Verdades, mitos y realidades sobre la pensión de vejez

Aspectos laborales
rML año xvIIi nº1, 2012 18
Verdades, mitos y realidades
sobre la pensión de vejez
En Colombia los trabajadores pueden escoger entre dos regímenes
pensionales. Sin embargo, hay que tener en cuenta las condiciones
de cada uno para seleccionar el más adecuado
E
Ricardo Barona Betancourt*
La Corte Constitucional ha entendido que el
derecho a la pensión de vejez reviste carácter
de fundamental como quiera que se deriva
directa e inmediatamente de los derechos a
la seguridad social y al trabajo, pues “nace y
se consolida ligado a una relación laboral” o a
la condición de haber realizado el trabajador
independiente sus cotizaciones a lo largo de
toda una vida laboral.
La Sentencia C-177 de 1998 de la Corte
Constitucional definió la pensión de vejez así:
“…un salario diferido del trabajador, fruto de
su ahorro forzoso durante toda una vida de
trabajo. Por lo tanto, el pago de una pensión
no es una dádiva súbita de la Nación, sino el
simple reintegro que del ahorro constante
durante largos años es debido al trabajador.
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha
indicado que la pensión es aquella prestación
social que se obtiene por la prestación del
servicio durante un número determinado
de años, con la concurrencia del factor edad,
requisitos que “no son meramente condiciones
de exigibilidad del pago de la mesada pensional,
sino elementos configurativos del derecho
a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no
puede reclamarla válidamente”.
Lo anterior confirma el rango fundamental
que goza el derecho a la pensión, es decir, se
trata de una protección especial que brinda el
Estado al trabajo humano mediante la garantía
de los medios de subsistencia, que permitan
llevar una vida digna a causa de la vejez. Así
las cosas, la Constitución protege a quienes
por causa de la edad sufren una disminución
de la producción laboral y luego del trabajo de
varios años pueden gozar de un satisfactorio
descanso remunerado. Los artículos 48 y 53
de la norma superior establecen el pago de la
pensión y contemplan que debe realizarse de
manera oportuna dentro de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, propios
de la seguridad social en Colombia.
La persona que cumple con los requisitos
exigidos para acceder a una pensión adquiere
el estatus de jubilado y por consiguiente tiene
un derecho originario al reconocimiento pleno
y oportuno de su jubilación, entendiendo
que la seguridad social forma parte de los
derechos adquiridos e irrenunciables y
siguiendo con el propósito de salvaguardar
el derecho a la seguridad social en pensiones.
La jurisprudencia ha insistido en el carácter
de derecho subjetivo que puede ser solicitado
ante funcionarios administrativos y judiciales1.
La Corte Constitucional ha manifestado
que la pensión de vejez o jubilación, en
* Subgerente Jurídico Laboral de la S.C.A.R.E.
1 Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto.
n la actualidad existen muchos comentarios
sobre la necesidad de una nueva reforma al
Sistema Pensional Colombiano, por tal razón,
analizaremos las verdades, mitos y realidades
sobre la Pensión de Vejez.
La pensión de vejez es un
derecho fundamental
| www.medicolegal.com.co |
Ricardo Barona
19
Aspectos laborales
cuanto tiene que ver con la protección a las
personas de la tercera edad (Artículo 46 CP),
con el respeto a la dignidad (Artículo 1 CP),
con el derecho a la seguridad social (Artículo
48 CP) y, especialmente, con el derecho a la
vida (Artículo 11 CP), tiene el carácter de
fundamental. Es decir, la fundamentalidad
del derecho a la pensión de vejez como una
prestación derivada de la seguridad social
está dirigida a la protección de la vida del
actor y la de su familia, en cuanto a lograr una
subsistencia digna.
Regímenes pensionales
En la actualidad los colombianos en materia de pensión de vejez pueden escoger las
siguientes opciones:
El Régimen de Prima Media con Prestación
Definida otorga la pensión de vejez al afiliado
que ha cumplido con los requisitos de edad y
tiempo de cotización:
a. Edad: Haber cumplido 55 años de edad si
es mujer o 60 años si es hombre. Sin embargo, A partir del 1 de enero del año 2014
la edad se incrementará a 57 para la mujer
y 62 para el hombre.
b. Semanas Cotizadas: Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
Sin embargo, a partir del 1 de enero del año
2005 el número de semanas se incrementó
en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se ha
incrementado en 25 cada año hasta llegar a
1300 semanas en el año 20152.
Este Sistema Pensional ha sido administrado históricamente por el Instituto de Seguros
Sociales (ISS) y la Caja Nacional de Previsión
Social (CAJANAL). Sin embargo, a partir del
segundo trimestre del año 2012 ésta administración será realizada por la Administradora
Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
2. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
El Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad otorga la pensión de vejez al afiliado
que tenga un capital acumulado en su cuenta de
ahorro individual, que le permita obtener una
2 Artículo 33 de la ley 100 de 1993 (Modificado artículo 9 ley 797 de 2003).
Foto: ThinkStock.
1. Régimen de Prima Media
con Prestación Definida
▼
La fundamentalidad del
derecho a la pensión de
vejez como una prestación derivada de la
seguridad social está dirigida a la protección de
la vida del actor y la de su
familia, en cuanto a lograr una subsistencia
digna.
pensión mensual superior al 110% del salario
mínimo legal mensual vigente3. Es decir, en este
sistema lo importante es el capital ahorrado.
Este Sistema Pensional está administrado por
los Fondos de Pensiones (Horizonte, Porvenir,
Colfondos, Skandia, ING, etc.).
3. Régimen de Transición Pensional
a. Beneficiarios: Los beneficiarios del Régimen
de Transición Pensional son aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema de Seguridad Social Integral (1 de
abril de 1994 o 30 de junio de 1995 para servidores públicos del orden departamental,
municipal y distrital) tenían 35 o más años
de edad si son mujeres, o 40 o más años de
edad si son hombres; o 15 o más años de
servicios cotizados4. Además, este régimen
solo aplica a los afiliados al régimen de prima media con prestación definida.
b.Beneficios: Los beneficiarios del Régimen
de Transición Pensional tienen derecho
a que la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión
3 Artículo 64 de la ley 100 de 1993.
4 Artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Aspectos laborales
de vejez, sea el establecido en el régimen
anterior al cual se encontraban afiliados5.
Es decir, la edad, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas y el monto
de la pensión de vejez serán los establecidos
en el régimen anterior.
c. Régimen Anterior: La edad, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas
y el monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior son:
•Artículo 260 del Código Sustantivo del
Trabajo: Todo trabajador que preste
servicios a una misma empresa, que llegue o
haya llegado a los 55 años de edad, si es varón,
o a los 50 años si es mujer, después de 20
años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de
este Código, tiene derecho a una pensión
mensual vitalicia de jubilación o pensión
de vejez, equivalente al 75% del promedio
de los salarios devengados en el último año
de servicio. Cuando el trabajador que se
retire o sea retirado del servicio sin haber
cumplido la edad expresada tiene derecho
a la pensión al llegar a dicha edad, siempre
que haya cumplido el requisito de los 20
años de servicio.
•Artículo 1 de la Ley 33 de 1985: El
empleado oficial que sirva o haya servido
20 años continuos o discontinuos y llegue
a la edad de 55 tendrá derecho a que por
la respectiva Caja de Previsión se le pague
una pensión mensual vitalicia de jubilación
equivalente al 75% de salario promedio que
sirvió de base para los aportes durante el
último año de servicio.
• Artículo 7 de la Ley 71 de 1988: A partir
de la vigencia de la presente ley los
empleados oficiales y trabajadores que
acrediten 20 años de aportes sufragados
en cualquier tiempo y acumulados en
una o varias de las entidades de previsión
social o de las que hagan sus veces, del
orden nacional, departamental, municipal,
intendencial, comisarial o distrital y el
Instituto de los Seguros Sociales, tendrán
derecho a una pensión de jubilación
siempre que cumplan 60 años de edad
o más si es varón y 55 o más si es mujer.
Artículo 36 de la ley 100 de 1993.
5
| www.medicolegal.com.co |
rML año xvIIi nº1, 2012 20
El régimen de
transición “No
podrá extenderse
más allá del 31
de julio de 2010,
excepto para los
trabajadores que
estando en dicho
régimen, además,
tengan cotizadas
al menos 750
semanas o su
equivalente
en tiempo de
servicios a
la entrada en
vigencia del Acto
Legislativo 01 de
2005
• Artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990:
Tendrán derecho a la pensión de vejez
las personas que reúnan los siguientes
requisitos: i) 60 o más años de edad si se
es varón o 55 o más años de edad si se es
mujer y ii) Un mínimo de 500 semanas
de cotización pagadas durante los últimos
20 años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un
número de 1000 semanas de cotización,
sufragadas
en
cualquier
tiempo.
Adicionalmente, el monto de la pensión
se definirá así: i) Con una cuantía básica
igual al 45% del salario mensual de base y
ii) Con aumentos equivalentes al 3% del
mismo salario mensual de base por cada
50 semanas de cotización que el asegurado
tuviere acreditadas con posterioridad a las
primeras 500 semanas de cotización. El
valor total de la pensión no podrá superar
el 90% del salario mensual de base, inferior
al salario mínimo legal mensual, ni superior
a quince veces este mismo salario.
•Artículo 260 del CST: Todo trabajador
que preste servicios a una misma empresa
de capital de $ 800.000 o superior, que
llegue o haya llegado a los 55 años de edad
si es varón, o a los 50 años si es mujer,
después de 20 años de servicios continuos
o discontinuos, anteriores o posteriores a
la vigencia de este Código, tiene derecho
a una pensión mensual vitalicia de
jubilación o pensión de vejez equivalente
al 75% del promedio de los salarios
devengados en el último año de servicio.
El trabajador que se retire o sea retirado
del servicio sin haber cumplido la edad
expresada tiene derecho a la pensión al llegar
a dicha edad, siempre que haya cumplido el
requisito de los 20 años de servicio.
d.Vigencia: El régimen de transición tiene
como vigencia o periodo de aplicación el
siguiente: “No podrá extenderse más allá
del 31 de julio de 2010, excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos
750 semanas o su equivalente en tiempo
de servicios a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005 (22 de julio de
2005), a los cuales se les mantendrá dicho
régimen hasta el año 2014”.
Ricardo Barona
21
Aspectos laborales
El Artículo 39 de la Constitución Política
establece que los trabajadores y los empleadores tienen derecho a constituir sindicatos
o asociaciones sin intervención del Estado;
es decir, consagra el derecho de asociación
sindical. Pero, una de las manifestaciones de
este derecho es la celebración de convenciones
colectivas de trabajo entre los Sindicatos y las
Empresas para regular sus relaciones laborales.
Sin embargo, el Acto Legislativo 01 del
22 de julio de 2005 adicionó varios incisos y
parágrafos al Artículo 48 de la Constitución, así:
“Parágrafo 2. A partir de la vigencia del presente
Acto Legislativo no podrán establecerse en
pactos, convenciones colectivas de trabajo,
laudos o acto jurídico alguno, condiciones
pensiónales diferentes a las establecidas en las
leyes del Sistema General de Pensiones”.
En conclusión, las pensiones no se pueden
regular por medio de convenciones, pactos,
laudos o actos jurídicos, lo cual se constituye
en una clara violación al derecho de
asociación sindical.
Principio de progresividad
Cualquier reforma pensional debe respetar
el principio de progresividad regulado en
Colombia, de la siguiente manera:
En principio, Colombia aprobó mediante
la Ley 16 de 1972 la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, suscrita en
San José de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos,
que en su artículo 26 consagra el principio
de la progresividad:
“Los Estados partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
Foto: ThinkStock.
Violación al Derecho de
Asociación Sindical
en materia de pensiones
▼
Las pensiones no se
pueden regular por medio de convenciones,
pactos, laudos o actos
jurídicos, lo cual se
constituye en una clara
violación al derecho de
asociación sindical.
en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados”.
Posteriormente, mediante la Ley 319 de 1996
se aprobó el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito
en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, que
en sus considerandos recordó que, “con arreglo
a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, sólo puede realizarse el
ideal del ser humano libre, exento del temor
y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como
de sus derechos civiles y políticos” plasmando
en su artículo 4, taxativamente la prohibición
de la regresividad de los derechos reconocidos
o vigentes en virtud de cualquier fuente formal
de derecho:
”No podrá restringirse o menoscabarse
ninguno de los derechos reconocidos o vigentes
en un Estado en virtud de su legislación interna
o de convenciones internacionales, a pretexto
de que el presente Protocolo no los reconoce o
los reconoce en menor grado”.
Aspectos laborales
De lo expuesto hasta aquí, tal como se viene
reiterando, ya se puede vislumbrar que existen
límites puestos por el derecho internacional,
que le impiden a Colombia, sin razones
atendibles jurídicamente, hacer regresivos los
derechos sociales o el nivel de derechos de
esta índole ya alcanzados por los nacionales.
En este sentido, la Corte Constitucional se
pronunció sobre el mandato de progresividad
y de no regresividad de la legislación. “La Corte
reafirmó que el mandato de progresividad y
de no regresividad de la legislación implica
que una vez alcanzado un determinado
nivel de protección, el amplio margen de
configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringido. No obstante,
advirtió que históricamente las dificultades
que los Estados han enfrentado, las cuales
hicieron imposible el mantenimiento de un
grado de protección alcanzado, condujeron a
que la prohibición de los retrocesos no pueda
ser absoluta, sino que debe ser entendida
como una prohibición prima facie. Esto
significa que, como lo ha señalado la Corte y
el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidas, las medidas
regresivas que disminuyen una protección
alcanzada a un derecho social se presumen
en principio inconstitucionales y contrarias
al Pacto Internacional de estos derechos,
pero puede ser justificable y por ello están
sometidas a un control judicial más severo.
En este sentido, para que el cambio pueda ser
constitucional el Estado debe demostrar, con
datos suficientes y pertinentes, que la medida
(i) busca satisfacer una finalidad constitucional
imperativa; (ii) resulta conducente para lograr la
finalidad perseguida; (iii) evaluadas las distintas
alternativas, parece necesaria para alcanzar el fin
propuesto; (iv) no afecta el contenido mínimo
no disponible del derecho social comprometido
y (v) el beneficio que alcanza es claramente
superior al costo que apareja. A lo anterior
se agrega que el juicio de constitucionalidad
debe ser particularmente estricto cuando
la medida regresiva afecte los derechos
sociales de personas o grupos de personas
especialmente protegidos por la Constitución
debido a su condición de vulnerabilidad o de
marginalidad. De igual modo, la jurisprudencia
| www.medicolegal.com.co |
rML año xvIIi nº1, 2012 22
Las reformas
laborales que
disminuyen
beneficios
alcanzados por
los trabajadores
resultan
contrarias al
principio de
progresividad
y prohibición
de regresión
en materia de
protección de
los derechos
sociales.
ha precisado que una medida se entiende
regresiva en los siguientes eventos: i) cuando
recorta o limita el ámbito sustantivo de
protección del respectivo derecho; ii) cuando
aumentan sustancialmente los requisitos
exigidos para acceder al derecho de que se
trata; iii) cuando disminuye o desvía de manera
efectiva e importante los recursos públicos
destinados a la satisfacción del derecho, antes
de que se haya verificado el cumplimiento de la
respectiva prestación”6.
De conformidad con lo anterior, las reformas
laborales que disminuyen beneficios alcanzados
por los trabajadores resultan contrarias al
principio de progresividad y prohibición de
regresión en materia de protección de los
derechos sociales. Por tal motivo, el margen de
configuración del legislador se reduce, en cuanto
(i) no puede desconocer derechos adquiridos; (ii)
debe respetar los principios constitucionales del
estatuto del trabajo y (iii) las medidas deben estar
justificadas de conformidad con el principio
de proporcionalidad, esto es, adecuadas para
alcanzar un propósito constitucional de especial
importancia. Esto no significa, sin embargo, que se
petrifique la posibilidad de regulación en materia
de derechos sociales y, en particular, en materia
de pensiones. Al respecto, la jurisprudencia
ha señalado que el legislador no está obligado
a mantener en el tiempo las expectativas que
tienen las personas conforme a las leyes vigentes
en un momento determinado, pues bien puede
existir la necesidad de darle prioridad a otros
intereses de rango constitucional, que permitan
el adecuado cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho”7.
Adicionalmente, de conformidad con el
Artículo 93 de la Constitución “los tratados
y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno”, no cabe duda que los tratados
sobre derechos humanos prevalecen sobre
cualquier disposición normativa interna que
pretenda disminuir las condiciones o hacer
regresivos los derechos sociales obtenidos,
tales como los de naturaleza laboral.
6 Sentencia C – 428 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.
7 Sentencia C – 727 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.
Ricardo Barona
23
Aspectos laborales
Cobertura en materia
de pensiones
La Corte Constitucional ha definido el Sistema de Pensiones como un derecho fundamental. Sin embargo, en la actualidad esta
declaración está lejos de la realidad por lo
siguiente:
a. En enero de 2012 la tasa de desempleo fue
del 12,5%, pero las personas ocupadas o
empleadas son aquellas que trabajaron por lo
menos una hora remunerada en la semana.
b.En el trimestre móvil noviembre 2011
– enero 2012, solo el 29,4% de los
ocupados estaba afiliado a pensiones.
En conclusión, la cobertura en pensiones
es baja.
Conclusiones
1.En Colombia existen dos regímenes
pensionales, en primer lugar, el de prima
media con prestación definida administrado
por el Instituto de Seguros Sociales (ISS)
o la Caja Nacional de Previsión Social
(CAJANAL), y próximamente por la
Administradora de Pensiones de Colombia
(Colpensiones), donde lo importante es
la edad, las semanas de cotización y el
monto, y en segundo lugar, el de ahorro
individual con solidaridad, administrado
por los Fondos Privados de Pensiones
donde lo importante es el capital ahorrado.
Las reglas en materia de pensión de
invalidez o sobrevivientes son similares
en ambos regímenes pensionales. Es decir,
las diferencias sustanciales se presentan
en la pensión de vejez, porque el régimen
de prima media garantiza las pensiones
cuando se cumpla la edad y las semanas
requeridas, pero los fondos de pensiones
garantizan la pensión cuando se obtenga el
capital requerido.
2.Las reformas en pensiones afectan a todos
los colombianos. La anterior afirmación es
un mito, pero la verdad es que las reformas
por regla general afectan a los afiliados
al régimen de prima media. Es decir, en
materia de pensión de vejez tenemos: i) La
En Colombia
existen dos
regímenes
pensionales, en
primer lugar, el
de prima media
con prestación
definida
administrado por
el ISS o CAJANAL,
y en segundo
lugar el de ahorro
individual con
solidaridad,
administrado
por los Fondos
Privados de
Pensiones.
edad de pensión pasará de 55 a 57 años para
las mujeres y de 60 a 62 para los hombres.
ii) Las semanas cotizadas eran de 1000,
pero han incrementado hasta llegar a 1300.
Cuando se anuncian reformas en materia
de incremento de la edad, estas afectarán a
los afiliados al ISS o Cajanal o Colpensiones
y no a los afiliados a los fondos privados de
pensiones.
3.En los fondos privados las personas se
pueden pensionar a cualquier edad. La
anterior afirmación tiene fundamento
legal, sin embargo, la verdad es que para
obtener el capital necesario para obtener la
pensión de vejez o un capital que garantice
el pago de una pensión equivalente al
110% de un salario mínimo legal mensual
vigente deben trabajarse más de 30 años
con ingresos superiores al salario mínimo,
pero, la pensión sería equivalente al 110%
de un SMLMV.
4.La solidaridad no es viable en pensiones. La
anterior afirmación es un mito, porque la
mayoría de sistemas de pensiones en el mundo
se fundamentan en la solidaridad, es decir, los
nuevos trabajadores pagan sus cotizaciones
para garantizar la pensión de las personas que
cumplen los requisitos, y posteriormente esos
afiliados serán pensionados que recibirán las
pensiones gracias a las cotizaciones de los
nuevos trabajadores. Adicionalmente, no se
entiende por qué la solidaridad si tiene validez
en salud, pero, en pensiones se plantea como
inaplicable o inviable.
5.La mayoría de propuestas de reforma en
materia de pensiones están encaminadas a
la violación del principio de progresividad;
a la afectación de los derechos de los
trabajadores, es decir, aumentar la edad,
disminuir el monto y aumentar las
cotizaciones. Por tal razón las reformas
pensionales deben buscar la generación
de empleo formal y el aumento de los
ingresos de los trabajadores, lo cual
conllevaría al aumento de cotizaciones y el
reconocimiento de pensiones futuras. Sin
embargo, es más fácil promulgar leyes y
decretos para disminuir derechos que crear
políticas claras de aumento de empleo.