Todo lo que quería saber sobre el ERE y no se atrevía a preguntar

Todo lo que quería saber sobre el
ERE y no se atrevía a preguntar
Publicado el 24/04/2009 por Tamara Vázquez y Beatriz Elías / Madrid.
Cuatro bufetes de abogados desvelan las principales incógnitas sobre los expedientes de
regulación de empleo: ¿qué son?, ¿cuáles son sus causas?, ¿qué garantías tienen los
empleados frente a un despido colectivo?
Una ola de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) recorre España. En lo que va de
año, las organizaciones han firmado despidos colectivos que afectan a más de 45.000
profesionales. Entre los casos más sonados, están el ERE temporal de Nissan (que
afectará a 3.330 trabajadores), el expediente anunciado por la firma de
telecomunicaciones ONO (que prevé despedir a 1.300 empleados) o el de Telefónica (con
una rescisión de 500 puestos laborales), aunque ésta no es más que la punta del iceberg
de un proceso de reestructuración laboral que se prevé dilatado.
Por sectores económicos, de enero a septiembre de 2008, la industria registró 29.258
despidos por expedientes de regulación autorizados; la construcción, 3.701; y los servicios,
11.299.
Cuatro bufetes de abogados -Cuatrecasas, Garrigues, Sagardoy Abogados y Uría
Menéndez- explican las pautas para entender qué son, cómo se producen y qué
consecuencias tienen estos expedientes de despido colectivo para las empresas y los
trabajadores.
1. ¿Qué es un ERE?
Se entiende por Expediente de Regulación de Empleo -o Expediente de Despidos
Colectivos- el procedimiento administrativo que se exige para solicitar una suspensión
temporal de contratos laborales o un despido colectivo. En concreto, éste se produce
cuando la actividad de la empresa cesa totalmente y se pretende la extinción total de los
contratos de trabajo, siempre que la plantilla sea superior a cinco empleados.
Asimismo, se entiende que existe despido colectivo cuando las extinciones de contratos en
un periodo de 90 días superen el umbral legal del número de afectados. Es decir, 10
trabajadores en empresas de menos de 100 profesionales; el 10% de la plantilla cuando
ésta tiene entre 100 y 300 empleados; y 30 trabajadores en las empresas que den trabajo
a 300 o más empleados.
2. ¿Quiénes -y bajo qué circunstancias- pueden solicitar un ERE?
Con carácter general es el empresario quien solicita el ERE, como interesado en reordenar
su empresa para hacerla viable. Sin embargo, en el caso de que la inactividad del
empresario pueda producir perjuicios de imposible o difícil reparación a los profesionales
de la compañía, la ley también ofrece a los representantes legales de los trabajadores la
posibilidad de proponer el ERE.
3. ¿Qué requisitos debe cumplir una organización para formular un despido
colectivo?
Para que la empresa inicie un ERE, la extinción de los contratos de trabajo debe estar
fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (o en una
combinación de las mismas).
4. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir la compañía?
El procedimiento a través del que una empresa formula un expediente de regulación de
empleo se inicia solicitando una autorización a la autoridad laboral competente, es decir, a
la comunidad autónoma donde opera la compañía o, en caso de que esté presente en
diferentes autonomías, a la administración central. Simultáneamente, se abrirá un periodo
de consultas y negociaciones con los representantes de los trabajadores, que puede
extenderse entre 15 y 30 días, dependiendo del número de empleados.
Cuando el periodo de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral
autorizará la extinción de las relaciones laborales. Si, por el contrario, no se concluye con
un acuerdo, la autoridad laboral dictará una resolución estimando o desestimando, en todo
o en parte, la solicitud empresarial. Dicha resolución podrá ser recurrida por cualquiera de
las partes.
5. ¿Qué documentación debe presentar la empresa que formula un expediente de
regulación de empleo?
Durante la negociación, la empresa debe presentar los archivos que justifican la medida
que pretende adoptar. En el caso del despido colectivo, esta documentación depende de la
causa legal que alegue la organización. Destaca la memoria explicativa que justifica y
motiva la petición; el estudio o informe técnico en el caso de que se aleguen razones de
carácter técnico, organizativo o productivo; y la documentación económica, cuando los
motivos para llevar a cabo un ERE sean de índole financiero.
Asimismo, las empresas de más de 50 trabajadores deben aportar un plan de
acompañamiento social que enuncie o proponga medidas para reducir los efectos del
despido colectivo y atenuar sus consecuencias. Dependiendo de los casos y de las
distintas situaciones, estos planes incluirán medidas indemnizatorias, planes de
prejubilación, fórmulas de recolocación , ayudas formativas y para la búsqueda de un
nuevo empleo. También es un factor importante la documentación que estime el periodo
necesario para proceder a la extinción de los contratos.
6. ¿Qué organismo autoriza el cumplimiento de un despido colectivo?
Para determinar la autoridad laboral competente en cada caso es preciso considerar el
ámbito geográfico del expediente de regulación de empleo. De este modo, si éste incluye
centros de trabajo distribuidos en más de una autonomía, la Dirección General de Trabajo
del Ministerio de Trabajo e Inmigración será competente para su tramitación y autorización.
En el caso de que los afectados se concentren en una comunidad autónoma, la
competencia se atribuirá a la Consejería de Trabajo o, en su defecto, a la estructura
encargada de los asuntos laborales. Los acuerdos de transferencia de competencias
suelen marcar un porcentaje sobre el que la comunidad se atribuye la facultad de tramitar
un ERE. Normalmente la autonomía tendrá la competencia cuando, al menos, el 85% de
los afectados pertenezcan a su región.
7. ¿Cuánto tiempo discurre desde que se presenta un ERE hasta que los
trabajadores son despedidos?
El periodo de consultas en el despido colectivo tiene señalado un plazo de 30 días
naturales (en empresas con más de 50 trabajadores) o de 15 días naturales (si el número
de empleados es inferior), salvo que se alcance un acuerdo con anterioridad. En la
práctica, este plazo se extiende algo más, dependiendo de la situación de la negociación
laboral, de su complejidad y, a veces, de la propia estructura del caso.
Posteriormente, es preciso contar con el plazo máximo previsto para emitir la resolución
administrativa -15 días naturales-, por lo que a partir de dicha resolución pueden
materializarse las extinciones de los contratos a través del uso de la autorización
administrativa. En conclusión, puede estimarse que el tiempo que discurre hasta que se
produce el despido ronda los dos meses.
8. ¿Puede afectar el ERE a un empleado que está de baja por maternidad o por
parternidad?
En el caso de que toda la plantilla esté afectada por un ERE, éste también incluirá a los
trabajadores que disfrutan de baja por maternidad (también por paternidad), por
enfermedad o de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores. Sin embargo,
estos despidos deberán justificarse muy específicamente en una reestructuración parcial.
En cualquier caso, esta situación no perjudicará el cálculo de la indemnización, que se
realizará atendiendo al tiempo total de servicios, sin excluir el periodo de baja.
9. ¿Cuál es la indemnización a la que tiene derecho un profesional despedido vía
ERE?
La indemnización mínima que legalmente corresponde al trabajador afectado por un ERE
consiste en veinte días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los
periodos inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades. Esta indemnización
mínima podrá ser mejorada por acuerdo entre las partes durante el periodo de consultas
del ERE.
10. ¿En qué supuestos la indemnización es pagada por el Fondo de Garantía Social
(Fogasa)?
Este organismo juega un papel subsidiario respecto a la compañía insolvente o en
situación de concurso, de forma que no tiene una responsabilidad directa. En este sentido,
el Fogasa sólo paga las indemnizaciones en dos supuestos. Si la empresa tiene menos de
25 trabajadores y aplica un despido por causas objetivas (económicas, técnicas,
organizativas o productivas), el Estatuto de los Trabajadores dispone que un 40% de la
indemnización del trabajador correrá a cargo del Fogasa. Para determinar el importe de
esta parte de la indemnización existen unos límites legales (triple del salario mínimo
interprofesional).
Fuera de este supuesto, el Fogasa sólo paga la indemnización cuando está acreditada la
insolvencia de la compañía o ésta se declara en concurso de acreedores. En este caso,
tiene que abonar el importe de las indemnizaciones, si han sido reconocidas en sentencia,
auto o conciliación judicial o resolución administrativa (ERE). A efectos de determinar la
base de cálculo, la retribución no podrá exceder del triple del salario mínimo
interprofesional, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.
11. A efectos de IRPF ¿qué tratamiento fiscal tiene la indemnización de un trabajador
afectado por un ERE?
Está exenta de retención y tributación en el IRPF la indemnización legal, es decir, veinte
días de salario por año de servicio, con el tope máximo de doce mensualidades. La parte
de la indemnización que exceda de la cuantía indicada estará sujeta a tributación. No
obstante, dicho exceso podrá beneficiarse de una reducción como renta irregular, al
entenderse que las indemnizaciones derivadas de un ERE se han generado en el período
de prestación de servicios en la compañía. Si dicho periodo es superior a dos años, será
aplicable la reducción del 40% en la cuantía sobre la que se practica la retención.
12. ¿Cómo ampara la ley a un trabajador despedido por un ERE?
La autorización para extinguir el contrato laboral depende del acuerdo con los
representantes legales de los trabajadores y, en caso de desacuerdo, con la autoridad
laboral. Por lo tanto, la negociación y los derechos de los empleados afectados se
convierten en los verdaderos protagonistas de la solución del ERE. El trabajador
despedido por este procedimiento tiene derecho a percibir la indemnización mínima legal
(ver pregunta 8) y tendrá derecho a la prestación de desempleo que corresponda en cada
caso.
13. En caso de suspensión de pagos, ¿qué derechos tiene el trabajador?
En el caso de declaración de concurso de acreedores corresponde a la administración
concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad empresarial.
Por eso, en principio, la declaración del concurso de acreedores no afecta a la vigencia de
los contratos de trabajo. Los derechos de indemnización del empleado perjudicado por un
Expediente de Regulación de Empleo Concursal (EREC) no son distintos de los del
afectado por un ERE ordinario: veinte días de salario por año trabajado con el máximo de
doce mensualidades. Además, en el EREC es posible que se convengan unas
indemnizaciones superiores a las legales con la administración concursal.
14. ¿Qué diferencias existen entre un ERE temporal y un despido colectivo?
Existen dos diferencias fundamentales entre estas dos modalidades: la duración del
periodo de consultas en el Expediente de suspensión temporal se reduce a 15 días y los
empleados afectados por este tipo de ERE no tienen derecho a una indemnización, sólo a
la prestación de desempleo, ya que este procedimiento es una suspensión temporal del
contrato de trabajo. Sin embargo, los trabajadores sí pueden pactar una serie de
complementos con la empresa. La edad de los empleados o el número de los afectados no
son factores diferenciadores.
15. ¿En qué circunstancias es ilegal un ERE?
Este procedimiento está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, por
tanto, será ilegal cuando no cumpla los requisitos establecidos en esta legislación: si no se
ajusta a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los motivan;
si el periodo de consultas termina sin acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores; o si el empresario formula defectuosamente el ERE. En estos supuestos la
autoridad laboral puede desestimar el procedimiento.
16. Si la empresa obtiene beneficios, pero argumenta que no es rentable como
consecuencia de la crisis, ¿puede utilizar esta explicación el trabajador para
recuperar su puesto laboral o conseguir una indemnización superior?
Una empresa que no esté en situación de pérdidas puede formular un ERE cuando pueda
alegar que concurren causas técnicas, organizativas o de producción, que justifiquen la
necesidad de adoptar medidas para garantizar la viabilidad de la empresa a través de una
mejor organización de los recursos o para superar una situación económica negativa.
Obviamente, estas causas deben acreditarse suficientemente para que la autoridad laboral
autorice el expediente.
Por tanto, una organización que tenga beneficios sí tiene la posibilidad de presentar un
ERE, puesto que existen otras causas que justifican este procedimiento. Muchas veces no
son sólo las situaciones extremas de pérdidas, sino de costes, de duplicidades, o de
reducción de los volúmenes de ventas lo que impulsa a la empresa a presentar un ERE.
Desde el punto de vista del trabajador y de sus representantes legales, una situación de
beneficios empresariales hace que se puedan alcanzar indemnizaciones superiores a los
mínimos legales en el periodo de consultas del ERE.
Esta información ha sido elaborada en colaboración con Pilar Cavero, socia
directora del área laboral de Cuatrecasas; Juan José Yago, director del
departamento laboral de Garrigues; Eduardo Gómez de Enterría, abogado asociado
de Sagardoy Abogados; e Ignacio García-Perrote, socio responsable del
departamento laboral del despacho Uría Menéndez.