10. Informe de experto sobre el proyecto de fusión de sociedades

10.
Informe de experto sobre el proyecto de fusión de sociedades mercantiles
Tipo de actuación
La actuación se lleva a cabo en relación con la información
incluida en el proyecto de fusión elaborado por los
administradores de las sociedades que participan en la operación;
en concreto debe permitir manifestar una opinión sobre:
Si el tipo de canje está o no justificado, debiendo exponer los
métodos seguidos por los administradores para establecer el
tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los
socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos
métodos son adecuados, con expresión de los valores a los
que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de
valoración.
La suficiencia patrimonial del capital de la nueva sociedad o
de la ampliación de capital de la absorbente, es decir, sobre
si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen
es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al
importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.
Este tipo de actuación es requerida cuando alguna de las
sociedades que participa en la fusión es anónima o comanditaria
por acciones (artículo 34 de la LME), con las siguientes
excepciones:
Cuando haya acuerdo unánime de fusión, esto es, cuando el
acuerdo se adopte, en cada una de las sociedades que
participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de
todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de
quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer
legítimamente ese derecho (artículo 42 de la LME).
Cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa
de todas las acciones o participaciones sociales en que se
divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas
(artículo 49, 1.2 de la LME) y supuestos asimilados, esto es,
“la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades
íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el
mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la
sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta
de todas las acciones o participaciones de la sociedad
absorbente” (artículo 52.1 de la LME).
Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del
noventa por ciento o más, “pero no de la totalidad del capital
de la sociedad o de las sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de
absorción”, siempre que en el proyecto de fusión de la
sociedad absorbente se ofrezca “a los socios de las
sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o
participaciones sociales, estimadas en su valor razonable,
dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a
un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la
absorción en el Registro Mercantil (artículo 50 de la LME).
No obstante lo anterior, en el supuesto especial de fusión
posterior a la adquisición del control o de la adquisición “de
activos esenciales para su normal explotación o que sean de
importancia por su valor patrimonial” de una sociedad con
endeudamiento de la adquirente en los tres años inmediatamente
anteriores, lo que supone que la sociedad que ha sido comprada
acaba soportando el pago de la financiación (compra apalancada
o leveraged buyout) siempre será necesario el informe de experto
(artículo 35 de la LME) y éste tendrá un contenido más amplio.
Adicionalmente al informe de experto, “el balance de fusión y las
modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo
deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad,
cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser sometidos a
la aprobación de la junta de socios que resuelva sobre la fusión a
cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del
día de la junta” (artículo 37 de la LME). Podrá considerarse
balance de fusión el último balance de ejercicio aprobado
“siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses
anteriores a la fecha del proyecto de fusión”. En caso contrario
deberá elaborarse un balance cerrado con posterioridad al primer
día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión
(artículo 36 de la LME). Ver referencias a la auditoria de balance
en la actuación 2.1.
Referencia normativa
Con carácter general:
Sociedades mercantiles inscritas sometidas a la ley española:
Título II de la LME.
Sociedades mercantiles de distinta nacionalidad: Deben
regirse por lo establecido en las respectivas leyes personales,
sin perjuicio de lo establecido en el Título II capítulo II de la
LME sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y, en
su caso, en el régimen aplicable a las sociedades anónimas
europeas (sección 2ª del título XIII, capítulo III del TRLSC).
En su caso, también serán de aplicación a las fusiones de
sociedades mercantiles, los requisitos exigidos en la legislación
sectorial (artículo 29 de la LME).
Material de referencia
No hay.
Informe
Según establece el artículo 34 de la LME el informe de expertos
sobre el proyecto de fusión debe estar dividido en dos partes:
Primera parte:
Exposición de “los métodos seguidos por los administradores
para establecer el tipo de canje de las acciones,
participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que
se extinguen”.
Explicación de si los métodos anteriores “son adecuados, con
expresión de los valores a los que conducen y, si existieran,
las dificultades especiales de valoración”.
Opinión sobre si “el tipo de canje está o no justificado”.
Segunda parte:
Opinión sobre “si el patrimonio aportado por las sociedades
que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva
sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad
absorbente”.
El informe del experto estará integrado únicamente por la
segunda parte si todos los socios con derecho de voto y “todas
las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos
sociales, fueran titulares de ese derecho” de todas las
sociedades que participen en la fusión así lo acuerden.
En los supuestos de compra apalancada (véase apartado Tipo de
actuación), el artículo 35 de la LME establece que el informe de
experto debe contener un juicio sobre:
La razonabilidad de “los recursos y plazos previstos para la
satisfacción por parte de la sociedad resultante de las deudas
contraídas para la adquisición del control o de los activos”
detallados en el proyecto de fusión.
La razonabilidad de “las razones que hubieran justificado la
adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su
caso, la operación de fusión” y el “plan económico y
financiero, con expresión de los recursos y la descripción de
los objetivos que se pretenden conseguir” detallados en el
informe de los administradores”.
Si existe asistencia financiera. La asistencia financiera queda
prohibida en los términos previstos en los artículos 143.2 y
150.1 del TRLSC para las Sociedades de Responsabilidad
Limitada y Sociedades Anónimas, respectivamente (prohibida
la asistencia financiera para la adquisición de participaciones
propias o de participaciones creadas o acciones emitidas por
una sociedad del grupo al que pertenezca –Sociedades de
Responsabilidad Limitada- o para la adquisición de acciones
propias y de participaciones o acciones de la sociedad
dominante -Sociedad Anónima-).
Nombramiento
Los administradores de cada una de las sociedades que se
fusionan solicitan “del registrador mercantil correspondiente al
domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos
independientes y distintos, para que, por separado, emitan
informe sobre el proyecto común de fusión”.
La legislación permite como alternativa que “los administradores
de todas las sociedades que se fusionan… puedan pedir al
registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la
elaboración de un único informe”.
Aspectos a destacar
Tal y como establece el artículo 25 de la LME, el tipo de canje
debe establecerse en base al valor real del patrimonio de las
sociedades que participan en la fusión. Si es conveniente para
ajustar el tipo de canje puede establecerse una compensación en
dinero que no puede exceder del 10 por ciento del valor nominal
de las acciones, participaciones o del valor contable de las cuotas
atribuidas.
En el caso de las fusiones transfronterizas intracomunitarias “el
hecho de que la legislación de, al menos, uno de los Estados
afectados permita que la compensación en efectivo, que forma
parte del tipo de canje, supere el 10 por ciento del valor nominal
o, en su defecto, del valor contable de las acciones o
participaciones que se canjeen, no será obstáculo”, para su
realización, es decir, podrá realizarse aunque la legislación
española no lo contemple.
No pueden canjearse participaciones propias, entendiendo por
éstas las acciones, participaciones o cuotas que estuvieran en
poder de cualquiera de las sociedades que se fusionan o en
poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero
por cuenta de éstas.