6. conexiones, relaciones y concursos del delito de blanqueo de

6. CONEXIONES, RELACIONES Y
CONCURSOS DEL DELITO DE
BLANQUEO DE CAPITALES CON
OTROS DELITOS
Manuel Cobo del Rosal / Carlos Zabala López-Gómez
Evidentemente, existen muchos problemas concursales que
se pueden dar con el delito de blanqueo de capitales, dado que
no es el objeto de este trabajo extendernos en demasía sobre
ellos, trataremos a continuación los que, debido a su importancia práctica, consideramos de mayor relevancia en la actualidad.
6.1. CONEXIDAD PROCESAL
Si el delito de blanqueo de capitales es un delito conexo con
el delito previo o no, se debe resolver por las reglas establecidas
en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 300 del mismo, para que se enjuicie en un
mismo procedimiento. El colmo del disparate sería:
A) Enjuiciar y condenar por un delito de blanqueo de capitales, en un procedimiento independiente y anterior al correspondiente delito previo.
B) Acto después, enjuiciar y condenar por delito previo, sin
que de éste delito previo se haya probado que el dinero blanqueado
proviene, ni siquiera indirectamente, del citado delito previo.
C) Romper las reglas del delito continuado y conexidad procesal, y por cada delito previo, adjudicarle la autoría y hacer
procedimientos por cada uno de ellos. Las penas que pueden resultar son espantosas, absolutamente desproporcionadas, y quebrantan e infringen la Ley, pues dan de lado al Código de Enjuiciamiento Criminal y al Código penal.
Pues bien, esta actitud general se ha visto concretada en las
Sentencias de 27 de septiembre de 1994, de 31 de enero de 2003,
o de 30 de noviembre de 2004 por parte de la Audiencia Nacional. Y fuera del Derecho nadie puede defender, ni debe, al Estado
de Derecho. Cuando se es, o se pretende ser tan exigente, como
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aquellos que han desempeñado funciones para el Estado de Derecho desde la primera línea de fuego, como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que no se debe ser es,
después, tan escasamente autocrítico y laxo con quienes resuelven judicialmente, prácticamente, desde fuera de la Ley con un
exceso de represión como el de los hechos, tan severamente, condenados. Esta modalidad de tan exacerbado judaísmo jurídico,
se ha constituido en una especie de cáncer del Estado de Derecho en España, o más vulgarmente, de declaración de vigencia
de la Ley del embudo, que no deja de ser intolerable desde la
correcta defensa del Estado, entendido como Estado democrático de Derecho, que no admite, como es sabido o debería serlo,
embudo de ninguna clase.
La cuestión sube de punto cuando, además de la ruptura con
el artículo 17 en relación con el artículo 300 de la Ley Enjuiciamiento Criminal se destroza, asimismo, el artículo que regula la
continuidad delictiva, merced a la utilización sistemática de fraudes de Ley que, recuerdan más a actitudes policiales que a instructoras en el predicado Estado democrático de Derecho. En el
anterior sentido, tenemos que la reforma practicada el 1 de octubre de 2004 al artículo 74 del Código penal mantiene el carácter
imperativo del mismo: Artículo 74.1 «Será castigado como autor
de un delito o falta continuado»
No vamos a adoptar una actitud plañidera, ni suplicante, contra la perversión con la que se ha tratado la generosa y benéfica
figura del delito continuado. Su origen, gestación y vigencia prelegislativa era, fundamentalmente, atenuatoria y, en ocasiones, se
utilizó para eludir la pena capital. Este origen, tan sumamente,
humanitario y generoso va a sufrir una gran perversión sobre todo
cuando se produce su legalización, curiosamente en la etapa democrática, y el delito continuado se convierte en una agravación:
«Será castigado como autor de un delito o falta continuada…que
se impondrá en su mitad superior…»
Así las cosas, la impía práctica de los desglosamientos, o si se
prefiere de los desdoblamientos, esto es, de transformar por arte
de magia, y por sí y ante sí, un delito continuado en cinco sumarios distintos para cada uno de los delitos-parte que lo forman,
naturalmente, es algo estremecedor y, que va contra las reglas de
proporcionalidad del más elemental sentido común de lo razonable, y en suma, de la Ley misma.
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Manuel Cobo del Rosal / Carlos Zabala López-Gómez
Se trata pues, de escenificar una orgía represiva, ¡y si es mediática, mejor!, y hacerles decir a las sentencias, lo que por su crueldad no se compadece con el Derecho. Pero de este punto, espero
ocuparme in extenso y tener gábilos suficientes para, detalladamente, tratar sobre tan curioso e inhumano proceder56.
6.2. RECEPTACIÓN
Como ya hemos estudiado, el delito de blanqueo de capitales
se tipificó en el anterior Código dentro del delito de receptación,
constituyendo así un supuesto de receptación específica. Al
haberse realizado una tipificación rápida y sin mucho estudio,
nos encontramos nuevamente con la clásica tipificación del delito
de blanqueo de capitales en el capítulo que el Código penal dedica
a la «Receptación y otras conductas afines».
En ambos casos, se produce un aprovechamiento de los bienes
procedentes de la comisión de un delito, pero en el caso del delito
de receptación excluye al autor del delito previo como posible
receptador, cosa contraria ocurre en el caso del blanqueo(sic) como
antes hemos expuesto. Al estar el ánimo de lucro vinculado al blanqueo de capitales, aunque no lo digan los artículos del Código
penal dedicados a regularlo, pues si no sería difícilmente imaginable tales conductas, nos encontramos con que se regula la misma
conducta, que no es otra que aprovecharse de los bienes provenientes del delito.
En base a todo ello, pensamos que el delito de receptación y
el de blanqueo de capitales se solapan en la mayoría de los casos,
y en el único que podría decirse que la conducta es distinta es en
el caso del blanqueador que también sea autor del delito previo,
pues el tipo del delito de receptación le excluye como sujeto activo
de dicho delito. Por otro lado, el tipo del artículo 298 que tipifica
el delito de receptación exige que el delito previo sea contra el orden
socioeconómico o el patrimonio, al haber cambiado «delito grave»
por «cualquier delito» en el tipo del artículo 301 dedicado al blanqueo de capitales, serán delitos de blanqueo de capitales todos ellos.
Así, el artículo 301 establece «1. El que adquiera, convierta o
transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito,
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En este sentido, el magistral artículo de Francesco CARRARA, «El delito continuado» (traducido por M. Quintanar y revisado por M. Cobo del Rosal), publicado
recientemente en Cuadernos de Política Criminal nº 84, Madrid, 2004.
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Blanqueo de capitales
o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos»
y, el artículo 298 establece en la regulación del delito de receptación que: «El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la
comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como
cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos
del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos». El problema es, sin duda, que las penas señaladas para uno y otro delito
son completamente distintas, en el caso del blanqueo de capitales será de seis meses a seis años y, en el caso de la receptación
de seis meses a dos años.
Así que, la receptación únicamente quedará reservada para
los supuestos en los que encubra u oculte su origen ilícito, y para
los demás casos seguirá existiendo el problema concursal que
comentamos. Todavía con la regulación anterior del artículo 301,
podíamos diferenciar el caso del delito contra el orden socioeconómico y contra el patrimonio, de los casos del delito «grave»
que caracterizaba al blanqueo.
Caso distinto plantea, equivocadamente, VIDALES RODRÍGUEZ,
que entiende el ánimo de lucro como criterio delimitador entre
el blanqueo de capitales y la receptación, olvidando algo que es
de sentido común: el ánimo de lucro es consustancial tanto a la
receptación como al blanqueo. Un delito de blanqueo de capitales doloso, lleva embebido dentro de sí, como la receptación, lo
que le da el sentido jurídico penal, cual es el deseo de enriquecimiento injusto o ilícito.
6.3. DELITO FISCAL
En este caso, es indudable que, no podrá existir el llamado
delito contable que tipifica el artículo 310 del vigente Código penal
y establece que «Será castigado con la pena de arresto de siete a
quince fines de semana y multa de tres a diez meses el que estando
obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros
o registros fiscales» y aplicado al supuesto de blanqueo sería aplicable el apartado b) «Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simu115
Manuel Cobo del Rosal / Carlos Zabala López-Gómez
len la verdadera situación de la empresa.» Sin tener que hacer
muchas interpretaciones queda claro que la conducta que establece el artículo 310 queda incluida en la del artículo 301, pues
si se quiere encubrir u ocultar la verdadera naturaleza u origen
no habrá otra manera que cometiendo este delito. En este sentido, las normas que regulan el concurso de leyes que establece
el artículo 8 del Código penal vigente dice: «1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquel. 4. En defecto de
los criterios anteriores, el precepto penal, más grave excluirá los
que castiguen el hecho con pena menor.»
En el caso del delito de falsedad de las cuentas de la sociedad,
que aparece en el artículo 290 del Código penal y tipifica la
siguiente conducta: «Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen
las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para
causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios,
o a un tercero , serán castigados con la pena de prisión de uno
a tres años y con multa de seis a doce meses. Puesto que, la conducta blanqueadora trata de encubrir u ocultar el origen ilícito
del capital, habrá que falsear las cuentas si se quiere dar apariencia de legalidad a ese dinero, y por ello esta conducta constituye
un hecho antijurídico impune, puesto que no se hubieran producido si no se hubiera querido blanquear el capital.
Ni que decir tiene que ambos delitos, contable y societario,
están destinados a que no se escape del erario público el dinero
que debe ser declarado, por ello decimos que la conducta blanqueadora no debe ser castigada con pena criminal, en tanto en
cuanto, favorece a las arcas públicas.
En cuanto a la no declaración a la Hacienda Pública del dinero
blanqueado pues, no nos cabe duda que podrá ser perseguido,
eso sí, ese dinero ya no será susceptible de tener su «origen en
un delito», puesto que, si se obliga a declararlo se está dando por
hecho que ya ha perdido su condición de dinero sucio o «negro».
No cabe duda, que el dinero una vez que el Fisco exige el pago
de tributos sobre ellos, tiene una apariencia legal. Es por ello,
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Blanqueo de capitales
por lo que decimos que no podrá existir concurso entre el delito
de blanqueo de capitales y el delito fiscal, puesto que el blanqueo
versa sobre dinero que tiene su origen en un delito y, el delito fiscal habla del dinero defraudado a la Hacienda Pública, que, evidentemente, no puede ser el dinero cobrado por un narcotraficante al vender cierta cantidad de droga.
Está claro que, el capital no blanqueado y en manos lucrativas de ajenos a la comisión del delito previo, genera el cumplimiento de las obligaciones fiscales, con lo cual, resultaría la paradoja de que la Hacienda Pública haría de máquina limpiadora de
ese capital negro como apuntara en su día BAJO FERNÁNDEZ. Lo
que sí está claro, es que blanqueado, esto es, introducido ya en
el circuito de la normal circulación del dinero, pues evidentemente, sin atisbo de duda alguna, que o se paga al fisco lo que
se debe por el impuesto de la renta o por incremento patrimonial. No hay posibilidad de concurso, aunque puede haber conexidad procesal, ni tampoco sería un delito continuado por su heterogeneidad debido al bien jurídico protegido distinto.
El dinero blanqueado que, necesariamente, hay que declarar
a la Hacienda Pública y que, sufrirá la presión fiscal correspondiente. Pero si se elude o se evade esa presión fiscal, se puede
cometer infracción tributaria o delito contra la Hacienda Pública.
6.4. ENCUBRIMIENTO
En relación con la conducta que se tipifica ahora, correctamente, como delito autónomo, el artículo 451 del Código penal
que sanciona «Será castigado con la pena de prisión de seis meses
a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito
y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución» queda, por tanto, taxativamente excluido el autor del delito previo «de alguno de los
modos siguientes: 1º Auxiliando a los autores o cómplices para
que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin
ánimo de lucro propio.2º Ocultando, alterando o inutilizando el
cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir
su descubrimiento.» Como vemos, la conducta del encubridor es
similar a la del blanqueador puesto que «ocultar» y «auxiliar»
son elementos de la conducta que ya tipificaba el artículo 301.
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El encubridor, pues, lleva a cabo su actividad delincuente con
posterioridad a la completa ejecución y consumación consecuente
del delito encubierto. Por esa razón, no podrá ser imputado por
el delito principal, ni siquiera como cómplice, pues el delito ya
se ha consumado.
Ahora bien, resulta incuestionable que debido a la premura
y rapidez, con la que se ha llevado a cabo la tipificación del delito
de blanqueo de capitales, nos encontramos ante una confusión
normativa que, sin duda, no ayuda en nada a la seguridad jurídica que debería imperar en un Estado que trate de ser democrático y de Derecho. La confusión normativa existente, probablemente, llevará a que únicamente se considere delito de blanqueo
de capitales cuando el delito previo sean los que originariamente
estableció la Convención de Viena de 1988, es decir, el terrorismo,
el narcotráfico y la criminalidad organizada. En caso contrario,
el Código penal se solapará castigando las mismas conductas con
penas distintas, dependiendo de la valoración que haga el tribunal sentenciador. Así por ejemplo, un sujeto atraca un banco y se
lleva 100 millones y le compra a su mujer un coche y unas joyas,
conociendo ella el origen delictivo del dinero ¿Comete delito de
blanqueo de capitales o receptación? Pues, atendiendo a la redacción de los artículos en el Código penal, podemos optar por ambas
opciones, por ello, el legislador debe aclarar su errática postura.
6.5. TRAFICO DE DROGAS
En relación con el concurso del tráfico de drogas con el delito
de blanqueo de capitales, no nos vamos a referir a la cuestión del
autor del delito previo, a la que ya nos referimos anteriormente
y quedó clara nuestra total oposición a la admisión de su concurso ideal.
Nos ocupamos ahora, de la conducta del blanqueador que
conoce el tráfico de drogas, y se ocupa de disimularlo. Como señala
PALMA HERRERA57 nos encontramos ante el caso de que el blanqueador haya sido condición necesaria para el delito de tráfico,
ya que no se hubiera traficado si no hubieran estado seguros de
que el dinero se iba a blanquear. Pues no es más que un caso
57
p. 720.
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PALMA HERRERA, J.M., «Los delitos de blanqueo de capitales», Madrid, 2000,
Blanqueo de capitales
hipotético, que debemos enmarcar en el mismo caso en el que el
blanqueador pertenece a una organización dedicada al tráfico de
drogas, se le aplicarán las agravantes del párrafo 2º del artículo
301, puesto que la conducta de su «rol» dentro de la organización será el blanqueo. PALMA HERRERA corrige su postura en este
supuesto e interpreta que sería el único y singular caso en el que
se podría condenar al sujeto por ambos delitos. Aquí, indudablemente, hay una verdadera dificultad de diferenciar al blanqueador con el narcotraficante, si bien éste haría uso siempre del «autoencubrimiento» impune para con el blanqueo.
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