Urge aprobar una buena Ley de Firma Electronica

No. 89, agosto de 2015
Posición
institucional
Estudios
Legales
Urge aprobar una buena
Ley de Firma Electrónica
I. Antecedentes
adaptarse a los nuevos escenarios y brindar así a la
Se estimaba que a finales de 2014, habría ya cerca de tres
El elemento base que brinda seguridad jurídica a
mil millones de usuarios de internet, dos tercios de los
las transacciones e interacciones que se realizan por
cuales procederían de países en desarrollo, al igual que
medios electrónicos, es la firma electrónica.
sociedad un marco jurídico que les dote de seguridad.
el 55% de los nuevos abonados al servicio de internet
Hoy en día, El Salvador es el único país en
móvil de banda ancha1. Debido a este crecimiento
Centroamérica y uno de los únicos siete países en
exponencial, hay un abanico inmenso de actividades que
toda América y el Caribe, que aun no tienen una
ahora se desarrollan por este medio.
Ley de Firma Electrónica, lo cual nos posiciona en
Esto ha impactado en las estructuras jurídicas
una gran desventaja competitiva con el resto de la
alrededor del mundo, que han debido evolucionar para
región, imagen 1.
Imagen 1. Países que no tienen una Ley de Firma Electrónica
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El Salvador
Haití
Cuba
Guyana
Surinam
Dominica
San Cristóbal y Nieves
Fuente: elaboración propia, con base en datos del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA), 2012.
1 Datos de 2014 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, un organismo que reúne y analiza estadísticas de tecnología y telecomunicaciones de los países en el
ámbito mundial. En el caso de El Salvador, se alimenta de cifras proporcionadas por la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET).
1
La firma electrónica sienta las bases para el desarrollo
historia, que son inconvenientes. Toda forma de regulación
acelerado del comercio electrónico, dando garantías y
conlleva muchos riesgos que deben considerarse
seguridad jurídica a las transacciones, y además fortalece
cuidadosamente, incluyendo el peligro de sobrerregular,
el gobierno electrónico, que consiste la posibilidad de
o de regular de forma desequilibrada, beneficiando más a
los ciudadanos de relacionarse electrónicamente con el
ciertos operadores que a otros. Los precios son verdaderos
Gobierno y la Administración Pública. Esto permite crear
semáforos de la economía, por lo que deben ser el
un entorno económico más favorable para el desarrollo
resultado de la interacción entre la oferta y la demanda,
y la competitividad empresarial, y permite mejorar la
y no de una fijación artificial de tarifas, a través de una
transparencia y eficiencia de los servicios públicos.
decisión estatal.
II. Análisis
En cambio, proponemos que las tarifas queden sujetas
Vemos positiva la prioridad que la Comisión de Economía
certificadores, y al principio de libre competencia entre
ha dado a la discusión del proyecto de Ley de Firma
certificadores, tal como ocurre en varios países de la
Electrónica. Sin embargo, hay cinco aspectos medulares
región, como en Guatemala, y Panamá2.
al principio de libertad de contratación entre usuarios y
que consideramos deben mejorarse, para contar así con un
Además de la inconveniencia planteada, es importante
marco legal moderno y eficiente, los cuales se detallan a
destacar que el inciso final del art. 110 de la Constitución
continuación:
limita la aprobación de tarifas, en los siguientes términos:
1. Equivalencia jurídica de la firma electrónica simple
Art. 110 (inciso final) Cn. El Estado podrá tomar a su cargo
y certificada
los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan,
El art. 1 del proyecto de ley establece que uno de los
prestándolos directamente, por medio de las instituciones
objetos de la norma es “equiparar la firma electrónica
oficiales o autónomas o de los municipios. También le
simple y firma electrónica certificada con la firma autógrafa”.
corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados
Sin embargo, el art. 24, al definir la equivalencia jurídica de
por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto
la firma electrónica certificada, establece que esta será igual
las que se establezcan de conformidad con tratados o
a una firma manuscrita. El uso de dos términos -autógrafa
convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de
y manuscrita- para explicar lo mismo, puede dar lugar
servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de
a confusión, por lo que se recomienda uniformar el uso
operaciones en El Salvador. [El subrayado es propio].
del término autógrafa en el art. 24, sustituyendo el uso
del término manuscrita.
Según la jurisprudencia constitucional (ej.: Sentencia del
29-VII-2015, en los procesos de inconstitucionalidad 65-
2. Pliego tarifario por servicios de certificación
2012/36-2014), los servicios públicos se caracterizan por
El art. 38 del proyecto de ley establece que la SIGET, por
ser actuaciones técnicas, realizadas de forma continua,
medio de su Junta de Directores, aprobará el pliego tarifario
regular, tendentes a satisfacer necesidades públicas o
de los servicios que las empresas certificadoras brindarán
2 En Guatemala, el art. 43 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y
Firmas Electrónicas establece que “la remuneración por los servicios de los prestadores
de servicios de certificación será establecida libremente por éstos”. Asimismo, en
Panamá, el art. 3 establece que las actividades reguladas por la ley “se someterán a los
principios de libertad de prestación de servicios y libre competencia”.
a los usuarios. Al respecto, debe tomarse en cuenta que
este tipo de regulaciones han mostrado, a lo largo de la
2
intereses generales, cuya titularidad está atribuida a una
Recurriendo nuevamente al derecho comparado, un
entidad pública y que puede gestionarse en forma directa,
buen ejemplo lo brinda Panamá. En su referida ley,
indirecta, o mixta. En la práctica, los servicios públicos
establece una tasa que debe pagarse al momento de
más destacables son los de agua, luz eléctrica y el tren de
solicitar registrarse para ofrecer el servicio de certificación
aseo, los cuales el Estado debe prestar de forma técnica,
de firmas electrónicas o el servicio de almacenamiento
regular y continua, para satisfacer las necesidades sociales,
tecnológico; y una tasa anual, “la cual será utilizada para
y por los que se paga a cambio una tarifa. En cambio, la
firma electrónica solo es un elemento que facilita y
agiliza trámites, algunos de los cuales pueden estar
relacionados con servicios públicos, pero que no
dependen de aquella para su satisfacción o continuidad.
Asimismo, a nuestro juicio, la firma electrónica no busca
satisfacer una necesidad pública o un interés general,
y su titularidad tampoco está atribuida a una entidad
pública, sino a certificadoras privadas. Por todo lo anterior,
consideramos que el servicio de certificación no es un
servicio público, y el Estado no debería aprobar sus tarifas.
3. Tasa que cobrará el Estado por auditorías a
empresas certificadoras
El art. 44 del proyecto de ley establece que la tasa que
cobrará el Estado por las auditorías que realizará a las
sufragar los costos de supervisión establecidos en esta Ley
y sus reglamentos”3. Nicaragua también cobra una tasa
determinada por los servicios que presta para acreditar a
las certificadoras y cobra otra tasa por su renovación4.
4. Entidad acreditadora de empresas certificadoras
Uno de los temas que ha sido más discutido en la
actualidad, ha sido quién debe ser la entidad que
acredite y vigile a las certificadoras. El art. 35 establece
que será la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones (SIGET), a través de la Unidad de Firma
Electrónica. Se considera que la SIGET es una buena
opción, ya que cuenta con las competencias técnicas
necesarias, al manejar la regulación de los proveedores
empresas certificadoras y almacenadoras, a través de la
de servicios de internet y telecomunicaciones, y podría
Unidad de Firma Electrónica de la SIGET, será del 1% del valor
utilizar muchos de los recursos existentes para realizar
de los activos de los proveedores de servicios. En virtud
sus nuevas funciones.
de amplia jurisprudencia constitucional (ej.: Sentencia
del 13-III-2006, en los procesos de inconstitucionalidad
27-2005/35-2005), se reconoce que las tasas solo se
pueden imponer como contraprestación a un servicio
prestado por el Estado, y en ese sentido, su importe no
debería determinarse tomando la base de un activo
Otra opción podría ser el Ministerio de Economía, ya
que a través del sistema actual de subsidio al gas, que
se hace por medio de una tarjeta que utiliza un código
público y un código privado (similar a lo que ocurre
con la firma electrónica certificada), ha adquirido
fijo del contribuyente, lo cual es propio de un impuesto
experiencia en el uso de algoritmos de seguridad que
al patrimonio, sino tomando en cuenta los aspectos
utilizan la misma tecnología de la que se vale la firma
relativos a la actividad o servicio que realiza el Estado;
electrónica. Además, manejan protocolos de seguridad
es decir, según los costos que ocasiona la prestación del
con la banca para el reintegro del subsidio, lo cual les ha
servicio, su importancia o necesidad, o el grado de utilidad
permitido realizar un desarrollo tecnológico importante.
del mismo. Por todo ello, sugerimos eliminar esta forma de
determinar el importe de la tasa en esta disposición.
3 Arts. 53 y 56 de la Ley 51 del 22 de julio de 2008.
4 Art. 18 de la Ley de Firma Electrónica
Al final, lo importante será que se establezca una
“el uso de medios de identificación que se establezcan
entidad que pueda ejecutar de forma técnica y
[…] en sustitución de la firma autógrafa […]”.
eficaz la nueva ley, sin perjuicio de que se fortalecer
y capacitar a su cuadro técnico, para garantizar
••
Sustituir el inciso 2º del art. 90 de la Ley General
agilidad, transparencia y seguridad en el proceso de
Marítimo Portuaria, de la siguiente manera: “La firma
implementación.
podrá ser autógrafa o firma electrónica.”
5. Integración de la nueva ley con otras normas
vigentes
Actualmente, en el país hay al menos seis leyes que
contienen alguna regulación sobre el uso de firma
electrónica o códigos electrónicos, las cuales podrían
III. Conclusiones
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gran desventaja con el resto de la región, al ser
contrariar alguna disposición de la Ley de Firma
el único país en Centroamérica y uno de los siete
Electrónica. Por ese motivo, para efectos de certeza
países en toda América y el Caribe, sin contar
jurídica, se sugiere lo siguiente:
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Derogar el art. 8 de la Ley de Simplificación
Aduanera, el cual faculta al Ministerio de Hacienda
con una Ley de Firma Electrónica.
••
las observaciones que se señalan en este
certificadoras; establece una definición de firma
documento.
digital o electrónica; y regula prohibiciones que ya
••
Derogar el inciso 3º del art. 8 de la Ley de Creación del
Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones,
el cual establece definiciones de firma digital y de
••
Se espera que la Comisión de Economía
modifique el proyecto de ley, para incorporar
para autorizar, fiscalizar y sancionar a las entidades
estarían contempladas en la Ley de Firma Electrónica.
El Salvador se encuentra actualmente en una
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Urge la aprobación de una buena Ley de Firma
Electrónica que brinde seguridad jurídica a
todas las transacciones e interacciones que se
realizan por medios electrónicos. Esto permitirá
crear un entorno económico más favorable para
firma electrónica y regula el valor probatorio de las
el desarrollo y la competitividad empresarial, y
mismas, en una forma que es incompatible con el
mejorará la transparencia y la eficiencia de los
proyecto de ley.
servicios públicos.
Derogar el inciso 2º del ordinal l) del art. 56 de la Ley
de Bancos, en lo relativo a los efectos jurídicos de
Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador
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