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LA FORMA EN QUE SE DEVENGA LA PRIMA EN
EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
ANDRÉS FELIPE MORENO RAMOS
Presentado para optar al título de
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA EN DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2004
2
LA FORMA EN QUE SE DEVENGA LA PRIMA EN
EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
ANDRÉS FELIPE MORENO RAMOS
Monografía
DIRECTOR: Dr. ARMANDO GUTIÉRREZ VILLALBA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA EN DERECHO
BOGOTÁ
2004
3
TABLA DE CONTENIDO
Pág
INTRODUCCIÓN
2
1. EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
4
1.1.
Noción
4
1.2.
Naturaleza Jurídica
1.3.
Clasificación
9
15
1.4
El Seguro de Cumplimiento como Garantía
18
1.5
Función Económica
19
1.6
Aspectos Técnicos
22
2. LA PRIMA
24
2.1 Concepto
24
2.2 Prima Pura y Prima Comercial
25
2.3 La Prima como Elemento Esencial
25
2.4 La Indivisibilidad de la Prima como Excepción
27
2.5 Naturaleza y Atributos
29
2.6 La Tarifa de Seguros
30
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
32
3.1 Tratamiento del Tema
33
CONCLUSIONES
47
4
BIBLIOGRAFIA
50
ANEXOS
5
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de 1964:
“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia”.
6
A la Facultad de Ciencias Jurídicas
7
INTRODUCCIÓN
A través de la presente monografía abordaremos el estudio de un tema que ha
suscitado varias controversias en la práctica del derecho de seguros, en punto de
los seguros de cumplimiento, el cual corresponde al momento en que debe
entenderse totalmente devengada la prima y a partir de allí a la posibilidad de que
haya lugar o no a la aplicación del concepto de prima no devengada, y de ser
posible, a la procedencia de su devolución por parte de las compañías
aseguradoras ante la eventual terminación del contrato.
Tratar este tema desde un punto de vista académico, y apartándose de cualquier
tipo de interés particular o comercial que se pueda llegar a tener como parte en
uno de estos contratos, reviste una gran importancia si se tiene en cuenta que en
la práctica y en el desarrollo de ellos se han presentado varios conflictos, los
cuales han encontrado como respuesta dos posiciones contrapuestas, pero que a
su vez son igualmente válidas en un principio, teniendo presente que al respecto
hay un completo vacío legal, y que hasta el momento la jurisprudencia nacional no
se ha referido a este punto específico.
De allí que la doctrina se pronuncie de manera diferente en este punto, acogiendo
en algunos casos, criterios utilizados por las normas y la jurisprudencia que hacen
referencia a otros tipos de seguros.
Antes de comenzar quiero poner de presente que no existe armonía en el
tratamiento que se le ha dado a la figura en estudio, pues en materia contractual
difiere del que se le da desde la óptica contable y la comercial.
Lo anterior nos obliga a estudiar el tema desde las diferentes perspectivas, lo cual
resulta necesario en tratándose de una figura propia de una materia que se
8
caracteriza por mezclar varias disciplinas, y que resulta indispensable para tener
una visión mas amplia e integral del tema.
En ese orden de ideas, comenzaremos tratando de manera genérica los temas
que del seguro de cumplimiento resulten relevantes para nuestros objetivos, así de
manera sumaria miraremos su naturaleza, algunas de sus clasificaciones, y su
función económica y técnica. Una vez aterrizados en el tema revisaremos la prima
desde las diferentes ópticas mencionadas y por último para tener una completa
claridad a cerca de las diferentes posibilidades de soluciones, plantearemos una y
otra para entrar a analizar su viabilidad e implicaciones de su adopción.
Para tales fines, se utilizará la legislación, jurisprudencia y la doctrina nacional
aplicable al derecho de seguros, especialmente al ramo de cumplimiento, siendo
importante aclarar desde el principio que no se mirará a la luz del derecho
comparado, en cuanto que la figura estudiada varía según la naturaleza que se le
reconozca al seguro de cumplimiento, es decir que en aquellas latitudes en donde
se les trata como fianza, la figura no procede y su estudio resulta inocuo, tema que
ya ha sido tratado en varias oportunidades y que por lo demás, desborda los
objetivos del presente trabajo.
Con la presente Monografía nos proponemos, más que a dar una posición
personal al respecto, incitar el análisis de estos temas con una visión
interdisciplinaria y coherente.
Dicho lo anterior, desarrollaremos los temas mencionados y que a continuación se
relacionan.
9
1. EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
1.1 NOCIÓN
La doctrina especializada, como lo es propio en la materia, ha definido de
diferentes maneras el seguro de cumplimiento, las cuales varían por los diferentes
elementos que se utilizan para la correspondiente definición.
Entonces, como este hace parte o es especie, del género denominado contrato de
seguros, es preciso mirar primero la definición que de este se ha dado, para que
después se pueda entender una en particular aplicable al seguro de cumplimiento.
Ante la inexistencia de una definición legal, hay que acudir a las características,
partes y elementos esenciales que le reconoce la misma ley, y más precisamente
el Código de Comercio, el cual, en su artículo 1036 prescribe que “El seguro es un
contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Más
adelante en su artículo 1037 menciona al asegurador y al tomador, como las
partes que intervienen en el contrato de seguros. De la misma forma establece sus
elementos esenciales en el artículo 1045, los cuales son: el interés asegurable, el
riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del
asegurador.
Para el profesor J. Efrén Ossa G., según la cual el seguro “Es un contrato
solemne, bilateral, oneroso y aleatorio (art. 1036), en que intervienen como partes
el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos (art. 1037, ord.1º) y el
tomador que, obrando por cuenta propia o por cuenta de tercero, traslada los
riesgos (art. 1037, ord.2º y 1039), cuyos elementos esenciales son (art. 1045) el
interés asegurable (art. 1083 y 1137), el riesgo asegurable (art. 1054), la prima,
cuyo pago impone a cargo del tomador(art. 1066) y la obligación condicional del
10
asegurador que se transforma en real con el siniestro (art. 1072) y cuya solución
debe aquel efectuar dentro del plazo legal (art. 1080)1.
De la misma manera la jurisprudencia, gracias a la evolución del contrato de
seguro, lo definió en los siguientes términos: “El contrato de seguro es aquél
negocio bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una
persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta
que se denomina 'prima', dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un
acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al
'asegurado' los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta,
según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o
sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de 'daños' o de
'indemnización efectiva', o bien de seguros sobre las personas cuya función, como
se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro. Salta a la vista, pues, que
uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligación
'condicional' contraída por el asegurador de ejecutar la prestación prometida si
llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al
costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquél asumir y significa asimismo
la contraprestación a su cargo, correlativa al pago de la prima por parte del
tomador". (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de enero de 1994,
expediente Nº 4045).
Una vez definido el seguro como tal, podemos entrar a revisar la propia del seguro
de cumplimiento, teniendo cuenta que como especie del primero, no le pueden ser
ajenos los mencionados elementos esenciales así como sus características.
Así es como encontramos, entre otras, las siguientes definiciones doctrinales, de
las cuales nos serviremos para llegar a una aproximación al tema:
1
OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Bogotá: Editorial Temis S.A. 1991.
Segunda Edición. p. 2.
11
Por su parte, la Doctora Ana María Cabanzo lo define así: “La póliza o seguro de
cumplimiento es el acuerdo de voluntades en virtud del cual una Compañía
Aseguradora asume, a cambio de un precio, el pago de los perjuicios derivados
del incumpliendo de obligaciones de cualquier carácter, siempre y cuando tales
obligaciones no estén prohibidas por la ley”.2
En el mismo sentido el Doctor Galindo Cubides, lo define de la siguiente manera:
“Es un contrato por el cual una aseguradora, protege al asegurado contra el
incumplimiento de una obligación específica a cargo del deudor principal o del
fiador”3 (GALINDO CUBIDES, Hernando. Seguro de Fianza en Colombia. Edición
Skandia. Seguros de Colombia S.A. Bogotá, p. 23).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia del
15 de marzo de 1983, lo definió de la siguiente manera: “En él, bajo la forma de
seguro, se garantiza el cumplimiento de una obligación, en forma tal que en el
evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el
asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, por los
perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación amparada”.4
Atendiendo a ello, intentaremos formular una definición propia que involucre todos
los elementos que se le han atribuido, así como los que le ha reconocido la
jurisprudencia5, de donde tenemos como definición del seguro en comento, la
siguiente:
2
CABANZO VILLAMIZAR, Ana María. Seguro de Cumplimiento. Bogotá: Tesis (Abogado). Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 1987. Pág. 27.
3
Téngase en cuenta que esta definición se hace partiendo de la base de que se trata de un seguro de fianza,
que se comporta como una figura autónoma dentro del mundo de los seguros.
4
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, 7 de mayo de 2002.
Expediente No. 6181.
5
En no pocas ocasiones la misma corporación ha entrado a identificado tales elementos. Al respecto véase la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 2 de mayo de 2002. Expediente No. 6785.
12
“Es un seguro de carácter patrimonial, por medio del cual una compañía
aseguradora garantiza el cumplimiento de obligaciones de distinto carácter,
que pueden tener origen en la ley o el contrato, obligándose a pagar los
perjuicios derivados del incumplimiento de las mismas, las cuales están a
cargo del tomador, quien pagará como contraprestación
un precio
denominado “prima””.
Se dice que es de carácter patrimonial6, en cuanto que está llamado a proteger la
lesión patrimonial que en el patrimonio del asegurado produzca el eventual
incumplimiento del deudor, quien normalmente obra en el contrato de seguro de
cumplimiento como tomador.
De esta manera y de acuerdo a lo preceptuado por la mencionada jurisprudencia,
el seguro de cumplimiento se clasifica en la especie de seguros de daños, y dentro
de estos en los patrimoniales7. Por esta razón le es plenamente aplicable el
principio indemnizatorio, el cual no sólo inspira los seguros de daños sino que
también se concreta en que para el asegurado “serán contratos de mera
indemnización y jamás podrán constituir para el fuente de enriquecimiento”, de
acuerdo con el artículo 1088 del Código de Comercio.
En el mismo sentido, se dijo que “El asegurado logra así, a través del contrato de
seguro, la posibilidad de obtener la reparación del detrimento que sufre en su
patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiración no puede ir más
6
“Los seguros patrimoniales, como su nombre lo indica, protegen la integridad del patrimonio económico
contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una
disminución del activo como en un aumento del pasivo.” (OSSA, El contrato, Op. cit., p. 7 )
7
“El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los
perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, se
clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los
inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, "serán contratos de mera indemnización y jamás
podrán constituir para él fuente de enriquecimiento", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del C. de
Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del incumplimiento del deudor” (Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Civil. 21 de septiembre de2000 Expediente No. 6140).
13
allá de alcanzar una compensación del empobrecimiento que le cause la
ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una
reparación, mas no para conseguir un lucro (Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Civil. Sentencia, 22 de julio de 1999. Expediente No. 5065).
Así las cosas, el riesgo está constituido por el eventual incumplimiento del deudor
de las obligaciones emanadas del contrato que les da origen, pero aquí hay que
agregar, que además del incumplimiento propiamente dicho, entendido como la
inejecución total o parcial de alguna obligación, se requiere, la causación de un
perjuicio al asegurado, pues de lo contrario se convertiría en fuente de
enriquecimiento8.
Es de destacar, que por el hecho de ser un contrato de seguro, reúne las
características propias de este tipo de contratos, como lo son la bilateralidad, la
onerosidad, la aleatoriedad y el tracto sucesivo9. Por otra parte, debe reunir los
requisitos esenciales de los mismos, los cuales son: riesgo asegurable, interés
asegurable, prima o precio y obligación condicional del asegurador10.
En este punto, es oportuno mencionar la denominación confusa que se le ha dado
a este tipo de seguros, pues en varias oportunidades, se utilizan indistintamente
los conceptos de la fianza para denominarlo (fianza de seguros) o para hacer
referencia a las partes que en el intervienen (afianzado y afianzante). Lo cual, en
mi opinión, no desvirtúa su misión ni su naturaleza misma, pues el error en la
denominación que se le de no es suficiente para afectarle su propia esencia.
8
Al respecto dijo el máximo tribunal “Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye
por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la
causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de
enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita”
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, 22 de julio de 1999. Expediente No. 5065).
9
Código de Comercio. Artículo 1036.
10
Ibíd. Artículo 1045.
14
1.2 NATURALEZA JURÍDICA
Antes de mencionar la naturaleza jurídica que le es atribuida al seguro de
cumplimiento, resulta necesario advertir las dificultades que el tema presenta.
Por una parte, y como resultado de la ya muy zanjada discusión en los distintos
tiempos y escenarios, está la relacionada con el carácter de seguro o de fianza,
que le es atribuido a este tipo de garantías que con el objeto de amparar el
cumplimiento de obligaciones expiden las compañías de seguros.
Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, se debate la posibilidad de
aplicar los principios y características de una u otra institución, lo cual depende de
la posición que se adopte; y entre los que aceptan su carácter de seguro11, hay
quienes le atribuyen una naturaleza especial y excepcional, amparados en el vacío
normativo existente.
Para comenzar a desarrollar los anteriores planteamientos, hay que poner de
manifiesto, que la concepción misma de estas figuras, ha tenido un tratamiento y
desarrollo diferente en las legislaciones de los otros países, razón por lo cual,
centraremos el estudio de ellas, en el caso colombiano, a partir de las diferentes
posiciones doctrinales y jurisprudenciales, así como de su evolución normativa.
Los principales argumentos esgrimidos, por quienes consideran que la póliza de
cumplimiento es una verdadera fianza mercantil12, en los eventos en los que son
expedidos por compañías de seguros de manera resumida son las siguientes:
11
Posición sostenida, entre otros, por el doctor Hernando Galindo Cubides, el cual presenta el seguro de
fianza como aquel destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones, que cuenta con elementos y
características propios que lo distinguen e individualizan de los demás. (GALINDO CUBIDES, Hernando.
Op. cit., p. 8)
12
Como por ejemplo, el doctor Horacio Ricardo Bermúdez. De lo Imprevisible en el Seguro de Fianza,
Asociación Panamericana de Fianzas, 1987.
15
Al derogarse la norma de creación del seguro de cumplimiento, que corresponde a
la Ley 225 de 1983, por las disposiciones contenidas en el artículo 2033 del
Código de Comercio, que dispone la derogatoria del anterior código así como de
las leyes y decretos complementarios o reformatorios que versaran sobre las
mismas materias y que además no quedo incluida en las excepciones allí
previstas, el sustento normativo está en el Artículo 1099 del actual estatuto, el cual
establece que en materia de cumplimiento no se aplicarán las excepciones allí
previstas, en cuanto a la improcedencia de la subrogación.
Entonces, ante el evidente vacío normativo, sostienen la imposibilidad de aplicar
las disposiciones propias de los seguros de daños, tales como la noción de riesgo
asegurable, revocabilidad, etc., las cuales en su opinión no se acomodan a la
operancia del seguro de cumplimiento13.
Quienes sustentan la otra posición, arguyen que, fue la misma Ley 225/83, la que
le atribuyó el carácter de seguro, y los sujetó al régimen general de esta clase de
contratos, y más precisamente al de los seguros de daños de carácter patrimonial.
Descartan el argumento principal de los que sostienen que es una fianza, en
cuanto que la mencionada ley sigue aún vigente, ya que allí no operó tal
derogatoria, porque el Código de Comercio no se ocupó de reglamentar específica
ni completamente los aspectos relacionados con el seguro de cumplimiento, sino
que por el contrario, se le hizo simplemente una mención, que por lo demás le dio
el carácter de seguro.14 En el mismo sentido se pronuncio la jurisprudencia acerca
de la vigencia de la referida norma, en los siguientes términos:
13
CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 134.
Artículo 1022 inciso 2º: “Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa
grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento y crédito o si está amparada mediante un contrato de
seguro. En este último caso la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho
contrato” (subraya fuera de texto).
14
16
“A modo de síntesis, cabe concluir que, siendo incontestable que los
seguros de cumplimiento no han desaparecido y que la estructura del
mismo no se acomoda del todo en el seno del código de comercio, la
reglamentación especial de ellas, al no hacer parte del código que se
derogaba, ni ley complementaria suya, quedó a salvo de la derogatoria
general del artículo 2033. Es la única manera de zanjar el choque que de
otro modo se presentaría indefectiblemente entre los artículos 1099 y
2033.”15
Así mismo y en desarrollo de las correspondientes posiciones asumidas, la misma
doctrina se ha ocupado de establecer las similitudes y diferencias que se
presenten entre la figura de la fianza y el seguro de cumplimiento16.
Como similitudes se han establecido las siguientes:
-
El objeto, porque ambas tratan de proveer protección contra el eventual
menoscabo de un interés de carácter patrimonial.
-
El costo, en ambos quien otorga la garantía percibe una contraprestación
llamada prima o costo de cobertura, según el caso.
-
Dispersión del riesgo, en ambas figuras opera el mecanismo del reaseguro
o reafianciamiento.
-
Procedencia de la figura de la subrogación.
-
La función económica de las dos instituciones es la misma, consistente en
permitir el acceso al crédito o a los contratos a través del respaldo que
representan este tipo de garantías.
15
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 2 de mayo de 2002
Para tales efectos, nos valdremos de las diferencias y similitudes expuestas por el Dr. Bernardo Botero. El
Seguro y la Fianza. Naturaleza Jurídica de las garantías de cumplimiento. En: Revista Ibero Latinoamericana
de Seguros. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. no. 15; (nov. 2000).
16
17
-
Partes que intervienen, en las dos se presenta la trilogía entre: asegurador
o fiador como la persona que asume los riesgos, acreedor o asegurado (y
beneficiario) como el titular del interés asegurable, y tomador o deudor
(afianzado) como la persona que celebra el contrato y traslada los riesgos
por cuenta propia o ajena17.
En este punto resulta importante mencionar que el Dr. J. E. Ossa, le atribuye a las
garantías expedidas por compañías de seguros una doble naturaleza, de seguro y
de fianza, en atención a los elementos que en estos concurren.18
Como diferencias podemos señalar las siguientes:
-
La mutualidad, en la fianza la prima o precio no está concebida como la
contribución un fondo común para el pago de eventuales perdidas, sino que
simplemente se cobra un honorario por respaldar con su nombre una
operación determinada.
-
Solidaridad, la fianza no participa del elemento solidaridad por lo que en
principio el afianzado asume las pérdidas19 .
-
Riesgo asegurable, en la fianza a diferencia del seguro, se pueden amparar
las pérdidas de hechos totalmente dependientes de la voluntad del
afianzado, siéndole ajeno el elemento fortuito.
17
Téngase en cuenta que en los seguros de cumplimiento las partes del contrato son las siguientes: de una
parte la aseguradora que asume los riesgos, de otra el tomador persona que traslada las circunstancias
adversas del riesgo del patrimonio del asegurado al patrimonio del asegurador. Normalmente es el mismo
afianzado, esto es la persona a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la obligación amparada. El
acreedor de la obligación asegurada no es parte del contrato pero interviene en el como asegurado y
beneficiario.
18
OSSA GOMEZ, J., Efrén. Teoría general del seguro. El Contrato. p. 474.
19
El seguro constituye un medio eficiente de hacer frente a ciertas necesidades que se traducen o pueden
traducirse en erogaciones económicas; tales necesidades deben ser: futuras, razonablemente fortuitas y
económicas, o sea, tasables en dinero. A la fianza le es extraño el elemento solidaridad, pues se parte del
principio de que las pérdidas deben ser absorbidas por el afianzado y solo en defecto de este por el afianzador.
(BOTERO MORALES, Op.cit. p. 94) , subraya fuera de texto.
18
-
Carácter principal, mientras el seguro es de carácter principal por adquirir el
asegurador una obligación propia y diferente a la garantizada, la fianza es
accesoria al contrato del que se garantiza su cumplimiento.
-
Revocabilidad, es esencial al seguro en general salvo las excepciones
como en el de trasporte, vida y cumplimiento20, mientras que la fianza se
torna como irrevocable;
-
Terminación automática, en el seguro por regla general procede por mora
en el pago de la prima, en la fianza no.
A pesar de estar señaladas por la doctrina como diferencias con la fianza, las
relacionadas con el riesgo asegurable, la revocabilidad y la terminación automática
en los seguros, considero que estas no se pueden señalar como factores que
permitan diferenciar las dos figuras en cuanto que estas mismas hacen parte de
las excepciones dadas al régimen general para los seguros de cumplimiento.
A esto se suma, lo ya definido en varias oportunidades por la Sala de Casación
Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, desde tiempo atrás, relacionado
con la diferencia entre la fianza y el seguro de cumplimiento de la siguiente
manera:
"...para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese
siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas
20
Esta excepción a la revocabilidad del seguro, a diferencia de los demás, casos en cumplimiento no provino
por vía legal, sino jurisprudencial, pues así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente:
MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ. Bogotá, 2 de mayo de 2002, en los siguientes términos: “La singularidad
de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien
conocido que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral;
pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de cumplimiento que aquí
se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, iterase, garantizar el
cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen
de tal modo.
Téngase en cuenta cómo en punto de contratación administrativa ya fue explícita la ley 80 de 1993, al señalar
que tales pólizas no expiran "por revocación unilateral" (artículo 25, numeral 19).
19
diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de
otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del
contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues,
pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio
a cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se
puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en
el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el
asegurador toma a su cargo 'hasta por el monto de la suma asegurada, por
los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada',
como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1).
A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión
afianzada 'porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación,
comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio
diferente de la fianza'" (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil,
Sentencia 15 de marzo de 1983).
Después de realizado el anterior análisis sumario de las diferentes posiciones que
existen entorno al tema y siendo importante reiterar cuál es la teoría acogida,
menciono desde ya, que para efectos de nuestro estudio optamos por darle el
tratamiento de seguro de cumplimiento a estas garantías, con todas las
consecuencias que de suyo conlleva, razón por la cual acogemos en su plenitud la
opinión que el Dr. Bernardo Botero Morales ha dado al respecto:
“Dejo en la forma anterior expuesto mi criterio sobre las principales diferencias
entre el seguro y la fianza o caución mercantil, figuras jurídicas que, si bien son
similares en algunas de sus características, sustancialmente son diferentes en
cuanto a su causa, a su objeto y a los presupuestos técnicos y económicos
que constituyen su fundamento” (BOTERO MORALES, Bernardo. El seguro y
la fianza. En: Revista Ibero latinoamericana de Seguros. Bogotá. no. 15, (Nov.
2002))
20
1.3 CLASIFICACIÓN
Mediante el seguro de cumplimiento se puede garantizar la ejecución de
obligaciones que tengan diferente fuente, es decir, de origen judicial, legal o
contractual, siempre y cuando no haya una prohibición legal para ello21.
Como el objeto del presente, no comprende una referencia directa a las diferentes
clasificaciones ni a los criterios que las inspiran, simplemente se hará, aunque
sumariamente, una mención de una en particular, ya que lo consideramos
pertinente para seguir con el desarrollo del tema.
Así es que la doctrina los ha clasificado atendiendo a varios criterios, uno de ellos,
es el que corresponde a la obligación que se garantiza y mas específicamente al
carácter de la misma, es decir, dependerá de si son puras o simples, divisibles o
indivisibles, alternativas o facultativas, siendo de esta forma el tipo de obligación la
que lo determina y según las cuales se predican en el seguro de cumplimiento las
características propias de cada obligación,
haciendo la salvedad, de que la
aseguradora asume una obligación propia y distinta a las que comportan el objeto
del seguro de cumplimiento y que corresponde a aquella que se garantiza.
Otra de las clasificaciones, que la cual en mi opinión reviste una gran importancia,
a la hora de mirar los efectos que de ella se derivan en relación con el tema en
estudio, atiende a la calidad de la parte que en el seguro interviene como
beneficiaria, pues el beneficiario que a su vez es el contratante que se esta
21
Así fue concebido desde su creación en la Ley 225 de 1938, la cual en su artículo 2 disponía que: “El
seguro de que trata el artículo anterior tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de
cualquier clave que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o
personas ante las cuales sean responsables, y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos
y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos” (subraya fuera de texto).
21
asegurando ante el eventual incumplimiento, puede tener una naturaleza privada o
pública22, de las cuales mencionaremos sus aspectos básicos.
Dentro de dicha clasificación, se dividen las pólizas de cumplimiento según el tipo
de cobertura que se este otorgando23, así es que puede ser de seriedad de la
oferta, de buen manejo del anticipo, de estabilidad de la obra contratada, de
calidad y correcto funcionamiento etc.24
EN FAVOR DE PARTICULARES
Estos contratos en razón a la calidad del beneficiario y asegurado y de los
intereses privados que se ven comprometidos, se rigen principalmente por el
principio general del derecho de “la autonomía de la voluntad privada”, y en el
marco de lo establecido por el artículo 1602 del Código Civil que dispone que el
contrato es ley para las partes. Lógicamente hay que tener en cuenta que la
regulación que en el Título V Capítulo I del Código de Comercio, se hace del
contrato de seguro, por regla general tiene un carácter supletivo, y es lo que
constituye en primera medida el régimen aplicable a éstos contratos, siendo las
normas especiales de los seguros de daños las llamadas a aplicarse y que como
ya lo dijimos antes, por ser el seguro de cumplimiento un seguro patrimonial, que a
su vez hace parte de los seguros de daños, le son aplicables todos los principios y
notas características de éstos últimos, salvo algunas disposiciones que la misma
ley trae (Artículo 1099 del Código de Comercio) y otras, aun que discutidas, la
doctrina le reconoce25.
22
CABANZO VILLAMIZAR, Ana María. Seguro de cumplimiento. Tesis (abogado). Bogotá. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de ciencias Jurídicas. 1987. p. 41 a 74.
23
Ibíd., p. 74 a 89.
24
Téngase en cuenta que el articulo 25 numeral 19 de la Ley 80 dispuso que: “El contratista prestará garantía
única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente
durante su vida y liquidación y se ajustará a los limites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente los proponentes prestarán garantías de seriedad de los ofrecimientos hechos.”.
25
Nos referimos a aquellas particularidades que tienen algunos seguros y que la doctrina le atribuye al seguro
de cumplimiento, tales como la indivisibilidad de la prima, tema que se verá en el correspondiente capítulo, y
22
Al respecto ha dicho la Jurisprudencia:
“Las precedentes reglas de hermenéutica contractual deben ser acatadas
por el juzgador al tiempo de desentrañar el pensamiento y voluntad de las
partes en negocios jurídicos de estirpe mercantil, pues al tenor del artículo
822 de esta normatividad, los principios que gobiernan la interpretación de
los actos y contratos de naturaleza civil son aplicables a aquellos, sin
perjuicio, desde luego, de la aplicación de los principios que en tal materia
consagra la legislación mercantil, principios que por mandato del mismo
precepto deben ser acatados prioritariamente por el juzgador, entre los
cuales se destaca, por importar así mismo a la resolución del cargo, el
consagrado en el artículo 871, conforme al cual, los contratos deben
celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a lo estipulado
expresamente en ellos, sino además a
todo lo que corresponde a su
naturaleza, según la ley.”26
EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES
En este tipo de contratos hay que tener en cuenta, que primero hay que acudir a
las normas de carácter especial que regulan el tema y más precisamente a lo
dispuesto en el Estatuto de la contratación administrativa, en el cual se establecen
excepciones al régimen general de los seguros, atendiendo a la función
económica que se les atribuye y en razón a que lo que está de por medio es el
servicio público que presta la entidad estatal27, y teniendo implícita la protección
del patrimonio público ante el eventual incumplimiento del contratista del Estado,
todo lo cual, justifica excepciones como las dadas en materia de revocación, de
que a diferencia de otros, como la irrevocabilidad o la no terminación por mora de la prima, aún no han sido
reconocidos por nuestra jurisprudencia.
26
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 7 de mayo de 2002.Expediente nº 6785.
27
PABON SANTANDER, Antonio. El Siniestro en la garantía única de cumplimiento dentro del marco de la
ley 80 de 1993. Bogotá. En: Revista Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurídicas. no. 93. (dic 1997)
23
terminación automática por mora en el pago de la prima y la forma de declarar la
ocurrencia del siniestro28, que a diferencia de los seguros en favor de particulares
operan en estos aspectos por disposiciones legales de carácter imperativo.
Situación diferente, a la garantía única de cumplimiento en los contratos estatales,
se presenta en aquellos casos en donde la Entidad Estatal obra en el contrato de
seguro como tomador y asegurado, resulta claro que nos encontramos ante un
contrato de carácter estatal, al cual se le aplica plenamente el régimen jurídico de
éstos, en cuanto a su trámite, procedimientos, requisitos y facultades especiales.
Las demás clasificaciones atienden a criterios como la clase, el número, el origen,
el objeto, la naturaleza, el tipo y la vigencia de la obligación garantizada, de las
cuales no se desprenden efectos diferentes en relación con este tema y que
siguiendo el desarrollo sistemático del mismo, no es procedente analizarlas.
1.4 EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO COMO GARANTÍA
La garantía de las obligaciones en general, tiene una finalidad objetiva y una
subjetiva, la segunda en cuanto que le otorga al acreedor un respaldo de
ejecución oportuna y en su defecto tiene lugar la primera, que es de reparación
patrimonial.
Otorga una mayor seguridad, desde el punto de vista del asegurado, en la medida
en que con el fin de garantizarle una obligación preexistente, se esta creando otra,
en la que aparece como beneficiario y posible acreedor, obligación que además es
autónoma e independiente y en la que aparece como obligado de manera
suspensiva la compañía aseguradora, obteniendo la vinculación de otro patrimonio
28
Artículo 25, Numeral 19. Ley 80 de 1993.
24
a la hora de pretender la reparación de los perjuicios que el incumplimiento le
acarree29.
Así mismo, le puede dar una vía procesal más favorable y más expedita al
acreedor asegurado, en cuanto que a la hora de satisfacer los correspondientes
perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación asegurada, podría tener
acción ejecutiva contra el asegurador, en los términos del numeral tercero del
artículo
1053
del
Código
de
Comercio30,
siendo
una
acción
que
no
necesariamente se pueda predicar de la obligación principal garantizada.
1.5 FUNCIÓN ECONÓMICA
El Seguro de cumplimiento se torna indispensable en el tráfico comercial, razón
por la cual con su operancia ágil como garantía, puede permitir el acceso a los
medios de producción de bienes y servicios, representado en unos menores
costos de producción o adquisición, según el caso y que se traduce en una mayor
eficiencia en términos económicos31.
Su gran acogida es fiel reflejo de la creciente popularización y sistematización del
uso de este tipo de garantías, por las ventajas que se le atribuyen dentro de los
procesos económicos y las cuales son predicables de las diferentes coberturas
que se ofrecen, lo que está plenamente de acuerdo con la tendencia actual de
29
En el mismo sentido podemos traer a colación lo que se ha dicho en punto de las relaciones del contrato de
seguro con el crédito: El crédito significa la confianza del acreedor en la honorabilidad del deudor o en su
futura solvencia económica. La sola honorabilidad no es por sí misma fuente del crédito. Ni siquiera la
solvencia actual. Lo que interesa principalmente al acreedor es que el deudor tenga solvencia pecuniaria en
el momento en que ha de hacerse efectiva la obligación. Pues bien: solo el seguro puede garantizar la
solvencia futura del deudor, y por tal motivo constituye un vigoroso respaldo a la institución económica del
crédito. (OSSA GÓMEZ, Op. cit., p. 14) Subraya fuera de texto.
30
Téngase en cuenta que para que la póliza preste mérito ejecutivo se deben configurar los supuestos y
cumplir con lo requisitos allí previstos.
31
El seguro es una institución económica y, como tal, ejerce una influencia preponderante en todos los
ordenes de la economía. En la producción, en el consumo, en el comercio, en el transporte y en el crédito.
Ninguna de esas actividades escapa a su influjo.(OSSA GÓMEZ, Ibíd. p. 176).
25
discriminar detalladamente los riesgos, con el fin de establecer de una manera
más precisa los diferentes costos.
Las diferentes actividades que comportan el desarrollo de la actividad económica,
tales como las comerciales, industriales, financieras, etc., requieren para su
desarrollo, de seguridades racionales que en términos de costos y eficiencia, les
permitan disminuir el riesgo de sus operaciones32. Aquí hay que mencionar que
según la concepción clásica microeconómica la relación que existe entre la
asunción del riesgo y las utilidades derivadas del negocio específico son de
carácter directamente proporcional, de donde podemos inferir que el seguro de
cumplimiento tiene la potencialidad para entrar a mediar como factor atenuante de
ese riesgo.
La industria del seguro muy oportunamente y de manera idónea, a medida que se
fueron haciendo evidentes tales necesidades, respondió a ellas, con la expedición
de pólizas que otorgaran esas coberturas, lo que inició en nuestro país desde el
año de 193833. Desde allí y con el desarrollo de la institución se fue vinculando con
aspectos económicos tales como la estabilidad patrimonial, el acceso al crédito y
la posibilidad de contratar, sin la necesidad de tener un respaldo patrimonial
proporcional.
Por otra parte, permitió superar el concepto tradicional que vinculaba la verdadera
riqueza, y por ende el acceso a ella, a la propiedad, es decir, donde era tomado
en cuenta el factor patrimonial (especialmente en cuanto al haber inmobiliario). Lo
que explicaba la importancia que tenían en su momento las garantías reales, en
32
El seguro garantiza mayor eficiencia comercial. Este un corolario de la influencia del seguro en la
reducción de los costos. Porque esta supone a la vez atracción de capitales a determinados tipos de inversión,
lo que provoca la competencia. Y esta garantiza, no tanto la reducción de los precios, que naturalmente no
pueden exceder de ciertos límites, cuanto la superación de calidades y una conveniente emulación en la
prestación de los servicios. (OSSA GÓMEZ, Ibíd. p. 186)
33
Nuestro país, sólo en 1938, mediante la ley 225. estableció el así denominado por la misma ley Seguro de
Manejo o Cumplimiento (CABANZO VILLAMIZAR, Op. cit., p. 21).
26
las cuales se vinculaba un bien específico a través del otorgamiento de las
prerrogativas propias de los derechos reales (persecución y preferencia), al
cumplimiento de determinada o determinadas obligaciones. A pesar de los
grandes beneficios de lo anterior, no podría llegar a compararse, de manera
alguna, con los otorgados por el seguro de cumplimiento como garantía personal
en donde un tercero (compañía aseguradora), opera como garante del
cumplimiento de la obligación a través de la asunción que este hace, de su
obligación condicional propia, que consiste en salir ante el eventual incumplimiento
del tomador, al pago de los perjuicios que le ocasione al asegurado - beneficiario.
Otros beneficios, de carácter económico, que reporta el seguro en comento, son
los siguientes: se vincula a la relación jurídica el patrimonio y la solidez de una
sociedad anónima especializada y por el volumen de obligaciones que garantiza
se permite tecnificar en un mayor grado la prestación de éstos servicios, además
de la seguridad que otorga la estricta vigilancia a la que están sometidos estas
compañías. Todo esto nos lleva a entender el efecto producido en la reducción y
racionalización en los costos de estas garantías.
En términos del Dr. Ossa “El seguro de fianza. Aun circunscrito en su alcance, en
armonía con la más depurada ortodoxia aseguradora, toda vez que escapa a su
objeto la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del deudor, el seguro de
fianza cumple también una labor coadyuvante del crédito en su más amplia
acepción”34
Además de las ventajas y beneficios que ya se han mencionado, le son
igualmente atribuibles los que de manera genérica se predican del seguro en
general35.
34
35
Ibíd.
OSSA GÓMEZ, La Institución. Op. cit., p. 173-192.
27
1.6 ALGUNOS ASPECTOS TÉCNICOS
En este tipo de seguros los aspectos técnicos tienen una connotación especial, a
la hora de ser aplicados a cada uno de sus diferentes elementos, por lo que
considero pertinente hacer unos comentarios
puntuales en ciertos aspectos
técnicos, advirtiendo que aquellos relacionados específicamente con la prima se
desarrollarán en el siguiente capítulo de una manera más detallada, en cuanto que
tocan de manera directa con el objeto del presente trabajo.
En primera medida, el riesgo tiene un carácter subjetivo36, según el cual se deben
analizar todos los aspectos posibles para llegar a configurar o a determinar la
eventualidad en la conducta habitual del tomador, por lo que se le mira la
potencialidad de satisfacer sus obligaciones, su moralidad, su profesión u oficio,
especialidad, situación financiera y patrimonial, representación, referencias
comerciales, nivel promedio de operaciones y su organización. Es decir, que se
mira no solo la solvencia financiera sino también, la solvencia moral.
Los mencionados factores deben revisarse tanto, en las personas naturales, como
en las jurídicas, respecto del riesgo por amparar y atendiendo a la noción de
deudor y reuniendo la mayor información posible que esté directa o indirectamente
relacionado con ello.
En segunda medida, debe evaluarse el riesgo objetivo37, lo cual se logra
determinando la obligación garantizada, en concreto, es decir, se mira su clase, el
tiempo de su ejecución, la prestación debida y su naturaleza, el grado de
complejidad, el plazo y las condiciones para su cumplimiento, la estructura técnica
36
El riesgo subjetivo, también denominado riesgo moral, es el conjunto de calidades psíquicas o anímicas
inherentes a la personad del asegurado, y que pueden influir, positiva o negativamente, en la ocurrencia del
siniestro. La honorabilidad, la prudencia, la diligencia, el carácter, el temperamento, la pericia, son
condiciones morales que conforman el riesgo subjetivo. (Ibíd., p. 71)
37
Es el conjunto de circunstancias de orden físico que enmarca la relación u objeto del seguro, esto es sobre el
interés que recae la posibilidad del peligro. Se denomina también riesgo físico. Ibíd. p. 76
28
y financiera que exige su cumplimiento, el valor real de la garantía que se
constituye en el valor asegurado, y las condiciones especiales del contrato de
seguro como tal (vigilancia, anticipos, lugar de cumplimiento, eventuales riesgos y
régimen legal de la obligación).
Una vez esté plenamente identificado, en su doble aspecto, el riesgo asegurable,
se procede al cálculo del valor de la prima de acuerdo con las reglas que imponen
las determinadas tarifas del ramo y atendiendo a los demás aspectos técnicos,
matemáticos y estadísticos. Esto en el marco de la vigencia de la cobertura que se
otorga, pues a diferencia de lo que muchos opinan, la práctica comercial del
seguro ha demostrado que sí existe una relación mediata con el riesgo, pues
dependiendo del tipo de obligación entre mayor sea el tiempo de su ejecución y
por ende en la cobertura a otorgar, mayor será el riesgo como posibilidad de
ocurrencia del siniestro, llegando a afectar así el valor de la prima o precio del
seguro.
También se tiene en cuenta que está llamado al pago de la indemnización de los
eventuales perjuicios moratorios o compensatorios que el deudor, de acuerdo con
los términos de la cobertura, pueda acarrear con su incumplimiento, y que como
ya se dijo antes resulta necesario probarlos.38
La pérdida máxima probable, en éstos seguros, teniendo en cuenta que la
estimación depende en gran parte de los factores subjetivos mencionados y
esenciales a éstos riesgos, desborda los criterios matemáticos rígidos que en este
sentido apoyan al seguro, a pesar de que admiten una aproximada cuantificación.
38
La Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria en sentencia del 21 de septiembre de 2000,
estableció la necesidad de la prueba en relación con el pago de los perjuicios que se pretendan. Expediente
6140.
29
LA PRIMA
2.1 CONCEPTO
La prima o precio del seguro, es la contraprestación económica que recibe el
asegurador por la asunción del riesgo, que en cumplimiento, lo configura los
eventuales perjuicios que el tomador pueda causar al asegurado con la
inejecución de la prestación debida39. Esta se inspira en el carácter oneroso del
contrato y le sirve de causa al asegurador para asumir el riesgo, lo cual resulta
acorde con su naturaleza eminentemente mercantil. En el mismo sentido se exige
que en la respectiva póliza conste la prima o el modo de calcularla y la forma de
su pago40.
Así es “concebida, según lo expuesto, como el precio del seguro, la prestación que
debe pagar el asegurado a trueque de la promesa de una contraprestación
eventual (la indemnización de pérdida o daño o el pago de la suma asegurada en
caso de siniestro), la prima esconde un contenido económico íntimamente
vinculado a su significación técnica y a su naturaleza jurídica. Porque sin ella ( o
sin la cotización que es su equivalente en la organización mutualista) el seguro
carecería de viabilidad, algo más, sería inconcebible.” (OSSA GÓMEZ, J. Efrén.
Teoría General del Seguro. La Institución. Bogotá. Editorial Temis S.A., p. 49).
La mutualidad exige, tanto técnica como financieramente, que a esos fondos
comunes destinados a atender el pago de las posibles pérdidas, se hagan este
tipo
de
aportes,
los
cuales
comportan
no
sólo
las
erogaciones
por
indemnizaciones, sino que deben representar otros componentes, tales como, los
39
En el mismo sentido para la doctora Cabanzo la prima o precio del seguro: “Es la contraprestación que
recibe la Compañía Aseguradora por el hecho de asumir el riesgo amparado. (CABANZO VILLAMIZAR,
Op. cit. p. 31)
40
Ibíd. Cámara de Comercio. Artículo 1066, numeral 8º
30
costos de adquisición, administración, ajustes e investigaciones, en fin todo lo
pertinente para realizar la operación comercial del seguro.
2.2 PRIMA PURA Y PRIMA COMERCIAL
La prima pura (loss rate) es el valor matemático del riesgo asegurado el cual
obedece al cálculo realizado con la ley de los grandes números, aplicada al
conjunto de intereses del mismo género, es decir que toma en cuenta la
probabilidad de la ocurrencia y la magnitud de los mismos41. La cual a su vez debe
observar plenamente los principios técnicos de “equidad y suficiencia”42.
La prima comercial (expense rate) está compuesta por los demás ingredientes que
permiten el desarrollo de la actividad, como los costos de colocación,
administración y demás requeridos en el manejo del fondo mutual, y la suma de la
prima pura43. Esta prima comercial es el verdadero costo del seguro y es el
elemento esencial del contrato.
2.3 LA PRIMA COMO ELEMENTO ESENCIAL
De acuerdo con el artículo 1045 del Código de Comercio, la prima o precio del
seguro hace parte de los elementos esenciales del mismo, lo cual no es ajeno al
seguro de cumplimiento como especie o ramo del seguro. La obligación de
pagarla recae sobre el tomador del seguro44 que corresponde a la persona que
41
Para el Dr. Ossa la prima pura “Es la concreción en el precio específico de cada seguro, habida cuenta de su
naturaleza, del grado de peligrosidad del riesgo y de la magnitud del interés asegurado, del loss ratio de cada
clase, grupo o subgrupo homogéneos de riesgos técnicamente evaluados en su comportamiento estadístico.
(OSSA GÓMEZ, La Institución. Op. cit., p. 56 )
42
Exigencia realizada por el artículo 45 de la Ley 45 de 1990
43
Pera el mismo autor “El expense rate representa, pues, como ingrediente de la prima, la totalización de
diversos rubros que, extraños al valor mismo del riesgo, esto es al valor probable de la pérdida (al loss rate)
se hallan necesariamente encadenados al costo directo o indirecto la organización empresarial construida
como cauce del seguro y enderezada al logro de sus objetivos institucionales. OSSA GÓMEZ, La Institución.
Op. cit., p. 58
44
Ibíd. Código de Comercio. Artículo 1066 “El tomador del seguro está obligado al pago de la prima (…)”
31
traslada los riesgos y que en materia de cumplimiento es el deudor de la
obligación garantizada o el contratista en los contratos estatales. Pero ello no
debe dar lugar a confusiones, en cuanto que el elemento esencial del seguro esta
referido a la existencia de la prima, en gracia de su onerosidad, de ninguna
manera esta referido al pago efectivo de la misma.
Con relación a esto último, opera una de las excepciones propias del seguro de
cumplimiento al régimen general de los seguros, en cuanto que ante la mora en el
pago de la prima, no procede la terminación automática del contrato de seguro, ya
que se estaría desprotegiendo el patrimonio del acreedor de la obligación, lo que
lo apartaría de su función económica. Excepción tal, que si bien no esta dada por
vía legal, a diferencia de otras que se le pretenden atribuir, ha sido plenamente
reconocida por la jurisprudencia en los siguientes términos:
“La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus
proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien conocido que
en el seguro en general,
es admisible que las partes puedan ponerle
término en forma unilateral;
pero excepcionalmente hay seguros que
rechazan tal idea, entre los que destaca el de cumplimiento que aquí se
analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual
es, itérase, garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia por puro
sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen de tal modo.
Nótase, analógicamente, cómo en punto de contratación administrativa ya
fue explícita la ley 80 de 1993, al señalar que tales pólizas no expiran "por
revocación unilateral" (artículo 25, numeral 19).” 45
45
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 2 de mayo de 2002. Expediente 6785.
32
2.4 LA INDIVISIBILIDAD DE LA PRIMA COMO EXCEPCIÓN
El principio de divisibilidad de la prima, tiene un carácter prevalente en nuestro
régimen de seguros, así es cómo en varios artículos se hace mención al tema,
especialmente en los artículos 1068 a 1071 del Código de Comercio, los cuales
tienen como presupuesto la aplicación plena de este principio46.
Dicho principio consiste en que el asegurador no devenga en su totalidad la prima
desde el mismo momento en que los riesgos comienzan a corre por su cuenta,
sino que se devenga al compás del transcurso de la vigencia y de la cobertura del
contrato de seguro.
Así es que se sostiene que “Es este el principio que gobierna la prima en nuestro
derecho positivo. Conforme a cuyas normas la prima debe entenderse divisible
(…).
El principio de la divisibilidad significa, por el contrario, que el asegurador va
devengando gradualmente la prima, día a día, a medida que transcurre el término
del contrato, y que solo a la expiración de esta puede considerarla totalmente
devengada.”
El fundamento técnico económico de esto, radica en que la prima no puede ser
calculada
momento
a
momento,
sino
por
una
duración
determinada,
ordinariamente a un año y constituye la unidad de indagación estadística. (OSSA
GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El Contrato. Segunda Edición.
Bogotá. Editorial Temis S.A., p. 386).
De esta manera el artículo 1070 del mismo estatuto mercantil dispone lo siguiente:
46
El artículo Op. cit., 1069 dispone que “El pago fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato de
seguro, ni de los distintos amparos individuales que acceden a él.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará a pago de las primas que se causen a través de la vigencia del
contrato y a las de renovación del mismo.
33
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119, el asegurador devengará
definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del
riesgo. Sin embargo, en caso de siniestro total, indemnizable a la luz del
contrato, la prima se entenderá totalmente devengada por el asegurador. Si
el siniestro fuere parcial, se tendrá por devengada la correspondiente al
valor de la indemnización, sin consideración al tiempo corrido del seguro.
En los seguros colectivos, esta norma se aplicará solo al seguro sobre el
interés o persona afectados por el siniestro.
En los seguros múltiples, contratados a través de una misma póliza, y con
primas independientes, se aplicará al seguro o conjunto de seguros de que
sean objeto el interés o la persona afectados por el siniestro, con
independencia de los demás.
Este artículo tan solo puede ser modificado por la convención con el objeto
de favorecer los intereses del asegurado”.
El mismo autor, anteriormente citado, al referirse a la interpretación de este
artículo, relaciona la regla general y las excepciones especiales del mismo. En
cuanto a las primeras afirma que “a falta de norma legal expresa, el criterio es el
de la proporcionalidad aplicable en función de la vigencia efectiva del seguro. Es la
liquidación a prorrata temporis. La regla de tres directa. Si el seguro es anual a
una vigencia efectiva de tres meses (enero, febrero y marzo, por ejemplo)
corresponde una prima devengada de 90/365 días y una no devengada de
275/365. Si trimestral, a la duración real de un mes, la tercera parte a entenderse
devengada. Si quinquenal, a un año de vigencia efectiva corresponde el 20% de la
prima estipulada”47.
De la misma forma establece, que la divisibilidad de la prima, no tiene un
carácter absoluto en cuanto que la misma ley es la que prevé unas
47
Ibíd. p.390
34
excepciones, como en el caso de seguros de transporte, siniestro total o
parcial. También le atribuye un carácter semisupletivo a la divisibilidad de la
prima en cuanto que la norma citada permite la modificación por convención
de las partes con el objeto de favorecer los intereses del asegurado
(artículo 1162 C. de Comercio). Así es que concluye que: “Síntesis.
Digamos, en breve síntesis, que en el contrato de seguro la divisibilidad de
la prima es la regla y su indivisibilidad es la excepción. Y que, por lo tanto,
la terminación anticipada de aquel ordinariamente da origen a devolución de
una parte de la prima, calculada a prorrata o a corto plazo, la
correspondiente a la vigencia pendiente del seguro. “ 48
Del concepto de divisibilidad, surge la obligación del asegurador de devolver la
parte de la prima no devengada, no solo en los casos de revocación tal y como lo
prescribe el artículo 1071 del mismo código, sino en todos aquellos en que hay
una falta de interés asegurable o de riesgo asegurable que tiene lugar por la
terminación anticipada del contrato del cual emanan las obligaciones garantizadas.
2.5 NATURALEZA Y ATRIBUTOS
En cuanto a esto tenemos que el contenido técnico y económico de la prima, lo
vincula a su naturaleza jurídica de precio del seguro, ya que sin ella sería
inconcebible el mismo.
La prima corresponde a una suma cierta, concebida como retribución del seguro
durante un periodo específico, también se comporta como un activo inteligible, en
cuanto que remueve el elemento de incertidumbre, también obra como necesidad
técnico económica de la organización y administración de su estructura jurídica,
guarda relación e igualmente debe guardar proporción relativa con la naturaleza
del riesgo y con el grado de probabilidad y ocurrencia.
48
Ibíd. p.394
35
En su conjunto, se entiende como la retribución o aporte colectivo al fondo mutual
que está llamado al pago de los eventuales siniestros.
En cuanto a sus atributos, encontramos que la prima debe sujetarse a
determinados criterios y gozar de algunos atributos o prerrogativas que le permitan
cumplir mejor su función como presupuesto técnico del seguro los cuales han sido
enunciados así: 1) debe ser adecuada y suficiente, aporte individual a la
integración del fondo colectivo; 2) no debe ser injustamente discriminatoria, es
decir que debe corresponder a criterios de equidad; 3) tampoco debe ser excesiva
por lo que las utilidades del asegurador deben ser razonadas y proporcionales a la
cobertura; 4) debe ser igualmente accesible al mayor número de personas; 5)
debe ser estable por lo que debe contar como base con una estadística confiable y
articulada a través de la experiencia de varios años; 6) al mismo tiempo debe ser
flexible o adaptable a las circunstancias sobrevinientes que afecten la peligrosidad
del riesgo; 7) debe ser preventiva como mecanismo de estímulo a la prevención
de las pérdidas49.
2.6 LA TARIFA DE SEGUROS
La prima como precio, es el resultado de la aplicación a cada riesgo vinculado a la
mutualidad
organizada,
de
la
tasa
previamente
establecida
para
la
correspondiente ramo del seguro, lo que se denomina tarifa.
La doctrina ha identificado tres clases de tarifas: la tarifa genérica (class rate), “en
la cual asegurados homogéneos integran un grupo conjunto para efectos de
determinación de la tasa”; la tarifa individual, “que se utiliza cuando los riesgos son
distintos” y la tarifa subjetiva o empírica (judgement rate), “que es la usual en
49
OSSA GÓMEZ, La Institución. Op. cit., p. 52 - 56
36
defecto de datos”, esto es, cuando no existe estadística disponible que ofrezca
soporte a su elaboración matemática”.50
Con relación a la tarifa en el caso específico de los seguros de cumplimiento se
dijo que en estos “cuyo riesgo asegurable es más complejo, por cuanto atañe no
solo a la probidad moral de la persona obligada, sino a su solvencia profesional,
técnica y financiera, el criterio fundamental que ilumina la determinación de la
tarifa es la naturaleza y características de la relación legal o contractual
constitutiva del objeto de la garantía a cargo del asegurador”.51
50
LAUNIE, J. J. / LEE, J. FINLEY/BAGLINI, NORMAN A. : Principles of Property and Liability
Underwriting, Insurance Institute of América, first edition, 1976. Ibíd. p. 66
51
Ibíd. P. 74
37
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En los seguros de cumplimiento el problema se suscitó a raíz de las diferentes
posiciones de la doctrina, que como se verá seguidamente, algunas de ellas
sostienen que en este tipo de seguros la prima se devenga de manera inmediata e
irrevocablemente una vez comienza a correr el riesgo por parte del asegurador.
Entonces a partir de allí y en la práctica comercial del seguro se ha dicho que
consecuentemente con esto no hay lugar a que se configure la obligación de la
aseguradora de devolver la prima no devengada (pues se devenga en un solo
momento) en aquellos casos de terminación anticipada del seguro.
De acogerse una u otra posición, dependerá la posibilidad de que en esos eventos
surja para el tomador afianzado el derecho a exigir de la aseguradora la
devolución de las sumas que correspondan al tiempo no corrido del seguro.
Controversia que se ha presentado en no pocas ocasiones, pues es de frecuente
ocurrencia que en estos seguros se presenten algunas de las diferentes causales
de terminación anticipada del seguro a pesar de que por su esencia sean inmunes
a otras.
Ante esto y con el fin de entender las diferentes posiciones, las trataremos
separadamente
revisando
sus
principales
argumentos
y
posteriormente
analizaremos su viabilidad a la luz de las diferentes reglas y principios que ya se
han venido mencionado, predicables del seguro en general y en especial del
seguro de cumplimiento.
Así las cosas, las denominamos para efectos de este estudio como: La tesis de la
improcedencia y La tesis de la procedencia, que en los seguros de cumplimiento
se aplique el concepto de prima devengada y no devengada para entrar a resolver
si en este último caso tiene cabida su devolución.
38
3.1 TRATAMIENTO DEL TEMA
Hemos optado por revisar primero la que hemos denominado “La Tesis de la
Procedencia”, que es expuesta por parte de la doctrina y algunos expertos en la
materia, según la cual como en los seguros de cumplimiento la prima se devenga
inmediatamente por parte del asegurador, por lo que en caso de terminación
anticipada del contrato no hay lugar a la devolución de primas, es decir, que la
toman como una excepción al principio de proporcionalidad de la prima
mencionado en el acápite anterior.
Así por ejemplo, podemos citar al Doctor Hernán Fabio López Blanco, quien en su
tratado de seguros afirma lo siguiente: “Para comprender cabalmente el artículo
1068 del C. de Co. es necesario dar una breve noción del concepto de prima
devengada que emplea dicha norma, puesto que en los seguros de daños, y no en
todos, la prima establecida se va causando día a día según el factor que se haya
tomado para su fijación.”
Al respecto comenta: Existen algunos ramos – por ejemplo, manejo y
cumplimiento – en los cuales las primas no se devengan día a día como
usualmente ocurre, sino que se causan en su totalidad, para el periodo estipulado
y sin que haya lugar a buscar su devolución, caso de que el contrato llegue a
terminarse antes del plazo señalado. En efecto, imagínese un seguro donde se
garantiza el cumplimiento de un contrato que durará dos años, en el que la
actividad del contratista hace que a los dieciocho meses lo cumpla en su totalidad.
En este caso especial no hay lugar a la devolución de primas por el periodo de
seis meses, porque ellas se causaron en su totalidad, pues lo que ha ocurrido es,
simplemente, que el siniestro no se presento; pero el asegurador no tiene derecho
a pedir devolución ya que con anterioridad a la empresa estuvo soportando el
riesgo y lo ha debido hacer por todo el tiempo estipulado. De ahí que si el
contratante logró cumplir antes, esta no es causa para pedir reintegro de primas.
39
La prima establecida se va causando día a día según el factor que se haya
tomado para su fijación.52
Por su parte el Doctor Ossa, ya citado varias veces, en punto de la irrevocabilidad
predicable en de algunos seguros y en relación con el de cumplimiento afirma que:
“La vigencia temporal de estos seguros no se compadece a nuestro juicio, con la
naturaleza de la obligación afianzada. Obligación de dar o de hacer sujeta a un
plazo de ejecución y cuyo incumplimiento solo puede entenderse configurado (el
siniestro) a la expiración de este. Al paso que, en los demás seguros, el evento
asegurado tanto puede el primero como el último día de su vigencia. Y de ahí la
causación gradual, paulatina de la prima. Lo que se asegura en los seguros de
cumplimiento, es la ejecución como un todo indivisible, de la obligación del deudor
afianzado. Por eso, aunque muy otra es la praxis empresarial en nuestro mercado,
es por lo que creemos que la prima debería determinarse, no en función de una
vigencia temporal (que ordinariamente coincide con el plazo señalado en el
contrato principal para la entrega de la obra o del objeto de la obligación), sino de
la naturaleza, importancia, cuantía y demás especificaciones del contrato
afianzado. Y, algo más, que debería considerarse devengada en su integridad
desde el momento en que, debidamente celebrado, se inicie su ejecución, durante
la cual el riesgo asegurado puede ser objeto de alteraciones favorables o
adversas, pero cuya realización solo está llamada a producirse el día cierto
preestablecido en el contrato principal.” 53 (subraya fuera de texto).
Por otra parte, otros partiendo de lo anterior atan la irrevocabilidad del seguro de
cumplimiento al carácter relativo del principio de divisibilidad de la prima, entonces
de esta forma, le aplican las excepciones a la divisibilidad que están dadas para
ciertos seguros específicos, como la del seguro de transporte consagrada en el
artículo 1119 del C. de Co. que dispone que “el asegurado ganará
52
53
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentario al Contrato de Seguro. Bogotá. Dupre. 1999. p. 127
OSSA GÓMEZ, El Contrato. Op. cit., p. 507
40
irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos empiecen a correr
por su cuenta”. Lo cual en su opinión, nos aproxima al tratamiento que debe tener
el seguro de cumplimiento, en cuanto que el asegurador gana en un solo momento
e irrevocablemente la prima54.
Así es que ligan la irrevocabilidad del contrato de seguros, como excepción a la
regla general, a la causación inmediata del precio, sosteniendo que como el
contrato de seguro no es susceptible de ser terminado unilateralmente por alguna
de las partes, en protección de los intereses y del patrimonio del asegurado y
beneficiario (que corresponde al acreedor de la obligación), el asegurador en todo
caso está asumiendo el riesgo y otorgando la garantía, por lo cual tiene el derecho
correlativo a ganar en un solo momento el correspondiente precio.
Otro argumento en favor de esta posición lo constituye la naturaleza de garantía
que tiene este seguro, de donde deducen que la compañía que otorga la fianza
simplemente cobra un honorario por respaldar con su nombre y patrimonio una
operación u obligación determinada, es decir, que obedece más a una operación
de crédito, que tiene como contraprestación un honorario por la prestación de ese
servicio.
Por su parte la Superintendencia Bancaria en varias oportunidades55 ha sostenido
esta posición apoyándose en la misma doctrina mencionada, en los siguientes
términos:
“Por otro lado, teniendo en cuenta que la obligación garantizada debe
cumplirse dentro de un plazo preestablecido, la vigencia del seguro se
delimita con referencia a este lapso, de tal suerte que solo hasta que este
54
Esta excepción legal para el seguro de transporte obedece a que el cálculo de la prima en estos no obedece a
una vigencia temporal sino a un trayecto determinado.
55
Véanse al respecto los conceptos de la Superintendencia Bancaria Nº 2003035985-0, 2003006390-0;
2003008867-0 y 2003013448-0 (anexos 1,2 y 3 respectivamente).
41
transcurra se podrá definir si el tomador cumplió o no con la obligación
garantizada. La situación descrita permite diferenciar este seguro de la
generalidad de los seguros de daños, en los cuales la vigencia determina el
período dentro del cual la ocurrencia del siniestro hace exigible la
responsabilidad del asegurador.”
“Lo contrario, es decir, realizada la conducta señalada en la disposición con
antelación al vencimiento del plazo, significa que el tomador del seguro
cumplió su obligación dentro del lapso previsto en la norma y, en forma
correlativa, el seguro cumplió su función de garantizar dicha conducta. En
este orden de ideas, la circunstancia de que no hubiere ocurrido el siniestro
no implica que haya lugar a la devolución de primas.”
“En efecto, desde la anterior perspectiva la prima debe entenderse
devengada desde el momento mismo en que el riesgo es asumido por el
asegurador, en la medida que “…lo que se asegura en los seguros de
cumplimiento, es la ejecución como un todo indivisible de la obligación del
deudor…” En consecuencia, sea que ocurra o no el siniestro la prima se
devenga por el asegurador en su totalidad desde ese instante.”
“Conforme con lo anteriormente expuesto, no resulta viable la revocatoria
del contrato ni la devolución de primas debido al principio de permanencia
que ostenta el seguro de cumplimiento y al hecho de que, como en el caso
analizado, el seguro cumplió con su función de garantizar el cumplimiento
de la obligación.”
“De otra parte, en relación con la tasa aplicable al seguro de cumplimiento
de disposiciones legales, debemos advertir que ésta tiene relación directa
con la naturaleza de la obligación afianzada; obligación de hacer sujeta a un
42
plazo de ejecución y cuyo incumplimiento solo puede entenderse
configurado (el siniestro)
a la expiración de este, como señalamos precedentemente.”
56
(Subraya
fuera de texto)
Posteriormente en otro concepto y en el mismo sentido, dicha entidad lo sostuvo
de la siguiente manera:
“Con todo, partiendo del principio según el cual en los seguros de
cumplimiento el asegurador devenga la prima desde el momento en que
asume el riesgo, una situación en donde se logre demostrar que la
aseguradora no estuvo expuesta al riesgo asegurado, podría tener como
consecuencia la devolución la prima.”
“Desde la anterior perspectiva y bajo el entendido de que en el amparo
antes descrito, el riesgo asegurado se encuentra sujeto a la participación de
los oferentes durante la etapa precontractual, la comprobación de la no
participación del tomador en dicho proceso podría dar lugar a la devolución
de la prima, en la medida en que no se configuró la exposición al riesgo.”57
(Subraya fuera de texto)
Posición tal, que si bien en un principio parece consecuente con lo que sostiene la
doctrina antes citada, en nuestra opinión de manera errada se hace alusión a la
misma, pues a parte de parafrasearla en repetidas ocasiones pretendiéndole dar
un sentido diferente, se aplica a unos casos en donde la terminación del contrato
garantizado y la solicitud de la devolución de la prima obedecen a causas
diferentes. Reconociendo en mi opinión, acertadamente, que la asunción del
56
Concepto de Ivonne Rico Coy. Radicaciones: 2003006390-0; 2003008867. Pilar Quintero Rodríguez,
Coordinadora Grupo de Consulta Tres
57
Concepto Martha G. Pinilla G. Radicaciones 2003035985-0. Pilar Quintero Rodríguez, Coordinadora
Grupo de Consulta Tres
43
riesgo marca el momento a partir del cual se comienza a devengar la prima, pero
olvidando mencionar en que momento se asume ese riesgo, y apartándome de
que se devenga en un solo momento, en cuanto que el riesgo y su relación con la
prima están determinadas en razón de su vigencia temporal. Entonces por que no
habría lugar a su devolución en aquellos casos en que cese la asunción del riesgo
que efectúa la aseguradora.
Tampoco es cierto, que como lo afirman, el siniestro o mejor el incumplimiento de
la obligación por parte del contratista solo se pueda verificar a la terminación del
contrato garantizado, pues en algunos casos el siniestro puede presentarse antes,
en la vigencia del mismo, como en los eventos en donde se garantizan contratos
de los que surgen obligaciones de cumplimiento periódico o en los casos en donde
el incumplimiento parcial de la obligación da lugar a que se haga efectiva la
garantía de cumplimiento.
Entonces tenemos que el fondo del problema surge al determinarse la forma en
que se calcula la respectiva prima, pues bien, si ésta es calculada teniendo en
cuenta la vigencia del contrato de seguro, tal y como sucede en la práctica,
atendiendo a dicha relación la prima aumentará en la medida en que sea mayor su
plazo y a su vez se irá devengando proporcionalmente a medida que transcurre su
vigencia.
Diferente sería que como lo propone la doctrina ya antes citada, se calculara
atendiendo a las obligaciones que se garantizan, es decir, a sus plazos,
condiciones y demás características propias. Caso en el cual el valor de la prima
no se afectaría por la vigencia (formal y técnica) en cuanto que no incide para
nada en el riesgo y su posibilidad de ocurrencia estaría únicamente en el momento
en que se pueda predicar un incumplimiento por parte del deudor, por lo que solo
asta allí, la aseguradora estaría asumiendo el riesgo asegurado y de manera
correlativa ganaría la prima.
44
Como ejemplo de lo anterior, imagínese el caso en donde se garantiza la
obligación de pagar una suma de dinero como prestación única, la cual se debe
cumplir el 1º de diciembre, entonces tenemos que solo hasta ese momento se
puede registrar el eventual incumplimiento y la existencia como riesgo, razón por
la
cual,
la
aseguradora
solo
hasta
allí
lo
puede
asumir.
Entonces
independientemente de que se garantice el cumplimiento de la obligación por un
mayor o menor tiempo, para el caso desde noviembre o febrero, la posibilidad de
ocurrencia del siniestro solo puede darse en el mismo momento, sin que la
vigencia del seguro afecte su ocurrencia y por ende su precio.
Ahora bien, en los conceptos citados se confunden las noción de irrevocabilidad
con el de devengo de la prima, tratando a este como consecuencia del primero, lo
que resulta improcedente si se tiene en cuenta que son dos cosas completamente
diferentes, ya que la irrevocabilidad del seguro es una figura dada en protección
de los beneficiarios del seguro y que no marca el momento en que se devenga la
prima, por que como lo dicen los mismos conceptos lo marca la asunción del
riesgo. Por esto antes del plazo para el cumplimiento si bien es irrevocable el
seguro no se ha devengado la prima, al menos en su totalidad.
Revisando el tema en cuestión bajo los parámetros contables, encontramos que el
artículo 42 de la ley 795, en su numeral 3, establece como requisitos de las tarifas
los siguientes: a) Deben observar los principios técnicos de equidad y suficiencia;
b) Deben ser el producto de la utilización de información estadística que cumpla
exigencias de homogeneidad y representatividad, y c) Ser el producto del respaldo
de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos
riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias
contenidas en la letra anterior (subrayado fuera de texto). De donde resulta que su
calculo debería obedecer a las circunstancias propias del contrato o de las
obligaciones amparadas, más no, de la vigencia del seguro.
45
En el mismo ejemplo si se cobró determinada suma y por alguna causal se
extinguió la obligación antes del vencimiento del plazo para cumplir, consideramos
que sería uno de los eventos en donde habría lugar a la devolución de la prima
cobrada, pues ni siquiera existió el riesgo. Igualmente, imagínese, que el seguro
otorgó una cobertura que se extiende más allá del plazo para cumplir, conforme a
lo anterior, no habría lugar a cobrar en estos casos una prima más alta y de
hacerse habría lugar a la devolución de la prima, que además estaría cobrada en
exceso.
En el escenario en el que la prima es calculada atendiendo a la vigencia del
contrato de seguro, no solo podrían presentarse situaciones de cobro en exceso
como en el caso anterior, sino que además la prima se devenga, como en la
práctica ocurre, de manera proporcional por lo que cabe la distinción entre la parte
devengada y la no devengada de la misma, estás última es la llamada a
devolverse bajo esos supuestos, en los eventos de terminación anticipada.
Además los referidos conceptos, mencionan como argumento de su posición lo
que denominan como “el principio de la permanencia” sin entrar a explicar qué ha
de entenderse por este y cuales son sus alcances. También de una manera
extraña se hace alusión en los mismos, a parte de la jurisprudencia que en punto
del seguro de cumplimiento ha proferido la Corte Suprema de Justicia y que ha
sido citada en varios momentos en este trabajo, pero se le da un alcance mayor al
llegar a algunas conclusiones que no aparecen en ellas, como la no procedencia
de la devolución de la prima por el carácter irrevocable de estos seguros siendo
dos conceptos completamente distintos, contradiciéndose además porque como
se puede observar la misma entidad acepta que sí procede la devolución de la
prima en algunos casos, como cuando no se configura el riesgo, lo cual no lo hace
revocable.
46
Por último frente a esto cabe advertir que las posiciones adoptadas por esa
Superintendencia solamente tienen un carácter doctrinal en el entendido de que
son emitidas en el marco de sus funciones administrativas de vigilancia y control.
En contraposición a lo anterior existe la que hemos denominado “tesis de la
procedencia”, según la cual sostienen que sí es posible aplicar varios de esos
conceptos generales de los seguros58, y más precisamente el del punto de la
controversia, es decir, el carácter divisible de la prima en el seguro de
cumplimiento por lo que su devengo por parte de la aseguradora trascurre al
compás de su vigencia, de donde se desprende que puede haber situaciones en
las que haya lugar a que el asegurador, dependiendo de la causalidad de extinción
del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, tenga que devolver la prima
proporcional al tiempo no transcurrido de la vigencia.59
A ello llegan, desvirtuando por completo varios de los argumentos esbozados por
los que defienden la tesis contraria. Lo cual hace en términos que se exponen a
continuación:
En primer lugar, el principio de la divisibilidad de la prima tiene un alcance general
y su excepción consagrada para ciertos casos esta dada en razón del criterio que
se tenga para calcularla, así es que en el de transporte se determina la prima no
en función de la duración temporal del seguro, sino en función del trayecto
asegurado60. Circunstancia que no se presenta en el seguro de cumplimiento en
58
Salvo aquellos que le harían imposible su existencia, como los que ha relacionado la jurisprudencia y ya se
mencionaron en su momento.
59
Si bien esta posición no ha sido sostenida a nivel doctrinal, ha sido asumida en diferentes reclamaciones
presentadas a las compañías aseguradoras a fin de que devuelvan al valor equivalente a la parte de la prima no
devengada, lo cual igualmente en mi opinión y en varias oportunidades ha sido aceptado de manera tácita por
las aseguradoras puesto que proceden a efectuar dicha devolución dependiendo de la causa de terminación del
contrato de seguro, lo cual excede de la motivación de los pagos exgracia.
60
El principio de la divisibilidad de la prima, con ser prevalerte en el régimen legal del contrato de seguro no
es absoluto. La misma norma que lo proclama (art. 1070) alude a una excepción la del seguro de transportes
(art. 1119) y consagra dos más que dicen relación a las hipótesis de siniestro total y siniestro parcial” OSSA
GÓMEZ, El Contrato. Op. cit. p.391
47
cuanto que su prima se determina en función de una vigencia temporal,
correspondiente al plazo señalado para el cumplimiento del contrato garantizado.
En cuanto a la naturaleza de garantía que tienen estos contratos se afirma, que no
es esencial a ellos el cobro de una suma por el hecho de realizar una operación de
crédito, puesto que hay algunos casos como en el aval en donde no
necesariamente se recibe una contraprestación, pues solo ello tiene lugar en caso
de que el avalista tenga que hacer alguna erogación al concurrir al pago de la
obligación contenida en el respectivo título valor.
Además, hay que tener en cuenta que precisamente tal y como se trató en el
acápite referido a la naturaleza jurídica de estas garantías, una de las diferencias
entre la fianza y el seguro de cumplimiento la configura este mismo elemento, ya
que en la fianza la contraprestación esta concebida como el cobro de un honorario
por un servicio de crédito, mientras que en el seguro de cumplimiento,
la
configura la prima que implica un cálculo de probabilidad de ocurrencia de una
pérdida.61
Por otra parte, si bien reconocen la irrevocabilidad62, o mejor, la excepción al
carácter revocable del contrato de seguro, es decir, a la posibilidad que tienen las
partes de dar por terminado intempestivamente el contrato de seguros, no por ello
le dan un alcance mayor al que ello tiene. Esto, atendiendo a que la revocación,
que supone la unilateralidad en la terminación no es la única forma de terminación
del contrato, pues dejan por fuera las demás posibilidades, tales como, la
ejecución anticipada del contrato garantizado o la terminación por mutuo acuerdo
en el mismo.
61
BOTERO MORALES, Op. cit, p.17
En este punto hay que tener en cuenta que este reconocimiento viene por vía jurisprudencial en los
siguientes términos: “La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto
de su irrevocabilidad” Sentencia Op cit
62
48
Frente a la extensión que hacen de lo dispuesto en el artículo 1119 del Estatuto
Mercantil, previsto especialmente para el contrato de seguro de transporte, muy
acertadamente considera que ello no le es aplicable al seguro de cumplimiento,
dado que constituye una excepción a la regla general de irrevocabilidad las cuales
deben tener un fundamento normativo que las explique63, máxime si se tiene en
cuenta que la excepción contenida en dicha disposición, está dada en razón de
que el calculo de la vigencia de estos seguros no atiende a un tiempo o plazo
determinado, sino a un trayecto que en últimas es lo que justifica tal excepción.
Una vez revisadas de manera genérica las correspondientes posiciones, podemos
analizarlas, desde el punto de vista jurídico y técnico, y a la luz del funcionamiento
y la operatividad que a nivel comercial tiene.
Claramente se pueden inferir las consecuencias que acarrea el hecho de que no
exista una posición uniforme, que al menos dote por su parte, de seguridad
jurídica a las relaciones que en el marco del seguro de cumplimiento se suscitan
en especial en aquellos casos en donde no se ha pactado en el contrato una u
otra alternativa, ya que en efecto ha sucedido lo contrario, ante el evidente vacío
legal y jurisprudencial al respecto.
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la llamada “tesis de la procedencia”,
especialmente los referidos a la naturaleza de garantía, al alcance que le dan a la
irrevocabilidad del seguro de cumplimiento, al carácter restrictivo de las
excepciones al principio general de divisibilidad de la prima y a la revocabilidad del
seguro, considero que son los que más se ajustan a los principios generales del
derecho y especialmente a los que inspiran el derecho de seguros.
63
Toda excepción que se pretenda hacer a una disposición legal que tiene un alcance general debe venir
igualmente por vía legal, pues aquellas excepciones por su naturaleza tienen un carácter restrictivo. Como
ejemplo y para el caso del seguro de transporte tenemos el Artículo 1125 “No serán aplicables al seguro de
transporte el ordinal 6º del artículo 1047 ni los artículos 1070, 1071 y 1107.
49
Por otra parte, el artículo 186 del Estatuto Financiero, modificado por la ley 795
de 2003, en su art. 43, consagra el régimen de reservas técnicas e inversiones de
las compañías aseguradoras, dentro del cual se dispone que deben constituir la
reserva técnica para riesgos en curso, que es aquella que se establece como un
valor a deducir del monto de la prima neta, retenida con el propósito de proteger la
porción del riesgo correspondiente a la prima no devengada.
La
mencionada
reserva
técnica,
se
provisiona
de
acuerdo
al
ramo
correspondiente, teniendo en cuenta que para cumplimiento se aplica el régimen
general de esta reserva, en cuanto que al respecto, no hay ninguna excepción, las
cuales están dadas únicamente para los ramos de transporte, aviación,
navegación, casco y global bancario. Todo esto de acuerdo al correspondiente
Plan Unico de Cuentas (PUC) del sector asegurador64.
Entonces, tenemos que el devengo definitivo de la prima, y de allí, la percepción
de la utilidad por parte del asegurador se hace de manera proporcional, de
acuerdo a lo que vimos en su momento y que ordena la aplicación del principio de
divisibilidad de la prima65.
Todo lo anterior está inspirado, en el principio universal de la contabilidad
denominado “Principio de Causación”, según el cual los correspondientes ajustes
de diferente orden deben ejecutarse en el periodo en que se causen, lo que impide
que en desde el periodo inicial se adicionen a los activos de la empresa el total de
esas primas no exceptuadas.
64
La cuenta No. 26 del PUC asegurador corresponde a las reservas técnicas.
Esta posición que no es más que el reflejo del trato que en la práctica se le ha dado y que ya había sido
reconocido por la doctrina de la siguiente manera: “Por eso, aunque muy otra es la praxis empresarial en
nuestro mercado, es por lo que creemos que la prima debería determinarse, no en función de una vigencia
temporal (que ordinariamente coincide con el plazo señalado en el contrato principal para la entrega de la
obra o del objeto de la obligación), sino de la naturaleza, importancia, cuantía y demás especificaciones del
contrato afianzado” OSSA GÓMEZ, El Contrato. Op. cit
65
50
De esto podemos deducir, que de llegar a sostener que no hay lugar a la
devolución de la prima no devengada, porque su causación es de carácter
inmediato, ello no se ajustaría y por el contrario desconocería el tratamiento que
se le da a nivel contable. Además de no contar, como ya se dijo, con el suficiente
sustento legal.
Estas circunstancias, explican las soluciones a las que se llega en punto de la
controversia, las cuales más que obedecer a criterios meramente comerciales en
donde se efectúan devoluciones de la prima por el tiempo no corrido del seguro
como pagos exgracia por parte de las compañías, operan gracias a la aceptación
de la divisibilidad de la prima en estos seguros y en donde dependiendo de la
situación o causal de terminación anticipada del contrato garantizado, hay lugar a
devolver la parte de la prima correspondiente al riesgo no transcurrido.
Aquí es importante señalar que hasta el momento la jurisprudencia nacional si
bien se ha referido en varios fallos al seguro de cumplimiento y su desarrollo
(parte de ellos citados a lo largo del trabajo), no se ha pronunciado sobre el punto
específico en cuestión.
Es de tener en cuenta que en aquellos eventos en donde plenamente hay lugar a
la devolución proporcional de parte del precio pagado, de no hacerse y no
teniendo el tomador otro medio para exigirla por vía judicial, considero que puede
llegar a tener lugar la acción de enriquecimiento sin causa, en la medida en que se
lleguen a configurar los requisitos para la procedencia de la misma66 los cuales a
nuestro juicio para este caso serían los siguientes: 1) Un enriquecimiento del
asegurador; 2) Un empobrecimiento correlativo del tomador; 3) Que dicho
enriquecimiento no tenga una justa causa; 4) Que el mismo no haya tenido ningún
otro medio para obtener su satisfacción, esto último debido al carácter subsidiario
66
Los requisitos para que opere esta acción los establecio la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil, en sentencia del 14 de abril de 1937 y los preciso en la sentencia del 28 de junio de 1993 Expediente
3680.
51
de la acción in rem verso consagrada en el artículo 831 del C. de Co así “Nadie
podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.
Un caso claro, a manera de ejemplo, en donde procedería dicha acción seria en
aquellos eventos en donde a pesar de haberse iniciado la vigencia formal del
seguro el riesgo asegurado ni siquiera llegó a existir y por lo tanto no lo asumió la
aseguradora, pero ésta, argumentando el devengo inmediato de la prima niega su
devolución al tomador.
Dicho lo anterior, resulta claro que la tesis de la procedencia es la que se ajusta
más a los principios y reglas generales aplicables al contrato de seguros, y en el
marco de las funciones técnicas y económicas que le son propias.
52
CONCLUSIONES
•
Las garantías otorgadas por las compañías de seguros con el fin de
amparar el cumplimiento de obligaciones, dejando atrás las discusiones,
tienen una naturaleza de verdaderos contratos de seguro, sin llegar a
desconocer las estrechas similitudes que guarda con la fianza.
•
Los seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales están
gobernados por principios especiales inspirados en la prestación de un
servicio público y en las prerrogativas del Estado, los cuales son diferentes
a los que fundamentan el régimen privado en donde prevalece la
autonomía de la voluntad privada.
•
Reconocer que el seguro de cumplimiento en general tiene ciertas
particularidades como en punto de las causales de terminación que le son
aplicables, no implica que le sean ajenas todos los fundamentos jurídicos,
técnicos y económicos propios de la institución del seguro.
•
Si se le reconoce su naturaleza de seguro, no se pueden aplicar
indistintamente los conceptos propios de la institución de la fianza al
seguro de cumplimiento, en especial todo lo relacionado con su precio.
•
El problema se presenta ante la ausencia de pacto expreso en la
correspondiente póliza de cumplimiento situación que genera un alto grado
de inseguridad jurídica, pues en el caso contrario prima lo previamente
acordado por las partes.
•
Como el principio de divisibilidad de la prima es la regla general, se le
aplica al seguro de cumplimiento en cuanto que la prima en estos es
53
determinada en función del plazo determinado para cumplir con la
obligación garantizada.
•
La posición adoptada por la Superintendencia Bancaria según la cual la
prima se devenga automáticamente e irrevocablemente desde el momento
en que comienza a correr el riesgo por parte del asegurador, a parte de
carecer de fuerza vinculante en razón de su ausencia de competencia para
resolver estos temas, resulta un poco incoherente y se aparta de la
realidad comercial.
•
Hay un reconocimiento tácito por parte de las compañías aseguradoras de
que sí puede haber lugar a la devolución de la prima por terminación
anticipada, en cuanto que al recibir la correspondiente reclamación,
primero analizan la
causal de terminación del contrato garantizado y
dependiendo del caso, efectúan tal devolución excediendo lo que se
conoce como pagos exgracia o que obedecen a razones comerciales.
•
Atendiendo a la forma en que se calcula la prima, es decir en razón de la
vigencia temporal, es que se hace la distinción a nivel contable entre la
parte de la prima devengada y la no devengada.
•
Lo anterior se puede hacer gracias a que el manejo técnico y contable de la
prima lo permite, lo que se refleja en las reservas técnicas que se tienen
que provisionar en aplicación del principio contable de causación, y de
donde salen las sumas que se devuelven en algunos casos.
•
Mientras no se resuelva el tema por vía legal o por lo menos
jurisprudencial, es difícil reclamar total unanimidad en relación con el
mismo por el “choque de intereses” que se produce, pero en este momento
todo esta dado para que se acepte que si hay lugar a aceptar que la prima
54
se devenga a medida que transcurre la vigencia del seguro en razón de su
cálculo y de allí, que si termina anticipadamente dependiendo de la causal,
puede proceder la devolución de la prima no devengada a ese momento.
Espero por lo menos haber contribuido lo suficiente con la presente monografía
ilustrativa, para que se tenga una mayor claridad sobre este tema y para que se
adopte una posición propia, e igualmente llamar la atención de los expertos en la
matera sobre la importancia que tiene el mismo en la práctica comercial del
seguro.
55
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57
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cumplimiento dentro el marco de la ley 80 de 1993. Bogotá. En: Revista
Universitas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Nº
93 (dic. 1997).
- RIEGEL, Robert. MILLAR, Jeromes. Seguros generales. Principios y prácticas.
México D.F., Editorial Continental. 1979.
- RUIZ RIVERA, LUIS. El Contrato de Fianza de Empresas en el Proyecto de
Código de Comercio. México, D.F., Imprenta Arana. 1960.
JURISPRUDENCIA
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y
AGRÁRIA Magistrado Ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS Santa Fe de
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).Referencia: Expediente No. 5065
____________ Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá D.C.,
veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2.000).- Referencia:
Expediente No. 6140.
____________ Magistrado Ponente: MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ. Bogotá,
D.C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6785.
____________ Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil dos (2002) Referencia: Expediente No.
6181
58
COLOMBIA.
CONSEJO
DE
ESTADO.
SALA
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: GERMÁN
RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno
(2001). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-2225-01(18506)
__________
SECCIÓN
PRIMERA.
Consejera
Ponente:
OLGA
INÉS
NAVARRETE BARRERO. Bogotá D.C. septiembre veintiuno (21) del dos mil
(2000). Radicación No. 5858.
__________ SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ
VILLAMIZAR. SENTENCIA 1904 DE MARZO 14 DE 2002 . Bogotá, D.C., catorce
de marzo de dos mil dos. Ref. Exp. 19739 – Apelación auto ejecutivo. Rad. 25000
– 23 – 21-000-1999-1904-01
__________ Consejero Ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá
D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002). Radicación No. 25000-23-26-0001998-1547-01(18130)
__________ SENTENCIA 22511 DE DICIEMBRE 11 DE 2002. Seguro de
Cumplimiento en el Contrato Estatal. Momento en que surge para el asegurador la
obligación de indemnizar.
___________ SENTENCIA NOVIEMBRE 22 DE 1989. Referencia: Expediente
número 5253 (acumulado 5298).
___________ Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. ogotá,
D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001). Radicación número: 8500123-31-000-1997-0500-01(15310). Referencia: APELACION AUTO EJECUTIVO
59
LAUDO ARBITRAL COLOMBIANA DE INCUBACIÓN S.A., INCUBACOL, VS.
DUPONT DE COLOMBIA S.A.
Octubre 24 de 2004.
LAUDO
ARBITRAL
MITSUI
DE
COLOMBIA
ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., CONFIANZA
Octubre 25 de 1995
60
S.A.
vs
COMPAÑÍA
ANEXO 1
8203
Bogotá, D.C.
Doctora
Martha G. Pinilla G.
División Administrativa
Nippon Trade de Colombia S.A
Carrera 31 No. 35 – 12 Of 704
Bucaramanga – Santander
REFERENCIA:
2003035985-0
115 Consultas
39 Respuesta final
Sin anexos
Apreciada doctora:
Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia,
mediante la cual solicita concepto en relación con la negativa de un asegurador de
revocar y devolver la prima no devengada en una póliza de cumplimiento que
garantizaba la seriedad de la oferta. Sobre el particular resultan procedentes los
siguientes comentarios:
1.
En primer término, debe señalarse que la garantía de seriedad de la oferta
se otorga como una amparo en la etapa precontractual y tiene por finalidad
“...cubrir y pagar el valor de los perjuicios que el beneficiario de la adjudicación
ocasione a la entidad contratante con la no suscripción del contrato dentro de las
condiciones y términos que se haya señalado”67
Como modalidad que es de un seguro de cumplimiento, debe señalarse que
acuerdo con la clasificación consignada en el artículo 1082 del Código de
Comercio se enmarca dentro de los seguros de daños, de carácter patrimonial, en
la medida que pretende el restablecimiento del patrimonio económico del acreedor
de la obligación (asegurado), por causa de la no suscripción del contrato de
acuerdo con los términos de la oferta por parte del deudor (tomador del seguro)68.
67
César Augusto Núñez Villalba. El Nuevo Régimen de Contratación de los Seguros de las Entidades
estatales y de las Garantías en Estudios de Profundización en Contratación Estatal. Pontificia Universidad
Javeriana, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997, pág, 348.
68
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en fallo de julio 22 de 1999, con ponencia del
Magistrado Nicolás Bechara Simancas señaló “Los seguros como el de cumplimiento –que por su naturaleza
corresponden a los seguros de daños -, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda
61
Ahora bien, refiriéndonos concretamente a la revocación del seguro, es menester
señalar que en el Capítulo I del Título V, Libro IV del mencionado estatuto
mercantil, relativo a los principios comunes a los seguros terrestres, se consagran
las diferentes causales de terminación del contrato de seguro.
Es así como en el artículo 1071 se regula como una forma de terminación, la
revocación del contrato de seguro, según la cual las partes pueden dejarlo sin
efectos jurídicos ya sea en forma convencional por mutuo acuerdo o en forma
unilateral, por la sola voluntad de uno de los contratantes. Se establece entonces
la revocatoria como una facultad que la ley confiere a las partes para emitir
unilateralmente su declaración de voluntad sobre la suerte futura del contrato de
seguro válidamente celebrado.
No obstante, las especiales características del seguro de cumplimiento no
permiten concluir sobre la aplicación del precitado artículo. En efecto, teniendo en
cuenta que el tomador, es decir, quien otorga la garantía, es la persona llamada a
contratar el seguro para garantizar el cumplimiento del contrato o de la oferta
realizada, en el caso que nos ocupa, erigiéndose su conducta, en cuanto pueda
cumplir o no, el riesgo asegurado, no consulta la naturaleza propia de dicha
modalidad de seguro que la vigencia de la garantía quede sujeta a la potestad de
quien deba otorgarla, pues bajo tal presupuesto esta se desvirtúa.
Así mismo el asegurador tampoco tiene la facultad para revocar este tipo de
seguro, como quiera que la misma equivaldría a declarar intempestivamente su
voluntad de eximirse frente al asegurado (acreedor de la obligación garantizada)
de la responsabilidad contraída en el evento de incumplimiento por parte del
tomador del seguro.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes
términos:
“La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su
irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es admisible que las
partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que
rechazan tal idea, entre los que destaca el de cumplimiento que aquí se analiza, toda vez
que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, itérase, garantizar el
cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las
partes lo ultimen de tal modo. (…)
“La recurrente dice que frente al asegurador es cuestionable la irrevocabilidad; pero que
quien sí tiene la facultad de revocarlo unilateralmente es el tomador-afianzado (..)
“A la verdad, si se conviene en que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la
que se opone a que el antojo de cualquiera de las partes le dé finiquito, allí deben quedar
sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado”. Sala de Casación Civil y Agraria, en Jurisprudencia de
Seguros 1971-2000, Acoldese y Fasecolda, Bogotá, pág. 372
62
comprendidos por igual el asegurador y el tomador. No se descubren razones serias para
entrar en distingos y proporcionar tratamientos desiguales. Si ha sido práctica común la de
que la persona del deudor pague la prima y se ha llegado hasta que sea ella misma la que
resulte tomando el seguro, inicuo fuera permitir que el asegurado quede a merced de la
actitud caprichosa y aun aviesa de ese tomador. Odioso sería que se patrocinara que la
garantía se reduce a si él “quiere” o le “parece bien”.
Toda garantía repulsa por antonomasia que su función jurídico-económica quede tan
frágilmente pendiendo de semejante voluntarismo, dando lugar a que la doctrina, incluido el
mismo autor citado por la censura, enliste el de cumplimiento entre aquellos que repudian tal
manera de extinguirse (Teoría General del Seguro: El Contrato. Efrén Ossa G., 1984, pág.
482)” (se subraya)69.
Ahora bien, en términos generales en lo que hace referencia a la devolución de la
prima no devengada, ha de seguirse el mismo razonamiento, en el sentido de que
al no resultar viable la revocación unilateral de la garantía, no podría exigirse
retorno alguno del valor del seguro al tomador, en la medida que tal devolución por
disposición legal es la consecuencia del ejercicio de la revocación.
2.
Con todo, partiendo del principio según el cual en los seguros de
cumplimiento el asegurador devenga la prima desde el momento en que asume el
riesgo, una situación en donde se logre demostrar que la aseguradora no estuvo
expuesta al riesgo asegurado, podría tener como consecuencia la devolución la
prima.
Desde la anterior perspectiva y bajo el entendido de que en el amparo antes
descrito, el riesgo asegurado se encuentra sujeto a la participación de los
oferentes durante la etapa precontractual, la comprobación de la no participación
del tomador en dicho proceso podría dar lugar a la devolución de la prima, en la
medida en que no se configuró la exposición al riesgo.
En este orden de ideas, si el oferente participa activamente durante la fase
precontractual no podría colegirse, por el hecho de no resultar favorecido con la
adjudicación del contrato, que no hubo asunción del riesgo por parte de la entidad
aseguradora.
En todo caso, debe advertirse que esta Superintendencia, por su carácter de
autoridad administrativa, no es competente para dirimir conflictos surgidos entre
los particulares y las compañías de seguros sometidas a su inspección y
vigilancia, con ocasión de reclamaciones por concepto de devolución de primas en
contratos de seguros celebrados con aquellas, correspondiéndole esa misión, por
la naturaleza de su actividad, a la rama jurisdiccional70.
69
Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 2 de 2002. Expediente No. 6785. Magistrado Ponente
Doctor Manuel Ardila Velásquez.
70
El auto de octubre 9 de 1974 del Consejo de Estado definió en este sentido el alcance de las
funciones de la Superintendencia Bancaria cuando manifestó que respecto de la legalidad o puntualidad o
regularidad como una institución vigilada “…cumpla con los negocios celebrados con su clientela, el
63
En los anteriores términos hemos dado trámite a su consulta, con el alcance a que
hace referencia el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
PILAR QUINTERO RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas Tres
Superintendente solo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la ley, pero no para revocar los actos de
ejecución contractual...Si ...causa perjuicio a alguno de sus clientes el Superintendente no puede ordenar ni
directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si
cumplió bien o mal la obligación del contrato, porque tal extensiva interpretación de sus facultades de
vigilancia transformaría su función de administrativa a jurisdiccional...decidir sobre la regularidad o legalidad
del cumplimiento de las obligaciones contractuales...es lo que por definición, la ley reserva al juez”. (Sala de
los Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Sustanciador Dr. Miguel Lleras Pizarro. Actor:
Banco Central Hipotecario. Acción de plena jurisdicción contra el oficio 9700 de 1974 de la resolución 2295
del mismo año, proferidas por el Superintendente Bancario. Exp. 2495. Anales 1974, Tomo 87, Segundo
Semestre, Nos. 443-444, pág. 308).
64
ANEXO 2
8203
Bogotá D.C.
Señora
Ivonne Rico Coy
E-mail: [email protected]
[email protected]
Calle 82 No. 11-37 oficina 408
Ciudad
Referencia: 2003006390-0; 2003008867-0
115 - Consultas
39 - Respuesta final
Sin anexos
Apreciada señora:
De manera atenta damos respuesta a la petición radicada con los números de la
referencia, mediante las cuales solicita concepto respecto de la procedencia de la
revocación de una póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, así
como de la devolución de la prima no devengada. Sobre el particular, resultan
procedentes las siguientes observaciones:
1.
El seguro que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de respaldar
el cumplimiento de disposiciones legales corresponde a una modalidad del seguro
de cumplimiento regulado en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, cuya aparición se remonta al año de 1938 con la expedición de la Ley
225 de dicha anualidad, por medio de la cual “se provee al establecimiento del
seguro de manejo y cumplimiento”, extendiendo su radio de acción a garantizar el
cumplimiento de obligaciones que emanan de leyes o contratos.
Ahora bien, el interés asegurable en ésta clase de seguros lo constituye el
patrimonio mismo de la Entidad Estatal amenazado por el incumplimiento de la
obligación contenida en la disposición legal en que eventualmente incurra el
tomador.
En efecto, en el seguro de cumplimiento el riesgo se identifica por la eventualidad
del incumplimiento de la disposición legal por parte del tomador, de cuya
realización depende la obligación del asegurador de indemnizar a la Entidad
Estatal asegurada el perjuicio que dicho incumplimiento le causa. Se traslada
entonces a través del seguro a la compañía aseguradora el riesgo descrito a
cambio del pago de una prima.
65
Por otro lado, teniendo en cuenta que la obligación garantizada debe cumplirse
dentro de un plazo preestablecido, la vigencia del seguro se delimita con
referencia a este lapso, de tal suerte que solo hasta que este transcurra se podrá
definir si el tomador cumplió o no con la obligación garantizada. La situación
descrita permite diferenciar este seguro de la generalidad de los seguros de
daños, en los cuales la vigencia determina el período dentro del cual la ocurrencia
del siniestro hace exigible la responsabilidad del asegurador.
2.
En el caso particular que se analiza, al obligado le corresponde encajar su
conducta dentro de los términos y plazo señalado en la respectiva disposición que
se garantiza; de lo anterior se colige que el siniestro, esto es, el incumplimiento de
dicha obligación, solo se podría verificar al vencimiento de la vigencia del seguro,
o sea al finalizar el plazo para realizar la conducta definida en dicha norma.
Lo contrario, es decir, realizada la conducta señalada en la disposición con
antelación al vencimiento del plazo, significa que el tomador del seguro cumplió su
obligación dentro del lapso previsto en la norma y, en forma correlativa, el seguro
cumplió su función de garantizar dicha conducta. En este orden de ideas, la
circunstancia de que no hubiere ocurrido el siniestro no implica que haya lugar a la
devolución de primas.
En efecto, desde la anterior perspectiva la prima debe entenderse devengada
desde el momento mismo en que el riesgo es asumido por el asegurador, en la
medida que “…lo que se asegura en los seguros de cumplimiento, es la ejecución
como un todo indivisible de la obligación del deudor…”71. En consecuencia, sea
que ocurra o no el siniestro la prima se devenga por el asegurador en su totalidad
desde ese instante.
Lo anterior resulta en armonía con el propósito que se persigue al delimitar en el
seguro de cumplimiento el riesgo asegurado dentro de una vigencia determinada,
durante la cual este “…puede ser objeto de alteraciones favorables o adversas,
pero cuya realización solo está llamada a producirse el día cierto preestablecido
en el contrato principal72”, es decir, el día en que se venza el plazo señalado para
el cumplimiento de la obligación, a diferencia de otros seguros en los cuales el
siniestro puede sobrevenir en cualquier día de su vigencia.
3.
De otra parte, en punto a la posibilidad de dar por terminado unilateralmente
el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, la Corte Suprema
de Justicia, teniendo en cuenta los matices que presenta esta clase de seguro
llega a la conclusión “…que hay normas del régimen del seguro en general que le
harían la vida poco menos que imposible (verbigracia los artículos 1054, 1055 y
1071 del citado código)”.
71
72
Ver J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro, El Contrato. Editorial Temis, Bogotá 1991. Pág. 508.
Ibídem Pág. 508.
66
Sintetizando el máximo tribunal de Justicia concluye que “…La singularidad de tal
seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su
irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es
admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero
excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de
cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto
de cobertura, cual es, itérase, garantizar el cumplimiento de una obligación,
repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen de tal
modo. Nótase, analógicamente, cómo en punto de contratación
administrativa ya fue explícita la ley 80 de 1993, al señalar que tales pólizas
no expiran “por revocación unilateral” (artículo 25, numeral 19)73”. (resaltado
ajeno al texto).
Conforme con lo anteriormente expuesto, no resulta viable la revocatoria del
contrato ni la devolución de primas debido al principio de permanencia que ostenta
el seguro de cumplimiento y al hecho de que, como en el caso analizado, el
seguro cumplió con su función de garantizar el cumplimiento de la obligación.
De otra parte, en relación con la tasa aplicable al seguro de cumplimiento de
disposiciones legales, debemos advertir que ésta tiene relación directa con la
naturaleza de la obligación afianzada; obligación de hacer sujeta a un plazo de
ejecución y cuyo incumplimiento solo puede entenderse configurado (el siniestro)
a la expiración de este, como señalamos precedentemente.
Queda en estos términos atendida su petición en el entendido de que conforme a
lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las
respuestas que emiten las autoridades administrativas a las consultas que le sean
presentadas, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las
atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Atentamente,
PILAR QUINTERO RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas Tres
LPG 8203
73
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Magistrado
Ponente: Manuel Ardila Velásquez Bogotá, D. C., Expediente No. 6785.
67
68
ANEXO 3
8203
Bogotá D.C.
Señor
Andrés Barco Montezuma
E-Mail: [email protected]
Calle 82 No. 11 – 37 oficina 408
Ciudad
Referencia: 2003013448-0
115 - Consultas
39 - Respuesta final
Sin anexos
Apreciado señor:
De manera atenta damos respuesta a la petición radicada con los números de la
referencia, mediante la cual solicita concepto respecto de la revocación de una
póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, la devolución de la
prima no devengada y la tasa aplicable a dicho seguro. Sobre el particular,
resultan procedentes las siguientes observaciones:
El seguro que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de respaldar el
cumplimiento de disposiciones legales corresponde a una modalidad del seguro
de cumplimiento regulado en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, cuya aparición se remonta al año de 1938 con la expedición de la Ley
225 de dicha anualidad, por medio de la cual “se provee al establecimiento del
seguro de manejo y cumplimiento”, extendiendo su radio de acción a garantizar el
“cumplimiento de obligaciones que emanan de leyes o contratos.
Ahora bien, el interés asegurable en ésta clase de seguros lo constituye el
patrimonio mismo de la Entidad Estatal que se ve amenazado frente al posible
incumplimiento de la obligación contenida en la disposición legal en que
eventualmente incurra el sujeto pasivo de dicha norma.
En efecto, en el seguro de cumplimiento el riesgo está constituido por la
eventualidad del incumplimiento de la norma o disposición legal por parte del
69
obligado afianzado, del cual depende la obligación del asegurador de indemnizar a
la Entidad Estatal asegurada el perjuicio que dicho incumplimiento le causa, es
decir, que a través del seguro se le traslada a la compañía aseguradora ese
riesgo, quien, con carácter de obligación propia lo asume, para lo cual exige a
cambio el pago de una prima.
En el caso particular que se analiza, al obligado afianzado le corresponde
reexportar el bien dentro del plazo señalado en la declaración de importación
temporal de corto plazo74, caso en el cual no se pagarán tributos aduaneros,
conforme lo señala el artículo 144 del Decreto 2685 de 1999.
Así las cosas, por la naturaleza misma del seguro de cumplimiento de
disposiciones legales, a nuestro juicio, la prima debe considerarse devengada en
su totalidad desde el momento mismo en que comience a contarse el término de
permanencia de la mercancía en el territorio nacional, tiempo “… durante la cual el
riesgo asegurado puede ser objeto de alteraciones favorables o adversas, pero
cuya realización solo está llamada a producirse el día cierto preestablecido en el
contrato principal75”, es decir, el día en que se venza el plazo señalado para su
reexportación, a diferencia de otros seguros en los cuales el siniestro puede
sobrevenir en cualquier día de su vigencia.
Consonante con lo anterior, si el obligado a realizar la reexportación la hace antes
del vencimiento del plazo, significa que se allanó al cumplimiento de la norma y el
seguro cumplió con su objeto de respaldar dicha conducta, es decir, que no hubo
siniestro, pero ello no implica que haya lugar a devolución de primas o a la
revocatoria del seguro por falta de interés asegurable.
En punto a la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato de
seguro de cumplimiento de disposiciones legales, la Corte Suprema de Justicia,
teniendo en cuenta los matices que presenta esta clase de seguro llega a la
conclusión “…que hay normas del régimen del seguro en general que le harían la
vida poco menos que imposible (verbigracia los artículos 1054, 1055 y 1071 del
citado código)”.
Sintetizando el máximo tribunal de Justicia concluye que “…La singularidad de tal
seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su
irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es
74
En efecto, el artículo 147 del Decreto 2685 de 199 establece que: “Con el objeto de
responder por la finalización de la importación temporal dentro de los plazos señalados en
la Declaración y por el pago oportuno de los tributos aduaneros, la autoridad aduanera
exigirá la constitución de garantía a favor de la Nación, hasta por el cien por ciento
(100%) de dichos tributos, en las condiciones, modalidades y plazos que señale la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
75
Ver J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro, El Contrato. Editorial Temis, Bogotá 1991. Pág. 508
70
admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero
excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de
cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto
de cobertura, cual es, itérase, garantizar el cumplimiento de una obligación,
repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen de tal
modo. Nótase, analógicamente, cómo en punto de contratación
administrativa ya fue explícita la ley 80 de 1993, al señalar que tales pólizas
no expiran “por revocación unilateral” (artículo 25, numeral 19)76”. (resaltado
ajeno al texto).
Conforme con lo anteriormente expuesto, el asegurado no podrá solicitar la
revocatoria del contrato ni la devolución de primas debido al principio de
permanencia que ostenta el seguro de cumplimiento y a que, como en el caso
analizado, el seguro cumplió con su objeto.
De otra parte, en relación con la tasa aplicable al seguro de cumplimiento de
disposiciones legales, debemos advertir que ésta tiene relación directa con la
naturaleza de la obligación afianzada; obligación de hacer sujeta a un plazo de
ejecución y cuyo incumplimiento solo puede entenderse configurado (el siniestro)
a la expiración de este, como señalamos precedentemente.
Queda en estos términos atendida su petición en el entendido de que conforme a
lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las
respuestas que emiten las autoridades administrativas a las consultas que le sean
presentadas, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las
atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Atentamente,
PILAR QUINTERO RODRIGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas Tres
LPG
8203
76
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Magistrado
Ponente: Manuel Ardila Velásquez Bogotá, D. C., Expediente No. 6785.
71