Enrique Cabero Morán – Trabajo autónomo e igualdad efectiva

TRABAJO AUTÓNOMO E IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES
Y HOMBRES: UN NUEVO ENFOQUE INSTITUCIONAL
Enrique Cabero Morán
Profesor Titular de Derecho del Trabajo
Universidad de Salamanca
1. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y PRESTACIÓN DE TRABAJO.
El artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 (CE) afirma que “España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político”. Esta proclamación, de extraordinaria importancia, sustituye plenamente el
modelo de Estado precedente y origina una serie de consecuencias y transformaciones
de gran calado en todos los sentidos y, cómo no, muy especialmente en el ámbito de las
relaciones laborales. Baste como elementos paradigmáticos de esta afirmación, en tanto
que efectos directos de la cláusula de Estado social y democrático de Derecho, el realce
de la función constitucional del sindicato, definida en el mismo título preliminar (art. 7
CE), y el mandato a los poderes públicos de garantizar que la libertad y la igualdad de
los individuos y los grupos en los que se integran sean reales y efectivas, no meramente
formales (art. 9.2 CE).
Ha de tenerse en cuenta también que la CE opta por la economía de mercado, quizá más
exactamente por una economía social de mercado, partiendo del reconocimiento como
derechos cívicos de la propiedad privada (art. 33.1 CE), cuyo contenido lo delimitará su
función social (véanse básicamente los arts. 33.2 y 128.1 CE), y de la libertad de
empresa (art. 38 CE). En este modelo se reconoce la iniciativa pública en la actividad
económica (art. 128.2 CE), se encarga a los poderes públicos la promoción del progreso
social y económico, de la distribución equitativa de la renta regional y personal y del
pleno empleo (art. 40 CE), se concibe un sistema tributario que sirva de vehículo de
distribución de la renta (arts. 31, 131.1 y 133 CE), se introducen mandatos directos e
inequívocos a los poderes públicos de intervención y se incorpora la planificación
económica concertada (art. 131.1 CE). Asimismo, la Constitución Española, en sintonía
con el modelo de Estado definido, incorpora en su detallado catálogo de derechos
aquellos cuyo contenido dispone de carácter específicamente laboral y de seguridad
social. Esta constitucionalización resulta coherente con la llevada a cabo años atrás en
los diseños pioneros de Estado social, configurando una nueva generación de derechos,
que matiza el elenco liberal inicial, resultado de la aportación doctrinal y
sistematizadora de la implantación progresiva y de la culminación de las reformas
sociales que comenzaron en el siglo XIX.
La contemplación constitucional de los derechos específicamente laborales (siguiendo
la afortunada terminología aportada por el profesor Palomeque López)1, esto es, la
conformación del bloque de laboralidad de la CE, se efectúa en el título I a través de su
proclamación, según los casos, como derechos fundamentales y libertades públicas,
derechos y deberes de los ciudadanos y principios rectores de la política social y
económica. Se reconocen así como derechos fundamentales y libertades públicas el
derecho de los penados a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de
la Seguridad Social (art. 25.2), la libertad sindical (arts. 7 y 28.1) y el derecho de huelga
(art. 28.2), o como derechos cívicos, los derechos al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente
(art. 35.1), el derecho a la negociación colectiva laboral (art. 37.1) y el derecho a la
adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2). Amplían esta relación los
principios rectores de la política social y económica: pleno empleo (art. 40.1),
formación y readaptación profesionales (art. 40.2), seguridad e higiene en el trabajo (art.
40.2), descanso (limitación de la jornada laboral) y vacaciones retribuidas (también art.
40.2), régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos (art. 41),
salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el
extranjero (art. 42), protección de la salud y asistencia sanitaria (art. 43), pensiones y
servicios sociales para la tercera edad (art. 50), así como las previsiones de los artículos
1
El profesor Manuel Carlos Palomeque López, como él mismo recuerda en el artículo que más abajo se
cita, utiliza “por vez primera la construcción técnica relativa a los derechos constitucionales laborales
inespecíficos en el prólogo al libro de ROJAS RIVERO, G.P., La libertad de expresión del trabajador
(Madrid, Editorial Trotta, 1991, pp. 7 a 9) para ser poco después objeto de propuesta conceptual para el
debate jurídico en mi libro Los derechos laborales en la Constitución Española (Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pp. 31 a 34) y ya, de modo definitivo, a partir de 1993, en las páginas de
las sucesivas ediciones del Derecho del Trabajo que comparto con ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.
(Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 11ª ed. 2003, pp. 153 y ss.), de las que el presente
texto es desde luego tributario. (…)”. Véase M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: “Derechos
fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos”, en AA.VV. (A.V.
SEMPERE NAVARRO, director, y R. MARTÍN JIMÉNEZ, coordinador): El modelo social en la
Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 229-248.
129.1 (participación institucional), 129.2 (participación de los trabajadores en la
empresa y facilitación de su acceso a la propiedad de los medios de producción) y 131.2
(creación del Consejo Económico y Social).
Este catálogo de derechos se complementa con el ejercicio y la tutela en el ámbito de la
relación de trabajo de otros derechos constitucionales, de naturaleza no laboral, que, sin
embargo, cuentan con manifestaciones singulares. El interesante proceso de inclusión de
los derechos constitucionales inespecíficos en las relaciones laborales individuales y
colectivas trae su origen, además de en la misma arquitectura de la Constitución, en los
esfuerzos al respecto de la doctrina científica y jurisprudencial [por todas, las Sentencias
del Tribunal Constitucional (SSTC) 120/1983, 19, 47 y 88/1985, 170/1987, 6/1988,
129/1989, 126/1990 y 143/1991] y, posteriormente, del legislador. Recuérdese, por
ejemplo, la novedad que supuso la solución prevista por el art. 180 de la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL) de 1990 (art. 181 del vigente Texto Refundido de la LPL)
al extender la aplicación de la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad
sindical a “las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades
públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, que se susciten en el
ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional
social” (véase la STC 90/1997). Incluso el ejercicio de la libertad religiosa (art. 16 CE)
en el ámbito de las relaciones laborales, que, tras la entrada en vigor de la Constitución,
parecía haber agotado las preocupaciones del legislador (Acuerdo sobre Asuntos
Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, ratificado por instrumento
de 4 de diciembre), ha venido protagonizando novedosos Acuerdos y sus oportunos
desarrollos legislativos (Acuerdos de Cooperación entre España y la Federación de
Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas
de España y la Comisión Islámica de España, así como, respectivamente, los anexos de
las Leyes 24, 25 y 26/1992).
La previsión del artículo 10.2 CE, por otra parte, de que “las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce, se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”,
dispone de especial significado por lo que se refiere al Derecho del Trabajo, por obra,
principalmente, de la intensa producción normativa de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT). Por ello, durante la transición política a la democracia y sobre todo
después de la entrada en vigor de la Constitución, se procede a la ratificación masiva de
convenios OIT.
2. IGUALDAD EFECTIVA, TRABAJO E INDEPENDENCIA.
La incorporación de las mujeres a la prestación de trabajo por cuenta ajena, también al
trabajo autónomo, a la función pública o al empresariado en general, dispone de singular relevancia en materia de igualdad y no discriminación desde varias perspectivas:
-La dignidad y el desarrollo de la personalidad, así como, por consiguiente, de la base
imprescindible para el ejercicio de los derechos que nacen de la misma.
-La consecución de autonomía económica gracias a la percepción de retribuciones
(salarios, sueldos, beneficios) y, con ello, de libertad e independencia, adquiriendo una
posición firme para la satisfacción de sus necesidades y la tutela de sus derechos e
intereses económicos, sociales, culturales, etc.
-La ocupación de posiciones óptimas para “empoderarse”, es decir, para penetrar en los
núcleos o centros en los que se adoptan las principales decisiones en las empresas y las
Administraciones. La realidad demuestra que sin actividad laboral, empresarial o
profesional deviene prácticamente imposible el acceso a estos órganos o espacios de
gobierno.
Precisamente por esta relevancia, o tal vez como consecuencia de la misma, el marco de
las relaciones laborales, entendido en sentido amplio, se caracteriza históricamente y en
el presente por propiciar u ocultar algunos de los más graves comportamientos
discriminatorios para con las mujeres. Desde el acceso al mercado de trabajo, al empleo,
hasta la adopción de las decisiones relativas a la extinción del contrato de trabajo, se
suceden las situaciones de desventaja y exclusión. Así, a pesar de los avances producidos, se detectan con facilidad conductas y restricciones que pasan por el encasillamiento
profesional, la ignorancia dolosa de las aptitudes y la formación, el menoscabo de las
condiciones de trabajo y los recortes salariales, la obstaculización de la promoción, la
vinculación en exclusiva de la mujer a las tareas familiares (quedando desvirtuadas y
debilitadas las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral), la ridiculización de
la maternidad y su protección (y, más recientemente, de la paternidad y la suya), el
desprecio por la seguridad y la salud laboral de las mujeres (hasta con exclusión de la
evaluación de los riesgos laborales o profesionales específicos), el acoso sexual y el
acoso por razón de sexo, la búsqueda de mecanismos para eludir la represión de los
actos discriminatorios (afortunadamente la definición del concepto de discriminación
indirecta limitará este tipo de prácticas; véanse la sentencia del Tribunal Constitucional
3/2007, de 15 de enero2, y el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo 3, en
lo sucesivo LOI). Recuérdese que la LOI “incorpora al ordenamiento jurídico la
Directiva 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002,
de modificación de la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo
y la Directiva 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios
y su suministro” (disposición final cuarta).
Esta aparente paradoja que describe la relación entre igualdad y trabajo retribuido o, en
fin, la conclusión indiscutida de que sin éste se convierte en imposible la igualdad real y
2
“La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación
indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. La STC
240/1999, de 20 de diciembre (FJ 6), recuerda y resume esta doctrina, señalando que «este Tribunal ha
tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón
de sexo consagrada en el art. 14 CE, que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio (STC
41/1999), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y
desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento
formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se
dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado
sexo (STC 198/1996, FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995)».
Debe notarse que, como ha destacado este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado
no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por
alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE, no resulta necesario aportar en todo caso
un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial,
máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto,
en estos casos lo que se compara «no son los individuos», sino grupos sociales en los que se ponderan
estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos
está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente
protegidas por el art. 14 CE, en nuestro caso las mujeres” (del fundamento jurídico 3).
3
Artículo 6. Discriminación directa e indirecta.
1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que
sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en
situación comparable.
2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a
personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en
atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados.
3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por
razón de sexo.
efectiva de las mujeres y de que en pocas facetas de la vida se dan con tanta frecuencia
decisiones y comportamientos discriminatorios, ha sido tenida en cuenta con atención y
solvencia por la LOI. Por ello, buena parte de sus preceptos dan respuesta a las
agresiones que padece o puede padecer el derecho de igualdad en las relaciones
laborales, tanto específica como inespecíficamente, hasta dispone de un título IV que
responde al rótulo de “El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades”. Asimismo,
al menos dieciséis de las veintisiete normas con rango de ley que se modifican se
refieren a la regulación de la prestación de trabajo y de servicios por trabajadoras por
cuenta ajena y funcionarias, así como a previsiones concordantes en materia de seguridad social4.
La LOI, como acaba de indicarse, dedica una especial atención a la consecución y la
tutela de la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el marco de las relaciones
laborales. Disponen de especial relevancia en el ámbito de la prestación de trabajo por
cuenta ajena las previsiones, derechos, valores, principios y conceptos que, con carácter
general y horizontal, proclama o expresa su título preliminar (el principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres, la determinación de las consecuencias y efectos de las
conductas discriminatorias, la integración del principio de igualdad en la interpretación
y aplicación de las normas, las nociones ya citadas de discriminación directa e indirecta,
las cuidadas y necesarias definiciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo, la
discriminación por embarazo o maternidad, la plena legitimación de las acciones
positivas, la garantía de indemnidad frente a las represalias por la presentación de una
queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso para impedir la discriminación y
4
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se
aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; Texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril; Texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto; Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a
la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento; Ley
12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad; Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo; Texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; Ley
30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; Ley 17/1999, de 18 de mayo,
de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas; Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por
Decreto 315/1964, de 7 de febrero; Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los
Servicios de salud; Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado, aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, y Ley 42/1999, de 25 de
noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
lograr el cumplimiento efectivo del principio de igualdad efectiva de mujeres y
hombres, así como el reforzamiento, también en el seno del contenido esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva, de los cauces y técnicas procesales para la tutela del
derecho a la igualdad). Hasta entre estos preceptos iniciales se halla uno que remite
directamente a las relaciones laborales al reconocer el principio de igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el empleo privado y en el
público, “en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación
profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las
retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones
sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una
profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas” (art. 5, primer
párrafo, LOI).
Con todo, y con independencia de la reforma concordante de las leyes mencionadas para
la búsqueda de la igualdad efectiva en las relaciones laborales y en las funcionariales, la
LOI dedica, como se ha anunciado más arriba, el título IV al derecho al trabajo en
igualdad de oportunidades. Aborda la promoción y la garantía de la igualdad efectiva
desde el momento previo a la contratación hasta la extinción del contrato de trabajo, en
su caso, pasando naturalmente por las condiciones de trabajo. Opta el legislador por
fijar y reconocer principios y derechos que requieren un desarrollo completo y
pormenorizado en la legislación laboral y de Seguridad Social, de ahí las numerosas
modificaciones aprobadas. Sobresalen, en este sentido, por su relevancia e intensidad las
introducidas en el Estatuto de los Trabajadores (ET, la disposición adicional décimo
primera LOI modifica trece artículos y añade un artículo y dos disposiciones
adicionales), la Ley General de la Seguridad Social (LGSS, la disposición adicional
decimoctava LOI modifica diecisiete artículos y cinco disposiciones adicionales y añade
cinco artículos y la disposición adicional cuadragésima cuarta), la Ley de Procedimiento
Laboral (LPL, la disposición adicional decimotercera LOI modifica siete artículos), la
Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS, la disposición adicional
decimocuarta LOI modifica tres artículos5 y añade uno6) y la Ley de Prevención de
5
Se tipifican como infracción grave en materia de relaciones laborales “no cumplir las obligaciones que
en materia de planes de igualdad establecen el Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que
sea de aplicación” (nuevo apartado 13 del art. 7 LISOS) y como infracciones muy graves “las decisiones
unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón
de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación,
Riesgos Laborales (LPRL, la disposición adicional duodécima LOI modifica dos
artículos).
Entre los derechos y principios contemplados y las categorías definidas en el título IV
se encuentran los programas de mejora de la empleabilidad de la mujer (art. 42 LOI), la
promoción de la igualdad en la negociación colectiva (art. 43 LOI), los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 44 LOI), los planes de igualdad
de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad (arts. 45 a 47 y 49 LOI) y,
singularmente, las medidas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo
en el trabajo (art. 48 LOI), así como el distintivo empresarial en materia de igualdad
(art. 50 LOI)7.
La prestación de trabajo o de servicios por los empleados públicos cuenta asimismo con
referencias y soluciones normativas pensadas ad hoc. Los empleados públicos que
promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a
sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro
del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los
trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción
administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no
discriminación”, “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad
y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan
las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que,
conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo” y “no
elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos,
cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el apartado 2 del artículo 46 bis
de esta Ley” (nuevos apartados 12, 13 bis y 17 LISOS). Se modifica asimismo el art. 46 LISOS, relativo a
la sanciones accesorias, para incorpora la necesaria referencia al nuevo art. 46 bis (apartado 3 de la
disposición adicional decimocuarta LOI).
6
El nuevo artículo de la LISOS es el 46 bis, “Responsabilidades empresariales específicas”, que dota de
contenido a la igualmente nueva Subsección tercera bis del capítulo IV, titulada “Responsabilidades en
materia de igualdad”
7
Artículo 50. Distintivo para las empresas en materia de igualdad.
1. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales creará un distintivo para reconocer a aquellas empresas
que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores
y trabajadoras, que podrá ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios.
2. Con el fin de obtener este distintivo, cualquier empresa, sea de capital público o privado, podrá
presentar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales un balance sobre los parámetros de igualdad
implantados respecto de las relaciones de trabajo y la publicidad de los productos y servicios prestados.
3. Reglamentariamente, se determinarán la denominación de este distintivo, el procedimiento y las
condiciones para su concesión, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión
institucional de las empresas que lo obtengan y de las políticas de igualdad aplicadas por ellas.
4. Para la concesión de este distintivo se tendrán en cuenta, entre otros criterios, la presencia equilibrada
de mujeres y hombres en los órganos de dirección y en los distintos grupos y categorías profesionales de
la empresa, la adopción de planes de igualdad u otras medidas innovadoras de fomento de la igualdad, así
como la publicidad no sexista de los productos o servicios de la empresa.
5. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales controlará que las empresas que obtengan el distintivo
mantengan permanentemente la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus
trabajadores y trabajadoras y, en caso de incumplirlas, les retirará el distintivo.
tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena se rigen con carácter general,
salvo cuando alguna disposición específica prevea lo contrario, por la legislación
laboral. Las novedades incorporadas en este campo por la LOI consiguientemente
despliegan sus efectos en las Administraciones públicas. Mas el legislador no se limita a
regular esta materia sólo para el personal laboral, sino que la trata con ánimo de
exhaustividad e introduce novedades sustanciales respecto de los funcionarios directamente en la LOI y mediante las reformas que ésta efectúa en las correspondientes
normas con rango de ley, también las dedicadas a los funcionarios militares (Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por
la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, Ley 17/1999, de 18 de
mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, Ley de Funcionarios Civiles
del Estado de 1964, Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los
Servicios de salud y Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del
Cuerpo de la Guardia Civil).
El legislador en materia de funcionarios sigue el mismo método que con la legislación
laboral. Fija, por tanto, los derechos, principios y categorías en el título V LOI, al que
rotula “El principio de igualdad en el empleo público” y que estructura en cinco
capítulos: “Criterios de actuación de las Administraciones públicas”, “El principio de
presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos
públicos vinculados y dependientes de ella”, “Medidas de igualdad en el empleo para la
Administración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o
dependientes de ella”, “Fuerzas Armadas” y “Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado”. Posteriormente, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado
Público (EEP), ha venido a insistir y desarrollar las previsiones de título V LOI. Ha de
llamarse la atención, por ejemplo, sobre el contenido de la disposición adicional octava
EEP, que adapta la doble fórmula inicialmente diseñada para la legislación laboral
(medidas para la igualdad/planes de igualdad), que protagoniza el siguiente apartado,
para su obligada aplicación en las Administraciones para todos los empleados públicos8.
8
1. Las Administraciones Públicas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el
ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de
discriminación laboral entre mujeres y hombres.
4. TRABAJO AUTÓNOMO E IGUALDAD EFECTIVA. NOVEDADES EN
ESPAÑA Y EN LA UNIÓN EUROPEA.
4.1 El nuevo enfoque institucional del trabajo autónomo.
El legislador, influido por el relevante debate nacional e internacional, político, social y
económico sobre el trabajo autónomo, cambia recientemente su perspectiva sobre el
asunto y se centra en la prestación de trabajo, desde una perspectiva material o
socioeconómica. Detecta así la orfandad normativa de la prestación de trabajo autónomo
y la analiza desde los principios, los conceptos y las soluciones nacidas en la
conformación histórica y actual del Derecho del Trabajo. La exclusión del trabajo
autónomo o por cuenta propia en la reflexión teórica que llevó a la delimitación del
objeto de atención y, por ello, de regulación por el Derecho del Trabajo, lo condujo a su
dilución en un mar normativo, cada vez más proceloso, regido en su tráfico
principalmente por el Derecho Civil y el Mercantil. Seguramente, además, el trabajo
autónomo nunca ha sido tan complejo como ahora. El crecimiento decidido del tercer
género de trabajadores autónomos, el de aquellos que se consideran sin vacilar
trabajadores, relativizando social y hasta psicológicamente los caracteres esenciales y
definidores de su prestación de trabajo, pide una profundización en las construcciones
legales y doctrinales al respecto. No puede negarse el peso social de quienes, a
diferencia de los trabajadores autónomos que subrayan su dimensión empresarial o de
los que acuden a esta figura para dar cobertura al ejercicio de una profesión liberal,
prestan su trabajo autónomo o por cuenta propia entendiendo que han optado por crear
su propio puesto de trabajo. Resulta de este nuevo enfoque institucional la
promulgación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo
(LETA)9.
Destaca la relectura que efectúa la LETA de buena parte de los derechos
constitucionales de contenido laboral, incluidos aquellos que se reconocen vinculados a
los principios rectores de la política social y económica. Precisamente esta relectura,
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las Administraciones Públicas deberán elaborar y
aplicar un plan de igualdad a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del
personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo.
9
Véase la fundamentación conceptual en la que se basa este apartado en CABERO MORÁN, E. y
CORDERO GONZÁLEZ, J., “Trabajo autónomo y prevención de riesgos laborales. Reflexiones y
propuestas para el debate”, en Documentación Laboral, núm. 85, 2009, pp. 51-87.
hábil y creativa, explicada con claridad en el Exposición de Motivos de la LETA10,
justifica la propia aprobación de un Estatuto para el Trabajo Autónomo y la articulación
de un régimen profesional común y de otro, una suerte de modalidad del anterior, del
trabajador autónomo económicamente dependiente. Y es que el ordenamiento asume sin
ambages la desigualdad material existente habitualmente en el mercado entre los
trabajadores autónomos y sus clientes, singularmente propiciada por los excesos en la
aplicación empresarial de la descentralización productiva y la reducción de las
plantillas, sobre todo cuando se constata la dependencia económica.
En gran medida, el éxito de términos como autoempleo o autoempleado, recogidos
legalmente (artículo 25 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo), o de la
expresión trabajo autónomo económicamente dependiente, responde a esta realidad. Y
no se trata de un criterio de diferenciación artificioso, sino de un hecho cierto que ha
sido acogido por el legislador. Examínese, en este sentido, la solución que ofrece el
artículo 19.1 LETA acerca de las organizaciones que actúan en defensa y promoción de
los derechos e intereses de los trabajadores autónomos. No se está ante una propuesta
realmente nueva (recuérdese el artículo 3.1 LOLS), excepto en lo que se refiere, y no
parece baladí, a la intención del legislador de potenciar las asociaciones profesionales
de trabajadores autónomos. No es casual que el modelo ofrezca a los trabajadores
autónomos, con la matización vinculada a la exclusión de la titularidad de la libertad
sindical de aquellos que tengan la condición de empleadores, tres posibilidades, según
10
La Exposición de Motivos de la LETA afirma que “El trabajo autónomo se ha venido configurando
tradicionalmente dentro de un marco de relaciones jurídicas propio del derecho privado, por lo que las
referencias normativas al mismo se hallan dispersas a lo largo de todo el Ordenamiento Jurídico. En este
sentido, la Constitución, sin hacer una referencia expresa al trabajo por cuenta propia, recoge en algunos
de sus preceptos derechos aplicables a los trabajadores autónomos. Así, el artículo 38 de la Constitución
reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado; el artículo 35, en su apartado
1, reconoce para todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo;
el artículo 40, en su apartado 2, establece que los poderes públicos fomentarán una política que garantice
la formación y readaptación profesionales, velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán
el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y
la promoción de centros adecuados; finalmente, el artículo 41 encomienda a los poderes públicos el
mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.
Estas referencias constitucionales no tienen por qué circunscribirse al trabajo por cuenta ajena, pues la
propia Constitución así lo determina cuando se emplea el término «españoles» en el artículo 35 o el de
«ciudadanos» en el artículo 41, o cuando encomienda a los poderes públicos la ejecución de determinadas
políticas, artículo 40, sin precisar que sus destinatarios deban ser exclusivamente los trabajadores por
cuenta ajena”.
su percepción de las características de su prestación de trabajo y, por tanto, de la mejor
defensa de sus intereses colectivos. Así las cosas, los trabajadores autónomos son
titulares de los derechos a afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección,
en los términos establecidos en la legislación correspondiente, así como a afiliarse y
fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa (véanse los artículos 19 a 22 LETA).
Ha de advertirse nuevamente, con todo, que una exageración en el método de aproximación práctica al trabajo autónomo desde el trabajo por cuenta ajena puede presentar
riesgos en la aplicación y desarrollo de la LETA. La construcciones doctrinal y legal de
los conceptos de trabajo por cuenta ajena y de trabajo por cuenta propia o autónomo
devienen firmes y singularmente útiles en este contexto. No sucumben, ni siquiera por
la existencia de zonas grises, muchas de ellas generadas en ocasiones por decisiones
forzadas y opinables del legislador. Más al contrario, la aprobación de un Estatuto del
Trabajo Autónomo demanda el fortalecimiento de las innegables fronteras jurídicas y
socioeconómicas. Se pretende dotar al trabajo autónomo de un Estatuto del que nunca
ha dispuesto. La socavación de la legislación laboral devendría en el fracaso de esta
loable iniciativa legal. Tampoco favorece la consolidación de la LETA la tentación de
trasladar miméticamente a la prestación de trabajo autónomo las previsiones de la
legislación laboral.
La aplicación con éxito de la LETA exige un esfuerzo sobresaliente en la construcción
plena del modelo, pendiente en gran medida del desarrollo reglamentario y de las
aportaciones de la doctrina científica y jurisprudencial. No obstante, la necesidad de
buscar categorías y modelos ad hoc no implica el desinterés por la legislación laboral,
convertida en referente genérico. No puede ni debe obviarse la atracción que produce el
Derecho del Trabajo hacia todo tipo de prestación de trabajo. La regulación de las
relaciones funcionariales, cada vez más laboralizada en muchos de sus aspectos,
suponen un buen ejemplo de lo dicho. El empleo medido del aparato conceptual
iuslaboralista, al margen de confusiones buscadas o inconscientes, será especialmente
útil, principalmente por la histórica relación de complementariedad entre trabajo por
cuenta ajena y por cuenta propia y su repercusión en la legislación laboral. No en vano,
el artículo 17 LETA establece, en su apartado 1, que “Los órganos jurisdiccionales del
orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato
celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente”, y,
en su apartado 2, que “Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los
competentes para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e
interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la
legislación de defensa de la competencia”.
4.2 Derechos constitucionales, igualdad efectiva y prestación de trabajo autónomo.
El artículo 4.1 LETA, por las razones explicadas en el apartado anterior y haciendo uso
de construcciones conceptuales surgidas del estudio de la relación de trabajo por cuenta
ajena y de la aplicación de la legislación laboral, afirma que “Los trabajadores
autónomos tienen derecho al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas reconocidos en la Constitución Española y en los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por España sobre la materia”. Se entiende que la aportación
esencial de este precepto supone el reconocimiento expreso de este singular “derecho”
(derecho al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas) en una ley
relativa a la definición del nuevo régimen profesional del trabajo autónomo. En otras
palabras, lo que pretende remarcar el legislador es que los derechos fundamentales y
libertades públicas de los que devienen titulares los trabajadores autónomos como
personas y ciudadanos rigen plenamente en su régimen profesional.
Por su parte, los apartados 2 y 3 del artículo 4 LETA ordenan en sendos elencos
derechos constitucionales laborales e inespecíficamente laborales, conforme a la noción
y a la terminología explicada al inicio de estas páginas, llevando a efecto la relectura
mencionada de preceptos constitucionales que se habían identificado hasta ahora única
o principalmente con la prestación de trabajo por cuenta ajena.
Se señala así en el apartado 2 que “El trabajador autónomo tiene los siguientes derechos
básicos individuales, con el contenido y alcance que para cada uno de ellos disponga su
normativa específica:
a) Derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio.
b) Libertad de iniciativa económica y derecho a la libre competencia.
c) Derecho de propiedad intelectual sobre sus obras o prestaciones protegidas”.
Y finalmente, en el apartado 3, se añade que “En el ejercicio de su actividad profesional,
los trabajadores autónomos tienen los siguientes derechos individuales:
a) A la igualdad ante la ley y a no ser discriminados, directa o indirectamente, por razón
de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, estado civil, religión, convicciones,
discapacidad, edad, orientación sexual, uso de alguna de las lenguas oficiales dentro de
España o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
b) A no ser discriminado por razones de discapacidad, de conformidad con lo
establecido en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
c) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, así como a una
adecuada protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo o por cualquier
otra circunstancia o condición personal o social.
d) A la formación y readaptación profesionales.
e) A su integridad física y a una protección adecuada de su seguridad y salud en el
trabajo.
f) A la percepción puntual de la contraprestación económica convenida por el ejercicio
profesional de su actividad.
g) A la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, con el
derecho a suspender su actividad en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo
durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto
preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes
civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea
inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, en los términos previstos en la
legislación de la Seguridad Social.
h) A la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, de
conformidad con la legislación de la Seguridad Social, incluido el derecho a la
protección en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo,
riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como
permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las
Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un
año, aunque éstos sean provisionales.
i) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su actividad profesional.
j) A la tutela judicial efectiva de sus derechos profesionales, así como al acceso a los
medios extrajudiciales de solución de conflictos.
k) Cualesquiera otros que se deriven de los contratos por ellos celebrados”.
La mayor parte de los derechos subjetivos que enumera el artículo 4.3 LETA,
reconocidos para su ejercicio en la actividad profesional del trabajador autónomo, están
vinculados a la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres en este
ámbito de la prestación de trabajo. De manera evidente, la LETA busca de esta manera
la mayor aproximación posible en esta materia de las soluciones normativas,
jurisprudenciales y doctrinales propias de la prestación de trabajo asalariado y las
correspondientes al trabajo autónomo. Se llega incluso a contemplar una remisión
general útil pero excesivamente imprecisa para algunos supuestos, que exige, por tanto,
un esfuerzo integrador en su aplicación al caso concreto: “En relación con el derecho a
la igualdad y no discriminación por razón de sexo se estará a lo previsto en la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”
(artículo 6.5 LETA). Estas previsiones de la LETA se ven complementadas con otras
relativas al régimen profesional del trabajo autónomo económicamente dependiente.
Han de recordarse en este punto los preceptos dedicados a la conciliación de la vida
familiar, personal y profesional (artículo 14.4) y, naturalmente, a las mujeres
trabajadoras autónomas víctimas de violencia de género (artículos 14.5 y 15.1.g).
4.3 El debate sobre la igualdad en el trabajo autónomo en la Unión Europea.
El 29 de abril de 2010 se aprobó en Bruselas un interesante Dictamen del Comité
Económico y Social Europeo (CESE) titulado “Nuevas tendencias del trabajo
autónomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente dependiente”. Se
trata de un dictamen de iniciativa del que ha sido ponente José María Zufiaur Narvaiza.
Este documento “trata de las definiciones que diversos organismos europeos han
realizado sobre las diversas formas del trabajo autónomo. Pero, específicamente, analiza
de forma prácticamente monográfica las tendencias más recientes que afectan al trabajo
"parasubordinado",
también
denominado
"trabajo
autónomo
económicamente
dependiente". Las reflexiones relativas al trabajo autónomo económicamente
dependiente responden al deseo de comprender mejor las evoluciones del trabajo
autónomo independiente, que, bajo el efecto de profundos cambios tanto económicos
como sociales, ha evolucionado más allá de las formas tradicionales de trabajo
autónomo reconocidas desde hace tiempo en los países de la Unión Europea”.
El método seguido en su elaboración se corresponde (o, tal vez sería más apropiado
decir, se inspira, por razones vinculadas al promotor y ponente, en el utilizado en
España para la aprobación de la LETA) con el nuevo enfoque institucional del trabajo
autónomo que se ha venido comentando en este apartado. Seguramente por esto, el
dictamen del CESE se centra en el trabajo autónomo económicamente dependiente,
porque “más allá de los riesgos que entraña, el reconocimiento del trabajo autónomo
económicamente dependiente es, en todos los Estados que lo han adoptado, el medio de
otorgar una mayor protección jurídica a trabajadores que no son, desde un punto de
vista jurídico, asalariados, sino autónomos, colocados sin embargo en una situación tal
que no pueden disfrutar de la protección económica que les daría la posibilidad de
trabajar para una multiplicidad de clientes. En esta medida, el reconocimiento del
trabajo autónomo económicamente dependiente, más allá de la protección en términos
de seguridad social y del régimen profesional que puede favorecer, puede ser también
un medio para reforzar el espíritu de empresa. Además, el reconocimiento del trabajo
autónomo económicamente dependiente para equilibrar la relación contractual que une
al trabajador con su cliente tenderá naturalmente a reducir la presión económica que
pesa sobre el trabajador y a promover un servicio de mejor calidad para el consumidor
final”.
El dictamen recuerda, así las cosas, que “La Unión Europea se ocupa desde hace ya
varios años de la protección de los trabajadores autónomos. Es posible citar a este
respecto la Recomendación del Consejo de 18 de febrero de 2003 relativa a la mejora de
la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos
(2003/134/CE). Los desafíos relacionados con la protección de los trabajadores
autónomos pueden verse ilustrados también en los debates en curso sobre la propuesta
de nueva directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma”. Nuevamente el derecho de
igualdad y la prevención de riesgos laborales abren sendas poco exploradas en los
debates conducentes a la elaboración de normas en la Unión Europea, ahora en el
mundo del trabajo autónomo, gran olvidado en estas y en otras materias por las
legislaciones de buena parte de los Estados miembros.
Con todo, la Unión Europea se anticipó a estas recientes propuestas con la Directiva
86/613/CEE, del Consejo de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad
autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la
maternidad. Esta directiva “va dirigida, de acuerdo con las disposiciones que siguen, a
garantizar la aplicación, en los Estados miembros, del principio de la igualdad de trato
entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma o que contribuyan al
ejercicio de dicha actividad en aquellos aspectos que no estén cubiertos por las
Directivas 76/207/CEE y 79/7/CEE” (artículo 1) y afecta “a los trabajadores autónomos,
a saber, a toda persona que ejerza en las condiciones previstas por el Derecho nacional,
una actividad lucrativa por cuenta propia, incluidos los agricultores y los miembros de
profesiones liberales”, así como “a sus cónyuges no asalariados, ni asociados, que
participen, de manera habitual y en las condiciones previstas por el Derecho nacional,
en la actividad del trabajador autónomo, efectuando bien las mismas tareas, bien tareas
complementarias” (artículo 2). Téngase presente que “El principio de la igualdad de
trato, con arreglo a la presente Directiva, implica la ausencia de cualquier
discriminación fundada en el sexo, ya fuese directa o indirectamente, por referencia en
particular al estado matrimonial o familiar” (artículo 3).
La Directiva 86/613/CEE introdujo novedades notables sobre la “igualdad de trato a los
trabajadores autónomos masculinos y femeninos”, la “situación de los cónyuges sin
estatuto profesional de los trabajadores autónomos”, así como acerca de la “protección
del embarazo y de la maternidad de las mujeres trabajadoras autónomas o cónyuges
trabajadores autónomos”. Previó asimismo la introducción por los Estados miembros en
su ordenamiento jurídico interno de “las medidas necesarias para permitir que toda
persona que se estime perjudicada por no habérsele aplicado el principio de igualdad de
trato en las actividades autónomas, haga valer sus derechos por la vía jurisdiccional,
después de recurrir, eventualmente, a otras instancias competentes” (artículo 9).
El debate abierto por el CESE con su reciente dictamen pone de manifiesto la necesidad
de profundizar desde el Derecho de la Unión Europea en las exigencias normativas para
garantizar la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el trabajo autónomo. La nueva
directiva habrá de responder a las necesidades del nuevo enfoque institucional del
trabajo autónomo.