KRAUT.CHP:Corel VENTURA

EL INSTITUTO DE LA INTERNACIÓN
COMO DERECHO EN EL PROYECTO
DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL1
por Alfredo Jorge Kraut
Sumario: 1. Introducción. 2. El Proyecto de Código Civil y Comercial. 3. Cambio
de paradigma: articulación del Proyecto con la ley 26.657 y la CDPD. 4. Fundamentos y requisitos de la internación. 5. Principios, líneas directrices y recaudos
en la letra del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. 6. De la
internación como un derecho. 7. Relaciones entre internación y capacidad de la
persona: independencia. 8. Un avance trascendente: los criterios interdisciplinarios.
9. Libertad y reinserción como ejes del sistema. 10. Respeto del debido proceso
al disponer la internación. 11. Derechos protectorios básicos. 12. Atribuciones de
las autoridades públicas: eliminación de la internación policial y de urgencia. 13.
Principios incorporados por la reforma. 14. Implicancias y significado de la reforma
proyectada.
1. Introducción
Foucault dedicó parte de su obra a descubrir los indicadores de
una perpetua controversia entre la razón y la insensatez, planteando
la necesidad de comprender lo que una cultura arriesga en su debate
con la locura2. Evidentemente, se trata de un desafío que compromete
demasiado: lo insondable de la sinrazón, el cuestionamiento permanente, la incertidumbre del porvenir3.
1 Quiero agradecer a la Dra. Guillermina Leontina Sosa con quien hemos
discutido algunos temas siempre enriquecedores y con la mira puesta en la defensa
de los derechos humanos.
2 En la Historia de la locura en la época clásica, Fondo de Cultura Económica,
Buenos Aires, 1992.
3 Este tema ha sido tratado en KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los
pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 300/326, y en Salud mental. Tutela
jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 237/297.
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Doctrina
La locura empeora la situación de las personas cuando son institucionalizadas. Va de suyo, en palabras de Goffman, que el encierro
en una institución total conlleva degradación, desculturización, humillaciones y profanaciones del yo. Su libro describe la terrible violencia
de estas prácticas estigmatizantes, constantes maltratos que terminan
institucionalizando, asilando a estas personas, tengan o no problemas
mentales4.
Las violaciones de derechos humanos van acompañadas en general
de un estigma moral “que además del hecho traumático supone un cuestionamiento de la dignidad de la víctima o sus familiares [...] Estos
estigmas suponen formas de criminalización y daño moral asociado a
las violaciones. Además las violaciones suponen una pérdida de estatus,
dado que las personas pierden frecuentemente sus proyectos de vida
y parte de sus recursos económicos, tienen que aislarse como mecanismo de protección”5.
De estos prejuicios sociales y estigmas morales como “delincuente”,
“subversivo”, entre otros, el “loco” es quien padece un mayor grado
de afectación y violación de los derechos humanos, lo que aumenta
su vulnerabilidad. El frecuente abandono de la sociedad y también por
parte del sistema judicial los ubica en una situación de especial desamparo jurídico y social, lo que implica una pérdida de su condición,
de identidad, de proyectos, entre otros.
Organismos no gubernamentales y organizaciones dedicados a la
defensa y promoción de los derechos humanos en el continente ame4
GOFFMAN, Erving, Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 1970.
BERISTAIN, Carlos Martín, Manual sobre perspectiva psicosocial en la investigación de derechos humanos, Hegoa, Bilbao, 2010, p. 15. Este libro nace del trabajo
con defensoras y defensores de derechos humanos de distintos países, que realizan
denuncias, acompañan a víctimas de violaciones de derechos humanos, participan en
investigaciones sobre memoria colectiva y litigan casos de diferentes países en el sistema interamericano principalmente. La publicación es fruto del Proyecto Investigación
sobre la dimensión psicosocial, comunitaria y de género de los conflictos bélicos y
socioambientales: derechos humanos, ayuda internacional y construcción de la paz
del Área de Investigación del Instituto Hegoa. Es un manual porque está concebido
como un libro de formación y de entrenamiento para quienes se interesan en la investigación de violaciones de derechos humanos, uniendo una perspectiva jurídica o
de denuncia con el trabajo psicosocial de acompañamiento a las víctimas y sobrevivientes de dichas violaciones.
5
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El instituto de la internación como derecho
ricano mediante las herramientas que ofrece el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y del sistema interamericano permitieron
importantes avances.
Las últimas décadas evidencian que en muchos países –siguiendo
políticas de la OMS y la OPS– se tiende a velar por los derechos de
las personas con problemas mentales. Procurar su dignidad es un desafío como forma de compensar el inveterado ataque a sus derechos,
lo que es especialmente grave ya que se trata de personas especialmente
vulnerables, débiles jurídicos prototípicos. La falta de legalidad y la
justificación de los encierros con fundamentos en la peligrosidad y la
probabilidad de dañarse o dañar a otros permitió encierros, en muchos
casos injustificados y algunos de por vida6.
A partir de estos fuertes compromisos para transformar el ominoso estado en que vivían estos “pacientes” (sometidos a terribles
medios coercitivos: camisas de fuerza, aislamiento, sobremedicaciones, etc.), organismos internacionales y supranacionales elaboraron
recomendaciones, principios, declaraciones y opiniones, especialmente la ONU, OEA, OPS, OMS, UE, entre otras, así como instrumentos
nacionales e internacionales de protección con diferentes niveles de
cumplimiento por los países miembros, sin perjuicio de fallos de
organismos y tribunales nacionales (CJSN) y supranacionales (CIDH,
TEDH).
Basaglia y otros psiquiatras emprendieron la difícil tarea de derribar
los muros de los hospicios y propiciar la vida en la comunidad, desmitificando aquel clásico y dañoso fundamento de la “peligrosidad del
enfermo mental”7.
6 Para consultar la historia de la locura se puede ver KRAUT, Salud mental.
Tutela jurídica cit.
7 Franco Basaglia (Venecia, 1924-1980), psiquiatra y ensayista italiano, autor
de publicaciones fundamentales para el avance en el estudio y tratamiento de las
enfermedades mentales, está considerado, junto con Ronald D. Laing y David Cooper,
como uno de los padres de la denominada “antipsiquiatría”. Supo apasionadamente
unir la teoría con la praxis desarrollada especialmente en Gorizia y Trieste (Italia).
Con el apoyo de la Organización Mundial de la Salud (y luchando arduamente contra
la oposición acérrima de los sectores del poder psiquiátrico –retardatorios y reaccionarios–), Franco Basaglia consiguió reconvertir los antiguos manicomios en un
espacio de régimen abierto (la conocida desmanicomialización) en el que fuera posible
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Doctrina
Actualmente, en nuestro país existen normativas que brindan una
suficiente protección y defensa de la dignidad de los sufrientes mentales
con discapacidad: el Proyecto de Código Civil y Comercial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
Ley de Salud Mental.
Sin embargo, la realidad indica que resulta imprescindible difundir
estos instrumentos nacionales e internacionales disponibles tendientes
a su cumplimiento efectivo ya que dicha normativa aún no es conocida
suficientemente, lo que afecta gravemente su efectividad. A ello nos
referiremos más adelante.
2. El Proyecto de Código Civil y Comercial
El nuevo Código consagra la internación como un derecho y el
respeto de los derechos fundamentales y sus extensiones de las personas
con discapacidad8. Es preciso conocer los antecedentes para recordar
el trato directo entre el enfermo y los restantes miembros de la sociedad. La desinstitucionalización, fundamento de Trieste, se propuso reformar desde lo interior, trabajando dentro de las instituciones que en el tiempo tienden a cerrarse, aboliendo
la corrupción, para modificarlas o anularlas, defendiendo así los derechos de los
ciudadanos. Sabiamente supo decir entonces que “el enfermo no es solamente un
enfermo, sino un hombre con todas sus necesidades” y que “Cuando decimos no al
manicomio, decimos no a la miseria del mundo y nos unimos a todas las personas
que en el mundo luchan por una emancipación”. Fue el impulsor de la famosa ley
180/1978, la única ley nacional que, entonces, prohibía los hospitales psiquiátricos,
postulando su cierre gradual, prohibiendo la construcción de nuevos hospitales y de
nuevos ingresos; el cierre completo en toda Italia precisó de más de 20 años.
8 Art. 41 – Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga
o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en
la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular:
a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia
de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de
entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo
más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho
de defensa mediante asistencia jurídica;
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El instituto de la internación como derecho
las nefastas consecuencias en que se traducía el total desconocimiento
de los derechos mencionados en cabeza de personas especialmente
vulnerables.
El Proyecto deja de ser ajeno a la realidad y precariedad en que
se hallaban estas personas para legislar en pos de su protección, apartándose del tradicional modelo psiquiátrico y adoptando el modelo de
la discapacidad social acorde con las obligaciones internacionalmente
asumidas por el Estado argentino y los principios emanados del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
La cabal interpretación de la norma lleva al estudio de los principios
e interrelaciones que se generan entre la nueva disposición y las leyes
especiales que la reglamentan y nutren de contenido. Cobran especial
relevancia los requisitos que debe reunir una sentencia que autorice
la privación de libertad de una persona y su posterior control judicial
a fin de que el instituto de la internación sea de excepción tanto al
momento de su imposición como para su mantenimiento. Desde la
perspectiva de los derechos humanos y su finalidad de respeto de la
dignidad, cualquier restricción a un derecho debe ser legal. El nuevo
paradigma, que concibe a la internación como un derecho exclusivo
para protección y mejora de la propia persona, impone el control constante de la legalidad de la restricción y el cambio inmediato de la
medida por cualquier otra que implique menor restricción para la persona, siempre que sea posible.
En este contexto, con remisión a la legislación especial, establece
un piso de principios protectorios y reconoce como extensiones un
abanico de derechos específicos que enfatizan un marco de legalidad
inédito en favor de estas personas.
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración
y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de
los derechos fundamentales y sus extensiones.
Art. 42 – Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación.
La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita
dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros,
a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación,
debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial.
Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.
61
Doctrina
3. Cambio de paradigma: articulación del
Proyecto con la ley 26.657 y la CDPD
La reforma, en un cambio radical del sistema vigente –tal como
luego se verá–, regula la internación institucional involuntaria, entendida como medida terapéutica restrictiva y que sólo opera cuando se
instrumenta a favor de la persona; debe existir un riesgo cierto de
producir un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
va de suyo que este daño temido debe ser inminente y dirigido a
personas. Se trata de un verdadero cambio de paradigma9. Queda así
conformado un trípode: nuevo Código Civil y Comercial proyectado,
CDPD y ley 26.657, sobre el cual quedaría estructurado el nuevo y
potente sistema de salud mental.
Por un lado, la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (conocida como CDPD)10 obliga al
país a adecuar su legislación conforme a sus directrices basadas en
la construcción social de la discapacidad11. Dicho texto trata la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, y reconoce en
su artículo 1212 que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones que las demás13. Por otro lado,
9
KRAUT, Alfredo J., Derecho y salud mental: hacia un cambio de paradigma,
en L. L. del 6-6-2012, p. 1.
10 Ley 26.378 (mayo de 2008), que aprueba la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo, del 13-12-2006.
11 MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., Primera aproximación al impacto de la
Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil, en L. L. Supl. Act. del
7-12-2010, p. 1; D. J. del 16-2-2011, p. 101. Ver: BARIFFI, Agustín, Capacidad
jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU, en la obra colectiva Hacia un Derecho de la Discapacidad, en
homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, dir. por L. C. Pérez Bueno, Thomson Reuters,
Aranzadi, Pamplona, 2009.
12 El art. 12, CDPD establece: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas
con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida”.
13 De Asís Roig señala que la CDPD implica un cambio fundamental en el tratamiento jurídico de la discapacidad y que excede lo jurídico y “se proyectan en el
propio discurso ético contemporáneo”. DE ASÍS ROIG, Rafael, Sobre la capacidad,
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El instituto de la internación como derecho
la ley 26.65714 regula en el orden nacional el derecho a la protección
de la salud mental: ha merecido distintos comentarios doctrinarios15,
algunos más críticos que otros, y ha comenzado a ser aplicada por
nuestros jueces, pese al impacto negativo que implica la ausencia de
reglamentación por parte del Poder Ejecutivo al tiempo que se escribe
la presente.
El PCCyC consagra algunos derechos específicos que son consecuencias o prolongaciones de derechos fundamentales de la persona
con discapacidad psicosocial16.
Se debe destacar la importancia del derecho a mantener la capacidad
jurídica y en caso de requerirlo contar con un sistema de apoyos para
su ejercicio.
en PALACIOS, Agustina y BARIFFI, Francisco (compiladores), Capacidad jurídica,
discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la CDPD, Ediar, Buenos Aires,
2012, p. 13.
14 B. O. del 3-12-2010.
15 MARTÍNEZ ALCORTA, Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional
de Salud Mental en materia de capacidad civil cit.; KIELMANOVICH, Jorge L., El
nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657), en L. L. del 17-2-2011;
MAYO, Jorge A. y TOBÍAS, José W., Nueva Ley de Salud Mental Nº 26.657, en
L. L. Supl. Act. del 5-5-2011, p. 1; PLOVANICH, María Cristina, Reparación de
daños por suicidio de un paciente psiquiátrico no internado, en L. L. C. 2011 (abril),
p. 285; PAGANO, Luz M., Las internaciones involuntarias en la ley 26.657, en E. D.
del 11-2-2011; RIVERA, Julio C. y HOOFT, Irene, La nueva Ley 26.657 de Salud
Mental, en J. A. del 25-5-2011; LAFERRIERE, Jorge N. y MUÑIZ, Carlos, La nueva
Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidad, en
E. D. del 22-2-2011, 241, Nº 12.697; SIRKIN, Eduardo, Acerca de la nueva Ley de
Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil y Procesal de la Nación, en elDial.com,
DC1533, del 3-3-2011; La nueva Ley 26.657 de Salud Mental. Dos pocas afortunadas
reformas al Código Civil, en D. F. y P. 2011 (marzo), p. 153.
16 A la dignidad, la vida y la salud física y mental, integridad física y moral,
prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibición
de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados u obligatorios, igualdad y no discriminación, derechos de libertad, acceder a la libertad ambulatoria, cuando corresponda,
honor, intimidad personal y familiar, imagen y privacidad, comunicación: prohibición
de injerencias arbitrarias o ilegales, información sobre su situación, expresarse libremente, reunión pacífica, manifestación y asociación, educación, trabajo, acceso a la
justicia, tutela judicial efectiva, garantías del proceso civil y penal. Una fundamentación de cada derecho puede consultarse en KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit.,
ps. 496/503.
63
Doctrina
A su vez, siguiendo regulaciones internacionales17, se dispone que
si una persona puede recibir tratamiento apropiado en la comunidad,
no está justificada la internación involuntaria18. Los famosos “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento
de la atención de salud mental” (PPEM) han sido incorporados a la
ley 26.657, por lo que ahora son Derecho positivo (hard law: legislación
“vinculante”).
La citada internación involuntaria aparece regulada con detalle en
el artículo 41 del PCCyC, no así el legítimo derecho a resistir la internación19.
Sólo es legítima –como tratamiento y último recurso terapéutico–
una internación compulsiva si la persona, por el hecho de su enfermedad
o su crisis, requiere de manera imprescindible dicho tratamiento y representa la posibilidad de daño a sí o a terceros20. La legitimidad o
la arbitrariedad de la internación dependen, así, de su razonabilidad.
La actual Ley –especial– de Salud Mental (ley 26.657/2010) innova
en la materia garantizando, en la medida de lo posible, los derechos
derivados de la internación forzosa. En efecto, el artículo 20, en su
primer párrafo, reza: “La internación involuntaria de una persona debe
concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no
17 En especial los llamados Principios de Salud Mental: en 1991, la Asamblea
General de las Naciones Unidas adoptó los “Principios para la protección de los
enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental” (PPEM).
18 ROSENTHAL, Eric y SUNDRAM, Clarence J., Los derechos humanos en la
legislación sobre salud mental, en Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 21, Nº 3, New York, 2002.
19 Una persona lúcida tiene el derecho de resistir la decisión de recluirla involuntaria
o coactivamente, a menos que haya razones de urgencia que determinen que existen
circunstancias que hacen prever un riesgo serio de daño inmediato o inminente para
esa persona o para terceros, o que el tratamiento indicado a la persona sólo pueda
administrarse en el seno de una institución (Principio de Salud Mental Nº 16-I), lo
que torna la internación imprescindible.
20 La internación innecesaria, al ser inoportuna o prolongada, tiene efectos nocivos
y genera enfermedad. “A la dolencia que el paciente lleva se le agrega otra nueva,
el ‘hospitalismo’ o la ‘institucionalización’; el acostumbramiento a un régimen de
vida subhumano, porque sus posibilidades de libertad están coartadas...” (CÁRDENAS,
Eduardo José; GRIMSON, Ricardo y ÁLVAREZ, José Atilio, El juicio de insania y
la intervención psiquiátrica, Astrea, Buenos Aires, p. 19).
64
El instituto de la internación como derecho
sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando
a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e
inminente para sí o para terceros”21.
Por otro lado, como antecedente, en los principios vinculados con
las restricciones a la libertad aparece el derecho a la internación, situación tampoco especificada pero que queda resuelta por la ley 26.657.
En efecto, la persona tiene el derecho a que su tratamiento se cumpla
en una institución, siempre y cuando ello constituya un medio terapéutico pertinente22 en el camino hacia una adecuada protección normativa integral y sistemática. Por lo demás, el internamiento tiene que
ser la alternativa menos restrictiva de la libertad23 –no un fin en sí
mismo– e incluir un tratamiento adecuado.
21 Dispone además la citada norma que “Para que proceda la internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar:
a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe
determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer
párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas,
que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona,
uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra. b) Ausencia de otra
alternativa eficaz para su tratamiento. c) Informe acerca de las instancias previas
implementadas si las hubiera”.
22 La falta de aplicación práctica de las disposiciones legales sobre atención psiquiátrica y salud mental, principalmente debido a la carencia de estructuras asistenciales
adecuadas y de acceso real al sistema de salud, fue señalada por la Conferencia de
Caracas (ver GONZÁLEZ UZCÁTEGUI, R. y LEVAV, I., Reestructuración de la
atención psiquiátrica: bases conceptuales y guías para su implementación, OPS, Washington, 1999; La Conferencia de Caracas y los procesos de actualización legislativa
en América Latina, OPS, 6/7-11-93).
23 El Principio de Salud Mental 9 (1) dice que “todo paciente tendrá derecho a
ser tratado en un ambiente lo menos restrictivo posible y a recibir el tratamiento
menos restrictivo y alterador que corresponda a sus necesidades de salud y a la necesidad de proteger la seguridad física de terceros”. El derecho al tratamiento en el
ambiente menos restrictivo está reafirmado en el Principio 9 (4), que dice que “el
tratamiento de cada paciente estará destinado a preservar y estimular su independencia
personal”. El Principio 11 (11) dice que tales prácticas deben utilizarse “sólo cuando
sea el único medio disponible para impedir un daño inmediato o inminente al paciente
o a terceros”, y prevé algunas salvaguardias procesales contra los malos tratos, como
la exigencia de que la aplicación de restricciones o la reclusión deben registrarse en
la historia clínica del paciente, junto con una explicación de “sus motivos y su carácter
y duración”. Debe informarse con prontitud a los “representantes personales” del
paciente de toda restricción física o reclusión involuntaria.
65
Doctrina
En lo que hace al debido proceso, en estos casos, la reforma ha
establecido que “...d) debe garantizarse el debido proceso, el control
judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión” (art. 41).
El Código proyectado establece, con sabiduría, que toda persona,
se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y
sus extensiones24.
En efecto –sólo considerando algunos derechos fundamentales–, la
persona tiene derecho a tener garantías procesales y judiciales para su
protección contra reclusiones arbitrarias25. Quienes están sujetos a internaciones han de gozar de un nivel mínimo de garantías procesales26,
y la decisión de internar debe quedar en manos de autoridad judicial
u otro órgano independiente e imparcial establecido por la legislación
nacional27, aunque la Ley de Salud Mental establece que “...El juez
[...] debe autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas
por esta ley” (art. 21, inc. a), y el Proyecto propone que “la sentencia
24 Este párrafo apunta a proteger a aquellas personas con sufrimiento mental, se
encuentren o no internadas, se encuentre o no restringida su capacidad. Estos derechos
(derecho a la salud, a la libertad, al debido proceso, a la dignidad, entre otros) y sus
extensiones amplían eficazmente la tutela normativa y facilitan el goce de los derechos
mínimos de estas personas a tenor de la normativa nacional e internacional disponible
ahora y en adelante.
25 La frase “reclusiones coactivas innecesarias” cubre los distintos supuestos que
las determinan: suele ocurrir que a la facilidad con que se obtiene del sistema judicial
un decreto de internación se sume el problema de la falta de espacios institucionales
o de asistencia comunitaria.
26 Un problema grave que aparece en los países en vías de desarrollo, aun cuando
se establezcan garantías procesales una vez consumada la internación (Principio de
Salud Mental 18), es la ausencia de garantías procesales durante el procedimiento
de internación involuntaria. Esto sucede incluso en casos de internación por la autoridad judicial: el procedimiento empleado es de tipo inquisitivo, sin presencia de
abogados, discrecional para el juez y sin el derecho de controvertir la prueba ofrecida
a favor de la internación. En muchos casos, ni siquiera se informa al interesado o
a su representante el hecho de que el procedimiento puede desembocar en internación.
La posibilidad de una instancia de representación y defensa, aunque sea provisoria,
debe ser inmediata, en la primera oportunidad en la que se discuta una posible
internación.
27 Principio de Salud Mental 17.
66
El instituto de la internación como derecho
que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad de la revisión” (art. 41, inc. e).
Diferentes declaraciones y principios establecen el derecho a una
respuesta eficaz y efectiva del Poder Judicial28. Como bien lo explicita
la reforma, debe existir realmente un “debido proceso” y no una parodia
de juicio en el cual el “afectado” no es oído ni tiene posibilidad de
defender su libertad, si fuera lo mejor para su situación. Tanto la decisión de internar como la de retener a la persona en una institución
psiquiátrica, y el juicio de capacidad, son parte de un proceso dotado
de garantías procedimentales. Ello implica el derecho de la persona
involucrada a tener un representante que habrá de designar sólo después
de una audiencia equitativa a cargo de un tribunal independiente e
imparcial, establecido por las leyes locales29.
En síntesis, con el trípode normativo –conformado con el Proyecto
28 Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (derecho a ser
oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones); artículo XVIII de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre (derecho a la justicia, derecho a concurrir
a tribunales para hacer valer sus derechos); artículo 8º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (derecho a ser oído, con
las debidas garantías judiciales y dentro de un plazo razonable, por un juez independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter),
y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (derecho a ser oído
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido por ley, para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil). La Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de
San José de Costa Rica– establece específicamente en su artículo 25 el derecho a la
protección judicial en estos términos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
29 Principio de Salud Mental 1 (6). Debido a la falta de legislación nacional en
numerosos países, sería conveniente establecer que el “paciente tiene derecho a la
asistencia letrada, es decir, a tener un defensor especial independiente que tiene el
deber de asegurar que la internación no se prolongue más de lo imprescindible, y
aun evitarla, lo que incluye el derecho del paciente a apelar dichas sentencias ante
un tribunal superior tanto cuando se dispone la institucionalización o se afecta su
capacidad de obrar o cuando se reclama judicialmente”.
67
Doctrina
de Código, la CDPD y la Ley de Salud Mental– la persona con discapacidad es un sujeto de derecho y a la luz del artículo 12 de la
CDPD cuenta con capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
las demás personas en todos los aspectos de la vida30.
4. Fundamentos y requisitos de la internación
La internación institucional puede sustentarse en dos hipótesis básicas:
1) La internación voluntaria, como decisión personal del propio
afectado con discernimiento para decidir y sólo como medida
terapéutica sugerida por expertos autorizados para ello.
2) La internación involuntaria o coactiva, como indicación terapéutica de profesionales de la salud mental, con competencias
para disponerla31: son los casos en los cuales la persona no está
en condiciones de expresar su voluntad de hospitalizarse, o bien
de rechazar ese tratamiento. En estos supuestos, y de manera
excepcional y restrictiva, se le impone la internación forzosa.
30 Interesante opinión legal sobre el artículo 12 de la CDPD del 21-7-2008 efectuada
por Santos Cifuentes, Christian Courtis, Agustina Palacios, Duncan Chappell, Bernadette McSherry, Ana Paula Crosara de Resende, Patrícia Garcia Coelho Catani, María
Soledad Cisternas Reyes, Rodrigo Jiménez, Holger Kallehauge, Amita Dhanda, Gerard
Quinn, YoshikazuI Kehara, Makoto Iwai, Hirobumi Uchida, Mitsuhi de Yahiro, Santiago Corcuera Cabezut, Carlos Ríos Espinosa, Lisa Waddington, Susan Jane (aka
Huhana) Hickey, Carlos Emilio López, Juan Vicente Ugarte del Pino, Peter Bartlett,
Robert Dinerstein, Arlene S. Kanter, Tina Minkowitz, Michael L. Perlin, Stephen A.
Rosenbaum, Susan Stefan, Michael Stein, Michael Waterstone, disponible en
www.un.org/.../OpinionLegalSobreArt12FINAL.doc, consultado el 17-10-2012.
31 La ley 26.657 insiste en que “Debe promoverse que la atención en salud mental
esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y
otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente.
Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia
ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes” (art. 8º). Concretamente se hallan
autorizados a prescribir internaciones los médicos (art. 19, inc. 5º, ley 17.132: “Promover la internación en establecimientos públicos y privados de las personas que por
su estado psíquico o por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí
misma o para terceros”) y los psicólogos, ya que la ley 23.277 reza: “Los profesionales
que ejerzan la psicología están obligados a: 1. Aconsejar la internación en establecimiento público o privado a aquellas personas que atiendan y que por los trastornos
de su conducta signifiquen peligro para sí o para terceros; así como su posterior
externación...” (art. 8º). Ambas leyes deben compatibilizarse con la ley 26.657.
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El instituto de la internación como derecho
Este carácter excepcional y restrictivo de la pérdida de la libertad
ambulatoria halla su fundamento en el derecho humano fundamental
de la autonomía personal. Cualquier privación al derecho mencionado
fundada en el peligro potencial (no inminente) resultaría inconstitucional e inconvencional por ser incompatible con las mandas impuestas
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 5º, 4º y especialmente el 7º (derecho a la integridad personal, a la
vida y a la libertad personal, respectivamente), y en su mismo Preámbulo al reafirmar su propósito de consolidar “...un régimen de libertad
personal y de justicia social...” Asimismo, por lo dispuesto en el inciso b, del artículo IV de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad (OEA, Guatemala, 1999, incorporada al Derecho
interno por la ley 25.280, año 2000), en cuanto compromete a los
Estados Parte al desarrollo de medios y recursos diseñados para facilitar
o promover la vida independiente, autosuficiencia e integración total,
en condiciones de igualdad, a la sociedad de las personas con discapacidad. Por supuesto –como se dijo–, también sería sensiblemente
afectado el derecho a la autonomía personal. En este orden de ideas,
mal podría la hospitalización forzosa contribuir a dicho postulado si
no se tratara de una medida de ultima ratio que tenga en miras la
consecución de la finalidad de las normas citadas. La excepcionalidad
y restricción con que debe aplicarse la medida “desecha tentaciones
opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar
al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones”32.
El tema no es menor. Más aún si se tiene en cuenta que, con
frecuencia, muchas de estas personas –que parten de una situación
desventajosa– viven en condiciones deplorables debido a la existencia
de barreras que obstruyen su integración y plena participación en la
comunidad33.
En nuestro país34, las personas con discapacidad –en especial si
32
CIDH, “Caso Ximenes Lopes vs. Brasil”, sent. del 4-7-2006, del voto razonado
del juez García Ramírez.
33 Ver KRAUT, Los derechos de los pacientes cit., ps. 253 y ss.
34 En razón de justicia, “no somos los únicos” en tan triste galardón. Baste recordar
69
Doctrina
son pobres– no logran hacer efectivos sus derechos, que en la práctica
son meramente declamados. Los marginados parecieran afectados por
una disminución de su condición humana respecto de sectores más
afortunados: no rigen para ellos principios de justicia, igualdad, fraternidad, solidaridad, acceso a servicios. Las personas con discapacidad
en situación de pobreza son el estamento inferior de esta sociedad.
Hay, de este modo, un sistema de salud para pobres como hay una
justicia para pobres. Los derechos humanos no alcanzan a fecundar o
mitigar siquiera la miseria. Claramente, los derechos humanos son,
fundamentalmente, un conflicto de adquisición y pérdida de poder35.
Así lo entendió la Corte Suprema cuando ya en 2006 dispuso que
“la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales –de por sí vulnerable a los abusos–, crea verdaderos
‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los derechos
fundamentales, situación que genera la necesidad de establecer una
protección normativa eficaz, tendiente a la rehabilitación y reinserción
del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega
que las internaciones psiquiátricas que se prolongan innecesariamente
son dañosas y conllevan, en muchos casos, marginación, exclusión y
maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un ‘hospitalismo’ evitable.
En esta realidad, el Derecho debe ejercer una función preventiva y
tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con sufrimiento
mental, cumpliendo para ello un rol preponderante la actividad jurisdiccional y que ‘Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente –sin distinción por la razón que motivó
su internación–, son titulares de un conjunto de derechos fundamentales,
como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al respeto de
el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ximenes
Lopes vs. Brasil” (sent. del 4-7-2006) en la que se halló responsable al Estado brasileño.
Allí, en su voto separado, el juez Cançado Trincade recordó en los ingredientes trágicos
del caso al personaje de Electra de Eurípides o Sófocles ante el dolor por la pérdida
de su hermano. Es que se había puesto a un familiar al cuidado de la previsión social
en una casa de reposo, donde murió víctima de la tortura y falta absoluta de cuidados.
Se describen en la causa los graves abusos de poder a los que eran sometidos los
pacientes sin recibir ayuda terapéutica alguna.
35 GALENDE, Emiliano y KRAUT, Alfredo J., El sufrimiento mental: El poder,
la ley y los derechos, Lugar Editorial, Buenos Aires, 2006, p. 117.
70
El instituto de la internación como derecho
la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros. Sin
embargo, deviene innegable que tales personas poseen un estatus particular, a partir de que son sujetos titulares de derechos fundamentales
con ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión. Frente
a tal circunstancia desigual, la regla debe ser el reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos de los que se derivan
los deberes legales del sujeto pasivo –sea el Estado o los particulares–
y que permiten, a su vez, promover su cumplimiento’. En atención a
la realidad anteriormente planteada resulta vital promover el conocimiento y protección concretos de los derechos fundamentales genéricos
previstos en nuestro sistema constitucional y derivar de ellos el índice
de los respectivos derechos personales particularizados a través de,
por ejemplo, pronunciamientos judiciales” (considerando 6º)36.
5. Principios37, líneas directrices y recaudos en la letra
del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
1. Cabe, inicialmente, resaltar la importante contribución de la reforma al incorporar a su texto algunos derechos humanos y libertades
fundamentales38 de raigambre constitucional y, a su vez, reconocer
otros derechos específicos (extensiones o prolongaciones de aquéllos)
a los que luego nos referiremos39.
36
CSJN, Fallos: 331:211 (Competencia Nº 1195.XLII, “R., M. J. s/Insania”).
Un Código es un grupo sistematizado de normas legales que permiten regular
ordenadamente una cierta materia de forma unitaria, e incluye principios y reglas
generales. En el sentido expuesto es dable observar la evolución hacia “Códigos de
Principios”, es decir, compendios de normas generales y rectoras que le den forma
al sistema sin quitarle flexibilidad y dinamismo.
38 Conforme Principios de Brasilia, noviembre de 2005.
39 La incorporación a la norma inferior –el nuevo Código– de normas de raigambre
constitucional, aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal
de su respeto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando
el umbral de lo sentado por nuestra Carta Fundamental es doblemente loable y cristaliza
la voluntad del constituyente de que “los derechos humanos establecidos en los tratados
internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan sólo un piso de avance y no
un techo limitativo”, conf. TRAVIESO, Juan A., Los nuevos paradigmas. Enfoques con
nuevas consideraciones metodológicas, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en
CFed.Cas.Pen., sala II, 21-8-2012, “M., C. A. y otros s/Rec. de rev.”
37
71
Doctrina
2. Estos derechos se articulan con la legislación especial40 a la que
remite el proyectado Código41.
3. Se considera también parte integrante del sistema de salud mental
toda la normativa supranacional e internacional concerniente a las que
la ley 26.657 otorga estatus jurídico42-43. Entre esta normativa es dable
destacar la ley 26.378 que aprueba –con fecha 6 de junio de 2008–
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y su protocolo facultativo –resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006–, en cuyo Preámbulo
–los apartados m y n, en especial– se enfatiza y reconoce la importancia
de las contribuciones que pueden efectuar las personas con discapacidad
40 Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26.657
de Salud Mental (B. O. del 3-12-2010), conforme se detallará en este trabajo. También
los arts. 19 y 562 de la reforma relacionan la regulación del Cinc con lo que se
prevea en la pertinente ley especial.
41 Cfr. art. 7º, ley 26.657.
42 La legislación nacional, con la sanción de la nueva Ley de Salud Mental, debe
garantizar el cumplimiento de la legislación internacional sobre derechos humanos a
la que se refiere la siguiente nota. La legislación internacional sobre derechos humanos
ofrece una orientación sustancial a los Estados para evaluar sus leyes de salud mental vigentes y redactar leyes nuevas. Las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas –que carecen de fuerza jurídica obligatoria– pueden empero,
en algunos casos, utilizarse como una guía detallada de las obligaciones establecidas por los instrumentos jurídicos internacionales vinculantes en materia de derechos
humanos.
43 Art. 2º, ley 26.657: “Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General
en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de
Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial
de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas
Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores
para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre
de 1990...”, a lo que se puede agregar las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (art. 2º, ptos. 1 y 2), receptadas como guía en los asuntos a los que se refieren a través de la Ac. 5/2009
de la CSJN, y lo concerniente a los “Beneficiarios de las Reglas”, Sección 2ª, y lo
relativo al “Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad”. Consultar a
GARAY, Oscar, Tratado práctico de la legislación sanitaria, La Ley, Buenos Aires,
2010, t. II, Capítulo 35.
72
El instituto de la internación como derecho
para el avance de la sociedad y la importancia que recobran, en este
sentido, la autonomía e independencia individual, incluida la libertad
de tomar sus propias decisiones para alcanzar ese y otros fines propuestos en la Convención. Importa, en particular, destacar este apartado
en donde se reconoce la trascendencia de las personas con discapacidad
y los aportes que ellas efectivamente brindan a la sociedad. Se aleja
esta Convención de los criterios vetustos que veían en la persona con
discapacidad “una carga”. El apoyo en lo necesario y la autonomía e
independencia, como principio; eje y principios observados por la
reforma. A lo expuesto es dable aditar la especial referencia al principio
general que dimana del artículo 3º, inciso a, de la Convención en
cuanto proclama el respeto de la dignidad inherente, la autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas en concordancia con la prohibición de
que la discapacidad se erija en el motivo de restricción de la libertad,
conforme lo prescribe el artículo 14, inciso b, de la Convención.
6. De la internación como un derecho
Todas las personas son titulares de lege lata de derechos fundamentales genéricos y específicos o derivados44-45.
El instituto de la internación no será ya el reflejo de una sanción
para la persona, no será un método de exclusión, sino que se erije
como un derecho en cabeza de la persona cuando por su situación de
extrema vulnerabilidad requiere de una especial atención; debe resultar
de su imposición un verdadero beneficio para la persona, beneficio en
términos terapéuticos.
En efecto, la ley especial –a la que nos remite el Proyecto de
Código Civil y Comercial– establece que la internación involuntaria
debe concebirse como recurso terapéutico excepcional y para aquellos
44
Para consultar los Derechos Mínimos Protectorios de las Personas con Sufrimiento Mental (extensiones de los derechos fundamentales), ver: KRAUT, Los derechos de los pacientes cit.; Salud mental. Tutela jurídica cit.; Derechos específicos de
las personas con trastornos mentales, Separata de la Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Nº 2010-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; ROSENTHAL y SUNDRAM,
Los derechos humanos en la legislación sobre salud mental cit.
45 Más adelante se tratará el tema en detalle.
73
Doctrina
casos que no admitan otros abordajes, debe ser por el tiempo más
breve posible y supervisada periódicamente (art. 41, inc. c).
7. Relaciones entre internación y capacidad
de la persona: independencia
En el nuevo texto legal proyectado (PCCyC) la internación involuntaria se independiza de la condición y la capacidad (sea ésta plena,
restringida o aun carente de ella), a tenor de lo establecido por la
CDPD46. Este tema tan trascendente ha sido adecuadamente resuelto
por la reforma en estudio y termina con debates doctrinarios y jurisprudenciales que intentaban vincular una indicación de internación con
el examen de la capacidad.
Creíamos, hace ya tiempo, que el juez podía privar legítimamente de la libertad a personas que por su estado “pudiera[n] dañar su salud” o que “requieran asistencia en establecimientos adecuados” (conf.
art. 482, párrs. 2º y 3º, Cód. Civ. –texto según ley 26.657–). En estos
casos –sostenía Cárdenas hace casi tres décadas–, “la internación judicial compulsiva queda enmarcada en el principio de legalidad y apunta al cuidado de la persona que se encuentra en estado de riesgo para
su salud. El juez, en base al estado de necesidad, dispone el encierro
forzoso con el propósito de evitar daños y controlar que en la institución
se le provea un tratamiento adecuado para su enfermedad. En principio,
esta circunstancia es la de numerosas personas cuya situación no se
ajusta a los criterios que, prima facie, permiten juzgar la capacidad
del sujeto. Queda a cargo del magistrado el mantener una actitud vigilante y de estricto control de los informes médicos y de los obrantes
en la causa, a fin de detectar si se advierten en el paciente comportamientos que hagan suponer una presunta incapacidad (art. 141 del
Cód. Civ. de Vélez) o bien si, aun sin mostrar estos signos, el paciente
tiene habitualmente sus facultades disminuidas y puede dañar a su
persona o el patrimonio (art. 152 bis, inc. 2º, Cód. Civ.). O si se trata
46 De modo tal que la internación no implica que deba juzgarse su capacidad ni
que un proceso donde se ventila la capacidad de una persona deba relacionarse con
su institucionalización, conf. KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit.
74
El instituto de la internación como derecho
de un adicto (alcohólico o drogadicto) que pueda realizar actos jurídicos
que lo perjudiquen (art. 152 bis, inc. 1º, Cód. Civ.)”47.
El Proyecto de Código contempla estos supuestos en el artículo 32,
habilitando al juez a restringir la capacidad o declarar la incapacidad
según corresponda, y en ambos supuestos previendo la designación de
los apoyos necesarios –capacidad restringida48– y, eventualmente, de
un curador –incapacidad49–, quienes deben siempre promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias
de la persona protegida. En estos casos, el sistema judicial debe brindar
una protección50. Esta protección judicial a la que supo aludir Cárdenas
ha quedado plasmada en el articulado del Proyecto de Código en cuanto
se prevé la entrevista personal del juez con el interesado, la posibilidad
de toma de medidas cautelares y los requisitos de la sentencia en
relación a la acreditación del beneficio que reportará la decisión para
la persona y el derecho-deber de revisión de la sentencia conforme a
lo normado por el artículo 40. En definitiva, el Proyecto de Código
es fiel, también en este aspecto, a lo dispuesto por la CDPD, en cuyo
artículo 12, apartado 4, se impone a los Estados asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas
a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de
una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
47
CÁRDENAS, GRIMSON y ÁLVAREZ, El juicio de insania... cit., p. 76.
Art. 32 – Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de trece (13) años cuando
no pueda comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por cualquier modo, medio o formato adecuado, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño grave a su persona o a sus bienes.
49 Cuando la persona, con discapacidad mental, se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez
puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32).
50 CÁRDENAS, GRIMSON y ÁLVAREZ, El juicio de insania... cit., p. 76.
48
75
Doctrina
8. Un avance trascendente: los criterios interdisciplinarios
Se reivindican, conforme lo ordena la ley 26.657, los criterios interdisciplinarios tanto para la internación como para las altas o salidas
a prueba. Ahora, según el nuevo texto, la internación requiere una
previa evaluación del equipo interdisciplinario (art. 41, inc. a, del nuevo
Código)51, terminando con una histórica e injusta supremacía del modelo psiquiátrico (arts. 37 y 41) respecto del jurídico52. En otras palabras, el nuevo texto “tiende a desjudicializar la salud mental y dejar
las decisiones en manos de los equipos de salud. El rol de la justicia
pasa a ser exclusivamente el de garante de derechos de las personas,
y no el de decisor de políticas o tratamientos”53.
Este tema no es deleznable. Se puede afirmar que es uno de los
ejes transformadores. La debilidad de los criterios médicos y jurídicos
para internar, junto a la ausencia de un debido proceso, acarrearon
encierros injustos y dañosos, llevaron a ocultar castigos subyacentes
so pretexto de un supuesto tratamiento, hechos todos resultantes de la
supremacía del modelo psiquiátrico54. Tal fue también la concepción
de nuestra más antigua doctrina autoral, que denunciaba igualmente
la frecuencia con que se decretaban y mantenían las internaciones detrás
de fundamentos médicos vagos y generales55.
51
De conformidad con el art. 482 del Código Civil reformado por la ley 26.657.
Robert Castel llega a afirmar que el examen pericial está a la altura de una
verdadera magistratura. Señala que “El rol de experto conquistado por el médico le
hace convertirse en un personaje central en la relación de los problemas sociales y
la medicina, por añadido responsable de la salvaguarda del loco y de la población.
El diagnóstico se convierte en algo muy importante ya que es condición necesaria
para el encierro: En las grietas de las regulaciones administrativas y de las prescripciones legales, la medicina mental impuso progresivamente un nuevo tipo de relación,
la relación de tutela...” CASTEL, Robert, El orden psiquiátrico. Edad de oro del
alienismo, Nueva Visión, Argentina, 2009.
53 GORBACZ, Leonardo, en artículo periodístico Un cambio de locura, de Sonia
Santoro, publicado en Página/12, el 26-8-2012, ps. 20 y ss.
54 KATZ, Jay; GOLDSTEIN, Joseph y DERSHOVITZ, Alan, Psychoanalisis.
Psychiatry and the Law, The Free Press, New York, 1967; BROOKS, Robert, Law,
Psychiatry and the Mental Health System, Little Brown and Co., Boston, 1974,
p. 683.
55 MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino,
Lajouane, Buenos Aires, comentario al artículo 143.
52
76
El instituto de la internación como derecho
Finalmente, se concretó una antigua prédica: terminar con históricas
hegemonías de los médicos forenses y compatibilizar los modelos psiquiátrico-psicológico y jurídico56.
9. Libertad y reinserción como ejes del sistema
La ley especial que reglamenta el artículo en comentario enfatiza
el derecho a la libertad y a la reinserción al establecer que las altas,
externaciones y salidas a prueba (art. 23, ley 26.657) son facultades
del equipo y no requieren autorización del juez57. Se trata de un gran
avance el hecho de que un equipo interdisciplinario, integrado por
profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida
acreditación de la autoridad competente –según los artículos 13 y 20,
inciso a, ley 26.657–, tome estas decisiones que otrora –aguardando
la orden judicial58– significaban una demora que, en muchos casos,
56
KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 289/299.
Art. 23, ley 26.657, siguiendo lo establecido por la derogada ley 22.914.
58 En la causa de la CNFed.CAdm., sala IV, 9-8-2005, “S. de B., M. del C.
c/Estado Nacional”, L. L. del 6-3-2006, p. 8, una mujer demandó al Estado Nacional
(Poder Judicial) a fin de ser resarcida por los daños producidos por la internación
judicial dispuesta por una magistrado y el actuar de otros funcionarios que coadyuvaron
a dicho resultado. La Cámara confirmó el rechazo de la acción por entender que no
se demostró la ilegitimidad de la internación ni su prolongación innecesaria. Se argumentó a favor de la decisión de la magistrada de grado que dispuso la internación, pues se consideró que al haberse basado en causales objetivas como las pericias
médicas y de organismos especializados no podía ser considerada arbitraria. Se sostuvo
allí que la actora no había impugnado el acto que dispuso su internación, por lo que
no existía declaración de ilegitimidad ni había sido dejado sin efecto el acto por el
que se reclamaba la reparación. La causa llegó en queja a la Corte Suprema, donde
fue rechazada por aplicación del art. 280 del CPCCN. Sin embargo, interesa resaltar
la disidencia de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi en cuanto sostuvieron que debía
revocarse la decisión que denegó la demanda por considerar que se había omitido el
examen de extremos vinculados a la internación dispuesta –derivados, especialmente,
de la superficialidad de los informes periciales y de la demora en la oportuna externación aconsejada por las autoridades médicas–, que a su entender demostraban la
existencia de un obrar contrario a las previsiones normativas locales e internacionales
que rigen el caso y, por lo tanto, ocasionaron un grave perjuicio. Por ende, consideraron
que existía en el caso responsabilidad estatal por haber propiciado una internación
involuntaria innecesaria, sin intentar un tratamiento voluntario alternativo, lo que vulnera el principio que establece que todo paciente tiene derecho a ser tratado y atendido,
57
77
Doctrina
frustraba el derecho a la libertad de la persona internada59. Nuevamente, el sistema judicial quedaba sometido al modelo “psiquiátricoen la medida de lo posible, en la comunidad en que vive –Principio 7, inciso 1 de
los Principios de Salud Mental–, y además se conculcaron las garantías procesales
mínimas de la paciente, en especial el derecho a apelar la resolución que dispuso su
internación y el derecho a un defensor que la representara –Principio 18, incisos 1
y 5 de los Principios de Salud Mental y ley 22.914–.
En dicha disidencia pueden encontrarse los criterios a los que debe adecuarse el
actuar estatal para sustraer a una persona su derecho a la libertad basándose en sus
supuestas alteraciones mentales.
Puntualizó la necesidad del respeto de los principios de legalidad y no arbitrariedad.
Asimismo, se enfatizó el deber de analizar cada caso particular de acuerdo a los
criterios de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad.
Es que cualquier disposición –normativa o judicial– que signifique cercenar la
libertad de una persona lleva ínsito el requisito de razonabilidad formal y material
que emana de nuestra Carta Fundamental, so pena de resultar arbitraria y, consecuentemente, nula.
Se aludió allí a una realidad irrefutable: “muchas decisiones judiciales que disponen
internaciones forzosas –o que las ratifican– son incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico, ya que, en algunos casos, tienen como fundamento legal dictámenes
médicos ambiguos, estandarizados y meramente clasificatorios, concretados luego de
fugaces entrevistas con el afectado y no se solicita un dictamen médico legal independiente sobre la salud mental del paciente ni sobre la incidencia de circunstancias no médicas, ni se producen pruebas extrapericiales admisibles, tendientes a ilustrar a los jueces acerca de la situación real y actual de la persona afectada” (CSJN,
1-9-2009, “S. de B., M. del C. c/Ministerio de Justicia. Poder Judicial. Estado Nacional”, R. C. y S. 2009-X-120).
59 En este sentido, el relato efectuado por el Dr. Galende sirve para ejemplificar
el horror y la injusticia que habilitaban el sistema anterior. Así, relata con pena un
caso en el que pese a reiterados esfuerzos no logró “liberar” del encierro a quien en
definitiva resultó víctima del sistema. Ver: GALENDE y KRAUT, El sufrimiento
mental: El poder, la ley y los derechos cit., ps. 19/26.
La historia de las personas con problemas de salud mental está signada por el
rechazo social, el ocultamiento e incluso las más crueles aberraciones en pos “de la
cura”. Baste simplemente recordar que en 1949 Egas Moniz recibía el Premio Nobel
de Medicina junto con W. Rudolph Hess por implantar la lobotomía frontal. Una
breve aproximación histórica puede verse en FUERTES IGLESIAS, Carlos, Derecho
y salud mental (La psiquiatría ante el ordenamiento jurídico), coord. por José Carlos
Fuertes Rocañín, Arán, Madrid, 2012, ps. 119 y ss.
La tutela para quienes se hallan en situación de especial vulnerabilidad se hace
imprescindible. En este sentido, la regulación dada por el Proyecto de Código Civil
y Comercial representa un significativo avance.
78
El instituto de la internación como derecho
forense” al cual, como regla, remitían, casi automáticamente, los jueces en sus pronunciamientos.
Ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos interdisciplinarios que refuercen y justifiquen –o no– la decisión de privar
a alguien de su autonomía locomotiva por las razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa disponible que restrinja menos su
libertad (art. 41, inc. a)60.
El anterior recaudo se relaciona con otras causales que también
pueden justificar una internación: riesgo cierto de que una persona
pueda causarse un daño de entidad o damnificar a terceros61 (conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa lesividad sea previsible,
inminente62. Lo primero en cuanto a que el accionar desplegado por
el sujeto permita predecir una lesión para sí o para un tercero. Lo
inminente alude a la imposibilidad de frenar el resultado predicho por
otro medio sustitutivo del encierro.
El internamiento es una medida que tiene como finalidad el bien
exclusivo de la persona, no su simple reclusión.
10. Respeto del debido proceso al disponer la internación
Correctamente, el artículo 41 del Proyecto de Código pone fin a
60 Privación de libertad. (22) La privación de la libertad, ordenada por autoridad
pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de
libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada
en los apartados anteriores. (23) A efectos de estas Reglas, se considera privación
de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la
investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad
mental o por cualquier otro motivo. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
61 Ver Capítulo VII, Ley de Salud Mental. Así, en una reciente causa en la Provincia de
Mendoza se rechazó la acción resarcitoria incoada por un hombre que había sido denunciado por su exesposa e hija por lesiones y amenazas, quien al concurrir a la comisaría fue
detenido y su internación finalmente ordenada con intervención del fiscal correccional en
turno en la causa penal. Se consideró entonces que la internación fue legítimamente
dispuesta, atendiendo al particular estado en que se encontraba el actor y que sólo permaneció en la situación restrictiva de libertad cuatro días. Conf. C4ªCCMPaz y Trib. de
Mendoza, 8-8-2011, “F., E. D. c/Provincia de Mendoza”, R. C. y S. 2012-I-177.
62 Cfr. art. 20, inc. a, ley 26.657.
79
Doctrina
la histórica judicialización impuesta por los artículos 482 del Código
Civil y la ley 22.914: ahora el juez sólo “aprueba” la internación, no
la decide. La función del juez es tutelar los derechos de la persona63
(art. 41, inc. e).
El deber del sistema judicial de garantizar el debido proceso –ya
no puede internarse con una simple decisión administrativa basado
en un simple informe médico–, el control judicial inmediato y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica (art. 41, inc. d) significan una importante innovación. El deber de control pone fin a los
encierros sine die ya que la norma obliga a que la sentencia que
aprueba la internación especifique con claridad su finalidad, duración
y periodicidad de la revisión (art. 41, inc. e), sin perjuicio del mencionado deber de control judicial (art. 41, inc. d). Se ordena un juez
participante, protagonista y no un simple observador que decidía, en
muchos casos, ligeramente. No era tampoco infrecuente que resolviera
sin siquiera conocer a la persona ni haber efectuado control alguno
sobre las condiciones de internación. En definitiva, podríamos afirmar
que esta innovación constituye una verdadera garantía de la dignidad
humana. La privación de la libertad de una persona no puede hallar
su base en caprichosos prejuicios o análisis endebles. Debe ser el
resultado de una meditada decisión que pondere todos los derechos
en juego.
Requisitos de la sentencia. Es ineludible la referencia a los requisitos
que debe reunir una sentencia que apruebe una medida de internación.
El inciso e, del artículo 41 del Proyecto detalla que “la sentencia que
aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión”.
Este inciso es el que especifica de qué manera procede el control
judicial inmediato que establece el inciso d.
La indicación de internación involuntaria siempre procede del dictamen emanado de un equipo interdisciplinario, de acuerdo a lo que
marca el inciso a, y la legislación específica vigente, y la ejecuta de
manera inmediata, ad referendum del tribunal.
El juez puede denegar la internación involuntaria, si estima que no
63
80
Véase FUERTES IGLESIAS, Derecho y salud mental... cit., ps. 135 y ss.
El instituto de la internación como derecho
está dado el extremo del riesgo cierto e inminente para sí o para terceros
y ante la ausencia de alternativas eficaces, única situación que torna
legítima tal medida de restricción de la autonomía.
Si de los informes recibidos –más las evaluaciones extras que el
juez decida realizar y eventuales pericias de las partes– surge que
efectivamente la internación involuntaria, como medida excepcional,
está justificada, procederá a autorizarla y a realizar el control permanente de la misma.
En tal caso, la sentencia que aprueba la decisión del equipo interdisciplinario deberá especificar que la finalidad de la misma es la
desaparición de la situación de riesgo cierto e inminente y que la
duración será lo más breve posible en función de ese objetivo, lo que
no obsta a la continuidad del tratamiento bajo otra modalidad no restrictiva de la autonomía.
También establecerá la periodicidad de la revisión de la situación, con los plazos máximos que establece la legislación específica
para las actualizaciones pertinentes por parte del equipo interdisciplinario.
El equipo interdisciplinario no podrá mantener la internación más
allá de la autorización del juez. En cambio, sí podrá otorgar la externación en cualquier momento.
El alta implica la recuperación de la autonomía y, por lo tanto,
concluye el contralor judicial. La ley 26.657 –reglamentaria del Proyecto de Código– prevé que el alta no requiere autorización previa,
pero sí aviso a posteriori. No fija plazo, pero se entiende que es inmediato a fin de cerrar el proceso de control de legalidad. No podemos
sino acordar con esta disposición.
Del mismo modo el juez podrá ordenar en cualquier momento la
externación, si evalúa que ya no está dado el extremo que la justifica.
Si durante el proceso de internación la persona, con capacidad de
comprender la situación, presta su consentimiento, la internación dejará
de computarse como involuntaria y el control judicial se realizará de
acuerdo a las previsiones legales para internaciones voluntarias en salud
mental.
81
Doctrina
11. Derechos protectorios básicos
El Proyecto de nuevo Código no presta lugar a dudas en cuanto a
que “Toda persona, se encuentre o no internada, goza de los derechos
fundamentales y sus extensiones”64.
Este artículo tiene la virtud de haber incorporado derechos protectorios básicos de la persona con discapacidad mental65. Aun sin agotar
el tema, puede mencionarse entre los derechos de las personas –estén
o no internadas (con o sin conductas delictivas previas)–: derecho a
la dignidad, a la vida y a la salud física y mental; derecho a la integridad
física y moral; derecho a no ser pasibles de tortura, penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; derecho a no ser pasibles de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados u obligatorios; derecho a la
igualdad y a la no discriminación; derecho a la libertad y consecuentemente a acceder a la libertad ambulatoria; derecho al honor, intimidad
en todas sus expresiones; derecho a la comunicación y a la información
sobre su situación; derecho a expresarse libremente, a reunirse, manifestarse y asociarse; derecho a participar en asuntos públicos y peticionar a las autoridades; derecho a la educación y al trabajo; el importante derecho a la justicia y a la tutela judicial efectiva; derecho a
las garantías del debido proceso y de las debidas condiciones de detención66.
En materia de principios propios de la asistencia en salud mental,
puede mencionarse un catálogo de derechos mínimos e insoslayables:
nuevamente, el derecho a ser informado. Como se afirmó párrafos
más arriba, el principio de autodeterminación y autonomía progresiva
que gobierna el nuevo Código proyectado implica de suyo la participación de las personas en las decisiones que afectan o recaen sobre
64
Sobre el tema ver KRAUT, Derechos específicos... cit.
Se considera que el concepto “discapacidad psicosocial” o “discapacidad mental” es preferible a “paciente psiquiátrico o mental” o “paciente con afecciones o
padecimientos mentales”, por entender que aquéllos se compadecen con el modelo
social de discapacidad, atento a la discriminación y la exclusión que les impiden a
estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de
ciudadanos.
66 Puede verse el punto con mayor desarrollo en KRAUT, Salud mental. Tutela
jurídica cit., ps. 496 y ss.
65
82
El instituto de la internación como derecho
su propia vida. La discapacidad no puede constituir el límite de ese
derecho, sino que en pos de la igualdad la persona debe ser informada
sobre su diagnóstico y tipo de tratamientos viables para que pueda
prestar o no su consentimiento (salvo incapacidad de manifestarse o
emergencia justificada, de lo que se deberá dejar constancia).
De lo expuesto se colige que tener una discapacidad no implica la
pérdida del derecho a informarse ni el deber de recabar el consentimiento informado. Por supuesto, este derecho conlleva el de negarse
a recibir determinado tratamiento. La persona con discapacidad tiene
derecho a un diagnóstico realizado conforme a las normas médicas
aceptadas internacionalmente y al tratamiento menos restrictivo posible,
así como a contar con la terapia farmacológica adecuada y a participar
de su programa de curación. Como no podría ser de otra manera, tiene
derecho a contar con una historia clínica adecuada y a acceder a tal
registro con sólo pedirlo. Desmembramiento del derecho genérico a
la intimidad, cuenta con el derecho a la confidencialidad de su tratamiento, salvo consentimiento por escrito que lo autorice. Tiene derecho
a no ser objeto de experimentos y a raíz de los Principios de Salud
Mental 11 (2) se prohíbe la esterilización y se limitan los tratamientos
psicoquirúrgicos.
Rige para las personas internadas involuntariamente el derecho a
posibilitar su internación. Ya se ha expresado que la internación es un
derecho en beneficio de la persona y bajo ningún concepto podrá ser
aplicada si existe otro medio alternativo de tratamiento. Por ello, la
persona sobre quien se pretenda aplicar la medida tendrá derecho a
rechazarla. Claro que de hacerse efectiva –en propio beneficio y protección de la persona– la internación, tendrá derecho a ser tratado con
el respeto propio de su condición de persona, en condiciones ambientales
gratas. La persona tiene derecho a oponerse a una transferencia institucional injustificada salvo acreditado beneficio esperado para la persona. Por supuesto, cuenta con el derecho al egreso y al alta médica
y a la consecuente reparación de los daños originados en la internación
o retención institucional arbitrarias. No menos importante es el derecho
a la rehabilitación y resocialización de las personas con discapacidad67.
67 Para un desarrollo de cada uno de estos derechos puede consultarse KRAUT,
Salud mental. Tutela jurídica cit., ps. 508/534.
83
Doctrina
12. Atribuciones de las autoridades públicas: eliminación
de la internación policial y de urgencia
La eliminación de la internación policial y de urgencia refleja un
importante avance. Las autoridades públicas colaboran y sólo pueden
trasladar a una persona “cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros,
a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida
la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios
públicos de salud deben prestar auxilio inmediato” (art. 42). Es claro
el artículo en cuanto dispone “deben”. Ello implica un deber para las
fuerzas de seguridad y servicios de salud. Pesa sobre ellos una obligación de ayuda.
13. Principios incorporados por la reforma
La reforma incorpora los principios básicos que deben presidir cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas especialmente vulnerables68. Ellos son:
1º. Principio de respeto a la dignidad personal69.
2º. Principio de legalidad70.
3º. Principio de necesidad71.
68 Sobre el tema, consultar BARRIOS FLORES, Luis Fernando, Uso de medios
coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación, en Derecho y
Salud, vol. 11, Nº 2, jul.-dic. de 2003, ps. 155/163. KRAUT, Salud mental. Tutela
jurídica cit., Capítulo 8, ps. 237 a 299.
69 La dignidad de la persona se halla presente en todo tipo de declaraciones y
convenios internacionales de derechos humanos, en los más representativos ordenamientos constitucionales históricos y vigentes, y también en los principales textos
deontológicos y jurídicos que inciden sobre la asistencia sanitaria. BARRIOS FLORES,
Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit.,
p. 155.
70 Toda regulación legal debe admitir el tratamiento forzoso y regular sus condiciones de modo preciso (hospitalización de oficio, derecho a los recursos, efecto
suspensivo, rapidez del procedimiento, representación de organizaciones de personas
con discapacidad en el procedimiento).
71 El principio de necesidad alude a la llamada “indicación terapéutica”, conforme
84
El instituto de la internación como derecho
4º.
5º.
6º.
7º.
8º.
9º.
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
de
de
de
de
de
de
congruencia72.
prohibición de exceso73.
temporalidad74.
idoneidad de medios75.
cuidado76.
fiscalización77.
a la cual no cabe imponer una medida/medio coercitivo si no concurre el supuesto
de hecho clínico que la hace necesaria e impostergable, lo que comporta dos consecuencias: una de carácter competencial, otra de carácter temporal. BARRIOS FLORES,
Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit.,
p. 158.
72 En general, el tratamiento sanitario ha de ser proporcional y razonable en relación a los medios disponibles y a la finalidad (siempre sanitaria, recuérdese) que
ése pretende. Es preciso examinar, por una parte, la gravedad del peligro/desorden
y, por otra, el valor jurídico del bien (libertad) que se limita. COBREROS MENDAZONA, Eduardo, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud
(Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), HAEE/IVAP, Oñati,
1988, p. 362, citado por BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría:
retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 158.
73 En sede jurídico-administrativa está consagrado el principio de elección del
medio de ejecución forzosa menos lesivo de los derechos de los administrativos, no
en vano este principio es un trasunto del principio de favor libertatis. De lo que se
infiere que entre diferentes medios o medidas posibles a fin de conseguir un determinado resultado (en este caso, la minoración o supresión del peligro de daño propio o ajeno) deberá optarse por el que cause menor daño, origine menos molestias
y afecte de la manera menos intensa la libertad. O lo que es lo mismo: han de agotarse
los medios “menos incisivos”, menos intensos. BARRIOS FLORES, Uso de medios
coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 159.
74 La actuación que comporta la aplicación de medios coercitivos es una intervención directamente relacionada con la noción de urgencia y la vigencia temporal.
Se actúa, ya no sólo porque el peligro de daño es grave para sí, para terceros o
incluso para bienes, sino porque la necesidad de la intervención es urgente, es decir,
tal peligro de daño es “inminente”. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos
en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., p. 159.
75 Los medios materiales y los recursos personales que intervienen en la aplicación de un medio o medida coercitiva en salud mental han de ser los idóneos,
lo que remite al plano de la adecuación de los medios y recursos personales y materiales.
76 El cuidado y la evaluación periódica del equipo interdisciplinario son obligatorios
cuando se aplican medidas coercitivas (art. 7º, inc. h, ley 26.657; art. 41, inc. c,
Proyecto de Código).
77 La fiscalización sobre la adopción y mantenimiento del empleo de medios/me85
Doctrina
El Proyecto de Código gira en torno a institutos generales de la
vida civil, siendo congruente con la CDPD en cuanto a que las personas
con discapacidad cuentan con capacidad jurídica y con el derecho a
un sistema de apoyo que los acompañe en la toma de decisiones en
las que se encuentren en situación de vulnerabilidad respecto de otras
personas sin discapacidad. Es ése el fin de la reforma proyectada:
conseguir la igualdad real de oportunidades y de trato de quienes
tienen una discapacidad.
El Proyecto cambia radicalmente el criterio del Código Civil de
Vélez Sársfield y la reforma de 1968, dejando atrás el modelo –psiquiátrico– de capacidad/incapacidad y dando vida al modelo social
basado en el sistema de apoyos.
Se trata de reglas que crean un sistema general para un colectivo
de personas con discapacidad y, conforme expresa la Comisión Redactora en el Mensaje de Elevación, se pretende encauzar las relaciones
jurídicas que regulan, en este caso, el subsistema (instituto específico
o estatuto) de salud mental que se articulan en la legislación especial
en vigor. Las leyes especiales de salud pública (ley 26.657) y los
ordenamientos procesales operan interpretando el sistema general con
la mira puesta en asegurar el derecho “a la protección de la salud
mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos
de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio
nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”
(art. 1º, ley 26.657), recordando que en materia de reconocimiento de
derechos la Constitución Nacional constituye un piso mínimo sobre
el cual pueden avanzar las legislaciones locales en virtud de los principios de progresividad y pro homine que deben primar en materia de
derechos humanos.
didas coercitivos es indispensable si se pretende una efectiva garantía del respeto a
la dignidad del paciente y de la no vulneración de sus derechos. A tal efecto, es
imprescindible la adopción de sistemas de control interno y externo. BARRIOS FLORES, Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación cit., ps. 161/163.
86
El instituto de la internación como derecho
Por su parte, el artículo 2º de la Ley de Salud Mental dispone
que se consideran parte integrante de la ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental (1991), la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud para
la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud (1990)78 y los Principios de Brasilia Rectores
para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas
(2005)79.
Por lo que puede afirmarse la integración del sistema por:
– Grandes principios emanados de la Ley de Salud Mental.
– Principios emanados de la CDPD.
– Principios emanados de la reforma y su articulación con los otros
órdenes normativos.
14. Implicancias y significado
de la reforma proyectada
La función del subsistema jurídico pretende establecer pautas generales para el ejercicio de los derechos, generar conceptos, legislación
(Código Civil, en el caso), doctrina y jurisprudencia (el Código contiene
reglas y guías dirigidas a los magistrados y a los otros protagonistas)
en todo lo que concierne al derecho al cuidado de la salud de las
personas como un derecho humano fundamental. En este sentido, representa una gran victoria de la reforma proyectada haber consagrado
que los cambios del artículo 41 apuntan a proteger a aquellas personas
con discapacidad mental, estén o no internadas. Estos derechos y sus
78
La Declaración de Caracas es el punto de partida de la reforma de la asistencia psiquiátrica para los países miembros de la Organización Panamericana de la
Salud, en la que se les insta a acometer la “reestructuración de la atención psiquiátrica”.
79 Los Principios de Brasilia son una actualización de la Declaración de Caracas,
a la vista de los limitados avances en la consecución de sus objetivos, sobre todo
en materia de desmantelamiento de hospitales psiquiátricos y de creación de dispositivos asistenciales comunitarios. Son, sin más, un recordatorio de todo lo que queda
pendiente quince años después de las buenas intenciones suscritas en la Declaración
de Caracas.
87
Doctrina
extensiones contenidos en el último párrafo amplían eficazmente la
tutela normativa y facilitan el goce de los derechos mínimos de estas
personas80.
Los estatutos especiales (ley nacional 26.657, distintas leyes provinciales –en particular, la pionera ley de Río Negro [ley 2440]81, la
ley 448/9882– y los códigos procesales provinciales) reglamentan el
nuevo Código para atender, desde la perspectiva de la igualdad real
y un paradigma no discriminatorio83, aquellas situaciones específicas
sociales que un Código no puede regular de manera pormenorizada.
Por otro lado, la CDPD (ya incorporada al Derecho interno argentino)
complementa el sistema con sus normas, a las que necesariamente
debe someterse en virtud de su rango. Ya en la Presentación del Proyecto de Código se expresó que aun manteniéndose las reglas especiales
en materias como la salud, “la potencialidad de los principios irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas”.
Se propicia así una especial tutela de la persona humana y el soporte para un paradigma protectorio que ampare a los débiles jurídicos
frente a los poderosos en búsqueda de una igualdad real (reglas generales de todo el sistema, como se manifestó a la hora de presentar
el entonces Proyecto).
El nuevo texto proyectado consigna las reglas generales del sistema84 y encarna un progreso de la legislación de cara a la búsqueda de
igualdad para todas las personas (en especial personas usuarias de los
servicios de salud mental). Este soporte normativo ha sido largamente
reclamado por la doctrina jurídica y los profesionales de la salud mental.
A la vez, incorpora al Derecho positivo de fuente interna los principios
básicos de la normativa supranacional (convenciones internacionales
80
KRAUT, Salud mental. Tutela jurídica cit.
Ley 2440, sanción: 11-9-91, promulgación: 3-10-91, dec. 1466/1991, publicación: B. O. P. Nº 2909 del 10-10-91, ps. 1/2. Salud Mental, Tratamiento y Rehabilitación de las Personas con Sufrimiento Mental.
82 Ley 448 de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires, Título I, La salud
mental en la Ciudad de Buenos Aires.
83 Presentación del Proyecto.
84 LORENZETTI, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares
del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en L. L. del 23-4-2012,
p. 1; L. L. 2012-C-581.
81
88
El instituto de la internación como derecho
ratificadas por nuestro país y otros documentos). Por otro lado, se
mantienen las leyes especiales, como sucede con la de salud mental
(ver Presentación del Proyecto).
En síntesis, la reforma refleja y se adecua a los textos normativos
nacionales, supranacionales e internacionales y guarda consonancia con
las propuestas de la doctrina más relevante. Finalmente, queda pendiente la sanción del Proyecto, reglamentar la Ley de Salud Mental,
capacitar a todo el sistema judicial y un fuerte compromiso de todos
para transformar la funesta realidad actual.
89