando
que
la
obligación
de
rendir
cuentas
pueda
hacerse
periódicamente fiscalizándola tanto durante como después del ejercicio del cargo, de
conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico.
Éstos son algunos de los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala
regulados por la Convención Mundial de Naciones Unidas Contra la Corrupción que
buscan establecer un sistema integral que disminuya los niveles de corrupción de
funcionarios públicos en general, y que la presente tesis considera como medidas
indispensables a implementar en la lucha contra la corrupción.
135
Ibid, pág. 69.
GuíaLegislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Op.
Cit. Pág. 38.
137 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 31-2012.
136
69
Los delitos como el soborno transnacional, a pesar de tener actualmente un
supuesto de hecho taxativamente establecido en la legislación penal vigente que lo
penalice, necesita ser complementado por una reforma integral derivada de la
aplicación de las directrices establecidas en las convenciones internacionales, siendo el
primer mecanismo para luchar contra la corrupción la regla fundamental que consiste en
contar con un sistema de selección de personal que ocupe cargos públicos transparente
y sin tráfico de influencias, que permita a personas capacitadas optar a los cargos
públicos.
3.3.2 La necesidad de cooperación Internacional para combatir la corrupción en
transacciones comerciales internacionales.
Respecto a la necesidad fortalecer la cooperación internacional mutua para combatir la
corrupción en transacciones comerciales internacionales, debe iniciarse estableciendo
que la corrupción es evidentemente un problema a nivel mundial, en palabras de Fritz F.
Heimann, la corrupción “castiga a las economías industrializadas avanzadas así como a
las economías en desarrollo, a las economías de mercado así como a las economías de
bajo control gubernamental, a Estados con largas tradiciones democráticas, a Estados
con regímenes autoritarios y a Estados en transición hacia la democracia”138.
En las relaciones comerciales internacionales especialmente en la época de los
setenta, era común que los actos corruptos se justificaran en los círculos de negocios
diciendo que “las tensiones de la globalización y la creciente competencia internacional
son de tal magnitud que las personas que se dedican a los negocios, sencillamente no
pueden prescindir del soborno como último recurso para mantener sus productos en
algunos mercados”
139
, sin embargo, según se explica en “La Corrupción en la
Economía Global”, lo que puede significar a través de la corrupción un (…) beneficio
138
139
Elliott, Kimberly Ann, Op. Cit. Pág. 181.
Ibid. Pág. 151.
70
individual a corto plazo, puede además significar grandes perjuicios sociales en una
escala más amplia y a largo plazo (…140).
La aceptación generalizada de la comunidad internacional en el comercio es que las
prácticas corruptas distorsionan las condiciones del mercado. Sin embargo, pese a las
consecuencias que la corrupción puede generar, que ya han sido analizadas con
anterioridad, los individuos dedicados a los negocios podrían excusar la comisión de
dichos actos ilícitos aduciendo que las prácticas actuales o las tradiciones locales
dificultan las negociaciones si tienen que abstenerse de la corrupción de manera
unilateral.
Elliott explica que (…) tampoco puede hacerse responsables a estos individuos del
colapso de todo un sistema político; ya que existe un problema de pagos en las
transacciones comerciales internacionales, lo cual hace necesaria una respuesta
internacional coordinada a este respecto (…141). Es por ello, que la forma de iniciar con
la resolución del problema es despertar la conciencia colectiva que es lo que el
presente trabajo de investigación pretende evidenciar; y superado esto, establecer
reglas claras.
Un informe realizado en 1996 por la Cámara Internacional de Comercio, confirma la
perspectiva internacionalista respecto a la cooperación internacional para el combate de
la corrupción en transacciones comerciales internacionales. Este informe estableció la
necesidad de (…) una acción integral por parte de cuerpos internacionales, por
gobiernos nacionales y por corporaciones (…142). Este foco de acción internacional se
trasladó a la Organización de Naciones Unidas (ONU) y a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) en mayo de 1994 a fin de tomar
medidas para combatir la corrupción internacional.
140
Loc. Cit.
Loc. Cit.
142 Ibid, Pág. 186.
141
71
El informe en mención recomienda que es necesario establecer además una
estrecha cooperación con la Organización Mundial de Comercio, (OMC) e inclusive
hace un llamado al Banco Mundial y a otras instituciones financieras internacionales
para que desempeñen un papel activo en la reducción de la extorsión y el soborno
transnacional.
La comunidad internacional, en respuesta a la necesidad que existe de nivelar un
campo de competencia equitativo, así como establecer un sistema de pagos
transparente respecto a las transacciones comerciales internacionales ha creado una
declaración sin ambigüedades estipulando que está prohibido sobornar a un funcionario
público extranjero, que contiene además las posibles sanciones aplicables ante la
comisión de éste delito y los mecanismos para hacer cumplir dichas reglas, se trata de
la Convención para combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económicos (OCDE).
En vista de que ya se ha dedicado un apartado específico para el breve análisis de
ésa Convención, a continuación se explican las medidas a implementar según la misma
para el combate de la corrupción en transacciones comerciales internacionales.
Desde la primera recomendación de la OCDE en 1994143, el primer paso a seguir
para los países miembros es revisar su legislación interna con respecto al tratamiento
fiscal de los sobornos y sobre la penalización del soborno de funcionarios extranjeros.
Según el experto Mark Pieth, muchos países han señalado que (…) si del análisis
de la legislación penal vigente se obtiene un resultado negativo respecto a estos dos
aspectos en particular, es posible promulgar disposiciones legales complementarias a
su ordenamiento jurídico en la lucha contra el soborno de funcionarios públicos
extranjeros; el autor además ofrece el ejemplo de Gran Bretaña que su legislación
desde 1906 cubre con toda claridad el soborno de funcionarios extranjeros, pero hasta
143
Ibid, pag. 154.
72
que empezó el tema a ser objeto de discusión en la OCDE recordó algunas leyes que
regulan el mismo que estaban aparentemente olvidadas (…144).
Otros ejemplos de países que ya han empezado a implementar las políticas contra
la corrupción acordadas por la comunidad internacional son Los Países Bajos y la
mayoría de países Nórdicos que presentaron proyectos de ley para la penalización del
soborno de funcionarios públicos extranjeros. Japón está considerando ampliar su
legislación sobre competencia desleal para cubrir el soborno de funcionarios públicos
extranjeros por parte de japoneses tanto en el extranjero como en Japón. En la mayoría
de países se han formado grupos de trabajo para discutir el tema.
Asimismo, la OCDE tiene el mandato de realizar estudios detallados sobre temas
específicos, de los cuales ha elaborado recomendaciones, como la de 1995 y 1996.
Entre los temas de estudio de la OCDE145 se incluyen: La deducibilidad fiscal de los
sobornos, la penalización del soborno de funcionarios públicos extranjeros y del lavado
de las ganancias ilícitas de la corrupción, la modificación de las normas contables y de
auditorías para prevenir la corrupción y el establecimiento de normas mínimas sobre
las adquisiciones gubernamentales, así como la utilización del acceso a contratos
públicos como incentivo o sanción.
M. Pieth explica que respecto a la forma en la que opera la OCDE, (…) existe un
grupo de trabajo el cual se encarga de realizar una reunión evaluativa de expertos que
en seguida rinden un informe en el cual se detallan los problemas encontrados con la
legislación existente en varios países para discutir posteriormente las opciones de
cambio y finalmente el procedimiento termina con una recomendación preliminar (…146).
A pesar de que la OCDE es un club de países que concentra las economías más
avanzadas a nivel mundial, según señala el experto, la recomendación de 1994 sobre la
corrupción permite al organismo ampliar el alcance de la cooperación internacional
144
145
Loc. Cit.
Ibid, Pag. 155.
146 Loc. Cit.
73
sobre temas relativos a la corrupción; invita al secretario de la OCDE a consultar a
organismos e instituciones financieras internacionales sobre un enfoque conjunto.
En el caso de Guatemala, ésta recomendación es importante ya que por medio de la
cooperación internacional mutua en la lucha contra la corrupción en transacciones
comerciales internacionales, esta recomendación invita al secretariado a incluir a
Estados no miembros en el proceso. Continúa explicando la autora citada que esta
cláusula es de especial importancia para quienes hacen negocios con economías en
transición o compiten con ellas, ya que pueden aplicar para formar parte de la
Convención a manera de implementar en su legislación los mecanismos de lucha contra
el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales
internacionales al tenor de los esfuerzos de la comunidad internacional que realiza
estudios detallados sobre el tema.
Heimann cita el caso de México, Hungría y República Checa que se han
incorporado a la OCDE, señala que (…) la entrada de Corea se aprobó a fines de 1996,
asimismo, indica que Argentina también está interesada en acudir al grupo (…147). El
hecho de incluir a países en vías de desarrollo radica en la importancia de hacer
esfuerzos simultáneos para combatir este tipo de corrupción, tanto en el lado del
donador como del receptor de las transacciones realizadas mediante sobornos.
Lograr una avance en el combate contra la corrupción requiere que el problema sea
atacado tanto desde el lado de la oferta, como del lado de la demanda; involucra tanto
al iniciativa sector privado, que por su parte puede formular sus propias directrices de
conducta corporativa, como las reformas que deben efectuarse en el sector público
mediante una mejor aplicación de las leyes existentes y la implementación de nuevas
leyes que prohíban el soborno de funcionarios públicos extranjeros, normas que
incluyan controles más estrictos de auditoría, contabilidad, declaración patrimonial
corporativa con modificación a las leyes que protegen el secreto bancario de tal manera
147
Loc. Cit.
74
que brinden la mayor información del gobierno y faciliten la investigación de delitos de
corrupción de funcionarios públicos.
Para lograr la implementación de las medidas establecidas a lo largo de este
capítulo, es interesante la observación que Heimann148 hace en cuanto a lo que debe
evitarse en principio para dar inicio a una reforma integral. Señala que (…) las
discusiones entre sector público y privado respecto al origen de la corrupción o quién
dio primero lugar ésta práctica, debe evitarse, ya que el análisis de esto, no llevará a
ningún lado en el avance de la lucha contra la misma (…).
La corrupción, como otras prácticas ilícitas, requiere dos partes dispuestas, es decir
que a menos que ambas consientan el acto ilícito, éste no se consumará. El segundo
error para iniciar la implementación de las medidas expuestas constituye en tratar de
justificar la existencia de la corrupción. El hecho de tratar de justificar la corrupción
basándose en la diversidad cultural de cada país y que por lo tanto prohibir el soborno
transnacional depende de la cultura de cada uno es inaceptable. Como señala la
autora, “no hay país en el mundo en donde el soborno sea legal o moralmente
aceptable.”149 Los sobornos son pagados en secreto en todas partes, los funcionarios
renuncian desacreditados cuando se descubre que han aceptado sobornos.
Respecto a los criterios que puedan sostener los países en cuanto a que es difícil
distinguir los sobornos de los obsequios, el experto citado señala que de hecho “los
funcionarios públicos del Pentágono ya no pueden aceptar ni siquiera calendarios de
bolsillo baratos de contratistas” 150 sin embargo, ante esta dificultad ejemplifica la
distinción acertadamente citando las palabras del ex-presidente de Nigeria, Olusegun
Obasanjo quien afirmó que un obsequio puede aceptarse abiertamente; el soborno en
cambio, debe mantenerse en secreto.
148
Ibid, Pág. 183
Ibid, Pág. 184.
150
Loc. Cit.
149
75
3.3.3 La necesidad implementación de una reforma integral para combatir el
soborno transnacional en Guatemala.
Después de haber analizado medidas de carácter internacional para combatir el
soborno de funcionarios públicos extranjeros que aun no se han implementado en
Guatemala, y otras que pese a haber ratificado instrumentos internacionales en esta
materia, aún no se han cumplido de manera eficiente, es importante mencionar además
la necesidad y los efectos a nivel nacional de la modificación de las normas penales
respecto al soborno.
“La Corrupción en la Economía Global” ofrece el ejemplo de Estados Unidos,
pionero en modificar su legislación penal implementando la Ley de Prácticas Corruptas
en el Extranjero (LPCE). Según explica la autora, (…) el efecto que tuvo la regulación
penal de prácticas corruptas en el extranjero fue la adopción generalizada de códigos
de conducta dentro de las compañías de Estados Unidos, por lo que la ley tuvo un
efecto multiplicador sobre la aplicación del derecho penal (…151). Por cada empleado
del Departamento de Justicia que participaba en la aplicación de esta ley, habían
centenares de abogados corporativos y personal financiero que tomaban la iniciativa de
trabajar en programas corporativos de resultado, sobre ese tema.
Explica Elliott, que (…) cualquier alto directivo de las compañías o corporaciones
sabe que la amenaza de sanciones penales tiene una gran influencia. Incluso los
mismos gerentes que pudieran no creer en la efectividad se preocupan por su
exposición personal a multas millonarias y condenas de prisión (…152).
La severidad en las medidas aplicadas y la regulación taxativa en la legislación
penal vigente respecto a estos actos ilícitos regulados recientemente en la ley penal de
Guatemala, obligarán a las compañías a generar la tensión interna entre aquellos
empleados cuyo trabajo es conseguir el beneficio mayor de la empresa a cualquier
151
152
Ibid, Pág. 192.
Loc. Cit.
76
costo y aquellos cuyo trabajo es proteger a la compañía de riesgos irrazonables, en la
medida en que las penas impuestas por los tipos penales sean aplicadas a los
infractores como lo establece la ley. La posición de éste segundo grupo se verá
fortalecida entonces claramente ante la existencia de severas sanciones penales.
Es precisamente por los efectos sociales que pueden derivarse de la aplicación de
las medidas mencionadas así como de la penalización de actos ilícitos regulados en
nuestra legislación nacional vigente, que es necesario poner en práctica las medidas
contra la corrupción analizadas. Como en el caso de Estados Unidos, una legislación
penal completa que sancione este tipo de conductas ocasionará un cambio de actitud
frente a las consecuencias que pueden sufrir tanto los funcionarios públicos que
extorsionen a empresas extranjeras como compañías nacionales o personas
individuales que intenten sobornar a funcionarios públicos extranjeros.
Se sugiere además el auxilio de medios de comunicación independientes que
difundan el mensaje de las consecuencias de las nuevas regulaciones penales que
trabajen con organizaciones no gubernamentales o sectores de la sociedad civil para
que el conocimiento, los alcances y los efectos de los nuevos mecanismos de control
sean conocidos y estudiados por los diferentes sectores de la sociedad; así también
campañas informativas de gobierno y capacitación a los funcionarios públicos actuales
y a personas de la sociedad civil que opten a cargos públicos.
En la actualidad, Guatemala no es Estado Miembro de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos y por ende tampoco ha ratificado la Convención
para Combatir el Cohecho de servidores públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales, asimismo, tampoco ha implementado en su legislación
penal vigente íntegramente las medidas de combate contra los delitos establecidos en
los instrumentos internacionales ratificados en virtud de la Convención Interamericana
contra la Corrupción y la Convención Mundial de Naciones Unidas contra la Corrupción,
a pesar de haber adquirido esta obligación internacional.
77
Los esfuerzos que se han hecho hoy en día respecto a la problemática de la
corrupción, incluyen propuestas para reformar la Constitución Política de la República
de Guatemala, que buscan fortalecer la transparencia en la administración de los
fondos públicos luchando así contra la corrupción. La Reforma Presidencial, por
ejemplo, incluye entres sus principales propuestas
implementar medidas de
fiscalización eficiente de los Organismos del Estado y los funcionaros de cada uno de
ellos, son: reformar el Artículo 155, respecto a la responsabilidad por infracción a la ley
de los dignatarios y funcionarios públicos, agregando al mismo en su último párrafo, que
cuando se declare ha lugar a formación de causa penal contra funcionarios o
empleados públicos que gocen de derecho de antejuicio, o inmunidad y fueren ligados a
proceso penal, estos quedarán inmediatamente suspensos en el ejercicio de sus
funciones.
Asimismo, se propone agregar al Artículo 235 de la Constitución respecto a la
Contraloría General de Cuentas reformas respecto a la integración del Consejo de la
Contraloría General de Cuentas, conformado por un representante de la Universidad de
San Carlos de Guatemala, dos representantes de los rectores de las universidades del
país, un representante de las asociaciones empresariales agrícolas, comerciales e
industriales y un representante de las federaciones y confederaciones de cooperativas
para un periodo de cuatro años.
Respecto la rendición de cuentas en el Artículo 241, se pretende reformar la Carta
Magna en cuanto a que ésta debe de conllevar la obligación de los responsables
incluyendo a todos los que reciben fondos estatales, de informar, explicar, justificar y
publicar las actuaciones, así como el irrestricto acceso a la información pública a fin de
que los interesados puedan averiguar, corroborar o confirmar los datos o informes
relativos a la actuación pública, entre otros.
Pese a que los principios de lucha contra la corrupción que inspiran las reformas
constitucionales constituyen ley marco aplicable en materia penal, es preciso realizar
reformas integrales que den cumplimiento a las medidas según los estándares
78
internacionales, previamente establecidos en la lucha contra la corrupción y
cooperación para la investigación de este tipo de hechos delictivos de funcionarios
públicos, a fin de que derivado de la eficiencia de la aplicación de la norma penal, exista
jurisprudencia que demuestre que la penalización establecida en la actualidad ha
producido las medidas preventivas perseguidas por la comunidad internacional respecto
a éste tipo de delitos.
En Guatemala existen altos índices de corrupción, por lo que se confirma el hecho
de que las sanciones vigentes con anterioridad no fueron suficientes para producir en el
funcionario público el balance negativo que debería significarle arriesgarse a ser
penalizado en proporción a los beneficios que espera percibir del soborno que se le ha
ofrecido. Como se analizó durante el presente trabajo de investigación, una de las
formas de penalización que la comunidad internacional y los expertos en el tema han
contemplado, son las sanciones proporcionales al monto o al beneficio adquirido por la
aceptación del soborno ofrecido, lo cual la legislación guatemalteca no contempló ni
implementó al realizar las reformas al Código Penal.
Respecto a las empresas o compañías privadas que ofrecieren sobornos, el Código
Penal establece las mismas sanciones mencionadas que son aplicables a los
sobornados. Esta medida, ha resultado de igual manera ineficaz, ya que no ha causado
los efectos disuasivos esperados para este tipo de conducta.
Las iniciativas internacionales han establecido la necesidad de fomentar en las
empresas la implementación de códigos internos de conducta que prevengan la
comisión del delito; pero también sugiere además de la implementación de normas de
auditoría estrictas que sometan a la empresa a una supervisión constante, aplicar de
igual manera medidas proporcionales al beneficio obtenido por el hecho de haber
ofrecido un soborno.
Al tenor de las convenciones en materia de lucha contra el
soborno, es necesario penalizar de la misma manera la tentativa de soborno a un
funcionario público o bien la complicidad o encubrimiento del mismo en la comisión del
acto ilícito.
79
Sin embargo, pese a la necesidad de reformar las sanciones vigentes, es notorio que
aún habiendo reformado la legislación penal, el Estado en sí, el personal a cargo de la
investigación del Ministerio Público y el Organismo Judicial, no está preparado para
afrontar hechos delictivos que trascienden fronteras; como se mencionó al principio del
presente trabajo de investigación nuestra legislación no regula el supuesto en el que
una compañía del país “A” soborne a un funcionario público de Guatemala, que a su
vez utilice un agente de otro país para realizar el hecho y los fondos se depositan en un
banco de otro país más. O bien, que una compañía guatemalteca ofrezca soborno a un
funcionario público extranjero y se cometa el mismo supuesto desde el punto de vista
de que una persona individual o jurídica nacional sea quien ofrezca el soborno.
Pero el hecho de que nuestra legislación penal no esté equipada para lograr la
investigación de este tipo de delitos a través de la cooperación internacional no significa
que con la tendencia actual de globalización y con la búsqueda de liberalización del
comercio esto no sea una realidad. Es por ello que de estas conductas deriva la
necesidad de implementar las herramientas mencionadas y aplicar de manera integral
la reciente tipificación del soborno transnacional, especialmente cuando es cometido en
negocios internacionales por ser éste último uno de los campos más vulnerables para la
comisión del delito.
Respecto a la persecución e investigación de este tipo de actos corruptos cometidos
por funcionarios públicos, se creó la Fiscalía de Sección Contra la Corrupción, la cual
fue creada mediante Acuerdo Número tres del Consejo del Ministerio Público 153, de
fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, la cual empezó a
funcionar el veintiocho de abril del año dos mil.
El Artículo 1 del Acuerdo, establece que la fiscalía tiene la facultad para investigar y
perseguir penalmente los delitos que constituyan hechos de corrupción en los que se
153
Quim Meza, Erick Milton Rodolfo. “Análisis Jurídico de la Convención Interamericana contra la
Corrupción”. Guatemala mayo 2006. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Rafael Landívar. Pág. 56 y 57.
80
encuentren implicados funcionarios y empleados públicos. A este respecto es necesario
poner en práctica el sistema transparente de selección de personal que respete las
reglas sin tráfico de influencias de tal manera que las personas encargadas de la
investigación de este tipo de delitos estén suficientemente capacitadas y tengan las
habilidades necesarias para el desempeño del cargo.
Es labor del Estado proveer a sus empleados capacitación constante sobre el tema
de corrupción y enfatizar en ellos las virtudes éticas y el probo ejercicio en funciones en
virtud del cargo que desempeñan. Pero lo que se considera trascendental en virtud del
presente trabajo de investigación es establecer en esta fiscalía mecanismos de
cooperación internacional que les permitan cooperar con otros países involucrados en
delitos de corrupción, especialmente el delito de cohecho en transacciones comerciales
internacionales, de tal manera que le permita a la fiscalía investigar de forma eficiente al
funcionario público sobornado al tener acceso a cualquier información útil con que
cuente el país requerido.
También es necesario que el Ministerio Público actúe en coordinación con otras
instituciones nacionales, como la Contraloría General de Cuentas, que según su Ley
Orgánica (…) tiene la función de fiscalizar los ingresos y egresos del Estado y en
general de todo interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios,
entidades descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba
fondos del Estado o que haga colectas públicas (…154). Por su mandato, también están
sujetos a esta fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona
que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos.
En el Foro Guatemala por la Transparencia en la Administración Pública y el
Combate a la Corrupción, se explica que “muchas dificultades pertinentes a la labor de
los órganos de control del Estado están relacionadas con la deficiencia en los marcos
jurídicos correspondientes”155 , principalmente refiriéndose al Ministerio Público y a la
154
155
La Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, Decreto No. 31-2002.
IDIES, “Foro Guatemala por la Transparencia en la Administración Pública y el Combate a la
Corrupción”. Op. Cit. Pág. 15.
81
Contraloría General de cuentas; ya que el primero es el encargado de la acción penal
pública y tiene competencia en la acusación e investigación penal de los hechos de
corrupción de los servidores públicos, y porque la Contraloría General de Cuentas que
por disposición constitucional
“es una institución descentralizada con funciones
fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los
organismos del Estado”156 por lo que la coordinación de funciones entre sí es de suma
importancia en la acusación e investigación de hechos de corrupción.
En cuanto a la Fiscalía de Sección Contra la Corrupción, en este Foro concluyó que
aunque (…) es un avance significativo en la investigación y combate de la corrupción,
carece de recurso humano y de capacitación suficiente para tener una definición clara
de lo que dentro de la misma se va a entender por corrupción (…157). Esta situación que
ha llevado a que sean asignados a esta fiscalía todos los casos que involucren a
funcionarios públicos, aún cuando los mismos deberían ser investigados por otros de
los órganos con que cuenta el Ministerio Público.
Pese a que es necesario que respecto a hechos de corrupción estas instituciones
colaboren entre sí, es necesario modificar el marco jurídico que regula el
funcionamiento de cada una, así como capacitar al personal correspondiente con la
finalidad de que cada institución pueda cumplir con los fines para los que fueron
creadas.
Teniendo en consideración que los hechos de corrupción son generalizados, ya que
afectan a la población civil del país en general; son sistemáticos, ya que se realizan a
través de un plan elaborado con anterioridad, es decir con una política preconcebida
que permite la realización repetida o continuada de los mismos y tiene como resultado
actos inhumanos, en virtud que se violan los derechos fundamentales de la población
entera, como el derecho a la vida, al vedar el acceso a la salud en todo el país; a la
dignidad de la persona, ya que los fondos no son invertidos en los fines para los cuales
156
Constitución Política de la República de Guatemala, Art. 232.
IDIES, “Foro Guatemala por la Transparencia en la Administración Pública y el Combate a la
Corrupción”, Op. Cit. Pág. 16.
157
82
los servidores públicos fueron electos, sino para su beneficio personal en detrimento de
las necesidades humanas básicas que son responsabilidad del Estado y el fin de la
constitución del mismo; la corrupción trae aparejada la muerte de miles de personas, la
pobreza del país, y constituye la principal barrera que impide el desarrollo económico.
Además, considerando que los actos de corrupción de servidores públicos son
perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúan por
instigación de dichas autoridades en complicidad. Están dirigidos contra la población
civil, y los motivos que alientan son económicos, es necesario que este tipo de delitos
sean considerados de Lesa Humanidad, que por lo tanto sean imprescriptibles.
3.3.a Derecho comparado
La fórmula aplicada por Guatemala respecto a modificar las leyes penales vigentes o
crear nuevos cuerpos legales complementarios no ha tenido los efectos de prevención
del delito esperados. Respecto a la implementación de normas que combatan la
corrupción de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales
internacionales, es necesario estudiar la forma actual de implementación de medidas
que combaten estos actos ilícitos, a través de la experiencia de otros países, de manera
que pueda implementarse un modelo eficaz para Guatemala que produzca un
verdadero cambio y progreso.
Chile, por ejemplo, ratificó la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) el 18 de abril de 2001, la que
comenzó a tener vigencia internacional para Chile desde el 18 de junio del mismo año.
La ratificación de ese instrumento impuso el país el compromiso de someterse a
evaluaciones relativas a su implementación. Como producto de esas evaluaciones
constantes, Chile recibió diversas recomendaciones, en materias concernientes a tipo
penal, sanciones, jurisdicción, responsabilidad de las personas jurídicas, asistencia
legal mutua, no deducibilidad de dádivas, entre otros temas; lo que ha significado para
83
Chile un avance en los procesos de perfeccionamiento de la legislación nacional relativa
a las materias abordadas por la Convención, así como de difusión de su contenido y de
las normas locales de implementación, según la publicación oficial hecha por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Después de estas evaluaciones, el Estado de Chile de implementó nuevas leyes que
modificaron su Código Penal en materias concernientes a la tipificación del delito de
cohecho de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, y a las sanciones aplicables
a dicho delito; y otras relativas al tema entre las que se incluyen normas que
modificaron el Código Orgánico de Tribunales a fin de que los tribunales nacionales
pudieran pronunciarse sobre cohecho de funcionarios públicos extranjeros, cuando el
se cometiera fuera de su país por chilenos o por extranjeros con residencia habitual en
Chile, leyes que establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho de un funcionario
público nacional o extranjero y otras que modifican el Código Tributario, a través de las
que se establecieron excepciones al secreto bancario en materias señaladas por la
Convención.
Es precisamente el modelo a seguir que por este estudio se considera necesario
implementar en Guatemala. No se trata solamente de crear tipos penales o incrementar
las penas a las ya establecidas, sino de seguir un modelo integral de cambio basado en
la experiencia internacional, que se vuelve aún más importante cuando un tipo penal
involucra a otros países, como en el caso del soborno transnacional.
Como parte del proceso para implementar una reforma integral contra la corrupción,
se instaló en Chile un Mecanismo de Seguimiento de la Convención, el cual requirió la
constitución en el año 2003 del Grupo Nacional de Expertos contra la Corrupción
GNECC/OCDE, coordinado por la Dirección de Seguridad Internacional y Humana del
Ministerio de Relaciones Exteriores, integrado por representantes del Ministerio Público,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de Hacienda, del Ministerio de
Justicia y de la Unidad de Análisis Financiero y un representante del sector académico
84
de amplia trayectoria en materias de anticorrupción, el cual está encargado de acatar y
hacer efectivas las recomendaciones hechas a ese Estado en materia de corrupción.
El trabajo del mencionado grupo, incluye elaborar las respuestas a los Cuestionarios
de Evaluación, y consultas posteriores; participar en las evaluaciones que a Chile le ha
correspondido efectuar respecto a otros países, como España y Brasil; desarrollar
talleres de capacitación; elaborar una cartilla explicativa sobre la Convención, elaborar
un anteproyecto de ley y otras acciones, tendientes a difundir la Convención y los
compromisos emanados de los procesos de evaluación, dirigidos a sectores del ámbito
público y privado.
Según el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, (…) como resultado de los
procesos de evaluación, Chile ha recibido recomendaciones del Grupo de Trabajo
constituido, sobre las cuales debe seguir desarrollando acciones tendientes a la plena
implementación de la Convención (… 158 ). Entre las recomendaciones destacan las
relacionadas con:
3.3.a.a) Adoptar medidas adicionales, como proveer una mayor capacitación, para
aumentar el conocimiento del delito de cohecho internacional en la administración
pública y entre los organismos que interactúan con las empresas privadas chilenas en
los mercados extranjeros, incluida la promoción comercial, créditos a las exportaciones
y agencias de ayuda para el desarrollo, que sin duda es una recomendación aplicable y
necesaria para el Estado de Guatemala, más aún después de haber sido aprobada la
Ley Contra la Corrupción que contempla entre otros, el delito de cohecho transnacional.
3.3.a.b) Apoyar las iniciativas del sector privado, tales como seminarios, conferencias y
asistencia técnica orientados al sector empresarial en materia de cohecho internacional
y, en cooperación con organizaciones empresariales y otras entidades competentes,
asistir a las empresas en su labor preventiva.
158
Loc. Cit.
85
3.3.a.c) Adoptar medidas para facilitar la denuncia de sospechas de cohecho
internacional a los fiscales, incluso mejorando el cumplimiento de la obligación general
de los funcionarios públicos de denunciar sospechas de acciones criminales
directamente a las autoridades policiales y judiciales. y promover la protección de los
empleados del sector público y privado que, denuncien sospechas de cohecho
internacional, de modo de alentarlos a denunciar a represalias.
3.3.a.d) Respecto de la responsabilidad legal de las personas jurídicas en caso de
cohecho internacional, el grupo de expertos recomendó que es necesario que Chile
modifique la ley para garantizar que todas las personas jurídicas puedan responder
legalmente por el cohecho de funcionarios públicos extranjeros.
3.3.a.f) Respecto de los delitos y obligaciones conexas en materia de contabilidad y
auditoría, se instó a las autoridades chilenas a hacer extensivas las normas de
información financiera internacional a todas las sociedades registradas, a considerar la
adopción de normas contables internacionales simplificadas para las pequeñas y
medianas empresas; perseguir con más eficiencia los delitos contables y de auditoría
en casos de cohecho; y perseverar en sus esfuerzos por mejorar las normas de calidad
de auditoría.
De haberse constituido un grupo de trabajo de similar apoyo en Guatemala, además
de contar con mayor asistencia internacional necesaria para perseguir estos tipos
penales regulados ahora en al Ley Contra la Corrupción, se habría emprendido un
método no utilizado con anterioridad que seguramente hubiera conducido a resultados
positivos. Las recomendaciones con certeza hubieran sido más amplias y estrictas, sin
embargo, a través de la incorporación de estas modificaciones legales al ordenamiento
jurídico Chileno se dio cumplimiento, a algunos de los requisitos necesarios para que
ese país fuera invitado a formar parte de la OCDE, proceso que culminó el 7 de mayo
de 2010 y con esta oportunidad, Chile pasó a ser el primer país de América del Sur en
convertirse en miembro pleno de esa Organización.
86
A través del presente trabajo de investigación, se concluye por lo tanto que los
mecanismos de lucha contra la corrupción existen y han sido comprobados con la
experiencia internacional. Hace falta la iniciativa que como Estado, Guatemala debe
tener para implementar una política de reforma integral que combata la corrupción a
profundidad y cuente con la cooperación internacional necesaria para lograr alcanzar
esa meta.
Según el informe del año 2012 de Transparencia Internacional, la OCDE, ha medido
(…) los grados de implementación de la Convención contra el soborno, en niveles, en
función de la cantidad y relevancia de causas e investigaciones, tomando en cuenta la
magnitud de las exportaciones de un país (…159):
Implementación Activa: Los países que representen una proporción del 2 por ciento o
más de las exportaciones mundiales deben contar con al menos 10 causas importantes
consideradas en orden acumulativo, de las cuales al menos tres deberán haberse
iniciado en los últimos tres años, y tres haber sido resueltas con sanciones
significativas. Los países que supongan una proporción inferior al 2 por ciento de las
exportaciones mundiales deben haber iniciado al menos tres causas importantes,
incluida al menos una que haya sido resuelta con sanciones sustanciales y al menos un
caso pendiente que se haya iniciado en los últimos tres años.
Implementación Moderada: Se trata de países que no reúnen las condiciones para ser
incluidos en la categoría Implementación Activa pero donde existe al menos una causa
importante, y una investigación activa.
Implementación Limitada: Países que no se encuadran en las dos categorías
superiores. Esto incluye países que solamente han iniciado algunas causas de poca
relevancia, y otros que solamente tienen investigaciones en curso.
Transparencia Internacional. “Informe sobre avances en el cumplimiento de la Convención de la OCDE
contra el Soborno por los países signatarios”. México, 2012.
ttp://www.transparencia.org.es/INFORMES_INTERNACIONALES/CONVENIO_OCDE_2012/RESUMEN_
EJECUTIVO_DEL_INFORME.pdf. Fecha de consulta: 30 de mayo de 2013. Hora: 1:15.
159
87
Implementación Nula: Países sin causas ni investigaciones.
De igual manera, existen otros países que ya han superado la fase primaria de la
implementación de las medidas establecidas en la Convención de la OCDE; un informe
de Transparencia Internacional, indica que Australia, Austria y Canadá, ha logrado la
aplicación de esta Convención (…) a niveles que han permitido alcanzar la categoría
implementación moderada (…160), Explicando, que a comparación del informe de los
avances en el año 2011, constituyen un cambio significativo, ya que durante éste, no se
registraron ascensos de categoría de implementación.
Continúa explicando el informe, que el hecho de que (…) tres países de distintas
regiones hayan ascendido de categoría sugiere que se reanudó la tendencia hacia un
mayor cumplimiento de la convención y que asimismo, otro cambio positivo es un
incremento significativo en la cantidad de causas iniciadas en los países que se
encuadran en la llamada categoría de implementación activa (…161).
En la actualidad, Rusia se ha adherido a la Convención y Colombia es ahora
miembro del Grupo de Trabajo sobre Soborno, dentro del proceso de adhesión del país
a esa Convención.
160
161
Loc. Cit.
Loc. Cit.
88
CAPÍTULO 4
Presentación, Discusión y Análisis de Resultados
Después de haber hecho un estudio acerca de la afectación a nivel global que la
corrupción puede crear en el clima de las relaciones internacionales de comercio, ha
sido posible llegar a la conclusión que éste es un problema que afecta a todos los
Estados que tienen relaciones de comercio entre sí. Sin embargo, las consecuencias de
la corrupción aun son peores ya que implican la violación directa de los derechos
humanos fundamentales, como el derecho a la vida. He allí la importancia de la
recomendación de Cámara Internacional de Comercio respecto a que debe existir
coordinación en la comunidad internacional para formular políticas que los países
puedan adoptar a fin de combatir este tipo de actos ilícitos no sólo para poder nivelar el
campo de juego en las relaciones comerciales internacionales, sino con ello disminuir la
violación directa que representa a los derechos humanos de los habitantes de una
nación.
La Organización Mundial de Comercio, tanto como a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos, el Banco Mundial, Naciones Unidas, deben
coordinar entre sí políticas conjuntas que tengan como finalidad es establecer reglas
claras aceptadas a nivel global que permitan que el combate contra la corrupción sea
efectivo. Sin embargo, si bien es cierto que debe también existir coordinación entre
organismos internacionales, el campo de aplicación donde estas normas pasarán de ser
otro texto legal para convertirse prácticas beneficiosas para el desarrollo y la
competencia justa en transacciones comerciales internacionales, es en los países
miembros de cada una de estas organizaciones.
En el presente trabajo de investigación, se dirigieron entrevistas a personas que
participaron en la negociación del Tratado de Libre Comercio, asimismo, a un fiscal,
auxiliares fiscales y oficiales de sección contra la corrupción del Ministerio Público, a un
89
experto representante de Acción Ciudadana y a un Juez de Primera Instancia Penal,
con experiencia en casos de corrupción.
A continuación se presenta la tabulación de los resultados de las entrevistas:
1. Tiene conocimiento acerca los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado de Guatemala en materia de lucha contra la corrupción? Si, no ¿Cuáles
conoce?
Código de
Patrón de Respuesta
respuesta
1.
Frecuencia
de
Respuesta
Convención de Viena y Convención de
1
la ONU
2.
Convención de la ONU, Convención
8
de la OEA
3.
Convención de la OCDE, Convención
3
de la ONU, Convención de la OEA y
parte del Tratado de Libre Comercio
La mayoría de los entrevistados, conoce al menos uno de los principales
instrumentos internacionales implementados por Guatemala, en la lucha contra la
corrupción; sin embargo, algunos de ellos tienden a confundir otro tipo de tratados que
no regulan ese de ilícito, por lo que es necesario enriquecer el conocimiento,
principalmente en fiscales y auxiliares fiscales con el fin utilizar los instrumentos
internacionales que rigen el delito, como verdaderas herramientas en el proceso de
investigación.
90
2. ¿Considera que en la práctica tales convenciones han servido para investigar de
manera más eficiente el delito de soborno de funcionarios públicos? Si, no
¿Porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
Frecuencia
respuesta
1.
de
Respuesta
Solamente han servido como guía, pero
8
no se aplican en su totalidad
2.
Las convenciones han fortalecido la
4
legislación nacional
La mayoría coincide en que pese a que las Convenciones contienen ordenanzas
imperativas y prácticas a las cuales se comprometen los Estados parte, son utilizadas
solamente como una guía sin ser realmente aplicadas como parte del ordenamiento
jurídico interno. Es debido a ello, que para que realmente una convención sea aplicada,
la fiscalización y control internacional es necesaria; principalmente para instruir a los
entes encargados de aplicar lo establecido en los instrumentos internacionales que
rigen el delito, de tal manera que se convierta en una herramienta práctica; asimismo, el
Estado parte debe someterse a un proceso progresivo de implementación del
instrumento ratificado, que debe ser llevado a cabo a través del organismo internacional
especializado para que este realice el seguimiento respectivo en cada país respecto a
la aplicación del convenio y las debilidades del mismo y que genere las
recomendaciones necesarias para el aprovechamiento adecuado de las herramientas
que éste ofrece.
3. ¿Considera
suficiente
la
legislación
penal
vigente
respecto
a
la tipificación del delito de cohecho de funcionarios públicos? Si, no ¿Porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
respuesta
1.
Frecuencia de
Respuesta
Si, con la Ley Contra la Corrupción,
4
91
Decreto No. 31-2012 se tipifica de mejor
manera
2.
Deben existir penas más severas para
8
ese tipo de delito
Como se consideró en el presente trabajo, la mayoría considera que las penas
deberian ser más severas; se propone que el delito de corrupción debido al impacto
social y la continuada violación a los derechos humanos fundamentales, sea
considerado como un delito imprescriptible y de lesa humanidad. Ante la comunidad
internacional, Guatemala, al igual que en otros países en donde existen altos índices de
corrupción, ha llegado a ocupar un espacio en la lista de países considerados como
paraíso fiscal.
4. ¿Considera que nuestro sistema legal está suficientemente equipado para tratar
con un mundo económico en que “una compañía del país A soborna a un
funcionario de Guatemala utilizando un agente del país C y los fondos que el
funcionario público obtiene del soborno, los deposita en una institución bancaria
de un tercer país? Si, no ¿Porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
Frecuencia de
respuesta
1.
Respuesta
No
se
tipifica
suficientemente
una
3
Si, a través de las Convenciones contra
9
triangulación como esa
2.
la corrupción ratificadas, pero no hay
recursos para aplicarlas en su totalidad
En concordancia con el presente trabajo de investigación, es posible concluir que
aunque las convenciones internacionales que luchan contra la corrupción ofrecen
mecanismos para combatirla y prevenirla, no se invierte lo suficiente para aplicarlas de
92
manera integral, según apuntan los expertos, esto puede deberse a la falta de recursos
para capacitar al personal y reformar el sistema de investigación y aplicación de justicia
en este tipo de delitos.
5. ¿Considera usted que es necesaria la cooperación internacional para investigar
hechos de corrupción que trascienden fronteras? Si, No ¿Porqué?
Código
Patrón de Respuesta
Frecuencia de
de
Respuesta
respuesta
1.
Si,
es
absolutamente
cooperación
necesaria
internacional
para
la
12
la
investigación eficiente y aplicación de
justicia.
Los expertos coinciden en que para lograr que los esfuerzos en la lucha contra la
corrupción sean exitosos, es necesario que los países cooperen en la investigación de
los mismos, principalmente proveyendo la información necesaria que constituya prueba
en el proceso, sin interponer barreras legales proteccionistas o beneficios de
inmunidades a favor de sus funcionarios.
6. ¿Cree necesario que las empresas multinacionales implementen su propia
normativa interna que influya en sus empleados para que estos se abstengan de
realizar prácticas corruptas? Si, no ¿porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
respuesta
1.
Frecuencia de
Respuesta
Si, ello contribuye en la lucha contra la
9
corrupción
2.
Si, debe ser parte de las buenas
3
prácticas empresariales
93
A este respecto, en el trabajo de investigación se pudo establecer que parte de las
medidas de lucha contra la corrupción, tal como opinan los expertos, es implementar
normativa interna dentro de las empresas de norms éticas que los empleados deban
aplica a fin de abstenerse de ofrecer sobornos.
7. ¿Considera que era necesario penalizar la aceptación de los sobornos por parte
de funcionarios públicos que personas individuales o jurídicas extranjeras les
hubieren ofrecido, como lo hace la Ley Contra la Corrupción? Si, no ¿porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
respuesta
1.
Frecuencia de
Respuesta
Si, porque es parte de los compromisos
adquiridos
por
las
7
convenciones
internacionales.
2.
Si, porque usualmente ese tipo de
5
conductas permanece impune
En el presente análisis también se ha considerado que es necesario que se tipifique
este tipo de delito, en virtud que los hechos de corrupción no se limitan a afectar el
territorio nacional, sino que hoy en día, trascienden fronteras, siendo aun más difícil su
investigación y prevención, por lo que es indispensable que el ilícito se encuentre
tipificado, aunque fue hasta el año 2012 en que finalmente la conducta se convirtió en
un tipo penal inclusive cuando tenga efectos en otro país.
8. ¿Está de acuerdo con el hecho de que las transacciones comerciales
internacionales constituyen un escenario que propicia el soborno a funcionarios
públicos nacionales? Si, no ¿Porqué?
94
Código de
Patrón de Respuesta
respuesta
1.
Frecuencia de
Respuesta
Si, constituye un escenario que propicia
10
los hechos de corrupción
2.
Tal vez no es el principal, pero si puede
2
ser un escenario propicio para tales
ilícitos
En el presente trabajo, uno de los principales escenarios en que se dan los hechos
de corrupción, lo constituyen las transacciones comerciales internacionales, ya que es
allí en donde los negocios millonarios entre Estados se pueden ver distorsionados por la
aceptación o exigencia de sobornos. No es posible que el Estado pueda mantener una
economía estable y aceptar formar parte de tratados comerciales multilaterales si no se
cuenta con un sistema garantizado que permita la mayor transparencia posible en
transacciones comerciales, ya que los fondos provenientes de dichas transacciones
deben ser asignados para el desarrollo del país, tanto para fortalecer la producción
nacional e incrementar la competitividad del país frente a países desarrollados, como
para garantizar el acceso a sus habitantes a los servicios públicos que esta obligado a
prestar. Los tratados comerciales internacionales son acuerdos recíprocos entre países
que permiten la liberalización del comercio pero respetando las diferencias que existan
entre un Estado y otro según sea el nivel de desarrollo de los países que participan en
los mismos. Ofrecen por lo tanto, herramientas reguladas, como períodos de
desgravación, salvaguardias, entre otras, para ciertas condiciones en que una Nación
podría ser menos competitiva que otra, según su situación económica, atendiendo a su
nivel de desarrollo. Pero no es posible alcanzar a través de esas herramientas el nivel
de competitividad deseado si no se logra ser lo suficientemente competitivo dentro del
periodo en que las herramientas que el tratado ofrece estén vigentes. Por lo tanto, es
indispensable que dichos fondos constituyan en su totalidad un ingreso económico para
el Estado, y no al servicio de persona particular alguna; ya que ese dinero está
destinado a un factor fundamental específico: el desarrollo del país, el fomento a la
95
competitividad del mismo y la inversión que debe hacerse para garantizar a todos sus
habitantes el acceso a servicios públicos dignos.
9. ¿Considera que una de las consecuencias de la corrupción es el retraso en el
desarrollo del país y la distribución desproporcionada de ingresos? Si, no,
¿Porqué?
Código de
Patrón de Respuesta
Frecuencia de
respuesta
1.
Respuesta
Si, principalmente el retraso en el
7
desarrollo del país
2.
Afecta a todo el país y priva a los
6
sectores más necesitados del acceso a
los servicios públicos básicos
Como fue analizado, una las principales consecuencias de la corrupción, es el
subdesarrollo del país y la violación directa a los derechos humanos, en especial de los
sectores que pueden satisfacer sus necesidades básicas solo a través de los servicios
públicos que el Estado está obligado a prestar, pero la inversión que debe ser destinada
para garantizar el derecho a esos servicios, se ve menoscabada cuando queda en
manos de funcionarios públicos corruptos.
10. ¿Qué opina acerca de la reciente tipificación del delito de soborno de
funcionarios públicos extranjeros?
Código de
Patrón de Respuesta
Frecuencia de
respuesta
1.
Respuesta
Desde
hace
mucho
tiempo
era
3
debe
4
necesario tipificar la conducta
2.
La
ley
contra
la
corrupción
96
establecer penas mas severas
3.
Lo importante no es que esté tipificado,
5
sino que se le de cumplimiento
Al igual que las consideraciones de los entrevistados, de conformidad con el análisis
que se realizó de las convenciones internacionales en materia de corrupción, la
obligación de tipificar ciertas conductas como delito existió desde el momento en que
las mismas pasaron a formar parte del ordenamiento jurídico guatemalteco; debiendo
además implementarse medidas para hacer efectiva la aplicación de las mismas.
Colusión, soborno, fraude, tráfico de influencias, peculado o cualquiera de las formas en
que pueda presentarse, la corrupción erosiona la credibilidad y legitimidad de los
gobiernos, favorece el fortalecimiento de élites y burocracias políticas y económicas,
reduce los ingresos fiscales impidiendo que los escasos recursos públicos sirvan al
desarrollo y bienestar social, y, en sí misma, da vida a una permanente y prolífera
cultura de corrupción.
La inoperancia práctica de las instituciones públicas hacer persistir sistemas de
organización de normativas tradicionales que enfrentados a un nuevo orden estatal
moderno, suelen provocar contradicciones que encuentran salida a través de la
corrupción por medio de las múltiples brechas existentes entre el orden jurídico y la
realidad social.
Dentro de un sistema mundial globalizado y en materia de relaciones comerciales
internacionales, las transacciones comerciales realizadas por funcionarios públicos en
Guatemala no han sido inmunes a esta infección. Esta situación anómala será
persistente mientras la legislación guatemalteca no adopte las medidas de carácter
jurídico internacional eficiente, basada en modelos adoptados por otros Estados y que
han sido de gran eficacia en la lucha y combate de la corrupción en transacciones
97
comerciales realizadas por funcionarios públicos y en las que se ha definido como delito
el soborno transnacional, el cohecho y la complicidad.
Asimismo se han establecido normas y recomendaciones a las empresas para
prevenir el encubrimiento de algunos gastos en los registros bancarios sancionando
situaciones que den lugar al encubrimiento del cohecho, desarrollando estrategias para
detectar el pago de sobornos relacionados con transacciones internacionales aplicando
la legislación contra el blanqueo de capitales y la confiscación de los mismos y la mutua
asistencia que provea un apoyo legal oportuno y que propicie además condiciones
relativas a la extradición.
A través del análisis realizado a lo largo del desarrollo del presente trabajo, fue
posible alcanzar el objetivo general propuesto por el mismo, ya que se determinaron las
medidas de carácter jurídico internacional que el Estado de Guatemala debe
implementar a fin de combatir la corrupción de funcionarios públicos en transacciones
comerciales internacionales a través de la experiencia de otros países, la mayoría de
ellos miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, que
han implementado gradualmente las disposiciones de la Convención para Combatir el
Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales, sometiéndose a la supervisión internacional exigida por dicho órgano y
acatando las recomendaciones señaladas para poder formar parte de esa Organización
que está compuesta, en su mayoría, países considerados potencias mundiales.
Asimismo, fueron analizados los instrumentos jurídicos internacionales que
fortalecen la cooperación entre países en la investigación de los hechos de corrupción
que trascienden al ámbito internacional; y la importancia que tiene enriquecer el
conocimiento de los trabajadores de los entes encargados de la aplicación de tales
instrumentos, a fin de que constituyan verdaderas herramientas para combatir la
corrupción, rigiéndose bajo el principio de reciprocidad y permitan que la investigación
de tales hechos delictivos tenga celeridad, exactitud y eficacia.
98
Se explicó además que los hechos de corrupción hoy en día deben ser combatidos
de manera integral, en cooperación con otros países, a través de normas y principios
internacionalmente aceptados, tanto para la prevención de este hecho delictivo, como
para su investigación, lo cual fortalecerá las relaciones internacionales entre Guatemala
y otros Estados para lograr resultados eficaces en el combate contra ese tipo de delitos.
99
CONCLUSIONES
1.
Uno de los campos que se prestan para la comisión del delito de cohecho de
servidores públicos por parte de compañías extranjeras, es el comercio
internacional, por lo que así como las relaciones comerciales han tenido grandes
cambios, la legislación penal debe evolucionar con la sociedad y adaptar la
aplicación de la justicia ante los nuevos tipos de comisión de hechos delictivos
que estos cambios conllevan.
2.
La credibilidad y legitimidad de los gobiernos se ha visto erosionada por la
inoperancia practica de las instituciones públicas en cuanto a el letargo,
pasividad o ausencia de sanciones a los corruptos y corruptores, la imposición de
barreras institucionales y abuso de autoridad que dan confianza al infractor de no
ser descubierto y seguir incurriendo en el ilícito.
3.
La tolerancia a éste tipo de actos delictivos ha debilitado la credibilidad en el
gobierno generando la confianza tanto en los funcionarios públicos como a las
empresas que ofrecen sobornos de que no van a ser descubiertos o bien no se
les aplicarán penas severas, fomentando aun más el hecho de que sigan
cometiéndose este tipo de actos ilícitos.
4.
Al no existir medios ni recursos específicos asignados que hagan efectiva la
reciente regulación específica que tipifica como delito el soborno transnacional,
el mismo podrá ser moralmente reprensible y jurídicamente punible, pero la
entidad encargada de ejercer la acción penal pública, es decir, el Ministerio
Público no puede investigar eficazmente la conducta perseguida en la norma
penal, lo que dificulta la aplicación de la justicia.
5.
La falta de mecanismos concretos de coordinación con otros países para la
cooperación en la investigación del delito de soborno transnacional ocasiona que
muchos de los casos queden impunes o bien que se les aplique una sanción
100
menor a la merecida por falta de evidencias que pudieron haber sido proveídas
por el otro Estado involucrado de haber existido asistencia legal mutua en la
investigación.
6.
El hecho de que no se respete el proceso de selección de personal establecido
en la ley para personas que opten a ocupar cargos públicos sino que cualquiera
mediante tráfico de influencias o pago de sobornos pueda ocuparlo, aumenta las
posibilidades de que la persona que desempeñe la función pública sea corrupta
además de que no tenga las habilidades necesarias que el desempeño del cargo
requiere.
7.
La tipificación de los delitos contenidos tanto en la Convención Interamericana
contra la Corrupción como en la Convención de Naciones Unidas Contra la
Corrupción es necesaria como medida disuasiva de la reiterada práctica del ilícito
de corrupción.
8.
Es necesario que en la comunidad internacional además de la coordinación que
ya existe entre organismos internacionales en la lucha contra la corrupción, se
logre la cooperación de la Organización Mundial de Comercio a fin de hacer la
lucha contra la corrupción más eficiente, especialmente en las relaciones
comerciales internacionales.
9.
El establecimiento de penas más severas para quienes cometen el delito de
cohecho o aceptación del mismo es importante para evitar la comisión del acto
ilícito tanto por parte de las personas individuales o jurídicas que ofrecen
sobornos, como por parte de los funcionarios públicos que los acepten.
10.
En aras de disuadir la actitud penal de quienes traten de colaborar en un acto
ilícito de soborno como intermediarios o quienes ofrezcan sobornos a nivel de
tentativa, debe también penalizarse severamente la complicidad
101
11.
Para lograr una efectiva transmisión del mensaje disuasivo de las leyes penales
y las prácticas internacionalmente aceptadas que luchan contra la corrupción, es
importante contar con sistemas de comunicación independiente e imparcial como
prensa y televisión objetivas que difundan las medidas tomadas amplia y
eficazmente.
12.
Desarrollar políticas de difusión y promoción de los convenios entre funcionarios
empresas e instituciones que se involucran en relaciones comerciales
internacionales, de lo contrario, su aplicación será prácticamente nula.
13.
La colaboración del sector privado respecto a la emisión de sus propios códigos
de conducta empresarial en el combate contra la corrupción también constituyen
una parte importante de las medidas preventivas que complementan las acciones
coercitivas que pueda tomar el Estado.
14.
Para que tanto las personas individuales como jurídicas y funcionarios públicos
tomen en cuenta el riesgo que corren al cometer este tipo de delitos, es
necesario contar con un sistema judicial independiente e imparcial que aplique
las penas establecidas en caso de comisión de estos actos ilícitos.
15.
Para que puedan implementarse las medidas discutidas a través del presente
trabajo de investigación se debe de evitar justificar la corrupción así como
abandonar la idea de que la misma produce desarrollo en alguna escala, ya que
se ha llegado a la conclusión aceptada por la comunidad internacional que ésta
solamente produce un desequilibrado campo de juego en las relaciones
comerciales internacionales y que a largo plazo atenta contra la economía del
país, entre otras consecuencias.
16.
Es necesario crear conciencia en la población respecto a las consecuencias
graves a largo plazo que traen consigo la corrupción a fin de que se generalice la
idea social de repudio respecto a este tipo de prácticas.
102
17.
Los funcionarios públicos deben recibir capacitación constante respecto a las
consecuencias o sanciones penales que se establezcan ante la comisión de un
acto de corrupción, la aceptación de sobornos o la exigencia de los mismos
respecto a personas individuales o jurídicas nacionales como extranjeras para el
probo desempeño de sus funciones.
103
RECOMENDACIONES
1.
Designar una comisión que investigue la forma concreta de regulación de la
forma proporcional en la que deben ser penalizado el soborno transnacional de
conformidad con las prácticas de la comunidad internacional para penalizar el
mismo dentro de la legislación nacional y no como actualmente se encuentra
regulada su penalización.
2.
Implementar las medidas necesarias establecidas por la comunidad internacional
que permitan que la reciente tipificación de los delitos contenidos en las
convenciones ratificadas por Guatemala en contra de la corrupción o bien de ser
necesario, sean eficaces en el combate contra la corrupción transnacional.
3.
Regular la obligación de las empresas o compañías privadas de elaborar códigos
de conducta que contengan políticas contra la corrupción, y que las mismas sean
transmitidas como obligatorias para todos los empleados.
4.
Hacer campañas informativas respecto a las nuevas medidas que serán tomadas
en contra de las personas individuales o jurídicas que sobornen o traten de
sobornar a un funcionario público, así como las que serán adoptadas en el caso
de que el funcionario público acepte o exija algún tipo de soborno.
5.
Eliminar de la legislación vigente todo tipo de inmunidad que pueda tener un
funcionario público que sea acusado de participar en hechos corruptos,
considerar la declaración del delito de corrupción como delito de lesa humanidad
y en consecuencia decretar la imprescriptibilidad del mismo.
6.
Establecer tiempos periódicos específicos de fiscalización de la labor de los
funcionarios públicos así como supervisión de registros contables que permitan
descubrir actos corruptos si los hubiere por parte de las oficinas encargadas de
dicha función.
104
7.
Crear una oficina de protección efectiva para los denunciantes de los hechos de
corrupción de funcionarios públicos con el fin de que estos sean llevados ante la
justicia, dentro de la fiscalía de sección contra la corrupción del Ministerio Público
8.
Capacitar al personal encargado del desempeño de las funciones públicas sobre
políticas contra la corrupción y fomentar el ejercicio limpio de sus cargos
mediante la concesión de incentivos, como bonos o pensiones por jubilación.
9.
Supervisar los entes de contratación de selección de personal y recursos
humanos para que en éstos se vele por el respeto a las leyes que rigen la
selección de personal para cargos públicos, de tal manera que esta se haga
según la ley sin que pueda ser afectado por el tráfico de influencias.
10.
Fortalecer los lazos de cooperación internacional para la aplicación de los
instrumentos jurídicos ratificados por Guatemala después de haber tipificado los
delitos analizados a fin de lograr la asistencia legal mutua efectiva que permita la
persecución
adecuada
de
los
actos
ilícitos
investigados.
105
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
1. Acción Ciudadana, “Manual de Legislación contra la Corrupción”. Guatemala,
Editorial Arte Color y Texto, S.A. 2005.
2. Arévalo Andrade, Alberto, “Aporte de Guatemala al derecho internacional
publico”. México, 1943.
3. Asociación de Investigación y Estudios Sociales, Departamento de Análisis
Jurídico, “Desafíos actuales de la justicia penal: Proceso de fortalecimiento del
sistema de justicia avances y debilidades”. Guatemala, ASIES. 2011.
4. Azpuru Coronado, Dinorah del Rosario. “La cooperación internacional privada
para el desarrollo en Guatemala”. Guatemala, URL. 1985.
5. Cabanellas de Torres Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial
Heliasta, Decimoséptima Edición, Buenos Aires, Argentina, 2005.
6. Comisión para la Transparencia y Contra la Corrupción. “Comisión presidencial
para la transparencia y contra la corrupción”. Guatemala. Gobierno de la
Republica de Guatemala. 2010
7. Elliott Kimberly Ann, “La Corrupción en la Economía Global”, México
D.F.,
Editorial Limusa, S.A. 2001.
8. Gobierno de la Republica de Guatemala, “Combate a la corrupción y promoción
de la transparencia en Guatemala”. Guatemala. Gobierno de la Republica de
Guatemala, 2010
106
9. Gruenberg, Christian. “Corrupción y conflicto de intereses en el diseño y gestión
de fideicomisos públicos: Análisis de un estudio caso, El Caso COVIAL”.
Guatemala. Editorial Magna Terra, 2006.
10. Guatemala Secretaria de Planificación y Programación de la Presidencia
(SEGEPLAN).
“Comisión Presidencial para la Transparencia y Contra la
Corrupción”. Guatemala, SEGEPLAN. 2007-2008.
11. Hodgson, Geoffrey y Jiang Shuxia, “La Economía de la Corrupción y la
Corrupción de la Economía: Una perspectiva institucionalista”. Reino Unido,
2008. http://www.economiainstitucional.com/pdf/No18/ghodgson18.pdf. Fecha de
consulta: 11 de mayo de 2013.
12. IDIES, “Foro Guatemala por la Transparencia en la Administración Pública y el
Combate a la Corrupción”. Guatemala, Editorial El Foro. 2002.
13. Lambsdorff, Johann Graf, “The institutional Economics of corruption and reform:
Theory, evidence and policy” Estados Unidos. Editorial de Cambridge, University
press, 2007.
14. Ossorio, Manuel, “Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales”, Buenos
Aires Argentina, Editorial Heliasta, 1988.
15. Ramírez Fernandez William, Vasquez Cucho
Nedezhda, “Manual de Delitos
Cometidos por Funcionarios Públicos en el Código Penal Guatemalteco”,
Guatemala, Editorial Fundación Myrna Mack, 2003
16. Transparency International, “Convenciones Anticorrupción en América, lo que la
sociedad civil puede hacer para que funcionen”, Editorial Alt Moabit, Berlín,
Alemania, 2001.
107
17. Transparency International. “Global corruption report: Corruption and the private
sector”. Estados Unidos, Editorial de Cambridge University Press, 2009.
18. Vargas, Edmundo. “La Lucha contra la Corrupción en la agenda Regional e
Internaciona”. Refista Nueva Sociedad. Número 194, Caracas, Venezuela.
Diciembre, 2004.
REFERENCIAS NORMATIVAS O LEGALES
Nacionales
1. Asamblea Nacional Constituyente, 1958 Constitución Política de la República de
Guatemala.
2. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 114-97.
Organismo
Ley del
Ejecutivo.
3. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 17-73, Código Penal.
4. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 19-2002. Ley de Bancos y
Grupos Financieros.
5. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 2-89. Ley del Organismo
Judicial.
6. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 31-2002. Ley Orgánica de
la Contraloría General de Cuentas.
7. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 31-2012, Ley Contra la
Corrupción.
108
8. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 51-92, Código Procesal
Penal.
9. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 57-2008. Ley de Acceso a
la Información Pública.
10. Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 89-2002. Ley de Probidad
y Responsabilidad de Funcionarios Públicos y Empleados.
11. Congreso de la República Guatemala, Decreto No. 119-96, Ley de lo
Contencioso Administrativo.
12. Presidencia de la República de Guatemala, Acuerdo Gubernativo No. 197-2004,
Ley de Normas de Ética del Organismo Ejecutivo.
Internacionales
1. Organización de las Naciones Unidas. “Convención de Naciones Unidas Contra
la Corrupción”.
2. Organización de las Naciones Unidas. “Convencion de Viena sobre el Derecho
de los Tratados”.
3. Organización de las Naciones Unidas. “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”.
4. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Convención para
Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales.
109
5. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. Normativa de la
OECD para Empresas Multinacionales.
REFERENCIAS ELECTRONICAS
1. Agencia Guatemalteca de Noticias “Sugieren aprobar eliminación de secreto
bancario
antes
de
presupuesto”.
Guatemala,
2012.
http://168.234.200.194/agenciagt6/agn/index.php?option=com_content&view=arti
cle&id=21513:sugieren-aprobar-eliminacion-de-secreto-bancario-antes-depresupuesto&catid=53:economia&Itemid=149.
2. Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, “Informe de la
Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala” Guatemala, 2012.
http://cicig.org/uploads/documents/2012/COM-067-20120911-DOC02-ES.pdf
3. Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, “Informe de la
Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala” Guatemala, 2012.
http://cicig.org/uploads/documents/2012/COM-067-20120911-DOC02-ES.pdf
4. Gobierno de España. Ministerio de Economía y Competitividad. “Convenio OCDE
de
la
Lucha
Contra
la
Corrupción”.
España,
2012.
http://www.comercio.mityc.es/es-es/inversiones-exteriores/acuerdosinternacionales/convenio-ocde-lucha-contra-conrrupcion/paginas/convenio-ocdelucha-contra-corrupcion.aspx.
5. Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, “Convención para Combatir el
Cohecho-OCDE”
Chile,
2012.
http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20091230/pags/2009123007580
0.php Fecha de consulta: 31 de marzo de 2013.
110
6. Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, División para Asuntos de
Tratados. “Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de Naciones
Unidas
Contra
la
Corrupción”.
Estados
Unidos,
Nueva
York,
2006.
http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pd
f.
7. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. “Convención para
Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales y Documentos Relacionados, Comentarios sobre la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones
Comerciales
Internacionales",
Estados
Unidos,
1997.
http://www.oecd.org/dataoecd/19/3/47079135.pdf.
8. Recomendación de Reformas Legales de la Comisión Internacional contra la
Impunidad en Guatemala. “Recomendación de Reformas Legales de la Comisión
Internacional
contra
la
Impunidad
en
Guatemala”.
Guatemala,
2009.
http://cicig.org/uploads/documents/reforma_institucional/REFORINST_DOC17_20111125_ES.pdf.
9. “Ley Contra el Secreto Bancario y por la Transparencia de las Sociedades”,
http://www.scm.com.gt/local_module.php?lmID=Archivos&File=themes/scm/lm_ft
pscm/files/legal/Ley%20sobre%20prohibici%F3n%20de%20Acciones%20al%20P
ortador%20y%20Secreto%20Bancario.pdf&FileName=Ley%20sobre%20prohibici
%F3n%20de%20Acciones%20al%20Portador%20y%20Secreto%20Bancario.pdf
. Guatemala, 2012. Fecha de consulta:24 de mayo de 2013.
10. Universidad Rafael Landívar, “Acuerdos de Paz”. Guatemala, 1997.
http://biblio3.url.edu.gt/Publi/Libros/Rupturas/03.pdf
111
11. Transparencia Internacional. “Informe sobre avances en el cumplimiento de la
Convención de la OCDE contra el Soborno por los países signatarios”. México,
2012.
ttp://www.transparencia.org.es/INFORMES_INTERNACIONALES/CONVENIO_O
CDE_2012/RESUMEN_EJECUTIVO_DEL_INFORME.pdf.
OTRAS REFERENCIAS
1. Contreras
Corzantes,
Geovanni.
Reforma
Constitucional.
Prensa
Libre,
Guatemala, 26 de junio de 2012. No. de periódico: 20.284.
2. Quim Meza, Erick Milton Rodolfo. “Análisis Jurídico de la Convención
Interamericana contra la Corrupción”. Guatemala mayo 2006. Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landívar.
112
ANEXOS
Se presentan a continuación las gráficas que representan los resultados de las
entrevistas realizadas:
1. ¿Tiene conocimiento acerca los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado de Guatemala en materia de lucha contra la corrupción? Si, no ¿Cuáles
conoce?
Si, Convención de Viena y
Convención de la ONU
8.33%
25%
Si, Convención de la ONU,
Convención de la OEA
66.66%
Sí, Convención de la
OCDE, Convención de la
ONU, Convención de la
OEA y parte del Tratado
de Libre Comercio
2. ¿Considera que en la práctica tales convenciones han servido para investigar de
manera más eficiente el delito de soborno de funcionarios públicos? Si, no
¿Porqué?
33.33%
Si, como una guía
66.66%
Si, para fortalecer la
legislación nacional
113
3. ¿Considera
suficiente
la
legislación
penal
vigente
respecto
a
l
a tipificación del delito de cohecho de funcionarios públicos? Si, no ¿Porqué?
33.32%
Si
66.64%
No
4. ¿Considera que nuestro sistema legal está suficientemente equipado para tratar
con un mundo económico en que “una compañía del país A soborna a un
funcionario de Guatemala utilizando un agente del país C y los fondos que el
funcionario público obtiene del soborno, los deposita en una institución bancaria
de un tercer país? Si, no ¿Porqué?
24.99%
Si
74.97%
No
114
5. ¿Considera usted que es necesaria la cooperación internacional para investigar
hechos de corrupción que trascienden fronteras? Si, No ¿Porqué?
Si, es absolutamente necesario
para la investigación eficiente y
aplicación de la justicia
1
100%
6. ¿Cree necesario que las empresas multinacionales implementen su propia
normativa interna que influya en sus empleados para que estos se abstengan de
realizar prácticas corruptas? Si, no ¿porqué?
Si, ya que ello contribuye
a la lucha contra la
corrupcón
40%
60%
Si, debe ser parte
fundamental de las
buanas prácticas
empresariales
115
7. ¿Considera que era necesario penalizar la aceptación de los sobornos por parte
de funcionarios públicos que personas individuales o jurídicas extranjeras les
hubieren ofrecido, como lo hace la Ley Contra la Corrupción? Si, no ¿porqué?
Si, era necesario en
virtud de las
Convenciones
internacionales
ratificadas por
Guatemala
30%
70%
Si porque usualmente
ese tipo de conductas
permanece impune.
8. ¿Está de acuerdo con el hecho de que las transacciones comerciales
internacionales constituyen un escenario que propicia el soborno a funcionarios
públicos nacionales? Si, no ¿Porqué?
16.66%
SI
83.30%
No
116
9. ¿Considera que una de las consecuencias de la corrupción es el retraso en el
desarrollo del país y la distribución desproporcionada de ingresos? Si, no,
¿Porqué?
Si, principalmete el
retraso en el desarrollo
del país
15%
85%
Si, principalmente el
desbalance en la
competitividad
comercial y distribucion
desproporcionada de
ingresos
10. ¿Qué opina acerca de la reciente tipificación del delito de soborno de
funcionarios públicos extranjeros?
43%
27%
30%
Desde hace mucho
tiempo era necesario
tipificar la conducta
Que la Ley Contra la
Corrupción debe
establecer penas mas
severas
Que lo importante no es
que esté tipificado, sino
que se le de
cumplimiento
117
Modelo de las entrevistas:
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales
“Medidas de Carácter Jurídico Internacional para Combatir los Hechos De Corrupción
en Transacciones Comerciales de los Funcionarios Públicos en Guatemala”
Nombre:____________________________________________________________
Puesto: ____________________________________________________________
Institución:__________________________________________________________
1. ¿Tiene conocimiento acerca los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado de Guatemala en materia de lucha contra la corrupción? Si, No ¿Cuáles
conoce?
2. ¿Considera que en la práctica tales convenciones han servido para investigar de
manera más eficiente el delito de soborno de funcionarios públicos? Si, No
¿Porqué?
3. ¿Considera suficiente la legislación penal vigente respecto a la tipificación del
delito de cohecho de funcionarios públicos? Si, no ¿Porqué?
4. ¿Considera que nuestro sistema legal está suficientemente equipado para tratar
con un mundo económico en que “una compañía del país A soborna a un
funcionario de Guatemala utilizando un agente del país C y los fondos que el
funcionario público obtiene del soborno, los deposita en una institución bancaria
de un tercer país? Si, no ¿Porqué?
118
5. ¿Considera usted que es necesaria la cooperación internacional para investigar
hechos de corrupción que trascienden fronteras? Si, No ¿Porqué?
6. ¿Cree necesario que las empresas multinacionales implementen su propia
normativa interna que influya en sus empleados para que estos se abstengan de
realizar prácticas corruptas? Si, no ¿porqué?
7. ¿Considera que era necesario penalizar la aceptación de los sobornos por parte
de funcionarios públicos que personas individuales o jurídicas extranjeras les
hubieren ofrecido, como lo hace la Ley Contra la Corrupción? Si, no ¿porqué?
8. ¿Está de acuerdo con el hecho de que las transacciones comerciales
internacionales constituyen un escenario que propicia el soborno a funcionarios
públicos nacionales? Si, no ¿Porqué?
9. ¿Considera que una de las consecuencias de la corrupción es el retraso en el
desarrollo del país y la distribución desproporcionada de ingresos? Si, no,
¿Porqué?
10. ¿Qué opina acerca de la reciente tipificación del delito de soborno de
funcionarios públicos extranjeros?
119