CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIENES

Reseña Legislativa 1028
9 de diciembre de 2011
CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA
DE BIENES RAÍCES
Boletín 6002-14
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA :
Modifica la ley general de urbanismo y construcciones, en materia
de contratos de promesa de compraventa, estableciendo que la
entrega de los inmuebles se debe realizar dentro de un plazo, que
es ineficaz la cláusula compromisoria y una evaluación ilegal de
perjuicios por retrasos, faltas o incumplimientos
INICIATIVA
:
Moción de los diputados Sra. Tohá y Sres. Duarte, Insunza,
Monsalve y Rossi
ORIGEN
:
Cámara de Diputados
COMISIÓN
:
De Vivienda y Desarrollo Urbano
INGRESO
:
31 de julio de 2008
ARTICULADO :
Artículo único, que introduce un nuevo artículo 138 ter en la ley
General de Urbanismo y Construcciones
II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LyD
1.-
A pesar de que el contrato de promesa de compraventa de bienes raíces ya tiene
regulaciones vigentes en la ley, se propone precisar o complementar algunas de
ellas, lo que no siempre se logra cabalmente.
2.-
Una de las proposiciones que podría resultar útil, es la que suple la voluntad de las
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partes cuando en la promesa no se fija un plazo para la ejecución del contrato
definitivo, caso en el cual el plazo sería de 18 meses.
3.-
Otras normas parecen sobreponerse a preceptos generales del Código Civil y a la
ley sobre derechos de los consumidores, por lo cual la iniciativa resulta innecesaria
en la mayoría de sus proposiciones.
III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
Se proponen las siguientes regulaciones (adicionales a las que ya existen)
para la celebración de contratos de promesa de compraventa de inmuebles:
la celebración del contrato definitivo así como la entrega material de la
propiedad deben llevarse a efecto dentro de 18 meses (salvo que las partes
acuerden un plazo distinto);
si no se cumple el plazo, el promitente comprador podrá otorgar un nuevo
plazo o demandar judicialmente la resolución del contrato de promesa, en
ambos casos con indemnización de perjuicios;
se da por probado que los perjuicios del promitente comprador, en caso
de incumplimiento, ascienden al equivalente de la diferencia entre el precio
estipulado en la promesa y el que tendría el inmueble una vez terminado;
la indemnización de perjuicios recién indicada será el duplo cuando el
promitente vendedor hubiere incurrido en infracción a la ley, y
el promitente comprador siempre podrá optar entre el arbitraje que
hubiere sido comprometido y llevar el asunto a los tribunales de justicia.
Para mayor información ver proyecto de ley en el Anexo.
IV. COMENTARIOS DE MÉRITO
1.- Antecedentes.
El proyecto de ley se enmarca dentro de una regulación legal contenida en la
Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Las motivaciones que dieron origen a la normativa actual se remontan a la
crisis de 1981-1982 cuando muchas empresas constructoras perdieron
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solvencia o cayeron en quiebra luego de haber celebrado contratos de
compraventa con sus clientes sobre una casa o departamento (lo que se
denominó “venta en verde”). Dichas empresas habían obtenido créditos
caucionados con hipoteca (y con prohibición de enajenar) sobre el terreno
donde se levantaría la edificación; por efecto de la crisis no pudieron pagar el
crédito y los bancos se negaron a alzar las hipotecas y la correspondiente
prohibición de enajenar, lo que impidió a los promitentes compradores
obtener su vivienda no obstante haber pagado una parte considerable del
precio al momento de prometer la compra.
Actualmente y para evitar dicha situación, el artículo 138 bis de la ley General
de Urbanismo y Construcciones establece, en síntesis, que el contrato de
promesa debe celebrarse por instrumento privado autorizado ante notario y
que el promitente vendedor debe otorgar garantía (generalmente una boleta
bancaria), por la parte del precio que se hubiere entregado junto con la
celebración de la promesa.
Sin embargo, existirían situaciones aún no resueltas que son las que
fundamentan el proyecto de ley en estudio.
2.- La promesa ante
el Código Civil.
Mejor no celebrar
contrato de promesa.
Antes de revisar las proposiciones del proyecto conviene recordar,
resumidamente, las normas del Código Civil que se refieren al contrato de
promesa, en general.
Desde luego, cabe consignar que al Código (o más bien a su autor) no le
pareció adecuada la celebración de promesas de contratar, esto es, un
contrato cuyo objeto es la celebración de otro contrato. Ello tiene una lógica
evidente: si las partes están en condiciones de celebrar el contrato, deben
proceder a su celebración; si no lo están, entonces corresponde esperar hasta
que están dadas dichas condiciones: por ejemplo, que la parte compradora
haya reunido el total del precio, que el inmueble que se va a vender esté libre
de hipotecas y de otras limitaciones, que el vendedor hubiere obtenido las
autorizaciones requeridas para vender, en su caso, que está terminada la
tramitación de la posesión efectiva que habilita a los herederos para vender, o
cualquiera otra. Ahora bien, si no se puede comprar o no se puede vender,
entonces es preferible no contratar ni prometer contratar (hasta que no estén
dadas las condiciones jurídicas y económicas para hacerlo).
Por eso el artículo 1554 del Código comienza señalando que “la promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna”, es decir, no tiene valor
jurídico.
Pero luego expresa que puede tener valor si se cumplen
copulativamente ciertas circunstancias que son: a) escrituración, b) que el
contrato prometido no sea ineficaz, c) que las partes señalen un plazo o
condición para determinar la época de la celebración del contrato prometido, y
d) que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que
solo falte la entrega (tradición) de la cosa objeto del contrato definitivo o las
solemnidades que las leyes exijan.
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Como se observa, son de tal naturaleza las exigencias que no tiene mucho
sentido prometer un contrato, puesto que para el Código sería casi lo mismo
que celebrar el contrato definitivo, puesto que éste debe estar especificado
con todos sus elementos y solo faltar alguna solemnidad que exija la ley, como
podría ser la escritura pública en la compraventa de un bien raíz (entonces
¿por qué no se celebra directamente el contrato definitivo por escritura
pública?)
La práctica sin embargo, especialmente la de las últimas décadas, ha hecho
aplicable cada vez más frecuentemente el contrato de promesa en diversas
áreas, una de las cuales es la de los bienes raíces y especialmente la compra
de viviendas ofrecidas por empresas constructoras o inmobiliarias.
Ahora bien, si un contrato de promesa válidamente celebrado no es cumplido
por una de las partes, dicha parte queda en mora, con las consecuencias que
en tal caso prescribe el Código, esto es (particularmente en el caso de una
promesa de compraventa) que se celebre forzadamente el contrato de
compraventa prometido, para lo cual se acudirá al juez y, previo juicio, el juez
suscribirá el contrato prometido, esto es la compraventa definitiva, ya que el
vendedor se negará a hacerlo.
Pero en la práctica —algo más reciente— en el corretaje de propiedades
urbanas, en lugar de una promesa, como ahora exige la ley, se celebraba un
“cierre de negocio”, que es un contrato innominado, surgido de la autonomía
de la voluntad y que no constituye una promesa, por lo cual no da acción para
exigir la celebración del contrato prometido en caso de incumplimiento, sino
que simplemente da lugar al pago de una multa a favor de la parte que esté
dispuesta a cumplir, para lo cual se usaba que cada parte entregaba a un
tercero (abogado o corredor de propiedades) un cheque por la cantidad
convenida (un porcentaje del precio total). El tenedor de los cheques
entregaría ambos documentos a la parte cumplidora para que cobrare la
multa. Dada la complejidad de las transacciones de inmuebles el cierre de
negocio ha ido quedando en desuso, sobre todo por la exigencia de promesa
escrita y autorizada ante notario público.
El sentido práctico que justifica el cierre de negocio es que una vez que hay
acuerdo expresado verbalmente por las partes respecto de una operación de
cierta envergadura, como la compra de un inmueble, se hace necesario
incurrir en diversos gastos, especialmente estudio de títulos, previa obtención
de certificados vigentes, pagar honorarios para dicho estudio u otros gastos.
Así, acordada la venta de un bien raíz no se puede proceder de inmediato a su
celebración mediante la solemnidad exigida por la ley, esto es, la escritura
pública. Entonces, como señal de seriedad y para que no sea en vano el
estudio de títulos, se hace un cierre de negocio y se deja una cantidad de
dinero como garantía de la seriedad de la oferta y de su aceptación, en los
términos recién indicados.
La razón por la cual se continúan celebrando promesas de compraventa
cuando una parte no puede vender o la otra no puede todavía comprar, es por
el natural interés del una familia en hacerse de una vivienda y por la necesidad
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de la empresa constructora de “amarrar” al cliente, y que no siga buscando
para comprar en otra parte.
3.- Lo que se
propone.
El artículo único, en cuatro incisos, regula puntualmente cinco aspectos
diversos.
El plazo.
El primer inciso del nuevo artículo 138 ter propone que se debe fijar un plazo
para la celebración del contrato prometido y para la entrega del inmueble, y si
nada dijeren las partes, el plazo será de 18 meses.
Desde luego el plazo es un elemento esencial del contrato de promesa (a
menos que se exprese una condición). Lo que se agregaría según el
proyecto, son dos elementos: uno que es supletorio de la voluntad de las
partes, como son los 18 meses de plazo si las partes ni estipularen otro
distinto, y otro elemento, que parece una condición potestativa, y que consiste
en que, en el mismo plazo, debe hacerse entrega material del inmueble. Debe
entenderse, entonces, que las partes pueden acordar un plazo diverso del de
18 meses, pero dentro de ese plazo se debe realizar tanto la celebración del
contrato definitivo por escritura pública como la entrega material del inmueble.
La entrega del
inmueble.
El proyecto solo se refiere a la “entrega del inmueble”, lo que debe entenderse
como la toma de posesión material del mismo, y no necesariamente su
posesión jurídica, que se inicia con la inscripción del contrato en el registro
conservatorio de bienes raíces.
Incumplimiento de la
promesa.
El segundo inciso regula la situación generada por el incumplimiento de la
promesa por parte de la empresa constructora o inmobiliaria, sea por no
celebrar el contrato definitivo o por no entregar el inmueble dentro de plazo.
En este caso el promitente comprador puede otorgar un nuevo plazo, para lo
cual no necesita autorización legal, o puede demandar la resolución o
anulación del contrato (ante los tribunales) para lo cual tampoco necesita
autorización legal, dada la norma general del sistema contractual contenida en
el artículo 1489 del Código Civil que se conoce como cláusula resolutoria
tácita, y se aplica a todo contrato bilateral (esto es, que ambas partes resulten
obligadas). Si una de las partes no cumple la otra puede pedir a su arbitrio la
resolución o el cumplimiento forzado del contrato, en ambos casos, con
indemnización de perjuicios. No parece necesaria esta segunda regla
propuesta por el proyecto de ley.
Indemnización por
daños.
El tercer inciso del nuevo artículo 138 ter, regula la indemnización de
perjuicios, en tales términos que hace innecesario probar ante el juez el monto
de los daños causados por el incumplimiento, sino que en su lugar, la ley
señala que dicho monto equivale a la diferencia entre el precio estipulado en la
promesa (que no es necesariamente lo que se hubiere dado al momento de su
celebración) y el precio que el inmueble tendría una vez terminado.
Esta norma merece dos comentarios. Por una parte, será materia de peritaje
la prueba del valor del inmueble una vez terminado, salvo que el mismo
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inmueble o uno muy similar si hubiere vendido a otro cliente y el juez estimare
que sus valores son equivalentes, cuestión que en todo requerirá un informa
pericial. Por otra parte, si no hubiere diferencia entre los precios de promesa y
del valor real, no habría criterio para determinar el monto de los perjuicios. En
realidad estos perjuicios podrían producirse o no, y de producirse, podrían
tener montos muy diversos según las circunstancias y no corresponder a las
diferencias de precio que propone el proyecto.
Infracción de ley.
El mismo inciso tercero señala que si en el juicio de declara que el promitente
vendedor (además de incumplir el contrato, se entiende) infringió la ley, el
monto de la indemnización calculado como diferencia de precio, se pagará
doblada. Es decir, siempre que hubiere tal diferencia, pues de lo contrario se
pagará el duplo de nada.
Cláusula
compromisoria.
El cuarto y último inciso deja a salvo el derecho del promitente comprador para
acudir a la justicia, aunque se hubiere establecido que en caso de
discrepancia o conflicto entre las partes de la promesa, tendría lugar un
arbitraje. Es lo que se conoce como cláusula compromisoria y que debe
establecer necesariamente la persona del árbitro (aunque no siempre se
respete esta norma general). El proyecto señala que se tendrá por “no escrita
la cláusula compromisoria”.
En relación con este punto, cabe recordar que la Ley Nº 19.496 es aplicable,
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entre otros, a los contratos de venta de viviendas (no de cualquier inmueble),
y no hace mención expresa al contrato de promesa de compraventa de
viviendas. Si se estimare aplicable también a la promesa, lo que tendría
sentido entendiendo la compra como un “negocio jurídico” comprensivo de
varios actos complementarios, podría darse el caso que las promesas
celebradas por una misma constructora con varios clientes pudieran calificarse
como contratos de adhesión, que es lo que suele suceder en la práctica. En
este evento, cabría también aplicar el inciso tercero de la misma Ley Nº 19.496
que faculta el cliente o consumidor que asegura siempre el derecho de acudir
a la justicia, aunque se hubiere designado un árbitro en el contrato.
Esta cláusula o no es precisamente nueva, o podría también resultar
innecesaria.
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Artículo 2°, letra e).
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V. ANEXO: PROYECTO DE LEY
Artículo primero: se agrega el siguiente artículo
138 ter en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, contenida en el Decreto con
Fuerza de Ley 458 de 1976:
de perjuicios.
El promitente comprador no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando solo cobre, además
del dinero pagado con motivo de la promesa, el
equivalente a la diferencia entre el precio
estipulado en la promesa y el precio que
inmueble tendría terminado. Si se declara que el
promitente vendedor ha incurrido en infracciones
a la ley, ésta cantidad se pagará doblada.
"Artículo 138 ter.- los contratos de promesa de
compraventa deberán contener un plazo que fije
la época de la celebración del contrato prometido
y el mismo plazo para la entrega del inmueble. A
falta de estipulación el plazo será de 18 meses.
Si transcurrido el plazo sin que se haga la
entrega del inmueble o se suscriba el contrato
prometido por causa imputable al promitente
vendedor, podrá el promitente comprador
solicitar el cumplimiento, otorgando un nuevo
plazo, o resolver el contrato de promesa, en
ambos
casos
con
indemnización
El promitente comprador podrá siempre ejercer
sus acciones ante los tribunales competentes,
teniéndose por no escrita la cláusula
compromisoria de someter el asunto al
conocimiento de un juez árbitro.”.
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