Universidad Metropolitana Latin Campus

Universidad Metropolitana Latin Campus
ANTOLOGIA
Derecho de las Personas
Y Derecho de Familia
1
Leonel Villeda Xoqui
Licenciatura en Derecho
Egresado de la Escuela
Universidad Metropolitana Latin Campus
De la ciudad de Guadalajara, Jalisco.
2
Derecho de las Personas
Y Derecho de Familia
3
ASIGNATURAS COMPILADAS
COMPENDIO DERECHO CIVIL I
INTRODUCCIÓN, PERSONAS Y FAMIILIA
(Libro de texto base)
Autor: Rafael Rojina Villegas
Editorial: Porrúa
ISBN: 968-432-159-7
DERECHO FAMILIAR
Autor: Carlos I. Muñoz Rocha
Editorial: Oxford
Año de edición: 2013
Formato: rustico
Detalles
ISBN-978-607-426-426-5
Primera edición
DERECHO CIVIL
Autor: Ricardo Sánchez Márquez
Editorial: Porrúa
Año de edición: 2012
Formato: rustica
Detalles
Isbn 978-607-09-1206-1
Cuarta edición
DERECHO CIVIL PARA LA FAMILIA
Autor: Raquel Sandra Contreras López
Editorial: Porrúa
Año de Edición: 2014
Formato: rustico
Detalles
Isbn 978-607-09-1532-1
Edición: primera
4
PRESENTACION
Este trabajo fue realizado con mucho cuidado tratando de abarcar los temas
principales de los principios del derecho civil, así como el derecho de las personas y
de la familia, que son los temas base de la obra.
Por lo tanto, lo conforman 3 libros:
LIBRO PRIMERO.- Introducción al derecho civil
LIBRO SEGUNDO.- Derecho de las personas
LIBRO TERCERO.- Derecho de familia
Ahora bien, ¿por qué se decide iniciar con el tema de introducción al derecho civil? La
respuesta es muy lógica, porque en este primer libro estudiaremos las bases del
derecho, se tocan temas como el mismo significado de la palabra derecho, el acto
jurídico, las consecuencias de los hechos jurídicos, la irretroactividad de la ley, etc.,
temas que no pueden hacerse a un lado, pues es de suma importancia entender que
los actos que tienen consecuencias jurídicas son los únicos que le interesan al
derecho.
Ahora bien, al momento de iniciar con el Derecho de personas y Derecho de familia,
es claro que las personas físicas o jurídicas durante su vida diaria llevan a cabo actos
y hechos jurídicos que le atañen al derecho, ya sea por sí mismas o por medio de su
representante legal.
Aunque pareciera que el derecho de familia, por su diario manejo, es fácil, es una
concepción realmente errónea, toda vez que es demasiado amplio, interesante,
interminable y en algunos casos hasta complejo.
Se ha tratado, sobre todo en el derecho de familia, que se encuentra comprendido en
el tercer libro de esta antología combinar lo que es el derecho clásico y conservador
como era hasta hace algunos años el derecho civil en nuestro País, con las últimas
reformas a los códigos civiles y familiares de los estados de la República Mexicana, en
donde encontramos instituciones modernas sobre todo en el Distrito Federal en donde
se permite ahora el aborto, el matrimonio en personas del mismo sexo, por mencionar
algunos casos, así como la renta de útero y maternidad sustituta, entre otros temas
interesantes.
Interesante sobre todo cuando al analizar el divorcio, se advierte que algunas
religiones sobre todo la católica, no admiten el divorcio. Sin embargo, hasta el siglo
VIII predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo, estimando que por
5
adulterio podía disolverse el matrimonio. En sentido contrario hubo la interpretación
de San Lucas y San Marcos, en el sentido de que ni aún por adulterio podría
disolverse el matrimonio. Las religiones han sido cuidadosas con el tema de divorcio,
ya que la mayoría pretenden conservar y tutelar a la familia como la Célula Principal
de la Sociedad. Pero es en esta actualidad cuando se centran principios morales y
religiosos que por un lado manifiestan abiertamente su rechazo al aborto, como ya lo
dijimos, al matrimonio entre personas del mismo sexo o a la adopción de menores por
personas del mismo sexo y por otro lado las legislaciones de los estados en donde la
presión social de nuestros tiempos reclama la apertura a instituciones civiles que
vayan de acuerdo con la realidad en que se vive.
En fin, respetando la libertad de cada persona, es interesante debatir hasta donde es
válido que se actualicen las legislaciones, hasta donde es válido tutelar el derecho a la
reproducción, el derecho a la libertad de elegir la cantidad de hijos que se quiere tener,
o bien, la libertad a la sexualidad, pasando por alto el derecho a la vida de un ser
engendrado.
Espero que este trabajo les sea de utilidad a los estudiantes de derecho, está hecho
con mucha dedicación y cariño.
Leonel Villeda Xoqui.
6
INDICE GENERAL
LIBRO PRIMERO
INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL
1. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA DE DERECHO-------------------------------------------------23
2. DEFINICIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------25
3. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES---------------------------------------------27
3.1 Concepto general
3.2 Definición
4. LOS SUPUESTOS Y LAS CONSECUENCIAS DE DERECHO.------------------------27
4.1 Distinción entre el supuesto jurídico y los hechos, actos y
estados jurídicos
4.2 Relación entre el supuesto y la consecuencia
4.3 Los hechos, actos y estados jurídicos como únicas formas de
realización de los supuestos jurídicos
4.4 Los supuestos jurídicos según fritz schreir
5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS---------------------------------------------------------------29
5.1 Definición de las consecuencias jurídicas
5.2 Consecuencias de creación de derechos y obligaciones entre
particulares
5.3 Consecuencias jurídicas del sector liberatorio
5.4 Consecuencias jurídicas en el sector de lo contencioso
5.5 Consecuencias jurídicas en el sector coactivo
6. LOS SUJETOS DEL DERECHO----------------------------------------------- --------------30
6.1 Nociones generales.6.2 Teoría de la ficción en materia de personalidad de los entes
colectivos.
6.3 Crítica a la teoría de la ficción
6.4 La personalidad jurídica, como creación del derecho, tiene tres
acepciones:
6.5 Tesis de Brinz
6.6 Tesis de Ferrara
6.7 Teoría de la institución de Hauriou
7. LOS OBJETOS DEL DERECHO----------------------------------------------- -------------37
7.1 Enumeración de los objetos directos del derecho
7.2 Definición del derecho subjetivo.
7.3 Formas de los derechos subjetivos
7.4 Teoría de la voluntad de Bernardo Windscheid
7
7.5 Los dos elementos del derecho subjetivo según Ibering
7.6 Crítica a la tesis de Ibering
7.7 Ideas de jorge del Vecchio sobre el derecho subjetivo
7.8 Punto de vista Kelsen
7.9.- El derecho subjetivo como facultad de exigir una conducta
ajena.
7.10 El derecho subjetivo como derecho a la propia conducta.
7.11 El derecho subjetivo como poder jurídico sobre bienes
propios o ajenos
7.12 El derecho subjetivo como facultad de crear la relación
jurídica
7.13 Conceptos del deber jurídico y formas del mismo
7.14 Definición del deber jurídico, según Kelsen
7.15 El deber jurídico y las obligaciones naturales
7.16 El concepto Kelseniano del deber jurídico es diametralmente
opuesto al tradicional
7.17 Lo prohibido jurídicamente, solo es lo sancionado
7.18 La función de sancionar en el órgano supremo, no constituye
un deber jurídico
7.19 Crítica al concepto kelseniano del deber jurídico
7.20 El hecho ilícito o antijurídico
7.21 “Mala in se” y “mala prohibita”
7.22 la sanción como objeto del derecho
7.23 Sanciones civiles y penales
8. LA CÓPULA “DEBE SER” Y LA RELACIÓN JURÍDICA--------------------------------45
8.1.- La ley del enlace
9. EL PROCESO JURÍDICO----------------------------------------------------------- --------------45
9.3.- Diversas normas de imputación
8.4.- El juicio hipotético de Kelsen
8.5.- El juicio disyuntivo de Cossio
8.6.- Tendencia de enlace en el mundo jurídico
8.7.- La relación jurídica
10. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS-------------- --------------47
10.1.- Heteronomía y autonomía en las distintas normas
10.2.- Bilateralidad y unilateralidad
10.3.- La exterioridad e interioridad
10.4.- Coercibilidad e in-coercibilidad
11. LA UNIDAD Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS --------------52
11.1 Desde el punto de vista del sistema al que pertenecen
Nacionales - extranjeras
Derecho uniforme
11.2 Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez
8
Federales
Locales
Municipales
11.3 Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez
11.4 Desde el punto de vista de su ámbito material de validez.
11.5 Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez
Genéricas
Individualizadas
Primera hipótesis
Segunda hipótesis
1.- por la constitución federal
2.- por las leyes federales y los tratados internacionales
Perfectas
Más que perfectas
Menos que perfectas
Leyes imperfectas
11.6 Desde el punto de vista de su cualidad
Positivas
Negativas
11.7 Desde el punto de sus relaciones de complementación
Secundarias
A).- Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia
Iniciación de la vigencia
Extinción de la vigencia
B).- Las declarativas o explicativas
C).- Las permisivas
D).- Las interpretativas
E).- Las sancionadoras
11.8 Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los
particulares
12. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO---------------------------------------- --------------56
Derecho objetivo
Derecho subjetivo
13. DERECHO REAL Y PERSONAL----------------------------------------------- --------------57
Derecho real
Derecho personal
14. EL DERECHO NATURAL--------------------------------------------------------- --------------57
15. DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE------------------------------- --------------57
Derecho puro
Derecho aplicado
9
16. DERECHO POSITIVO Y VIGENTE--------------------------------------------- --------------57
Derecho positivo
Derecho vigente
17. LOS FINES DE LOS DERECHOS---------------------------------------------- --------------58
El derecho postula lo que debe ser
La igualdad ante la ley
La garantía de seguridad jurídica
18. FUENTES DEL DERECHO------------------------------------------------------ --------------58
Concepto fuente
Acepción de la palabra fuente
Fuentes formales
Fuentes reales
Fuentes históricas
Fuentes materiales: son de naturaleza sociológica.
19. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO------------------- --------------59
19.1 La legislación
19.2 La legislación y la ley
El poder legislativo
Etapas del proceso legislativo
19.3 Ignorancia de la ley
Desuso, costumbre o práctica en contrario
19.4 Reglamentos, decretos y circulares administrativas
19.5 Leyes de orden público y autonomía de la voluntad
19.6 Las leyes de interés privado
19.7 La costumbre
La costumbre en el derecho mexicano
La costumbre como fuente del derecho
1.- Costumbre jurídica
Material
Espiritual o subjetivo
2.- Definiciones principales de la costumbre jurídica
Du Pasquier
Gèny
Ulpiano
Jellinek
Kant
19.8 Las tres formas de la costumbre jurídica
19.9 La jurisprudencia como fuente de derecho
Conclusiones en cuanto al alcance de la jurisprudencia en
nuestro derecho positivo
La jurisprudencia en México
La jurisprudencia y la función creadora del juez
10
20.- OTRAS FUENTES----------------------------------------------------------------- --------------67
20-1 Doctrina
20-2 Los principios generales del derecho.
20-3 La equidad
20-4 La elaboración de la ley
1.- La ley y el reglamento
2.- Elaboración y vigencia de las leyes y reglamentos
a) El de confección de la ley
b) El de iniciación de su vigencia
21. CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.---------------------------------- --------------70
21-1 Definición
21-2 Planteamiento del problema
21-3 Los tres sistemas lógicamente posibles
21-4 Los tres sistemas históricos fundamentales
1 Sistema italiano, originado en Lombardía en el siglo XIII
2 Sistema francés que data del siglo XVI
3 Sistema holandés del siglo XVII
22.- DOCTRINAS----------------------------------------------------------------------- --------------73
22.1 Doctrina francesa
22.2 Doctrina holandesa
23. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO------------------------------------- --------------73
23.1El principio de la retroactividad de la ley en el tiempo
1.- Planteamiento del problema: tres hipótesis
2.- Tesis tradicional
3.- Doctrina clásica
4.- Crítica a la doctrina expuesta
5.- Tesis de Julián bonnecase
6.- Doctrina de Roubier y Planiol
7.- Opinión personal
8.- Excepciones al principio de irretroactividad
24.- ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA---------------77
24.1 Concepto de interpretación jurídica
24.2 Conceptos de hermenéutica y hermenéutica jurídica.
25.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA--------------------------- -----------78
25.1 Método de la escuela de la exégesis
25.2 Método de la escuela dogmática
25.3 Método teleológico
25.4 Método de saleilles o de la evolución histórica
25.5 Método de la escuela de la libre investigación científica
25.6 Método de la escuela del derecho libre o de Kantorowicz
11
25.7 Método de la teoría pura del derecho
25.8 La analogía
26. DERECHO CIVIL-----------------------------------------------------------------------------------79
26.1La codificación
26.2 Planes del código civil
26.3 El plan Savigny, moderno o alemán
27. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS------------------------------------------------ --------------80
27.1 Hecho jurídico
27.2 Acto jurídico
27.3 El acto y el hecho jurídico
27.4 Hechos y actos jurídicos
27.5 Ideas de Duguit sobre el acto jurídico
27.6 Análisis de la definición del acto jurídico
27.7 En la definición del acto jurídico.
27.8 Diferencia entre el hecho y el acto jurídico
27.9 Clasificación del acto jurídico
27.10 Elementos del acto jurídico
27.11 Elementos esenciales del acto jurídico
27.12 Inexistencia del acto jurídico
27.13 Características de la inexistencia
27.14 Análisis de los elementos del acto jurídico.
27.15 Manifestación de voluntad (consentimiento)
27.16 Forma
27.17 Modalidades de los actos jurídicos
27.18 Acto puro
27.19 Modalidad
28.- LA CONDICIÓN-------------------------------------------------------------------- --------------87
28.1 Efectos de la condición
29 TÉRMINO O PLAZO--------------------------------------------------------------- --------------87
29.1 Término
29.2 Plazo
30.- EL MODO O CARGA------------------------------------------------------------- ---------------88
31.- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS-----------------------------------------------88
32.- DE LA INEXISTENCIA Y DE LA NULIDAD EN EL DERECHO
MEXICANO.-------------------------------------------------------------------------------- ---------------88
33.- ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO------------------------------------90
34.- LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD--------------------------------------------------------------94
12
34-1.- Error
34-2.- Grados del error
34-3.- Error destructivo de la voluntad
34-4.- Error que vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa
34-5.- Error indiferente
34-6.- Preceptos de ambos códigos
34-7.- Error de derecho
34-8.- Dolo
34-9.- Dolo principal y dolo incidental
34-10.- Violencia
34-11.- Características de la nulidad relativa
35.- ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE------------------------------------------- --------------99
LIBRO SEGUNDO
DERECHO DE LAS PERSONAS
1.- DE LAS PERSONAS--------------------------------------------------------------- ---------------100
1.1 Etimología de la palabra PERSONA
1.2 Significado de PERSONA
1.2 Aspectos generales de la persona
1.3 El sujeto de la relación jurídica y su importancia
1.4 Persona y derecho subjetivo
2. LOS EFECTOS PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD EN EL
ÁMBITO DEL DERECHO MEXICANO------------------------------------------------------------101
2.1 La persona física y los efectos protectores de la personalidad
2.2 Breves antecedentes del término persona.
3.- PERSONA Y HOMBRE---------------------------------------------------------------------------102
4.- ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES-------------- --------------102
4.1.- Atributos de las personas físicas
4.2.- Atributos de las personas morales
5.- LA PERSONA JURÍDICA---------------------------------------------------------- --------------102
5.1 De las Personas Morales.
5.2 Relación del concepto de persona con otros conceptos afines
5.3 Sobre el derecho a la vida
5.4 Persona biológica y la persona jurídica no son las mismas.
6.- DERECHOS QUE VULNERAN LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES------------------------------------------------------------------ --------------105
6.1 La protección absoluta de la vida es inconstitucional
13
7.- SOBRE DERECHOS REPRODUCTIVOS--------------------------------------------------106
8. – MOMENTO EN QUE SE INICIA Y TERMINAN LOS EFECTOS
PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD--------------------------------------- -------------107
9.- REFERENCIAS AL TÉRMINO PERSONALIDAD, EN LOS
DIFERENTES CÓDIGOS CIVILES Y FAMILIARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS.--------------------------------------------------------------- ---------------107
10.- PERSONERÍA O REPRESENTACIÓN------------------------------------ ---------------110
11.- ATRIBUTOS DE LA PERSONA------------------------------------------- -----------------111
11.1 Nombre
11.2 Domicilio
11.3 Patrimonio.
11.4. Estado civil
12. DE LA CAPACIDAD------------------------------------------------------------- ----------------112
12.1. Capacidad de goce y de ejercicio
12.2 Fin de la capacidad y de la personalidad física
12.3 Grados de capacidad de goce
12.4 Capacidad de ejercicio y representación
12.5 Grados de incapacidad de ejercicio
12.6 Regla general es la capacidad de goce y ejercicio
12.7 Capacidad para actos de dominio y para actos de
administración
12.8 La representación como institución auxiliar de la incapacidad
de ejercicio
13. DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS-------------------------------- --------------117
13.1 Nociones generales
13.2 Derechos y características del estado civil
13.3 Posesión del estado
13.4 Efectos de las sentencias relativas al estado civil
13.5 Fuentes del estado civil
13.6 Derechos del estado civil
13.7 Prueba del estado civil
14. OBJETO DEL REGISTRO CIVIL------------------------------------------------ ------------120
14.1 Antecedentes del registro civil
14.2 Definición y características de las actas del registro civil
14.3 Autenticidad de las actas del registro civil
14.4 Otras características de las actas del estado civil
14.5 Rectificación de las actas del registro civil
15. NACIONALIDAD--------------------------------------------------------------------- -------------123
14
16. DEL DOMICILIO-------------------------------------------------------------------- -------------124
16.1 Diferencias entre domicilio y residencia
16.2 Características generales del domicilio
16.3 Domicilio de las personas morales
16.4 Domicilio convencional
16.5 Naturaleza del domicilio
16.6 Efectos del domicilio en general
16.7 Domicilio conyugal
16.8 Se reputa domicilio legal
17. DEL NOMBRE----------------------------------------------------------------------- --------------127
17.1 Historia del Nombre
17.2 El nombre como derecho subjetivo
17.3 Naturaleza jurídica de este derecho subjetivo
17.4 El nombre como interés jurídicamente protegido
17.5 Transmisibilidad del nombre
18. EL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA Y SU IMPORTANCIA------------------129
18.1 Protección al nonato en el derecho romano.
18.2 Protección al nonato en el derecho actual
19. LA INVESTIGACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN, COMO
UN DERECHO MÁS DE LA PERSONALIDAD--------------------------------------------------129
20. NOCIONES GENERALES DE LA TEORÍA INTEGRAL DE LA
APARIENCIA JURÍDICA.-------------------------------------------------------------- ---------------130
20.1 antecedentes y presupuestos de la teoría integral de la
apariencia jurídica.
20.2 Antecedentes
20.3 Aspectos generales de la palabra “apariencia”
20.4 La fungibilidad y la consumibilidad de las cosas en relación
con la apariencia.
20.6 Concepto personal de “apariencia” en sentido amplio o
coloquial.
21. LA APARIENCIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO---------------------- ---------------131
21.1 La doctrina mexicana en relación con la figura de la
apariencia
21.2 La doctrina extranjera respecto al fenómeno de la
apariencia.
21.3 Aspectos técnico – jurídicos de la apariencia jurídica
21.4 Naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito del derecho
21.5 Fundamento jurídico de la eficacia de la apariencia en el
ámbito del derecho.
15
21.6 Datos que el legislador toma en consideración para proteger
la apariencia.
22. NECESIDAD DE DIFERENCIAR ENTRE DATO Y REQUISITO--------------------133
22.1. Explicación de los datos sociales que el legislador ha
tomado en cuenta para proteger apariencias de derecho
23. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE--------------------------------------------- -------------134
LIBRO TERCERO
DERECHO DE FAMILIA
1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO FAMILIAR---------------------------135
1.1 Definición de la familia
1.2 Características
1.3 Etapas de la familia
1.4 Concepto de derecho familiar
1.5 Elementos e instituciones que integran el derecho familiar
1.6 Sujetos del derecho familiar
1.7 Garantías o principios constitucionales acerca de la familia
1.8 Otras garantías constitucionales
1.9 Algunos preceptos de las convenciones internacionales
respecto de la familia
1.10 Familias fundadas por parejas de personas del mismo sexo,
no necesariamente homosexuales
1.11 Principios aplicables al derecho familiar
1.12 Naturaleza jurídica y autonomía del derecho familiar
1.13 Problemas lógico, sociológico y ético
1.14 Los sujetos del derecho de familia
1.15 Objetos jurídicos del derecho familiar
1.16 Clasificación de los derechos subjetivos familiares desde
ocho puntos de vista
1.17 Actos jurídicos familiares
1.18 Actos de derecho familiar que no son contratos
1.19 Los actos jurídicos del derecho familiar no admiten términos
ni condiciones
1.20 La representación den los actos jurídicos familiares
1.21 Sanciones del derecho familiar
1.22 Sanciones del derecho privado
1.23 Supuestos especiales del derecho familiar
1.24 Otro concepto del derecho de familia
2. ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO
FAMILIAR---------------------------------------------------------------------------------- ----------156
2.1. La constitución de la familia
16
2.2. La organización de la familia
2.3. La disolución de la familia
2.4. Naturaleza jurídica del derecho familiar
3. LOS ESPONSALES Y EL MATRIMONIO---------------------------------------------------158
3.1 Los esponsales
3.2 Concepto de matrimonio.
3.3 Requisitos para contraer matrimonio
3.4 Impedimentos para contraer matrimonio
3.5 Los matrimonios nulos y sus efectos.
3.6 Matrimonios celebrados en el extranjero
3.7 Efectos del Matrimonio
3.8 Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges
3.9 Efectos del matrimonio en relación a los hijos
3.10 Efectos del matrimonio en relación a los bienes en nuestra
legislación
3.11 Régimen de Sociedad Conyugal
3.12 Régimen de separación de bienes
3.13 Donaciones antenupciales
3.14 De las donaciones entre consortes
4.- DIVORCIO---------------------------------------------------------------------------- --------------163
4.1 Clases de divorcio
4.2 Efectos jurídicos del divorcio
4.3 Estudio sistemático de las causas de divorcio
4.4 Características de la acción de divorcio
4.5 Caducidad de la acción de divorcio
4.6 La acción de divorcio se extingue por reconciliación o perdón
expreso o tácito
4.7 La acción de divorcio puede ser objeto de renuncia o
desistimiento
4.8 La acción de divorcio se extingue con la muerte de cuales
quiera de los cónyuges
4.9 Otros efectos del divorcio
4.10 El divorcio en relación con los problemas fundamentales del
derecho familiar
4.11 Requisitos del convenio de divorcio
4.12 Alimentos a los hijos y del cónyuge acreedor
4.13 Obligación de los padres de pagar alimentos en proporción
de sus bienes
4.14 Alimentos del cónyuge en el divorcio
4.15 El divorcio voluntario en el derecho comparado
4.16 El divorcio necesario en el derecho comparado
5. CONCUBINATO------------------------------------------------------------------------------------179
5.1 Concubinato
5.2 Características del concubinato
17
5.3 Efectos del concubinato
5.4 Efectos jurídicos del concubinato en relación a los hijos
5.5 Efectos jurídicos del concubinato en relación con los bienes y
sucesiones
6. LAS SOCIEDADES DE CONVIVENCIA---------------------------------------181
6.1 Concepto
6.2 Requisitos para su inscripción
6.3 Efectos jurídicos de la sociedad de convivencia
6.4 Efectos sobre los bienes
6.5 Efectos jurídicos derivados de la terminación de la sociedad
de convivencia
7. DEL PARENTESCO---------------------------------------------------------------- --------------182
7.1 El parentesco
7.2 Formas del parentesco
7.3 Se desprende que la misma nace de un acto jurídico de
carácter mixto en el que concurren las siguientes personas
7.4 Consecuencias jurídicas del parentesco
8. FILIACIÓN----------------------------------------------------------------------------- --------------185
8.1 Filiación
8.2 Filiación legitima
8.3 Filiación natural
8.4 Distinción de diferentes formas de filiación natural
8.5 Efectos jurídicos de la filiación
8.6 Maternidad y paternidad
8.7 La filiación como estado jurídico
8.8 El hecho jurídico de la procreación, y el estado jurídico de la
filiación
8.9 En el hecho jurídico de la procreación
8.10 El estado jurídico de la procreación
8.11 La filiación y los hechos jurídicos de la concepción del ser, la
gestación y el nacimiento
8.12 El sistema mexicano y el europeo
8.13 Valor de la presunción juris tantum de paternidad en el
matrimonio y en el concubinato
8.14 De la filiación legítima en general
8.15 Investigación de la paternidad y la maternidad
9. FILIACION ARTIFICIAL--------------------------------------------------------------------------192
9.1 Introducción
9.2 La moral y la inseminación
9.3 Aspecto legal
9.4 Progreso científico en materia de reproducción humana y sus
consecuencias en el derecho familiar
18
9.5 Principios generales
9.6 Nuevas formas de fecundación in vivo e in vitro
9.7 Maternidad subrogada y el arrendamiento del vientre
9.8 Fecundación post mortem
9.9 Los donantes
9.10 Comisión nacional de reproducción asistida
9.11 Impugnación de la paternidad y de la legitimidad
9.12 Términos que rigen para la acción contradictoria de
legitimidad
9.13 La filiación con motivo del empleo de técnicas de
reproducción asistida y el fruto de ésta, como otro supuesto más
de descendiente póstumo.
10 LA LEGITIMACION------------------------------------------------------------------ -------------204
10.1 Definición
10.2 Concepto
10.3 Fusión de actos jurídicos
11.- ALIMENTOS---------------------------------------------------------------------------------------206
11.1 Etimología
11.2 Concepto jurídico
11.3 Contenido de los alimentos
11.4 Características de los alimentos
11.5 Características del derecho a recibir alimentos
12. ADOPCIÓN------------------------------------------------------------------------------------------209
12.1 Antecedentes históricos
12.2 Concepto
12.3 Requisitos para adoptar y ser adoptado
12.4 Requisitos para ser adoptado
12.5 Nulidad de la adopción
12.6 Procedimiento para tramitar la adopción
12.7 Efectos particulares de la adopción
12.8 Revocación
13. PATRIA POTESTAD-----------------------------------------------------------------------------212
13.1 Concepto de patria potestad
13.2 Objetivos y fines de la patria potestad
13.3 Sujetos de la patria potestad
13.4 Características de la patria potestad
13.5 Terminación de la patria potestad
13.5 Suspensión de la patria potestad
13.7 Pérdida de la patria potestad
14. TUTELA-------------------------------------------------------------------------------- --------------216
14.1 Concepto
19
14.2 Quienes son incapaces, de conformidad con la ley
14.3 Sistemas tutelares
14.4 La tutela como institución de carácter público
14.5 La tutela en el sistema mixto
14.6 Características de la tutela
14.7 Sujetos de la tutela
14.8 Clases de tutela
14.9 Inhábiles para desempeñar la tutela
14.10 Garantías que deben prestar los tutores.
14.11 Desempeño de la tutela
14.12 Obligaciones y contenido de la tutela
14.13 Extinción de la tutela
14.14 Entrega de los bienes de la tutela
15. DEL CURADOR, LOS CONSEJOS DE VIGILANCIA Y EL JUEZ
FAMILIAR----------------------------------------------------------------------------------- --------------225
15.1 El curador
15.2 Nombramiento del curador
15.3 Consejo Local de tutelas
15.4 Las obligaciones del Consejo Local de Tutelas
15.5 Jueces de lo familiar
16.- PATRIMONIO FAMILIAR--------------------------------------------------------- --------------226
16.1 Concepto
16.2 Características del Patrimonio familiar
16.3 Valor de los bienes afectos al patrimonio
16.4 Personas que pueden constituir el Patrimonio familiar
16.5 Formas de extinción del patrimonio familiar
17. LA LEGISLACIÓN MEXICANA Y LA AUTORIZACIÓN DE LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA MATERNIDAD
SUSTITUTA O GESTANTE.----------------------------------------------------------- -------------228
17.1 El derecho a la procreación como un derecho más de la
personalidad.
17.2 El Derecho a la Procreación
17.3 Concepto de Derecho a la Procreación
17.4 La maternidad sustituta y el contrato de arrendamiento de
matriz o también, llamado arrendamiento de útero
17.5 Requisitos que debe cumplir la “cosa”, para que se considere
un objeto posible del acto jurídico
17.6 El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de
arrendamiento de matriz o útero
17.7 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de
arrendamiento de matriz o útero
17.8 Elementos de existencia y requisitos de validez del contrato de
presentación de servicios.
20
17.9 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de
presentación de servicios.
18. VIOLENCIA FAMILIAR------------------------------------------------------------- -------------234
18.1 Concepto
18.2 Clases de violencia y maltrato
18.3 Análisis de la violencia familiar como problema jurídico y social
18.4 Violencia familiar como delito
19. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE-------------------------------------------- --------------237
GLOSARIO--------------------------------------------------------------------------------- --------------238
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA-------------------------------------------- ------------- 245
21
MAPA CONCEPTUAL DEL CONTENIDO
ANTOLOGIA
DERECHO DE LAS PERSONAS Y
DERECHO DE FAMILIA
LIBRO PRIMERO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CIVIL
1. Concepto
2. Definición
3. Conceptos jurídicos fundamentales
4. Los supuestos y las consecuencias de
derecho.
5. Consecuencias jurídicas
6. Los sujetos del derecho
7. Los objetos del derecho
8. La cópula “debe ser” y la relación jurídica
9. El proceso jurídico:
10. Características de las relaciones jurídicas:
11. La unidad y la clasificación de las normas
jurídicas
12. Derecho objetivo y subjetivo
13. Derecho real y personal
14. El derecho natural
15. Derecho como ciencia y como arte
16. Derecho positivo y vigente
17. Los fines de los derechos
18. Fuentes del derecho
19. Clasificación de las fuentes del derecho
20.- Otras fuentes
21. Conflicto de leyes en el espacio.
22 doctrinas
23. Conflicto de leyes en el tiempo
24 aspectos generales de la interpretación
jurídica
25 métodos de interpretación jurídica
26. Derecho civil
27. Hechos y actos jurídicos
28.- La Condición
29 Término o Plazo
30.- El modo o Carga
31. Ineficacia de los actos jurídicos
32.- De la inexistencia y de la nulidad en el
derecho mexicano.
33.- Elementos de validez del acto jurídico
34. Los vicios de la voluntad
LIBRO SEGUNDO
DERECHO DE LAS PERSONAS
1.- de las personas
2.-. Los efectos protectores de la personalidad
en el ámbito del derecho mexicano
3.- persona y hombre
4.- atributos de las personas físicas y morales
5.- la persona jurídica
6.- derechos que vulneran las reformas
constitucionales
7.- sobre derechos reproductivos:
8. – momento en que se inicia y terminan los
efectos protectores de la personalidad.
9.- referencias al término personalidad, en los
diferentes códigos civiles y familiares de los
estados unidos mexicanos.
10.- personería o representación
11.- atributos de la persona
12. De la capacidad
13. Del estado civil de las personas
14. Objeto del registro civil
15. Nacionalidad
16. Del domicilio
17. Del nombre
18. El sujeto de la relación jurídica y su
importancia
19. La investigación e impugnación de la
filiación, como un derecho más de la
personalidad.
20. Nociones generales de la teoría integral de
la apariencia jurídica.
21. La apariencia en el ámbito del derecho
22. Necesidad de diferenciar entre dato y
requisito.
LIBRO TERCERO
DERECHO DE FAMILIA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
Introducción al derecho familiar
Elementos e instituciones que
integran el derecho familiar
Los esponsales y el matrimonio
Divorcio
Concubinato
Las sociedades de convivencia
Del parentesco
De la filiación
De la filiación artificial
De la legitimación
De los alimentos
La adopción
La patria potestad
La tutela
Del curador, los consejos de
vigilancia y el juez familiar
El patrimonio familiar
La legislación mexicana y la
autorización de las técnicas de
reproducción
asistida
y
la
maternidad sustituta o gestante
Violencia familiar
22
LIBRO 1
INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL
1. CONCEPTO Y ETIMOLOGIA DE DERECHO.
DERECHO: Es el conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente
heterónomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su
injerencia intersubjetiva
ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO: La palabra derecho deriva del vocablo
latino directum que, en su sentido figurado, significa lo que está conforme a la
regla, a la ley, a la norma. Derecho es lo que no se desvía a un lado ni a otro, lo que
es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin.
La raíz se encuentra en otras palabras tales como regere (gobernar), rex (rey), regnum
(reino), regula (regla), se puede apreciar que el derecho está ligado a las idea de
autoridad.
Petit dice que la palabra derecho se deriva de dirigere, e implica una regla de
conducta.
Los romanos, al referirse al derecho, empleaban la palabra jus, pero otros derivados
de este último vocablo conducían a conceptos morales tales como justus y jusstitia.
No establecieron entre derecho y justicia una distinción precisa sino que, por el
contrario, ambas conducían a una misma idea.
El concepto del derecho es el que delimita y separa las normas jurídicas de otras
manifestaciones típicas: los meros hechos naturales, la moral, los usos sociales y la
religión. Es un fenómeno cultural, que se refieren al valor y en el caso del derecho ese
valor es la justicia.
Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de
ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas difieren en su
esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente
distinta de la naturaleza.
En opinión del kelsen debe entenderse por naturaleza un orden o sistema de
elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de
causalidad.
23
La ciencia del derecho no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes
naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “si un
individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “si no abona su deuda debe
sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes” o de una manera más general:
“si se ha cometido un acto ilícito debe ser aplicada una sanción”.
La regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero la causalidad no
interviene, el crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto
ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe
o autoriza una conducta determinada. No sucede lo mismo en la relación causal: el
efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el
efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres.
En las leyes naturales se encuentran enumerados los principios científicos que
registran uniformidades de fenómenos; en tanto que las normas enuncian reglas de
conducta, es decir, formas de comportamiento; las leyes naturales regulan relaciones
necesarias y las normas relaciones contingentes, dado que el supuesto de toda norma
es la libertad de los sujetos a quienes obliga, a las leyes naturales no se les viola, se
trata de principios que no admiten una sola excepción; en cambio las normas pueden
ser y de hecho son continuamente violadas, sin que la violación del postulado que
encierran pierda importancia o valor; una ley natural es válida cuando es verdadera,
cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente en la misma
forma que este indica; en sentido filosófico estricto las normas son válidas cuando
exigen un proceder intrínsecamente obligatorio.
Además de las reglas que se presentan como prescripciones de la voluntad jurídica,
hay otras normas que rigen la convivencia humana, tales como la costumbre, los
convencionalismos sociales, la religión, la moral, etc.
La costumbre comprende aquellas reglas de conducta que el estado no considera
suficientemente importantes como para hacerlas objeto de una regulación general
autoritaria. El estado deja la aplicación de las normas de la costumbre a las
comunidades locales o la sociedad en general sin poner a su disposición el aparato
coactivo jurídico.
Por otra parte, las normas religiosas son inspiradas por la idea suprema de dios, y
tienen por principal objeto auxiliar al hombre para lograr un fin último en una vida no
terrenal. Para la religión, cuanto existe es bueno, se sobrepone al antagonismo entre
lo que vale y lo que carece de valor, entre la vida y el infortunio, y redime al hombre
incluso de la culpa.
24
La moral gobierna la vida íntima del hombre, el derecho las relaciones externas de los
hombres. La moral apela a lo íntimo de la conciencia del hombre; pide que los
hombres actúen impulsados por intenciones y motivos buenos.
2. DEFINICIÓN.
Las normas morales son unilaterales, esto es que frente al sujeto a quien obligan no
hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes; son
interiores ya que la conducta es buena cuando concuerda no solo exterior sino
interiormente con la regla ética. Son autónomas cuando la persona obra de acuerdo a
un precepto que no deriva de su albedrío, sino de una voluntad extraña, su proceder
heterónomo y carece por consiguiente de mérito moral. Autonomía quiere decir auto
legislación, reconocimiento espontaneo de un imperativo creado por la propia
conciencia.
En cada país se han elaborado definiciones sobre el derecho.
En el derecho romano Celso decía que los preceptos de derecho son: vivir
honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo que corresponde.
En Alemania Radbruch lo define como el conjunto de las normas generales y positivas
que regulan la vida social.
En Italia Ruggiero dice que el derecho es norma de las acciones humanas en la vida
social establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la
observancia de todos.
Entre los franceses Aubry y Rau lo definen como el conjunto de preceptos o reglas de
conducta a la observación de los cuales está permitido sujetar al hombre por una
coacción exterior o física.
Bufnoir considera que es el conjunto de reglas a las cuales está sometida, bajo la
sanción del poder social, la libertad del hombre en conflicto con la libertad de otro.
Grey nos dice que el derecho se nos presenta como el conjunto de normas a las
cuales está sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus
semejantes.
En el derecho español Albaladejo entiende que es todo precepto general cuyo fin en
ordenar la convivencia de la comunidad y cuya observancia pueda ser impuesta
coactivamente por el poder directivo de aquella.
25
En el derecho mexicano Villoro Toranzo señala que es el sistema de normas
emanadas por la autoridad competente y promulgada de acuerdo con el procedimiento
de creación imperante en una nación determinada.
Rojina lo define como un conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente
heterónomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su
injerencia intersubjetiva.
Las normas son bilaterales, cuando al propio tiempo que imponen deberes a uno o a
varios sujetos, conceden facultades a otro u otros. Frente a todo sujeto obligado habrá
un sujeto facultado, para todo deber corresponderá una facultad. Al obligado suele
llamársele sujeto pasivo de la relación, a la persona autorizada para exigir de aquél la
observancia de la norma se le denomina sujeto activo, facultado, derechohabiente o
pretensor de la relación, su obligación es una deuda, en cuanto el pretensor tiene el
derecho de reclamar el cumplimiento de la misma.
El derecho se caracteriza como un sistema en donde prevalece la exterioridad, en
virtud de que la validez en el cumplimiento de los deberes jurídicos no depende de la
intención del obligado, si no de la simple observación de la norma, aun cuando se
lleve a cabo contra su propia voluntad y convicción.
El que las normas sean heterónomas significa que son creadas por una instancia o por
un sujeto distinto del destinatario de la norma, y que ésta además le es impuesta aún
en contra de su voluntad. El derecho heterónomo en virtud de que sus normas son
creadas por los órganos del estado. Principalmente el órgano legislativo (Congreso de
la Unión en la esfera Federal y Congreso del Estado en la esfera Local) constituye una
instancia o institución distinta del destinatario de la norma.
La coercibilidad es una de las características más importantes del derecho, por
coercibilidad se entiende la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no
espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado.
Debe diferenciarse la coercibilidad de la sanción, todos los sistemas normativos tienen
una sanción, pero no todos son coercibles. La sanción es un daño o mal que
sobreviene por el incumplimiento de una norma, y desde este punto de vista todos los
sistemas normativos tienen sanciones.
El derecho regula la conducta humana, solamente cuando entra en contacto o en
relación con otro sujeto. Es un término medio entre la anarquía y el despotismo.
3. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
26
3.1 Concepto general: el derecho puede definirse como un conjunto de normas
bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tiene por objeto
regular la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.
El derecho subjetivo se caracteriza por ser un conjunto de normas, contribuyendo este
dato el primer elemento de la definición que hemos dado.
DERECHO:
Conjunto de normas
BILATERALES
EXTERNAS
HETERÓNOMAS
COERCIBLES
3.2 Definición: el supuesto jurídico se define como la hipótesis normativa de cuya
realización depende que se actualicen las consecuencias de derecho, en virtud de que
simplemente comprende el enunciado que en términos hipotéticos se encuentra en
toda norma jurídica y de cuya realización dependerán las consecuencias contenidas
en la parte dispositiva de la misma.
4. LOS SUPUESTOS Y LAS CONSECUENCIAS DE DERECHO.
4.1 Distinción entre el supuesto jurídico y los hechos, actos y estados jurídicos.El supuesto jurídico como simple hipótesis normativa, debe distinguirse claramente del
hecho, acto o estado jurídicos, a través de los cuales se realiza. El supuesto, por
consiguiente, no tiene realidad fuera del simple enunciado normativo, es decir,
pertenece al ámbito de las significaciones ideales. El hecho, el acto o el estado
jurídico, implican ya un acontecimiento que tiene la virtud de realizar la hipótesis
normativa.
4.2 Relación entre el supuesto y la consecuencia: debemos distinguir dos tipos de
relaciones entre supuestos y consecuencias:
a) Relación entre la realización de los supuestos y la actualización de las
consecuencias: realizado un determinado supuesto, necesariamente debe
actualizarse la consecuencia prevista en la norma de derecho para tal caso.
b) Relaciones entre la realización de los supuestos y el cumplimiento de las
consecuencias: presenta una estructura compleja, pues puede ocurrir que la
relación sea contingente o necesaria. El cumplimiento de las consecuencias
27
opera ipso jure, sin hacer intervenir un acto de voluntad del hombre, la relación
entonces se presenta como necesaria. De tal manera que no sólo la
actualización, sino también el cumplimiento se encuentran ligados de manera
indefectible con la realización del supuesto.
4.3 Los hechos, actos y estados jurídicos como únicas formas de realización de
los supuestos jurídicos.- La doctrina distingue sólo entre hechos y actos jurídicos
como formas de realización de los supuestos de derecho, sin comprender los estados
jurídicos. Tomando en cuenta que múltiples consecuencias de derecho dependen de
situaciones jurídicas permanentes a las cuales no podríamos darles el nombre de
hechos o de actos, hemos sostenido ya la necesidad de introducir una tercera
categoría tan importante como las dos antes mencionadas.
a) El hecho jurídico: es un acontecimiento natural o del hombre que está previsto
en la norma de derecho, como supuesto para producir una o varias
consecuencias de creación, transmisión, modificación o extinción de derechos,
obligaciones o sanciones.
b) El acto jurídico: es una manifestación de voluntad que se hace con intención
de producir consecuencias de derecho, y cuya manifestación se encuentra
prevista en la norma jurídica como supuesto capaz de producir tales
consecuencias.
c) El estado jurídico: es una situación permanente de la naturaleza o del hombre,
prevista en la norma de derecho como supuesto para producir múltiples y
constantes consecuencias de derecho.
4.4 Los supuestos jurídicos según fritz schreir.a) Simples.- cuando dependen de una sola hipótesis normativa
b) Complejos.- cuando constan de varias hipótesis.
c) Dependientes.- cuando deben fusionarse para que produzcan todas las
consecuencias de derecho (la dependencia puede ser absoluta o relativa; en
primera, sin la fusión no se produce ninguna consecuencia, en la segunda,
pueden producirse algunas).
d) Independientes.- cuando pueden producir consecuencias jurídicas en forma
aislada o combinándose entre sí.
e) Compatibles.- cuando combinados suman sus consecuencias jurídicas
f) Incompatibles.- o sea, cuando reunidos destruyen o aniquilan las
consecuencias que producirían aislados.
28
5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
5.1 Definición de las consecuencias jurídicas.- son todas aquellas situaciones
jurídicas concretas que sobrevienen por virtud de la realización de los distintos
supuestos previstos en las normas jurídicas. Las cuales pueden sobrevenir por la
realización de los supuestos de derecho, se refieren tanto a las relaciones jurídicas de
los particulares como a las relaciones de carácter público que se originan entre el
estado y dichos particulares, o bien, entre los distintos órganos estatales.
a) Las consecuencias de derecho privado. Se manifiestan en la creación
transmisión, modificación y extinción de derechos y obligaciones respecto a
particulares determinados. También pueden consistir en la creación o
modificación de las distintas sanciones que regula el derecho privado, tales
como inexistencia, la nulidad, la rescisión, la reparación del daño, el
cumplimiento por prestación equivalente y la ejecución forzada.
b) Las consecuencias de derecho público:
a. Las que implican creación, transmisión, modificación o extinción de
derechos y obligaciones en relación o contra el estado.
b. Las que se refieren concretamente al derecho penal y se traducen en la
creación, conmutación o extinción de las distintas penas impuestas por
ese derecho.
5.2 Consecuencias de creación de derechos y obligaciones entre particulares.Puede decirse sin hipérbole que la sistemática principal del derecho civil y mercantil
está consagrada, en gran parte, a regular jurídicamente la constitución de los
derechos subjetivos privados y la de los deberes correlativos a los mismo, o sea, toda
la serie de derechos subjetivos tanto patrimoniales como no patrimoniales, absolutos o
relativos, de interés particular o de interés general, transmisibles e intransmisibles,
temporales y vitalicios, renunciables e irrenunciables, prescriptibles e imprescriptibles,
transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular, etc.
5.3 Consecuencias jurídicas del sector liberatorio.- Es una forma de conducta
jurídicamente regulada, en virtud de que en ella encontramos facultades y deberes
jurídicos, así como el enlace típico del derecho a través de la cópula “debe ser”.
El vínculo jurídico tiene un período de constitución, de vigencia y de extinción.
Para que esta última forma se produzca, la ruptura puede jurídicamente desenvolverse
en etapas sucesivas de desvinculación, en las que se presenta el derecho a la
29
liberación jurídica y la obligación de liberar. Es decir, el derecho vincula para poder
desvincular.
Podemos hablar de otro tipo más de derecho subjetivo, cuyo contenido podría
definirse diciendo que es una facultad para interferir en la conducta o esfera jurídica
del sujeto activo, por virtud de la cual el sujeto pasivo exige la liberación, como tipo
especial de prestación, al cumplir con su deber.
5.4 Consecuencias jurídicas en el sector de lo contencioso.- El proceso normativo
del juicio civil debe enunciarse de manera distinta, al proceso normativo del juicio
penal. En el primero, ante el supuesto del incumplimiento del deber jurídico, o de la
causa especial que motive la violación de un derecho subjetivo, el pretensor “puede”
(no debe) exigir la intervención del órgano estatal (derecho público de acción que tiene
como correlativa la prestación jurisdiccional del estado). Si se intenta la acción
(posición hipotética) deberá ser la sentencia y si ésta es condenatoria, deberá ser la
sanción (ejecución forzada).
En el procedimiento penal la estructura del proceso normativo es también
compleja, y puede enunciarse así:
1.- dado el delito
2.- de alguien responsable
3.- contra alguien ofendido
4.- debe ser
5.- el juicio
6.- dada la sentencia
7.- condenatoria
8.- debe ser la pena
9.- como prestación
10.- a cargo de un órgano del estado
5.5 Consecuencias jurídicas en el sector coactivo.- Se cumple otro proceso
jurídico a través de la cópula “debe ser”, pues se articula con el sector contencioso,
pasando la sanción a ser coacción.
6. LOS SUJETOS DEL DERECHO
30
6.1 Nociones generales.- En el derecho se distinguen las personas físicas de las
morales, de tal manera que existe la persona jurídica individual y las personas
jurídicas colectivas.
El hombre constituye la persona física, también llamada persona jurídica individual.
Los entes creados por el derecho son las personas morales o ideales, llamadas
también personas jurídicas colectivas.
Por persona jurídica se entiende el ente capaz de derechos y obligaciones, es
decir, el sujeto que puede ser susceptible de tener facultades y deberes, de intervenir
en las relaciones jurídicas, de ejecutar actos jurídicos, en una palabra, es el ente
capacitado por el derecho para actuar jurídicamente como sujeto activo o pasivo en
dichas relaciones.
6.2.- Teoría de la ficción en materia de personalidad de los entes colectivos.
La teoría ducrocq (cours de drit administratif, 7 ed., ts. LV y VI) a quien le debemos
la exposición más completa y precisa de la teoría de la persona moral, ficción o
jurídica, tal como durante mucho tiempo fue aceptada por la doctrina francesa.
Para Ducrocq toda persona moral, aun el estado, es una ficción. ¿Cuál es el
fundamento de la personalidad civil y cómo se ha introducido esta noción en nuestra
legislación? “la personalidad civil se basa necesariamente en una ficción legal. Si las
personas físicas se revelan a los sentidos y se imponen en cierta forma a la atención
del legislador, sucede de distinta manera con las personas civiles.
Estas no pertenecen al mundo de las realidades. Ha sido necesario recurrir a la
abstracción para aislar el interés colectivo de los intereses particulares de los
individuos asociados, o para asignar a la obra una existencia distinta de la de los
fundadores, administradores o beneficiarios.
Esta operación del espíritu constituye la ficción. Sólo por ficción se puede decir de
estas entidades metafísicas que existen, que nacen, que obran o que mueren.
Igualmente por una ficción, estos seres, producto de la razón, pueden asimilarse a las
personas naturales, desde el punto de vista de sus intereses o de sus derechos.
La personalidad civil es meramente artificial y ficticia. La asimilación, por racional que
sea, no es la consecuencia necesaria de los hechos, sino el resultado de una
operación del pensamiento. Las personas civiles son personas ficticias porque
31
escapan a la apreciación de nuestros sentidos, porque su existencia esta confinada en
el dominio del hecho, porque son sujetos artificiales, abstracciones personificadas.
Pero, por otra parte, la ficción estaría desprovista de todo efecto jurídico. La
abstracción permanecería en estado de pura hipótesis, si la ley no interviniese para
reconocerla y sancionarla. Si todos podemos imaginarnos una ficción sólo el
legislador puede introducirla en el dominio del derecho positivo y hacer de ellas
personas civiles, capaces de constituir sujetos de derecho, a semejanza de las
personas reales. La personificación no solamente tiene como consecuencia
prestarles vida a seres desprovistos de existencia física, sino que les confiere,
además, ciertos atributos que los individuos reciben de la naturaleza o de la ley.
En Alemania el más destacado representante de la teoría de la ficción fue Savigny,
quien expuso en su sistema de derecho privado romano, considera que sólo los seres
humanos pueden ser sujetos de voluntad y de libertad, requisitos ambos
indispensables para que existan los derechos subjetivos y los deberes jurídicos.
En esta tesis se afirma que la personalidad jurídica se constituye a través del conjunto
de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, los cuales desde el punto de vista real
sólo pueden y deben referirse a los hombres individualmente considerados. No
obstante, como el derecho no siempre procede mediante soluciones lógicas, sino que
también admite puntos de vista prácticos que se fundan en la utilidad social, ha
admitido la existencia de seres ficticios llamados personas morales, cuya creación es
artificial y más o menos arbitraria por parte del legislador, pero siempre en función de
un patrimonio, pues según explica Savigny, su teoría solo se refiere al derecho
privado.
Aun cuando pueda existir un sustrato real, generalmente una entidad sociológica, los
entes colectivos no tienen voluntad, ni menos aún libre albedrío, de aquí que la
personalidad reconocida por el derecho se es totalmente artificial y contingente.
Algunas entidades en el derecho público sí tienen una vida real desde el punto de
vista sociológico, como las ciudades, municipios y estados.
En cambio otras entidades como las fundaciones, sociedades y asociaciones, a
quienes también el derecho reconoce el carácter de personas jurídicas, tienen una
vida artificial, que sólo puede reconocer el legislador vinculando intereses de diversos
miembros, para concederles derechos subjetivos, capacidad jurídica de actuar y
posibilidad normativa de contraer obligaciones.
32
6.3 Crítica a la teoría de la ficción.- conviene sobre todo insistir en que las mal
llamadas personas físicas son personas no por lo que tienen de físico o visible, sino
por lo que tienen de capacidad como atributo exclusivamente creado por el derecho.
La tesis de Kelsen ha puesto en claro que la persona como centro ideal de
imputación de normas, facultades, deberes y actos jurídicos es una entidad
absolutamente independiente de realidades sensibles, bien ya sean físicas, orgánicas
o sociales. Esta conclusión no significa que la personalidad sea un recurso técnico al
que pueda acudir el ordenamiento jurídico para convertir a las cosas o a los animales
en sujetos de derecho.
Afirma que tales sujetos son centros ideales de imputación de facultades y
deberes, necesariamente se descarta aquella absurda interpretación, pues esos
derechos y obligaciones son formas de conducta que sólo pueden imputarse al
hombre o a un conjunto de hombres.
Para que el sistema jurídico pueda
personificarse debe regular formas de conducta individual o colectiva susceptible de
imputación a centros o soportes en donde unifiquen las facultades y deberes
constituyendo un haz con estructura jurídica propia.
6.4 Tesis de Kelsen.La teoría jurídica no constituye una entidad aparte e
independiente del derecho objetivo, sino que es el mismo sistema personificado, de tal
manera que la persona jurídica individual es la personificación del conjunto de normas
relacionadas con los derechos, obligaciones y actos del ser humano. La persona
jurídica colectiva se presenta también como un centro ideal de imputación de normas,
facultades y deberes, relacionados con la conducta de un conjunto de hombres.
La personalidad jurídica, como creación del derecho, tiene tres acepciones:
1.- Es la personificación de un sistema jurídico parcial o total.
2.- Es el centro común de imputación de actos jurídicos, para crear un ente que
represente idealmente ese centro al cual se imputen los actos.
3.- Es el centro común de imputación de derechos y deberes subjetivos.
El hombre como persona jurídica, es algo totalmente distinto del hombre
como organismo. Del ser humano solo nos interesa cierta parte de su conducta. El
derecho únicamente se ocupa de sus funciones biológicas, físicas y psíquicas.
33
Pero hay un conjunto de actos del hombre que sí interesan al derecho: Estos
son los actos de su conducta, y en el sector de la misma, es necesario también
seleccionar cuáles son los actos que le interesan a la moral, a la religión, a las reglas
sociales y a las normas jurídicas.
Al derecho sólo le interesan los actos jurídicos.- es decir, aquellas
actividades que pueden caer bajo el dominio de la norma y que se manifiestan como
derechos o como deberes.
Como el derecho o deber necesariamente suponen alguien como entidad a
quien deban imputarse, que es por virtud del proceso de imputación como creamos la
personalidad jurídica.
No tendría sentido un acto jurídico que no pudiera imputarse a alguien, porque
siempre supone un acto de conducta, y como tal, la intervención del hombre; pero ésta
puede realizarse para ejecutar un acto de conducta referible exclusivamente a su
persona, o imputable a un conjunto de hombres, a una conducta colectiva que
constituye una entidad distinta de ella.
6.5.- Tesis de Brinz: Las personas morales son en realidad verdaderos patrimonios
de afectación.
Existen dos clases de patrimonios: los referidos a la persona física, al
hombre, en cuyo caso la ley finca la representación de los mismos a través de sus
titulares como personas físicas. Esta entidad no es sujeto de derechos y obligaciones,
es simplemente soporte de los mismos; no son derechos de alguien, sino de algo, del
patrimonio.
La idea de fin de los patrimonios de destino es bastante para sustituir al sujeto
titular de los mismos, teniendo razón Zitelman al decir que la distinción entre pertinere
ad aliquem y pertinere ad aliquid es en realidad un juego de palabras. Además, la
tesis de Brinz trae consigo una alteración básica de todos los principios del derecho y
especialmente de las instituciones civiles, pues la propiedad se convierte en “una
ligazón jurídica de cosas” y puede referirse tanto a un hombre como a un fin.
6.6 Tesis de Ferrara: Sostiene que en sentido jurídico la persona significa ser sujeto
de obligaciones y derechos, y que como tal, este concepto es una creación del orden
jurídico que tiene su causa y nacimiento en el derecho objetivo.
34
Tanto la persona física, como la persona jurídica colectiva son creaciones del
derecho, no son realidades, sino categorías jurídicas que el sistema normativo puede
referir a un determinado sustrato que es independiente de la corporalidad o realidad
material del ente o sujeto que se trate de personificar.
La persona física puede perder su categoría jurídica de tal, en los casos en que
un determinado derecho positivo admita la esclavitud o la muerte civil, como
consecuencia de una condena o de un estado religioso.
Elementos esenciales:
a) El conjunto o reunión de hombres
b) La realización de un fin común, determinado, posible y lícito
c) El reconocimiento que otorgue el derecho objetivo a los dos citados elementos,
para conferir la capacidad jurídica.
a) La personalidad es la forma de reducir a la unidad las relaciones jurídicas y
aquellos actos del hombre que tenga contenido jurídico, lógicamente no sólo es
posible personificar los actos del hombre, sino también aquellos que ejecuten un
conjunto de hombre, bajo un fin determinado, posible, lícito y común.
En las personas jurídicas colectivas, existe la pluralidad de individuos que cobran o
adquieren unidad no a través de sus personalidades físicas, sino merced a la
realización del fin común, lo que permite hablar de una conducta común y de un
sistema de derecho que organice esa conducta en atención al fin propuesto, siempre y
cuando éste sea determinado, pues una vaguedad en los propósitos no podría
caracterizar la institución.
El perfil o límite jurídico que se acepte para personificar un conjunto de actos y
fines, debe ser preciso, determinado, para fijar el radio de acción que capacite
jurídicamente al ente o sujeto a quien se va a otorgar vida, capacidad y personalidad.
Conforme a derecho, hay imposibilidad jurídica cuando el acto o actos que se trate de
realizar son incompatibles con una norma que debe regirlos necesariamente, la que
constituye, por lo tanto, un obstáculo insuperable para su realización.
Las sociedades comerciales por acciones, no podrán adquirir, poseer o administrar
fincas rústicas. La sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar
cualquier industria fabril, minería, petrolera, o para algún otro fin que no sea agrícola,
podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea
35
estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados,
y que el ejecutivo de la unión, o los de los estados, fijarán en cada caso.
En cuanto a la posibilidad física, es evidente este requisito, toda vez que se
considera imposible físicamente un hecho o fin, cuando van en contra de una ley de la
naturaleza que constituya un obstáculo insuperable para su realización. Sólo desde el
punto de vista imaginativo podría pensarse en el ejemplo absurdo de una asociación
de hombres para la consecución de un fin imposible.
El reconocimiento que haga el orden jurídico a la entidad colectiva que se trata de
crear, es esencial para Ferrara, toda vez que la voluntad humana no puede crear
sujetos de derechos; éstos sólo pueden emanar del orden jurídico. Las corporaciones
o fundaciones no son productos de la voluntad de los socios o del fundador, sino de la
voluntad del orden jurídico, es decir, del derecho objetivo. La voluntad del hombre
constituye sólo el sustrato o elemento material para que el ordenamiento jurídico
otorgue el reconocimiento; pero es indispensable al lado de este elemento, considera
formal o constitutivo de la personalidad, que sólo puede concederlo el derecho. No se
trata, según dicho autor, de un simple acto declarativo o de la intervención de la
personalidad jurídica.
b)
Existencia de un fin común, lícito, posible y determinado. Ya con anterioridad
hemos explicado por qué la asociación de hombre que constituye el substratum
sociológico de las personas jurídicas colectivas, debe proponerse un fin común
con todos y cada uno de los requisitos antes mencionados.
c) Reconocimiento del derecho a la personalidad jurídica colectiva. Indicamos
también que según ferrara dicho reconocimiento no sólo tiene por objeto fines
de autenticidad, ni permitir a un órgano del estado intervenir en la constitución
de las personas morales, para que se cumplan todos los elementos esenciales y
de validez inherentes a su formación, sino que sobre todo el reconocimiento del
orden jurídico es necesario para darle vida al ente moral.
El reconocimiento que el derecho hace de la personalidad jurídica, no significa que
sea necesario un acto especial del estado, como hemos visto para nuestra sociedades
mercantiles, a efecto de que nazca la personalidad jurídica colectiva. Sin embargo,
históricamente se puede comprobar que el poder público ha intervenido en la
formación de las personas morales. Era necesaria la aprobación estatal para formar
asociaciones o corporaciones en el mismo derecho antiguo, aun cuando el significado
del reconocimiento que haga el poder público ha sufrido profundas modificaciones en
el curso de la historia del pensamiento jurídico.
36
6.7 Teoría de la Institución de Hauriou: se ocupa del problema de la personalidad
jurídica tanto en su obra denominada de la personalité comme élément de la réalité
sociales, es “una idea de la obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio
social. En virtud de la realización de esta idea se organiza un poder que requiere
órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la
realización de esta idea, se producen manifestaciones comunes, dirigidas por los
órganos del poder y regidas por procedimientos”
a) La institución es una idea de obra que tiene realización efectiva y jurídica:
significa su transformación de hechos, en realidades, de tal suerte que adquiere
existencia objetiva e independiente a través de los mismos. Toda institución,
además, es algo dinámico, que se manifiesta en constante actividad, y por esto
se trata de una idea de empresa, que tiene realidad a través de sus actos.
Puede decirse que es un ente funcional; que en tanto que funciona y está en
actividad, constituye una empresa.
b) Al realizarse se constituye un poder: debe existir un principio de dirección y de
mando y, por lo tanto, la existencia de un órgano director. Como en toda
institución vive y funciona una idea directriz que se traduce en actos y a través
de este principio se unifica.
c) Este poder, necesita de órganos: solo puede actuar mediante sus órganos.
Como la institución es una idea de obra, que necesariamente está en actividad
constante, es evidente que precisa de órganos para cumplir con sus finalidades.
d) Para la realización de la empresa se ponen en común actividades que están
dirigidas por los órganos del poder. Los fines comunes que permiten la
organización de las actividades, y su regulación jurídica, deben ser
determinados y, por lo tanto, limitados en un cierto sentido.
7. LOS OBJETOS DEL DERECHO
7.1 enumeración de los objetos directos del derecho:
a) Los derechos subjetivos: Formas de conducta jurídicamente regulada, pues
constituyen un proceder lícito que el derecho expresamente reconocer al
facultar a una persona para que haga, exija o impida en algo en relación con
37
otra que se considera sujeto pasivo, quien debe soportar la acción, la exigencia
o el impedimento del sujeto activo.
b) Los deberes jurídicos: Son también formas de conducta reguladas por el
derecho, toda vez que constituyen un estado de sujeción del obligado frente al
pretensor, es decir, implican siempre una especial conducta que debe realizar
el sujeto pasivo en relación con el activo, consistente en dar, hacer, no hacer o
tolerar.
c) Los actos jurídicos: Constituyen formas de conducta reguladas por el
derecho, determina sus elementos esenciales y de validez para que puedan
surtir consecuencias jurídicas.
a. Como forma de realización de un supuesto jurídico
b. Como conducta jurídicamente regulada que constituye el objeto del
derecho.
d) Los hechos lícitos o ilícitos: Constituyen a su vez otras formas de la conducta
jurídica, pues el ordenamiento los toma en cuenta para calificarlos y determinar
las consecuencias que son susceptibles de producir.
e) Las sanciones jurídicas.- Son también objetos específicos del derecho, pues
independientemente del mal que implican para el infractor, se les considera por
el ordenamiento jurídico como formas de constitución de derechos y
obligaciones. Sin embargo, se ha descuidado estudiar el aspecto de la sanción
como un objeto del derecho, que se manifiesta en facultades y obligaciones, no
obstante que es esta fase la que debe importar al jurista, pues es ella
propiamente la que constituye la conducta que es objeto de regulación.
7.2 Definición del derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es la facultad derivada de una norma jurídica para interferir en la
persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto o para impedir una
interferencia ilícita.
7.3 Formas de los derechos subjetivos
Clasificados en absolutos y relativos, públicos y privados, patrimoniales y no
patrimoniales, transmisibles o intransmisibles, etc.
a) Derechos subjetivos como facultades de interferencia para exigir una prestación
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b) Derechos subjetivos como facultades de interferencia para impedir o repeler
toda intromisión ilícita en el patrimonio, en la persona en la conducta propia,
c) Derechos subjetivos como facultades de interferencia que corresponden al
sujeto capaz para modificar su esfera de derecho, interviniendo
correlativamente en una esfera jurídica ajena
d) Derechos subjetivos como facultades de optar entre el ejercicio de dos o más
derechos, para hacer valer uno de ellos, o entre el cumplimiento de dos o más
deberes.
7.4 Teoría de la voluntad de Bernanrdo Windscheid
Derecho subjetivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico.
7.5 Los dos elementos del derecho subjetivo según Ibering:
Sustancia: fin práctico del derecho, que produce una utilidad, las ventajas y
ganancias que éste asegura:
Formal: únicamente como medio, a saber: protección del derecho, acción de la
justicia. Este es el fruto y aquél la envoltura o cáscara protectora. Por sí mismo el
estado no crea más que un estado de hecho útil o de goce (interés de hecho) que
cualquiera, a su antojo, tiene el medio o puede impunemente, a cada instante destruir
a cambiar. Esta situación vienen a ser no menos precaria, menos inestable, que
cuando la ley viene a protegerla. La seguridad jurídica del goce es la base jurídica del
derecho. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos.
Utilidad: bien, valor, goce, interés, tal es la sucesión de ideas que despierta el
primer elemento sometido a nuestro estudio”.
7.6 crítica a la tesis de Ibering
Las primeras críticas que se dirigieron a la teoría del interés partieron del hecho
indudable de que la norma jurídica no protege los intereses individuales en tanto que
son aspiraciones o beneficios que cambian de sujeto a sujeto y que por lo tanto
dependen de múltiples circunstancias. Los intereses que protege la ley son aquellos
que tiene un valor general y firme en toda una colectividad y en una cierta época.
7.7 Ideas de jorge del Vecchio sobre el derecho subjetivo: Distingue del Vecchio
dos elementos en el derecho subjetivo:
El interno o posibilidad de querer y de obrar conforme a la norma jurídica y
39
El externo que está constituido por la no concurrencia de un impedimento ajeno, es
decir, tiene más bien un carácter negativo al tomar como base la inexistencia de todo
impedimento por parte de otro sujeto, pues de presentarse éste ya el sujeto activo no
podría desarrollar su actividad en una forma lícita.
Ambos elementos necesarios para el concepto del derecho subjetivo, el cual
no consiste simplemente en una posibilidad de hacer, porque no se confunde la
posibilidad física.
7.8 punto de vista Kelsen
El derecho subjetivo identificándolo con el derecho objetivo, es decir, con la norma
jurídica, de tal manera que en realidad el derecho subjetivo es el mismo derecho
objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la
aplicación del acto coactivo estatal, al imputar la norma al sujeto, se crea la noción de
derecho subjetivo, de manera que éste sólo es la subjetivación de la norma.
La facultad o pretensión contenida en la misma al imputarse o referirse a un
sujeto determinado, origina el derecho subjetivo, pues queda a merced de la
declaración de voluntad de un sujeto, la posibilidad jurídica de exigir la intervención de
un órgano del estado.
7.9.- El derecho subjetivo como facultad de exigir una conducta ajena.
Se dirige siempre a exigir un deber jurídico en un sujeto pasivo y que, por lo tanto,
hay una relación constante entre la facultad del sujeto activo y el deber del sujeto
pasivo. De tal manera que el contenido del derecho subjetivo se mide por el contenido
del deber jurídico.
7.10 El derecho subjetivo como derecho a la propia conducta.
Consiste en afirmar que hay un derecho subjetivo a la propia conducta, es decir, aquí
el contenido del derecho subjetivo se manifiesta como una facultad para que el sujeto
activo pueda hacer u omitir algo en relación con su propia persona. Quiere decir que si
el sujeto está facultado para hacer algo, lógicamente tendrá esa posibilidad normativa
para actuar en tal sentido, por no existir el deber de realizar la conducta, es decir, de
abstenerse respecto de tal hecho.
Al declarar: tengo derecho de hacer algo, posiblemente sólo quiero decir que
no estoy obligado a abstenerme de hacerlo;
40
Y al decir: tengo el derecho de abstenerme de algo, posiblemente sólo quiero
expresar que no estoy obligado a hacerlo.
En este sentido la frase: tengo un derecho, posee únicamente la significación
negativa de que, con respecto a cierta conducta, soy libre, en cuanto no hay norma
que me obligue a ese comportamiento o al contrario. Pero para que yo pueda ser
jurídicamente libre en relación con cierta conducta, otro individuo, o todos los
individuos tienen que estar obligados al comportamiento correlativo.
7.11 El derecho subjetivo como poder jurídico sobre bienes propios o ajenos
Consiste en el poder jurídico de llevar a cabo determinados actos en relación con
nuestros bienes, o con ciertos bienes ajenos. Va a implicar el poder jurídico de poder
usar, gozar o disponer de los bienes propios, o bien, en ciertos casos, el poder jurídico
de usar o gozar los bienes ajenos, así como también de poderlos tomar como garantía
para afectarlos al pago en el cumplimiento de ciertas obligaciones del sujeto pasivo.
7.12 El derecho subjetivo como facultad de crear la relación jurídica.La posibilidad normativa de crear la relación jurídica, la facultad que tiene el sujeto
para poder crear a través del acto jurídico nuevos derechos y obligaciones, al poner en
movimiento una norma jurídica para referirla a uno o varios sujetos determinados. Se
manifiesta en esa potestad que el derecho objetivo reconoce en el particular a través
del principio de la autonomía de la voluntad, precisamente para poder crear libremente
relaciones jurídicas; especialmente por el contrato, el convenio o los actos jurídicos
unilaterales.
7.13 Conceptos del deber jurídico y formas del mismo:
a) Deber jurídico de prestación para soportar la interferencia lícita del pretensor,
exigiendo una prestación de dar o de hacer y para cumplir el acto debido al
ejecutar la conducta de dar o de hacer constituya el objeto de la obligación.
b) Deber jurídico de abstención para no interferir en un esfera ajena (persona,
conducta o patrimonio). En este deber se funda toda la coexistencia social y la
seguridad jurídica, así como el orden y la paz pública.
c) Deber jurídico de tolerancia para sufrir la modificación que se opere en la esfera
propia, como consecuencia de la que se operó en la ajena.
d) Deber jurídico de tolerancia que corresponde al pretensor a efecto de permitir al
acto lícito del cumplimiento de una obligación por parte del sujeto pasivo.
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e) Deber jurídico de tolerancia para permitir el derecho de opción que tiene el
pretensor en aquellos casos en los que la norma jurídica lo faculta para elegir
entre dos o más facultades.
7.14 Definición del deber jurídico, según Kelsen: aquella conducta contraria al
acto antijurídico, el contenido del deber jurídico se determina exclusivamente por
oposición al contenido del acto antijurídico.
Primero debemos investigar conforme a un cierto derecho positivo, cuáles son los
actos antijurídicos, es decir, ante que supuestos las normas de derecho imponen
consecuencias coactivas, y una vez que hayamos definido estos actos antijurídicos,
por ejemplo, en materia pernal todos los delitos, por estar sancionados; en materia
civil todos los hechos o actos que tengan alguna sanción.
7.15 El deber jurídico y las obligaciones naturales: las obligaciones naturales no
están sancionadas coactivamente, no habrá hecho antijurídico si no fuesen pagas.
Justamente la ley permite al deudor, por decisión libre de su voluntad, pagarlas o no
pagarlas. Si el deudor no pagase, no comete hecho antijurídico, porque no existe la
sanción coactiva, porque el acreedor no podrá exigir judicialmente que se condene el
deudor a pagar.
Por lo tanto, no puede haber deber jurídico en la obligación natural,
considerado como el hecho contrario al acto antijurídico.
7.16 El concepto Kelseniano del deber jurídico es diametralmente opuesto al
tradicional:
Como el derecho debe estar asegurado de manera eficaz; como el derecho no es una
simple regulación lógica de la conducta, en que podamos partir de ciertos principios
para deducir después, racionalmente, ciertas consecuencias, sino fundamentalmente
el derecho es una regulación que de no ser cumplida, de no hacerse efectiva, pone en
peligro la vida misma de la sociedad, tiene una gran trascendencia que los deberes
jurídicos no se definan por su propio contenido, como ocurriría con un deber moral,
sino que se definan sólo como conducta contraria a los hechos antijurídicos, es decir,
que los deberes jurídicos se definan sólo cuando existan sanciones y que lo primero
que tendrá que establecer un legislador si quiere el derecho que elabora sea
efectivamente cumplido y garantice de una manera segura las relaciones jurídicas, es
42
imponer sanciones coactivas para todos aquellos actos indeseables. Es decir, debe
primero eliminar los actos indeseables a base de sanciones.
7.17 Lo prohibido jurídicamente, solo es lo sancionado:
Para darle contenido a nuestro deber como particulares, tendremos que
investigar si algo está prohibido, sancionado, simplemente nuestro deber consistirá en
no hacerlo.
7.18 La función de sancionar en el órgano supremo, no constituye un deber
jurídico:
El verdadero deber jurídico enunciado en sentido positivo, como deber de
sancionar, sólo se impone por el ordenamiento jurídico a las autoridades, a los
{órganos estatales; pero, como admite que la estructura orgánica del estado estará
limitada, reconoce también que llegaría un momento en que el deber jurídico del ultimo
órgano sancionador, ya no podría estar sancionado para el caso de incumplimiento,
por un nuevo órgano.
Categóricamente acepta que las obligaciones de sancionar en los órganos
supremos del estado, ya no son jurídicas, por la simple y sencilla razón de que no
están sancionadas.
7.19 Crítica al concepto Kelseniano del deber jurídico: pone en peligro todo el
derecho constitucional; le arrebata con un solo concepto al definir el deber, la
categoría de verdadero derecho al ordenamiento jurídico fundamental de todo estado,
porque lo convierte en un sistema que sólo impone deberes jurídicos a los órganos
jerarquizados, y en cuanto a los supremos, declara abiertamente que no los tienen.
Pero menos mal que esta conclusión solo se referirse a declarar que los órganos
supremos no tienen los deberes jurídicos de sancionar; habría una falla fundamental
en cuanto a que dejaría de darle contenido jurídico quizá a la obligación de sancionar
más importante, más trascendental, porque ya se va a referir a sancionar la conducta
que tiene mayores responsabilidades en un estado, convirtiendo al órgano supremo,
en un jefe indiscutible que puede proceder en la forma arbitraria que quiera; o puede,
si le place cumplir las normas constitucionales.
El órgano supremo en lo judicial tiene fundamentalmente la función de juzgar
conforme a derecho, y secundariamente, la de sancionar. Ahora bien, si las
obligaciones primarias de administrar o de juzgar en el ejecutivo o en el judicial, las
convertimos en funciones que no implicasen deberes jurídicos, de tal manera que
estos órganos supremos pudiesen o cumplir las normas constitucionales, negaríamos
el estado de derecho y volveríamos al estado despótico, al estado que no reconoce
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ningún límite a su soberanía. Al concepto francés de poder ilimitado o ilimitable, y a la
posibilidad de que los órganos supremos como órganos soberanos, puedan constituir
un régimen de derecho o un régimen de arbitrariedad.
7.20 El hecho ilícito o antijurídico:
Se define como la condición de la sanción jurídica. Es decir, un hecho es antijurídico
o ilícito, en tanto que opere como condición para que se produzca la consecuencia
jurídica consistente en la sanción coactiva del derecho.
7.21 “mala in se” y “mala prohibita”.Conducta mala en sí misma o conducta mala porque está prohibida. Lo malo en sí
mismo para el derecho natural, que también aceptó el derecho penal tradicional, es
una conducta que se califica desde un punto de vista simplemente axiológico, es decir,
tomado en cuenta, no el criterio que nos da el derecho positivo, sino un concepto ideal
de lo que debe ser malo y de lo que debe ser bueno, conforme a un conjunto de
principios que según el intérprete, por su valoración personal, considera a unos actos
como correctos y a otros como incorrectos.
7.22 La sanción como objeto del derecho:
La única consecuencia del derecho es la sanción coactiva. Esta consecuencia opera
ante el hecho condicionante que constituye el acto antijurídico o acto ilícito; de tal
manera que según la naturaleza del acto antijurídico, civil o penal, habrá una sanción,
civil o penal.
7.23 Sanciones civiles y penales.La distinción radica exclusivamente, en la naturaleza de la sanción, y aunque
reconoce que fundamentalmente, tanto las sanciones civiles como las penales
coinciden en que a través del aparato coactivo del estado, se priva un sujeto de la
libertad o de sus bines, reconoce que fundamentalmente la sanción civil sólo afecta el
patrimonio, en tanto que la penal puede afectar la vida, la libertad o el patrimonio
mismo.
Sanciones de tipo civil: reparación del daño, restitución de bienes, efectos
restitutorios en la nulidad o en la rescisión y pago de daños y perjuicios, afectan
siempre al patrimonio.
Sanciones de tipo penal: En ocasiones, puede la sanción consistir, no en una
restitución de bienes o en una afectación de tipo patrimonial, sino en imponer
coactivamente el cumplimiento del deber omitido, para que el sujeto pasivo realice la
misma prestación que indebidamente no quiere realizar. Asimismo, en este rubro se
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incluye el castigo o la pena que el estado impone al individuo que cometió la falta de
tipo penal, pudiendo ser pena privativa de libertad.
8. LA CÓPULA “DEBE SER” Y LA RELACIÓN JURÍDICA
8.1.- La ley del enlace:
Se distingue desde diversos puntos de vista de la ley de causalidad. Se caracteriza la
estructura de la regla jurídica.
La ley de causalidad se expresa de la siguiente manera: dado el
antecedente a se producirá el efecto b, es decir, si a es, tiene que ser b.
En cambio, la norma jurídica, por virtud de la cópula “deber ser”, dice si a es,
deber ser b.
9. EL PROCESO JURÍDICO:
En toda forma de relación jurídica, tanto por su naturaleza intersubjetiva-bilateral,
cuando porque en ella rige la cópula “deber”, existe un enlace directo entre las
conductas de dos sujetos de derecho que pueden hallarse en el mismo plano;
particulares o en planos diferentes particular y estado; también puede existir la forma
de enlace indirecto que va del supuesto como hecho simplemente natural a la
interferencia intersubjetiva de dos o más conductas vinculadas por una relación
jurídica.
9.1.- Diversas normas de imputación:
Se puede imputar un hecho a otro hecho, o un hecho a una persona, como
ocurre cuando referimos l apena al delito o cuando imputamos un acto jurídico a un
sujeto de derecho. En ambos caso, en realidad se trata de formas de enlace de
distintas conductas, pues a una cierta forma, como es el delito, se imputa otra especial
forma de conducta, como es la pena, y en esta imputación sigue rigiendo la cópula
“debe ser”.
En el segundo caso, cuando imputamos el acto jurídico a la persona, en
realidad lo que hacemos es referir esa especial forma de conducta que se manifiesta
en dicho acto, para incrustarla en el complejo de actos jurídicos que integran la
persona como centro común de referencia respecto de todos ellos.
9.2 El juicio hipotético de Kelsen:
El precepto jurídico es un juicio hipotético compuesto por dos normas: la primaria que
impone la pena o la ejecución formada como consecuencias del hecho ilícito; y la
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secundaria que contiene el deber jurídico, a efecto de que bajo determinadas
condiciones, alguien se conduzca de cierto modo.
El incumplimiento de este deber enunciado en la norma jurídica secundaria, traerá
como consecuencia la aplicación de la pena o de la ejecución forzada patrimonial.
9.3.- El juicio disyuntivo del Cossio:
Carlos Cossio considera que el precepto jurídico no es un juicio hipotético, sino
disyuntivo, y propone denominar a la norma jurídica primaria de Kelsen, peri norma y a
la norma jurídica secundaria, endonorma.
Dado un hecho temporal, debe ser la prestación de alguien obligado, frente a alguien
pretensor; o si no es la prestación debe ser la sanción, que aplicará un órgano del
estado, frente a la pretensión de la comunidad soberana.
9.4.- Tendencia de enlace en el mundo jurídico:
Se pude comprobar que hay una tendencia a combinar o fusionar los diferentes
supuestos, para unirse en procesos que constituyen verdaderos cuerpos vivos del
mundo jurídico. El caso excepcional se presenta cuando se realiza un supuesto y se
produce sólo una consecuencia, sin provocar posteriormente otro supuesto.
La situación normal ocurre cuando sobreviene un encadenamiento de
supuestos y consecuencias, de tal manera que no podemos hablar de situaciones
aisladas, sino de situaciones que viene combinándose para crear verdaderos procesos
o secuelas.
Por consiguiente, podemos formular el siguiente principio de fundamental
importancia en el orden jurídico:
Existe una tendencia de enlace, en los supuestos jurídicos simples, para
establecer un encadenamiento o proceso del mismo: este enlace puede ser
contingente o necesario. A su vez el supuesto jurídico puede ser simple, para una
determinada consecuencia de derecho, o complejo en cuanto a su proceso de
formación.
9.5.- la Relación jurídica:
Consiste en la articulación funcional de los supuestos, las consecuencias, los
sujetos y los objetos de derecho, constituyendo así un elemento complejo, por cuanto
que la misma se constituye por un enlace o articulación de los supuestos,
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consecuencias, sujetos y objetos de derecho, unidos por un nexo específico del
ordenamiento jurídico que denominamos: cópula “debe ser”.
10. CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
Las relaciones jurídicas participan de todas las características de los elementos y
conceptos jurídicos que las integran. Cada uno de los mismos se va reflejando en el
vínculo de derecho para hacerlo partícipe de sus atributos especiales. Así es que
podemos decir que la relación jurídica tiene las características de la norma de
derecho; que también puede ser simple o compleja, (solidaria o mancomunada) como
ocurre con los sujetos de la propia relación; que asimismo puede consagrar una
situación natural o del hombre, según nazca de un hecho simplemente natural o de
una actividad humana.
Tomando en cuenta los diversos objetos directos e indirectos que el derecho
objetivo reconoce y regula a través de los distintos tipos de relaciones jurídicas,
haremos una clasificación de los mismos, siguiendo la que se formula para los
derechos subjetivos.
A) Relaciones públicas y privadas
B) Relaciones absolutas y relativas
C) Relaciones patrimoniales y no patrimoniales
1.- Un vínculo jurídico, es decir creado por normas de derecho
2.- Dos o más sujetos, de tal suerte que toda relación sólo se constituye entre
personas jurídicas y requiere por lo menos para su existencia dos de ellas, que
respectivamente constituyen el sujeto activo y el sujeto pasivo.
3.- La existencia de un hecho generador de la relación o sea, según la terminología
que hemos adoptado, de un hecho, acto o estado jurídicos que realicen un supuesto
normativo
4.- La creación de situaciones jurídicas correlativas de facultades y deberes. Las
consecuencias jurídicas a través de la bilateralidad del derecho que siempre se
traduce en facultades para un sujeto pretensor y en deberes para un sujeto obligado.
5.- La existencia de uno o varios objetos jurídicos que Legaz y Lacambra hace
consistir respectivamente en facultades, deberes y prestaciones garantizados
jurídicamente.
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6.- La aplicabilidad de la sanción jurídica como forma que el derecho emplea para
garantizar los citados deberes, facultades y prestaciones.
2.- Distinción entre las normas y las leyes naturales.- podemos formular los
siguientes criterios de distinción.
a) En las leyes naturales simplemente encontramos la enumeración de principios
científicos que registran uniformidades de fenómenos; en tanto que las normas
enuncian reglas de conducta, es decir, formas de comportamiento.
b) A las leyes naturales no se les viola; se trata de principios que no admiten una
sola excepción; en cambio, las normas pueden ser y de hecho son
continuamente violadas, sin que la violación del postulado que encierran pierda
importancia o valor.
Características de las normas jurídicas.- a través de estas características fijaremos
la diferencia específica entre el derecho, moral, la religión y los convencionalismos
sociales.
Como se trata siempre de conjuntos de normas lógicamente la manera de
distinguir cada uno de estos sistemas será buscar su diferencia específica.
Tenemos que seguir este método de efecto de diferenciar lo que podremos llenar
la normatividad o reino del ser. Al establecer estos dos mundos no quiere decir que de
una manera definitiva y radical separemos el ser del deber ser, y que no haya ciertos
puntos de contacto entre los mismos solo intentaremos una distinción entre lo que es y
lo que debe ser.
El derecho lo definiremos como un sistema normativo heterónomo, bilateral,
externo y coercible. A la moral como un sistema normativo autónomo, unilateral,
interno e incoercible. A las reglas del trato externo o convencionalismos sociales como
un sistema normativo heterónomo unilateral-imperfecto, externo e incoercible.
Finalmente la religión como un sistema normativo heterónomo, unilateral, interno e
incoercible.
10.1 heteronomía y autonomía en las distintas normas.La heteronomía significa: que las normas son creadas por una instancia o por un
sujeto distinto del destinatario de la norma y que esta además le es impuesta aún en
contra de su voluntad. Principalmente el órgano legislativo constituye una instancia o
institución distinta des destinatario de la norma.
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Sin embargo no hay absoluta heteronomía en el derecho pues depende en la
forma de estada: democracia o autocracia de los ciudadanos directo o indirectamente
a través de sus representantes elaboran leyes no obstante en la democracia la
heteronomía se manifiesta en virtud de que los ciudadanos y extranjeros sufren la
norma que no han elaborado quienes elaboran la forma en esta forma de estado son
determinados órganos autócratas a quien también impone el ordenamiento jurídico.
La vigencia de las mismas siempre se caracteriza como constante la heteronomía
ya que cada norma, obliga y tiene pretensión de valides absoluta aun cuando no se
imponga coactivamente, como ocurre en las obligaciones de los órganos supremos del
estado para que como consecuencia de esta heteronomía en la vigencia tengamos la
bilateralidad del derecho, la religión es también un sistema heterónomo. Cualquier tipo
de religión parte de la base de sus normas los procesos pueden ser variadísimos
según la evolución religiosa nos interesa el hecho de que no es elaborada por el
propio creyente quien la recibe como algo independiente de su voluntad.
La autonomía de la moral: tampoco se presenta en una forma pura así como en
el derecho de no encontrarnos heteronomía pura, el acontecimiento del deber de la
moral debe ser espontaneo. Por eso Kant sostiene que debe ser autonomía de la
razón y no autonomía de la voluntad.
10.2.- bilateralidad y unilateralidad.- se dice que las normas jurídicas son
bilaterales en tanto que las normas morales son unilaterales.
También las normas religiosas son unilaterales los autores señalan como
característica unilateralidad pero vemos que se trató de un tipo mixto donde ya se
inicia la bilateralidad de derecho.
Por lo tanto el carácter bilateral se crea entre los deberes y facultades, frente a
todo sujeto obligado habrá sujeto facultado se trata de ideas correlativas necesarias
así como no puede haber hijo sin padre, ni padre sin hijo, cuando postulamos un deber
indicamos una necesidad: el deber es la sujeción de una forma de conducta quien
tiene deber tiene restringida su conducta, la facultad como correlativa implica el
ordenamiento de tipo bilateral, en la facultad no depende del arbitrio individual el
ejercicio de la facultad si no del sistema normativo el conceder autorizaciones al sujeto
que tenga para exigir otro un acto de conducta.
El carácter unilateral del sistema normativo como la moral y la religión supone que
a determinado deber es un cierto sujeto obligado. Dada la naturaleza del sistema
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moral del deber solo interesa el destinatario de la norma, pues el obligado es juez de
su propia conducta y no hay que exigirle al cumplimiento de su deber. Pero no
encontraremos a un sujeto facultado para exigir el cumplimiento del deber moral.
Por último, las reglas dela trato externo o convencionalismos sociales que se
caracterizan por algunos como regla unilateral, que son el elemento constante en la
normatividad. No existen facultades perfectas pero si hay autorizaciones conferidas a
cierto para exhortar al sujeto obligado a efecto que cumpla con ciertos deberes
sociales
10.3- la exterioridad e interioridad
La exterioridad del sistema normativo se determina tomando en cuenta únicamente
la educación externa de la conducta o convicción de lo obligado, la interioridad es el
cumplimiento del deber, no debe realizarse solo de acuerdo con la norma sino además
conforme a los principios y convicciones de lo obligado, desde el punto de vista del
echo del todo deber cumplido tiene plena validez a pesar de que el obligado ejecute el
acto en contra a si voluntad incluso si se recurro a la ejecución forzada, por ejemplo se
paga una deuda este acto pago de la deuda tiene plena validez en el derecho a pesar
de que el deudor considere de que no está obligado o que aun reconozca la deuda y
no quiera pagar. Esta característica de interioridad en la moral y en la religión toma en
cuenta la buena o mala fe: la intención lícita o dolosa. En los actos jurídicos se atienda
al fin determinante de la voluntad y la licitud que debe de existir en el mismo.
Con los argumentos anteriores se ha pretendido negar la exterioridad absoluta del
derecho, alegando que hay un cierto grado de interioridad. Lo que interesa es el
exclusivamente el momento relativo al cumplimiento del deber y no de otros aspectos
o momentos de la conducta y existirá la exterioridad cuando el acto de cumplimiento
del deber tenga plena validez por el solo hecho de cumplirlo, aun cuando el sujeto
proceda contra su voluntad, convicciones y principios, es decir, bastara la simple
adecuación externa de la conducta con la norma.
10.4.- Coercibilidad e In-Coercibilidad.- es sin duda la coercibilidad una de las
características más importantes del derecho. En primer término, debe tratarse de
definir lo que se entiende por coercibilidad para decidir si el derecho debe
caracterizarse como sistema coercible, o bien si existe ordenamientos jurídicos no
coercibles.
Debe diferenciarse la coercibilidad de la sanción. La sanción en términos generales
es un daño que sobreviene por el incumplimiento de una norma y por este punto todos
50
los sistemas normativos tienen sanciones. Por ejemplo: la sanción penal que puede
consistir desde el simple arresto hasta la privación de la vida. Por lo tanto,
coercibilidad no quiere decir sanción en los sistemas normativos.
No todas las normas jurídicas son coactivas, pero todavía hay ramas del derecho
en donde no existe la coacción.
Kelsen afirma que la guerra es la coacción del derecho internacional público. Se
caracteriza por ser el infractor quien sufre el castigo. Puede ser una defensa por parte
del estado víctima, para repeler la agresión. Desde luego las normas jurídicas que
regulan las obligaciones y deberes de los órganos supremos del estado son normas
no coactivas.
El problema se presenta en el derecho público para elaborar el procedimiento que
pueda no sólo sancionar los actos ilícitos de los órganos supremos del estado, sino
crear, además, un procedimiento para que cumplan forzadamente con sus deberes
jurídicos.
En el sistema jurídico el juicio constitucional de amparo, como ejemplo en donde la
coacción está admitida como característica propia del derecho, en el cual se puede
obligar al presidente de la república, al congreso de la unión y a los altos órganos del
estado a que cumplan sus deberes jurídicos cuando los hubiesen violado.
El sistema del amparo no es completo, solo existe esta posibilidad cuando los altos
órganos del estado violan las garantías individuales que otorga la constitución. Los
actos ilícitos de la autoridad, así sea el jefe del estado o el congreso de la unión, sí
son nulificados a través del juicio de amparo, obteniéndose que la autoridad
responsable cumpla el deber jurídico que ha violado. No pasa lo mismo con los
deberes jurídicos que tienen los órganos del estado; pues hay la posibilidad de que
violen deberes jurídicos que no pueden ser obligados a cumplir coactivamente.
El procedimiento del amparo es un ejemplo respecto a la posibilidad de que el
sistema jurídico se cumpla; aun cuando no es un sistema coactivo en todos sus
aspectos.
Kelsen sostiene que la coacción sí es esencial al derecho. En el derecho privado
todo acto de incumplimiento del deber jurídico faculta a un órgano del estado para
aplicar mediante la fuerza, si es necesario, una determinada sanción. En el derecho
público es exacta la tesis respecto de los órganos jerarquizados, pero no respecto de
los órganos supremos; kelsen hasta hoy no ha contestado esta objeción, considera
51
que en el derecho internacional público la guerra es el procedimiento coercitivo. Que
así como la venganza privada fue el sistema jurídico en los derechos primitivos, así
también la guerra se convierte en un sistema en el que cada estado se hace justicia
por su propia mano.
En todos los demás sistemas normativos no tenemos siquiera la posibilidad de
pensar que lleguen a ser sistemas coactivos, porque en ese momento dejan de
pertenecer a la moral, a la religión o a los convencionalismos sociales y se convierten
en sistemas jurídicos.
11. LA UNIDAD Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas de derecho, las relaciones jurídicas y la conducta humana tienen una
naturaleza común, que hace posible desde el punto de vista científico, el conocimiento
y la organización de un todo coordinado y armónico, que se presenta como unidad.
Las normas jurídicas forman parte de un sistema coherente armónicamente dispuesto
en forma tal que técnicamente no debe haber oposición entre las normas que lo
conforman. Todas las leyes federales, los tratos internacionales, las constituciones de
los estados, las leyes ordinarias y los reglamentos, deben ser congruentes con la carta
magna.
La división o clasificación del derecho en diversas ramas, se explica y justifica
solamente atendiendo a que la mente humana para alcanzar un conocimiento claro y
distinto del objeto, debe proceder por etapas, asimilando diversas opciones del objeto
y porque en el caso del derecho, el estudio del mismo a de dividirse por ramas o
secciones, que presentan diversa estructura.
Se debe a los comentaristas de la obra de Justiniano, la división del derecho en dos
grandes ramas: derecho público y derecho privado, también se habla de derecho real
y personal, de un derecho nacional y de otro internacional, de uno objetivo y otro
subjetivo, federal y local o estatal, natural y positivo. Otras concepciones agrupan al
derecho en público, privado y social.
Fix Zamudio señala que el derecho social nació con independencia de las ya
existentes y en situación equivalente respecto a la división tradicional, como un tercer
sector, una tercera dimensión que debe considerarse como un derecho de grupo,
proteccionista de los núcleos débiles de la sociedad, un derecho de integración,
equilibrador y comunitario.
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También el derecho económico se nos aparece como una nueva rama del derecho, se
manifiesta fundamentalmente como el derecho relativo a la dirección de la economía o
“derecho de la economía organizada”.
11.1 Desde el punto de vista del sistema al que pertenecen
Las normas se dividen en nacionales, extranjeras y de derecho uniforme.
Nacionales: son las que pertenecen al ordenamiento jurídico de un país
determinado.
Extranjeras: en virtud de que pertenecen al ordenamiento jurídico de un país
distinto y solo tienen vigencia en otro país.
Derecho uniforme: son las normas que varios países mediante un tratado
convienen en observar para regulación de determinadas situaciones jurídicas.
A estas normas jurídicas uniformes también se les considera como un derecho
internacional.
Las normas pueden provenir de órganos especiales (poder legislativo), a través de un
proceso regulado formalmente y se les da el nombre de leyes o normas de derecho
escrito; a las normas que derivan de la costumbre se les denomina de derecho
consuetudinario o no escrito, a las que provienen de la actividad de determinados
tribunales (suprema corte de justicia de la nación), se les llama de derecho
jurisprudencial.
El derecho mexicano se nutre principalmente de un cuerpo de leyes emanadas del
congreso de la unión o de los congresos estatales.
11.2 Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez.En nuestro país existen desde este punto de vista, tres categorías de leyes a saber:
Federales: (que rigen o son aplicables en todo el territorio nacional)
Locales: (que rigen o son aplicables en todo el territorio de un estado de la república)
Municipales: (que solo comprenden el territorio del municipio libre del que se trate)
11.3 Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez.Se refiere al lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia un precepto o
norma jurídica estas a su vez pueden ser de vigencia determinada o indeterminada.
11.4 Desde el punto de vista de su ámbito material de validez.53
Las teorías que miran al contenido de la norma, consideran de derecho público a las
que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones del estado, en
cambio las normas de derecho privado organizan y regulan aquella parte de la vida en
sociedad que el estado no ha incorporado a su estructura.
En el derecho mexicano las normas del derecho constitucional, administrativo, penal,
procesales (civil, penal), internacionales (público y privado), son de derecho público y
de derecho privado se consideran el derecho civil y el mercantil.
Las normas que pertenecen a las llamadas disciplinas de creación reciente (derecho
laboral y derecho agrario) son clasificadas por la doctrina como normas de derecho
social. En nuestro país tienen el carácter de preceptos de derecho público.
11.5 desde el punto de vista de su ámbito personal de validez.Se refiere a los sujetos a quienes obliga. Desde este punto de vista las normas de
derecho se dividen en:
Genéricas: Son las que obligan y facultan a todos los comprendidos dentro de la
clase designada por el concepto –sujeto de la disposición normativaIndividualizadas: son las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma
clase individualmente determinados.
Desde el punto de vista de su jerarquía los preceptos que pertenecen a un sistema
jurídico pueden ser del mismo o diverso rango.
Primera hipótesis.- hay entre ellos una relación de coordinación
Segunda hipótesis.- hay un nexo que supra a subordinación.
El orden jerárquico normativo se compone de los siguientes grados:
1.- normas constitucionales
2.- normas ordinarias
3.- normas reglamentarias
4.- normas individualizadas
El precepto fundamental del orden jerárquico normativo del derecho mexicano lo
formula el artículo 133 de la constitución federal que dice: “esta constitución, las leyes
del congreso de la unión que emanen de ella, y todos los tratados que estén de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la república,
con aprobación del senado serán la ley suprema de toda la unión.
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Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber de las constituciones o leyes de los
estados”.
Este precepto revela que los dos grados superiores de la jerarquía normativa están
integrados, en nuestro derecho:
1.- por la constitución federal
2.- por las leyes federales y los tratados internacionales.
Desde el punto de vista de sus sanciones las normas se dividen en;
Perfectas: Son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los
actos que las violan. El acto jurídico inexistente por falta de consentimiento o de objeto
que pueda ser materia de él no producirá efecto legal alguno. Tanto en la inexistencia
como en la nulidad, las cosas quedarán como en un principio estaban.
Más que perfectas: Son aquellas normas cuya sanción ya no puede restablecer las
cosas al estado que guardaban antes del acto. Este consúmase a veces de modo
irreparable.
Menos que perfectas: Es el tercer grupo de normas integrado por aquellas cuya
violación no impide que el acto violatorio produzca efectos jurídicos, pero hace al
sujeto acreedor a un castigo.
Leyes imperfectas: Las que no se encuentran provistas de sanción, son numerosas
en el derecho público y sobre todo en el internacional público.
11.6 Desde el punto de vista de su cualidad
Se dividen en:
Positivas: son las que permiten cierta conducta, atribuyen a un sujeto la facultad de
hacer o de omitir.
Negativas: son las que prohíben un determinado comportamiento y son las que
niegan la facultad de hacer o de omitir algo.
11.7 Desde el punto de sus relaciones de complementación.
Las normas jurídicas que tienen por si misma sentido pleno, en tanto que otras solo
poseen significación cuando se les relaciona con preceptos del mismo tipo. Las
primeras reciben el nombre de primarias y las segundas secundarias.
Secundarias:
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A).- Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia:
Iniciación de la vigencia: a las que indican en qué fecha entrará en vigor una
disposición legal determinada.
Duración de la vigencia: las que fijan el tiempo en que la ley estará en vigor.
Extinción de la vigencia: las que hacen referencia al momento en que la ley perderá
su fuerza obligatoria, éstas pueden abolir todo un conjunto de leyes en este caso se
llaman abrogatorias, o solo algunas de las disposiciones de un ordenamiento legal, y
entonces reciben el denominación la denominación de preceptos abrogatorios.
B).- Las declarativas o explicativas: son las que explican o definen los términos
empleados en otros preceptos.
C).- Las permisivas: tienen carácter secundario cuando establecen excepciones en
relación con otras normas.
D).- Las interpretativas: la interpretación de un precepto legal puede ser hecha por el
legislador mismo, en una nueva ley (interpretación auténtica o legislativa).
E).- Las sancionadoras: es el grupo más importante y numeroso de las secundarias.
El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia de los deberes impuestos por la
disposición sancionada.
11.8 desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares
Normas taxativas y normas dispositivas, son taxativas aquellas que obligan en todo
caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Se llaman dispositivas las
que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a una situación
jurídica concreta.
12. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Derecho objetivo: Es el conjunto de las normas que forman el sistema jurídico
positivo; es la regla distada a la conducta humana, la norma de conducta a la que el
particular debe someterse ya cuya observancia puede ser forzada mediante el poder
coercitivo, externo o físico.
Es el conjunto de normas y trata de preceptos imperativos – atributivos.
Derecho subjetivo: Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite
efectuar determinados actos, es un derecho derivado, que tiene en el objetivo su razón
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de ser y su esencia. El concepto que corresponde correlativamente al derecho
subjetivo, es el del deber jurídico.
13. DERECHO REAL Y PERSONAL
Derecho real: Definido como la facultad correspondiente a una persona sobre una
cosa específica y sin sujeto pasivo individualmente determinado contra quien aquella
pueda personalmente dirigirse; las ventajas que tiene el derecho real consisten en que
el titular puede perseguir la cosa en manos de cualquiera y el de excluir a los demás
del uso y disfrute de la cosa que recae en el derecho real.
Derecho Personal: de obligación o de crédito se considera como la facultad
correspondiente a una persona denominada acreedor para exigir de otra persona
denominada deudor, una prestación o una abstención. Los derechos personales se
consideran derechos relativos, esto es, sólo son oponibles a determinadas personas.
14. EL DERECHO NATURAL
Es el orden intrínsecamente justo, existe al lado o por encima del positivo, el derecho
natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. Es aquello que la recta
razón demuestra ser conforme con la naturaleza del hombre. Se trata de un derecho
inmutable que ni la voluntad humana, ni la divina podría cambiar.
15. DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE
Todo conocimiento humano tiene dos aspectos: los principios y las aplicaciones.
Los principios proceden de la ciencia; las aplicaciones del arte.
Existen dos clases de derecho:
Derecho Puro: Es un derecho ideal, fundado en los atributos constantes de la
naturaleza humana y los hechos generales del mundo social, tiene por objeto la
distinción de lo justo y de lo injusto sin consideración a época ni lugar.
Derecho Aplicado: Se dirige a la resolución del mismo problema en interés particular
de una época, de un país, es actual, vigente: interpreta la ley, comenta la letra y
penetra en el espíritu.
16. DERECHO POSITIVO Y VIGENTE
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Derecho Positivo: Es el que efectivamente se cumple, el que declarado vigente se
vive en la realidad o que más bien ha pasado por un proceso legislativo para su
vigencia.
Derecho Vigente: Es aquel que ha pasado por un proceso legislativo y formalmente
está listo para aplicarse, guardará su vigencia durante todo el tiempo mientras no se
derogue o abrogue e independientemente que se aplique o no.
17. LOS FINES DE LOS DERECHOS
El derecho postula lo que debe ser. Pretende la solidaridad social y la tranquilidad
de la sociedad, motivo por el cual se dictan normas impregnadas de lo justo y
equitativo. Por la justicia, el orden y la seguridad se asegura la convivencia social.
LA IGUALDAD ANTE LA LEY, significa que los órganos encargados de la aplicación
del derecho no deben hacer ninguna diferencia que el derecho a aplicar no establezca.
La seguridad pública tiene como sustento, la vigencia del derecho positivo. Para que el
estado no arrastre con su conducta a los individuos, es necesario que se ajuste a una
serie de normas, requisitos o circunstancias preestablecidas.
LA GARANTIA DE SEGURIDAD JURIDICA.- Es el conjunto general de condiciones,
requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta
autoridad Estatal autoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en
la esfera del gobernado, integrado por el summum de sus derechos subjetivos.
18. FUENTES DEL DERECHO
Concepto Fuente: en sentido figurado significa principio, fundamento u origen de una
cosa.
Inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho.
Acepción de la palabra fuente.
En la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres significados que es importante
distinguir:
Fuentes formales: Son los procesos o procedimientos de creación y elaboración de
las normas jurídicas. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas o
momentos que suceden en cierto orden, para poder desembocar en ley, costumbre o
jurisprudencia.
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Fuentes reales: Se consideran como tales a los factores y elementos que determinan
el contenido de las normas. Las fuentes reales o materiales son de naturaleza Meta
jurídica y radican principalmente en la esfera sociológica. Deben tomarse en cuenta
las necesidades económicas, culturales de las personas a quien la ley pretende
regular y sobre todo, la idea del derecho las exigencias de la justicia, la seguridad y
el bien común.
Fuentes históricas: Son todos los documentos (leyes antiguas, papiros,
inscripciones, libros, etc.) Que encierran el texto de una ley o de leyes. El código civil
francés, el código civil español, el código civil mexicano de 1884, la ley de relaciones
familiares de 1917, son fuentes del código civil mexicano vigente.
Fuentes Materiales: son de naturaleza sociológica.
19. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes formales del derecho se clasifican generalmente en tres grandes grupos:
19.1 La Legislación
Es la más importante de todas las fuentes formales, abarca un porcentaje muy
elevado de la estructura jurídica basta mencionar la constitución política de los
estados unidos mexicanos, código de comercio, código civil, ley federal del trabajo,
etc.
19.2 La Legislación y la Ley
En un sentido amplio la legislación es el conjunto de leyes, reglamentos, decretos,
circulares, que en su unidad expresan el orden jurídico que rige en los países, que
como en el nuestro son de derecho escrito.
La ley es la norma jurídica emanada del poder público. El que la ley sea general
significa que es aplicable a todas aquellas personas destinatarias del supuesto que
encierren, expedida no para determinadas personas en particular sino para todas
aquellas en general que pueden quedar comprendidas dentro del supuesto o hipótesis
normativa.
El carácter obligatorio de la ley consiste en que esta es impuesta para ser respetada y
acatada, su no observancia trae como consecuencia normalmente la aplicación de una
sanción. El elemento distintivo de este carácter de la norma es la sanción, o sea, el
medio coactivo de que se vale el poder para imponer la observancia de la regla dada.
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El Poder Legislativo
En el ámbito federal, el congreso de la unión y el poder ejecutivo participan en el
proceso legislativo y en la esfera local corresponde al congreso de estado y al poder
ejecutivo la elaboración y la promulgación de la ley.
Existen seis etapas del proceso Legislativo estas son:
Iniciativa.- Acto por el cual determinados órganos del estado someten a la
consideración del congreso un proyecto de ley
Discusión.-Acto por el cual las cámaras (de diputados y senadores) deliberan acerca
de las iniciativas a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.
Cámara de Origen: donde se discute un proyecto de ley
Cámara Revisora.
Aprobación.- Es el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. La
aprobación puede ser total o parcial, en casos más simples para aprobar una ley lo
contempla el artículo 72.
Sanción.- Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el poder ejecutivo
debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras, el presidente de la
república puede vetar -negando la sanción- a un proyecto ya admitido por el congreso.
Promulgación o publicación.- Es el acto por el cual se da a conocer a los
gobernados la ley aprobada o sancionada, la publicación se hace en el diario oficial de
la federación y en el ámbito local en el periódico oficial
Iniciación de Vigencia.- En nuestro derecho tenemos dos sistemas de iniciación de la
vigencia de una ley: el sucesivo y el sincrónico.
Abrogación y derogación de la ley.- La abrogación es la anulación o invalidación
total del precepto legal. Se dice que es abrogada cuando se le quita totalmente su
vigencia.
La derogación.- es solo la supresión de una parte del mismo. Una ley es derogada
cuando la extinción de la vigencia es solamente parcial.
Puede ser expresa o tácita
19.3 IGNORANCIA DE LA LEY.- La ignorancia de las leyes debidamente publicadas
no sirve de excusa y a nadie aprovecha, pero los jueces tomando en cuenta el notorio
atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación
60
o su miserable situación económica, con audiencia del ministerio público, podrán
eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de cumplimiento de la
ley que ignoraban, o de ser posible concederle un plazo para que la cumplan, siempre
que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público.
Desuso, costumbre o práctica en contrario.- Si una figura jurídica prevista y
regulada en el código o en una ley no se utiliza por los particulares, será porque es
obsoleta, por su complejidad u otros motivos y cae en desuso, no por ello se le priva
de la fuerza obligatoria.
19.4 Reglamentos, Decretos y Circulares Administrativas
Reglamentos: En la esfera Federal el art. 89-I de la Constitución Política establece:
“es de la competencia del presidente de la república proveer en la esfera
administrativa a la exacta observancia de las leyes”
En los reglamentos administrativos el ejecutivo dicta en forma general y abstracta, las
reglas generales conforme a las cuales se ha de llevar a cabo, la aplicación y
ejecución de la ley a que se refiere el reglamento.
Formalmente el reglamento lo elabora el ejecutivo y la ley el poder legislativo.
En la escala jerárquica el reglamento se encuentra subordinado a la ley y como tal
solamente precisa en detalle la forma de aplicarla.
Decretos: Es una decisión de un órgano del estado que crea situaciones jurídicas
concretas o individuales y que requiere de cierta formalidad (publicidad) a efecto de
que sea conocido por aquellos a quienes va dirigido.
El decreto legislativo está contemplado en los arts. 70 y 72 de la constitución general y
se refiere a situaciones jurídicas concretas, aun cuando la costumbre legislativa
mexicana da el nombre de decreto a todos los actos emanados del congreso de la
unión, incluyendo las leyes.
Circulares: Son disposiciones de orden interno para la aplicación de un precepto
administrativo, en ellas un órgano del poder público da a conocer a las dependencias
que lo integran, los criterios o instrucciones que regirán la actividad administrativa de
dicho órgano. Su ámbito de aplicación es reducido a las dependencias de gobierno de
las que forma parte el funcionario de jerarquía superior que las expida y por tanto no
tiene fuerza obligatoria respecto de otros órganos de poder.
19.5 Leyes de Orden Público y Autonomía de la Voluntad.- Las leyes de orden
público tienen una fuerza imperativa absoluta, son irrenunciables por voluntad de los
particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de
61
la libertad que les permitan en la celebración de un acto jurídico prescindir de la
aplicación de un cierto precepto legal cuando éste es de orden público.
19.6 Las Leyes Interés Privado: Encuentran un ámbito de libertad de los particulares
para crear las normas aplicables a los negocios jurídicos que realicen sus autores.
La autonomía de la voluntad en nuestro derecho es objeto de restricciones debidas a
la tendencia ya no individualista sino en cierta forma socializadora de nuestro derecho
civil.
Existen normas de derecho privado que son de interés público, por ejemplo: todas las
normas que se refieren a la familia: en alimentos, en el matrimonio, etc.
19.7 La Costumbre
Como fuente formal del derecho desempeña un papel totalmente secundario, a que
sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter.
La costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por medio del
cual se reconoce.
Una serie de actos uniformes causan un origen común: la esencia del pueblo; lo más
contrario precisamente a la arbitrariedad y al acaso.
La costumbre en el derecho mexicano
Desempeña un papel secundario, ya que solo es jurídicamente obligatoria cuando la
ley le otorga tal carácter. No es una fuente inmediata, sino mediata o supletoria del
orden público.
La costumbre como fuente del derecho
1.- Costumbre Jurídica: Se forma de dos elementos:
Material: Consistente en la repetición de un proceder o comportamiento.
Espiritual o subjetivo: que se hace radicar en la convicción de obligatoriedad que
existe en el ánimo popular respecto al citado proceder o comportamiento.
2.- Definiciones principales de la costumbre jurídica:
Du Pasquier: es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta
como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus
moribus constitutum.
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Gèny: “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento
jurídico de los individuos que lo componen”.
Ulpiano: es el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso.
Jellinek: en la convicción de su obligatoriedad que debe tener el destinatario,
el cual se funda como la fuerza normativa de los hechos, lo cual se convierte en
normativo. Estima que el derecho es obligatorio en tanto que los hombres están
convencidos de su obligatoriedad, de tal suerte que la coacción como medio exterior
que tiene el estado para obtener el cumplimiento de las normas jurídicas, carecería en
realidad de fuerza, si no existiera el elemento subjetivo mencionado.
Kant: opone la conocida fórmula de que de los hechos no es lícito deducir
consecuencias normativas, o dicho en términos simples: el que algo se haya ejecutado
de una manera constante, no quiere decir que deba seguirse ejecutando, si no existe
otra razón que por sí sola funde la obligatoriedad del hábito.
19.8.- Las tres formas de la costumbre jurídica:
La costumbre con arreglo a derecho: no ofrece problema alguno, el poder
público reconoció en un momento dado a la costumbre, si ésta fue anterior a la ley, o
bien, que la facticidad de la norma jurídica, por obtener una correspondencia y
acatamiento constantes en la conducta de los hombres., ha permitido que se respete
la ley en numerosos caso, constituyendo la buena costumbre de observarla, para que
así pueda decirse que del cumplimiento exacto y permanente de la ley.
El problema de la costumbre contraria a la ley: está resuelto expresamente por
las leyes o códigos civiles, al prohibir que jamás podrá alegarse contra la observancia
de una regla jurídica, desuso, costumbre o práctica en contrario. La costumbre
contraria a la ley carece de todo valor, en virtud de que desconoce o contraría la
voluntad misma del estado, expresada en un mandato legislativo.
Forma supletoria de la ley ante las lagunas de la misma: se resuelve que en
contra de la obligatoriedad del derecho consagrado en la ley, cuando éste se estima
injusto, debe prevalecer la costumbre que se considera justa. O en otras palabras, se
faculta para desacatar la regla jurídica en los casos en que según un punto de vista
ideal, se le califica como injusta.
La Jurisprudencia
63
Como fuente formal del derecho es una fuente de menor trascendencia que la
legislación en el sistema jurídico mexicano. Sólo es fuente formal de derecho cuando
existen lagunas de la ley.
19.9 La jurisprudencia como fuente de derecho
1.- La Jurisprudencia y las Lagunas de la Ley.- es una fuente formal del derecho
ante las lagunas de la ley. La jurisprudencia no es fuente de derecho cuando
simplemente interpreta y aplica la ley a través del silogismo jurídico, si el texto de la
misma es absolutamente claro. En este caso, la labor de los tribunales en rigor no
aporta ningún elemento nuevo al ordenamiento jurídico, si el texto de la misma es
absolutamente claro.
Cuando el texto legal es obscuro o dudoso, la jurisprudencia sí implica una labor de
creación jurídica y, por lo tanto, creemos que es fuente formal del derecho, pues al
precisar el sentido y alcance de la ley que por ser obscura puede admitir diversas
interpretaciones, necesariamente introduce nuevos elementos que van a vitalizar y
enriquecer el ordenamiento jurídico.
64
Es indiscutible que ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente
tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la función de los
tribunales ya no será de mera interpretación, sino de integración del orden jurídico que
antes de la labor jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una
plenitud hermética.
De esta suerte, la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra, vienen a
constituir las dos grandes fuentes formales del derecho. Antes de que se lleve a cabo
la obra jurisprudencial, la ley es evidentemente fuente muy incompleta del
ordenamiento jurídico, considerado éste como plenitud hermética, después de la
misma, el sistema adquiere las características de un todo completo, pero no cerrado,
ya que a través de la jurisprudencia se tendrá que ir renovando diariamente.
2.- La jurisprudencia y el principio de la división de poderes.- En los estados, cuyo
sistema constitucional formula como principio básico el de la división de poderes,
como lo hace nuestra constitución, se piensa que la jurisprudencia no puede ser
fuente de derecho, en virtud de que el poder judicial se convertiría en poder
legislativo, al otorgar a las tesis jurisprudenciales el valor y alcance de
verdaderas normas jurídicas de carácter general y abstracto, como ocurre en las
leyes.
En la actualidad, tanto para las juntas de conciliación y arbitraje como para los
tribunales comunes y los federales, las tesis jurisprudenciales referidas a la
constitución y a las leyes federales (no a las locales) así como a los tratados
celebrados con las potencias extranjeras son obligatorias y tienen consiguientemente
el mismo alcance y valor que la ley para los casos futuros.
Tanto la suprema corte en pleno como funcionando en salas, debe respetar su
jurisprudencia, pero tiene la facultad de modificarla en los términos previstos por art.
194 de la Ley de Amparo. Los demás órganos jurisdiccionales, tanto locales
como federales, así como los tribunales del trabajo, tienen que acatar la
jurisprudencia vigente, sin que en ningún caso puedan por siguiente modificarla
para que exista la posibilidad de una libre investigación científica.
3.- Conclusiones en cuanto al alcance de la jurisprudencia en nuestro derecho
positivo.- tomando en cuenta los arts. 192 a 197 de la Ley de Amparo Vigente:
a) La jurisprudencia en México sólo tiene fuerza obligatoria en materia de leyes
federales, por consiguiente no obliga en relación con las leyes locales. Es un
grave error que subyace consciente o inconscientemente en los juristas
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mexicanos, incluyendo la mayoría de los funcionarios judiciales, aun en los de
más alta jerarquía, el de creer que la jurisprudencia en México obliga también
materia de leyes locales.
b) La jurisprudencia que estableció la suprema corte en las materias en que
dejó de ser competente de acuerdo con las reformas que sufrió 107
constitucional y la ley de amparo en el año de 1950, otorgándose dicha
competencia a los tribunales colegiados, ha dejado de tener fuerza obligatoria
para estos últimos únicamente, pues nunca una jurisprudencia puede quedar
periclitada o muerta y, además dichos tribunales quedarían obligados para
siempre a seguir observando esa jurisprudencia en las materias en las cuales
resuelven como tribunales supremos, dado que la suprema corte no podrá
intervenir para modificar su antigua jurisprudencia.
c) En tanto que la jurisprudencia en los casos ordinarios a que se refieren los
artículos 193 y 194 de la ley de amparo, cuando la corte funciona en pleno o en
salas, que se integran por cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en
contrario, que sustenten la misma tesis, tratándose de los conflictos por tesis
contradictorias entre las salas de la suprema corte o de los tribunales
colegiados, la jurisprudencia se constituirá por una sola ejecutoria que
pronuncie el pleno o la sala correspondiente de la corte al resolver el conflicto,
según previene el artículo 195 de la ley de amparo. Solo el pleno o la sala
respectiva podrán modificar dicha tesis jurisprudencial, la que obligará
entretanto a las salas de la suprema corte, cuando el pleno de ésta haya
pronunciado la resolución respectiva y a los tribunales colegiados, así como a
los demás tribunales en general, cuando el conflicto lo resuelva la sala
correspondiente de la corte, al decidir qué tesis debe prevalecer de las
contradictorias que sustenten dos o más tribunales colegiados.
4.- La jurisprudencia y la función creadora del juez.- puede ocurrir que el juez a
quien corresponde resolver un conflicto, descubra que no hay disposiciones
aplicables. En esta hipótesis, está obligado a recurrir a los principios generales del
derecho y a formular la norma o normas en que su decisión habrá de fundamentarse.
Es decir, tendrá que llenar una laguna de la ley y, al hacer dará a su sentencia el
carácter de fuente de derecho. Podemos decir, por tanto, que las resoluciones
judiciales o administrativas son fuente formal del orden jurídico cuando no representa
una simple aplicación de preceptos ya formulados o de costumbres jurídicas
obligatorias. Solo que las resoluciones de que hablamos únicamente a las partes que
se han intervenido en el proceso.
66
20.- OTRAS FUENTES
20.1 Doctrina: es una fuente indirecta, cuando el juzgador la toma en cuenta para
emitir su resolución, tanto el actor como el demandado, la pueden hacer valer, para
que sea la autoridad judicial la que norme su criterio y pueda resolver una
controversia. Constituida por las investigaciones, las obras de derecho y las
interpretaciones que los juristas realizan sobre las leyes.
20.2 Los Principios Generales del Derecho.
La ley tiene lagunas, el derecho no, es en buena medida el fundamento del principio
de la plenitud hermética del derecho civil, reflejado en el art. 13 del Código Civil de
San Luis Potosí: “el silencio, obscuridad, o insuficiencia de la ley, no autorizan a
los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”.
Para un sector de la doctrina los principios generales son los del derecho romano, otra
parte considera que son los universalmente aceptados por la ciencia, otro sector
considera que son los del derecho justo o natural.
20.3 La Equidad
Desempeña la función de un correctivo, es un remedio que el juzgador aplica para
subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley.
La aplicación fiel de una norma a una situación determinada podría resultar a veces
inconveniente o injusta, en tales circunstancias debe el juzgador a hacer un
llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una formula demasiado
genérica.
“La equidad por consiguiente es una virtud del juzgador”.
20.4 La elaboración de la Ley
67
1.- La Ley y el Reglamento: se entiende por ley toda disposición de orden general,
abstracta y obligatoria que dispone no para un caso determinado, sino para
situaciones generales. Y es elaborado por el órgano legislativo. El reglamento, desde
el punto de vista material, es una ley, porque tiene intrínsecamente todas las
características de la misma, al ser una norma de naturaleza abstracta, general y
obligatoria, aun cuando de alcance más restringido, que va de lo general a lo
particular, de lo abstracto a lo concreto. Es elaborado por el órgano ejecutivo.
2.- elaboración y vigencia de las Leyes y Reglamentos: se distingues dos
periodos:
c) El de confección de la ley:
d) El de iniciación de su vigencia: según el art. 3 del código civil es de tres
días después de su publicación en el diario oficial.
3.-Eetapas del proceso legislativo: para realizar el acto que comprende
respectivamente la iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación
de una ley. Conforme al art. 71 de la constitución federal, pueden intervenir:
a) El presidente de la república
b) Los diputados y senadores del congreso de la unión
c) Las legislaturas de los estados
68
En la discusión de la ley, intervienen ambas cámaras, que integran el congreso de
la unión.
Art. 72.- todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de
alguna de las cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el
reglamento de debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las
discusiones y votaciones:
a) Aprobado un proyecto en la cámara da su origen, pasará para su discusión a la
otra. Si esta la aprueba, se remite al ejecutivo, quien si no tuviere observaciones
que hacer, lo publicará inmediatamente.
b) se reputará aprobado por el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto con
observaciones a la cámara de su origen, dentro de diez días útiles; corriendo
este término, hubiere el congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo
caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el congreso esté
reunido.
c) El proyecto de la ley o decreto desechado en todo o en parte por el ejecutivo
será devuelto, con sus observaciones, a la cámara de su origen. Deberá ser
discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del
número total de votos, pasará otra vez a la cámara revisora. Si por ésta fuese
sancionado por la misma mayoría el proyecto será ley o decreto y volverá al
ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ley o decreto serán
nominales.
d) Si algún proyecto de ley o decreto fuese desechado en su totalidad por la
cámara de revisión, volverá a la de su origen con las observaciones que aquélla
le hubiese hecho. Si examinando de nuevo, fuese aprobado por la mayoría
absoluta de los miembros presentes volverá a la cámara que lo desechó, la cual
lo tomará otra vez en consideración y si lo aprobare por la misma mayoría,
pasará al ejecutivo para los efectos de la fracción a); pero si lo reprobase, no
podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones.
e) Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en paste, o modificado, o
adicionado por la cámara revisora, la nueva discusión de la cámara de su origen
versará únicamente sobre lo desechado, o sobre las reformas o adicciones, sin
poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adiciones o
reformas hechas por la cámara revisora fueren aprobadas por la mayoría
absoluta de los votos presentes en la cámara de su origen, se pasará todo el
69
proyecto al ejecutivo para los efectos de la fracción a). Si las adiciones o
reformas hechas por la cámara revisora fueren reprobadas por la mayoría de
votos en la cámara de su origen, volverán a aquéllas para que tome en
consideración las razones de ésta, y si por mayoría absoluta de los votos
presentes se desecharen en esta segunda revisión dichas adiciones o reformas,
el proyecto, en lo que haya sido aprobado por ambas cámara revisora insistiere,
por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas,
todo el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de
sesiones a no ser que ambas cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus
miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos
aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y
votación en las sesiones siguientes.
En el acto de aprobación de una ley, participan también ambas cámaras, y el
mismo artículo 72 regula el procedimiento para considerar aprobado un proyecto de
ley.
El poder ejecutivo interviene también para conceder la aprobación, supuesto que
según el inciso a) del citado precepto, si el ejecutivo hiciere observaciones al proyecto
aprobado por ambas cámaras, se reputará aprobado por éste y deberá publicarlo
inmediatamente con el carácter de ley.
21. CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.
21.1 Definición.- El conflicto de leyes es la situación jurídica en presencia de la cual
se encuentra un juez cuando el caso litigioso que le es sometido, ha nacido en
circunstancias tales que las leyes de diferentes países parecen debe ser
simultáneamente aplicadas, lo que es imposible, si estas leyes son contrarias o
incompatibles las unas con las otras”.
Los conflictos de leyes suponen que una relación jurídica se origina en tales
condiciones que en el caso de controversia, el juez se encuentra ante el problema de
la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos, que pueden ser el
nacional y uno extranjero, o bien, regímenes extranjeros, de tal suerte que debe
previamente resolver cuál de esos sistemas es el aplicable.
21.2 Planteamiento del Problema.- Así como en materia de retroactividad se trata de
determinar la esfera de aplicación de las leyes en el tiempo, precisando si la ley nueva
debe regir para el futuro, o puede obrar en algunos casos sobre el pasado, la
comunidad internacional de los estados, y la coexistencia de los distintos
70
ordenamiento jurídicos aplicables a territorios determinados, ha originado a su vez el
problema referente a precisar el campo espacial de validez y de vigencia de una ley
determinada.
a) Problema de competencia legislativa: se plantea cuando es preciso
determinar la ley aplicable al derecho en sí; por ejemplo, la ley que rige el
matrimonio, el testamento, la sucesión.
b) Problema de competencia judicial: consiste en determinar la autoridad
competente para conocer de los litigios que surjan con ocasión de los
conflictos de leyes. De aquí la necesidad de resolver el conflicto de leyes
de competencia judicial, ya que estas leyes varían de un país a otro”.
Supuestos de todo conflicto de leyes en el espacio.- la hipótesis de todo conflicto de
leyes parte de la base de que una relación jurídica puede quedar sujeta a distintos
ordenamientos, y para que esto ocurra, deben existir las siguientes posibilidades.
A) que en la relación jurídica intervengan extranjeros en un estado
determinado.
B) que intervenga un nacional con uno o varios extranjeros.
C) que el acto se ejecute por nacionales pero deba tener aplicación
fuera del estado de que se trate.
D) que el acto se ejecute por nacionales pero beneficie o perjudique a
extranjeros.
E) que el acto se celebre en el extranjero pero deba ejecutarse en el
territorio nacional.
F) que el acto se celebre por extranjeros y deba ejecutarse en el
territorio de un estado distinto, que puede ser el de alguna de las
partes, o diversos.
G) que el acto se celebre entre un nacional y un extranjero, y deba
ejecutarse en el territorio de este último.
Condiciones esenciales para que pueda existir un conflicto de leyes en un
determinado ordenamiento jurídico.- si por mandato expreso de un determinado
71
sistema jurídico, o por jurisprudencia elaborada directamente, se declara que no son
aplicables para determinadas materias, o de una manera general, las leyes
extranjeras, quedarán eliminados los problemas de derecho internacional privado, por
lo que se refiere a los conflictos de leyes en el espacio, única y exclusivamente
respecto a un estado determinado.
En todo caso de controversia, lo primero que tiene que determinar el juez, cuando
surja un conflicto de leyes en el espacio, es si conforme al ordenamiento jurídico del
estado a que pertenece, es posible la aplicación de las leyes extranjeras en su
territorio.
Sólo en el caso de que exista tal posibilidad, lógicamente tendrá que determinar
cuál es la ley aplicable, si la nacional o la extranjera, o bien si el conflicto se establece
entre dos leyes extranjeras, cuál debe regir el caso.
21.3 Los tres sistemas lógicamente posibles.- Independientemente del punto de
vista histórico, existen tres sistemas lógicamente posibles en derecho internacional
privado:
a) Aquellos que admitan la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras
de una manera absoluta.
b) Aquellos que niegan la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras,
de una manera absoluta.
c) Aquellos que admiten la aplicación extraterritorial de la ley de una manera
relativa, es decir, para ciertos casos, y por consiguiente, niegan esa
extraterritorialidad para otros.
21.4 Los tres sistemas históricos fundamentales.- en su evolución histórica, hay
tres sistemas en materia de conflictos de leyes en el espacio.
a) Sistema Italiano, originado en Lombardía en el siglo XIII
b) Sistema Francés que data del siglo XVI
c) Sistema Holandés del siglo XVII
Sistema italiano y origen de la teoría de los estatutos.a) Estudio del derecho romano para mantener una liga con el mismo en las
distintas soluciones propuestas.
72
b) Establecimiento de un régimen diferenciando las personas, las cosas y la forma
de los actos jurídicos. Es decir, las leyes referentes a las personas, a las cosas
y a la forma que deben revestir los actos jurídicos.
22 DOCTRINAS
22.1 Doctrina francesa.- las leyes territoriales, y excepcionalmente extraterritoriales
en lo que se refiere a la condición de las personas en cuando a su estado y lo que se
refiere a la condición de las personas en cuanto a su estado y capacidad.
De aquí que por lo que se refiere a los bienes, a la forma y a las personas, excepción
hecha de su estado y capacidad, las leyes son territoriales, y sólo para estos do
últimos caso, por excepción se admitía la extraterritorialidad, gracias a una idea de
justicia, para que la persona no estuviera expuesta a los cambios en cuanto a su
estado y capacidad que necesariamente se presentarían en los casos en que quedase
sometida a diversas legislaciones por viajar de un lugar a otro.
22.2 Doctrina holandesa.- se constituye una base vaga e incierta para determinar la
autoridad extraterritorial de ciertas leyes, y sólo se justifica en el afán de salvar la
soberanía del estado, conciliándola con las necesidades comunes a todas las
naciones, para lograr en ciertos casos la aplicación extraterritorial de algunas leyes
que sería muy perjudicial a los nacionales de cada estado desvincularlas de su propia
persona.
23. CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
La eficacia de una ley está limitada por el tiempo, empieza el mismo día que la ley
señale para el comienzo de su vigencia, atendiendo al texto de su publicación.
Generalmente en los artículos llamados transitorios se anuncia el día en que entrará
en vigor y se menciona el día que dejará de regir, esa ley tendrá el carácter de ley de
duración definida o determinada y si nada dice al respecto se tendrá que su duración
es indefinida y tendrá vigencia hasta en tanto no se dicta una nueva que venga a
derogar o abrogar a la anterior o que contenga disposiciones total o parcialmente
incompatibles con ésta.
Si un supuesto se realiza mientras una ley se encuentra vigente, las consecuencias
jurídicas que la disposición establece deben imputarse al hecho condicionante, sin
73
embargo es posible que realizado el supuesto de un precepto legal, las consecuencias
jurídicas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto.
Puede suceder lo contrario, que realizado el supuesto jurídico, y empiezan a
producirse las consecuencias de derecho, previstas en un ordenamiento, éste se vea
derogado por otra ley que modifique las consecuencias de derecho, previstas para el
supuesto jurídico nacido bajo la vigencia de la ley anterior.
23.1 El principio de la retroactividad de la Ley en el tiempo
A ninguna ley ni disposición gubernativa se dará efecto retroactivo en perjuicio de
persona alguna. Se considera como retroactividad a una ley cuando vuelve sobre el
pasado ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, hecho o estado
jurídico o para modificar o suprimirlos efectos ya realizados en un derecho.
1.- planteamiento del problema: tres hipótesis
a) la situación jurídica objeto de estudio (hecho, acto o estado jurídico, derecho u
obligación de que se trate), nació y produjo todos sus afectos bajo la vigencia de
la ley anterior.
b) la situación jurídica que se juzga, nació bajo la vigencia de la nueva ley y
produjo todos sus efectos, también será evidente que sólo ésta será la
aplicable.
c) la situación jurídica nació bajo la vigencia de la ley anterior, pero continuó
produciendo sus efectos al entrar en vigor la ley nueva. Es en esta hipótesis en donde
surge realmente el problema relativo a determinar si la ley antigua debe regular los
efectos que se sigan causando cuando ya no esté en vigor, por la razón de que la
situación jurídica respectiva nació bajo su vigencia; o bien, si la nueva ley debe regular
dichos efectos, debido a que se actualizaron cuando ya ésta ha entrado en vigor. Por
consiguiente, el problema de la retroactividad se presentará sólo para las situaciones
jurídicas de tracto sucesivo o situaciones en curso, al momento de entrar a regir la ley
nueva.
2.- Tesis tradicional: la ley es retroactiva cuando viola derechos adquiridos. Se
distingue entre expectativas de derecho por una parte y, por la otra, derechos
adquiridos, así como entre éstos y facultades legales.
74
La nueva ley no puede desconocer, violar, modificar o extinguir aquellos derechos que
definitivamente han entrado al patrimonio o al status de un sujeto determinado,
constituyendo por siguiente parte real y cierta de su activo, cuando tiene carácter
económico, o bien, de su esfera jurídica, en aquellos casos de derecho no
patrimoniales.
Teoría expectativa de derecho constituye fundamentalmente una esperanza o
posibilidad legal respecto de un sujeto determinado o indeterminado, para llegar a
tener en lo futuro un derecho adquirido. Por consiguiente, en la expectativa aún no
existe el derecho, y tan sólo hay la posibilidad jurídica de su existencia.
3.- Doctrina clásica.- la ley no debe, pues tener efecto retroactivo, y tal es la regla
que establece el art. 2 en los siguientes términos: “la ley sólo dispone para el porvenir;
no tiene efecto retroactivo”.
Solo es retroactiva cuando ataca los derechos
adquiridos, destruyendo los que se habían adquirido anteriormente, lo que implica una
pérdida para sus titulares. Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce
determinadas aptitudes, nos concede determinadas facultades, dejándonos por lo
general en la libertad de usar no usar. En tanto que no hemos utilizado una de estas
aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos
aptos para adquirirlo según formas determinadas. Pero sólo adquirimos este derecho
cuando hemos recurrido a esas formas, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado
de hecho, por medio del acto necesario para su utilización.
4.- Crítica a la doctrina expuesta.- por lo que se refiere a los contratos, testamento y
derechos personales, se desprende que las consecuencias lógicamente deducidas del
principio relativo al ejercicio de los derechos, para convertirlo en facultades adquiridas,
no es exacto, ni tampoco encuentra su confirmación en la jurisprudencia y doctrina en
general.
El derecho de crédito se adquiere en este caso, antes de su ejercicio, en forma
definitiva; su ejercicio no va a agregar un dato más a su existencia, el derecho existe,
y debe ser respetado desde el momento de su constitución, y el hecho de su ejercicio
no va a modificar las consecuencias normativas referentes a su alcance y contenido.
5.- tesis de Julián Bonnecase.- Se refiere al problema de la retroactividad, aplica su
conocida distinción entre situaciones jurídicas abstractas y concretas, para considerar
que la nueva ley pueda modificar las situaciones abstractas, pero no debe alterar las
concretas, ya que de lo contrario sería retroactiva.
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La situación jurídica abstracta, en realidad es la hipótesis de la norma, la situación
contenida en potencia en la ley, que deberá actualizarse a través del hecho o del acto
jurídico, cuya función consiste en poner en movimiento a la norma, para cambiar esa
situación abstracta, transformándola en concreta. La situación concreta, es la
actualización de la abstracta, referida a un sujeto determinado, gracias a la realización
de un hecho o acto jurídico.
No será retroactiva la ley que respete las situaciones jurídicas concretas. Por otra
parte, debiendo presumirse la no retroactividad de las leyes ante el silencio del
legislador, el juez deberá considerar como regidas por la ley antigua, las situaciones
jurídicas concretas nacidas bajo su imperio y en virtud de ella.
6.- Doctrina de Roubier y Planiol.- “la base de la teoría de los conflictos de leyes en
el tiempo reside, según Roubier, en la distinción del efecto retroactivo y el efecto
inmediato de la ley.
a) a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita).
b) a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados
antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia).
Comprende también las situaciones jurídicas en curso, pues se refiere a la
modificación de efectos ya realizados, que son justamente los que no pueden alterarse
en el supuesto de que hubiese un cambio de legislación que viniera a afectar
situaciones jurídicas que estuviesen en curso o proceso de desarrollo.
7.- Opinión Personal.- conforme a esas ideas, y aplicadas al problema de la
retroactividad, la ley tendrá este carácter cuando viene a desconocer, violar o en
alguna forma restringir las consecuencias jurídicas que se actualizaron en favor de
una persona determinada, y en relación con la ley antigua, siempre y cuando esa
modificación sea en perjuicio de alguien.
De aquí se desprende que cuando la actualización de las consecuencias, está
subordinada a un condición suspensiva, y la ley nueva las modifique, será retroactiva,
si conforme al sistema jurídico positivo de que se trate, los efectos de la condición
debe retrotraerse en forma absoluta, es decir, referirse a la época de constitución del
caso; pero no será retroactiva, si conforme a dicho sistema, los efectos deben
imputarse al momento en que se realice la condición, pues en este caso, dada la
naturaleza de la misma, los derechos se entiende nacidos hasta ese momento, o sea,
76
bajo la vigencia de la nueva ley, que puede, sin ser retroactiva, libremente
reglamentarlos.
El caso especial de los herederos y legatarios condicionales: o sujetos a términos,
por lo que se refiere a estos últimos (la institución de herederos no puede quedar
sujeta a un término) debe relacionarse con el momento de la muerte del testador, ya
que el testamento es un acto jurídico que sólo surte sus efectos hasta ese instante con
el momento de la muerte del testador, ya que el testamento es un acto jurídico que
sólo surte sus efectos hasta ese instante.
8. Excepciones al Principio de Irretroactividad
Implica la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la
realización del supuesto de la ley precedente, admite la aplicación retroactiva de la ley
en aquellos casos en que a nadie perjudica.
También es posible aplicar retroactivamente las leyes interpretativas ya que estas
tienen como propósito precisar el sentido y alcance de una ley anterior.
24 ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
24.1 concepto de interpretación jurídica
Consiste en captar o desentrañar el sentido de esas expresiones que tienen un
contenido jurídico, interpretar una norma jurídica, un acto jurídico, un contrato, una
declaración unilateral de voluntad, una gestión de negocios, un testamento en general
cualquier relación jurídica implica desentrañar, esclarecer o indagar sobre su sentido,
sobre sus alcances, sus relaciones con las otras normas del orden jurídico. Lo que el
jurista interpreta no es la materialidad de los signos sino el sentido de los mismos, su
significación.
La bilateralidad es característica esencial del derecho, permite en todo caso encontrar
expresiones equivalentes para cada regla o disposición normativa,
24.2 conceptos de hermenéutica y hermenéutica jurídica.
Hermenéutica.- Es una ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero
sentido.
77
Hermenéutica Jurídica.- Es la ciencia que se encarga de la interpretación de los
textos legales, esto es, de las normas jurídicas, de las leyes y en un sentido más
amplio del derecho.
Distinción entre hermenéutica jurídica e interpretación jurídica
La hermenéutica jurídica: es la disciplina científica cuyo objeto es el estudio y la
sistematización de los principios y métodos interpretativos.
La interpretación jurídica.- es la aplicación de la hermenéutica; esta descubre y fija
los principios que rigen a aquella.
Diferentes tipos o clases de interpretación jurídica.
La declarativa.- no es otra cosa que la exposición propia y adecuada de las palabras
dudosas u obscuras.
Interpretación extensiva: es la ampliación de la ley a los casos en ella no
expresados, cuando la razón de la misma ley se extiende más que sus palabras.
Interpretación restrictiva: por el contrario es la limitación que por equidad hacemos
de las palabras de la ley en su significado.
Interpretación auténtica: proviene del propio legislador, este anuncia oficialmente
cual es el sentido que se ha de atribuir a una norma ya en vigor, puede hacerlo con
indiscutible autoridad.
Interpretación usual: es aquella que tiene su fundamento en la costumbre o en el
derecho consuetudinario.
25 METODOS DE INTERPRETACION JURIDICA
25.1 El método de la escuela de la exégesis
Parte del supuesto que el código civil contenga todo el derecho civil, por ello el
intérprete debe indagar el pensamiento del legislador cuando exista duda, la
codificación no tiene relación con los antecedentes históricos, sociales y políticos.
25.2 Método de la escuela dogmática
La fuente de todo derecho es el espíritu del pueblo y por tanto la ley no debe
considerarse como un hecho, sino como una significación lógica que evoluciona y se
transforma constantemente.
25.3 Método teleológico
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El intérprete debe tener presente la
noción de fin de la norma jurídica y
preguntándose ¿cuál es el interés que jurídicamente la norma trata de proteger? Y de
esa manera decidir la contienda interpretando el precepto de modo que en su
aplicación resulte protegido el interés que se intenta garantizar.
25.4 Método de saleilles o de la evolución histórica
Se trata de una interpretación evolutiva, donde se toman en cuenta los elementos
externos de la ley, las costumbres, las concepciones legales y las transformaciones
que operan en la sociedad.
25.5 Método de la escuela de la libre investigación científica.
Aporta soluciones para que el juzgador tome en cuenta elementos intrínsecos, la
finalidad que el legislador persiguió al dictar la ley y las circunstancias que
determinaron la aparición del precepto.
25.6 Método de la escuela del derecho libre o de kantorowicz
El juzgador debe realizar una labor personal creadora del nuevo derecho, colocándose
en la misma situación del legislador.
25.7 Método de la teoría pura del derecho
Esta es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho
al pasar de la norma superior a una norma inferior.
Norma superior : regula el acto por el cual otra norma inferior es creada, puede
también determinar el contenido de la norma inferior, pero no en forma completa, dado
que no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual debe ser aplicada.
25.8 La analogía
Es un recurso que el legislador otorga al juzgador para que este genere una nueva y
distinta regla fundada en la identidad de razón para aplicar un determinado precepto
26. DERECHO CIVIL
No tienen una naturaleza simple y homogénea, más bien es producto de una
elaboración histórica, se considera como derecho peculiar de cada pueblo.
26.1 La codificación
Consiste en reunir en un solo texto un conjunto orgánico de reglas ordenadas
alrededor de principios generales y relativos a una materia determinada. Es un
sistema de reglas orgánicamente subordinadas y coordinadas, con pretensiones de
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generalidad y plenitud, agrupadas por institutos y redactadas en forma escueta y
concisa.
26.2 Planes del código civil
Uno de los planes más difundido en la ordenación sistemática del derecho civil es el
plan Gayo también conocido como plan romano – francés, según el mismo todas las
reglas del derecho se refieren a las personas, a las cosas o a las acciones, lo que en
sí indica, el orden de exposición del derecho civil para dicho jurisconsulto.
26.3 El plan Savigny, moderno o alemán
Adopta para la exposición del derecho civil, una parte general en el que se analizan
los elementos comunes a cualquier situación jurídica como los sujetos, su capacidad,
el origen y extinción de las relaciones jurídicas y las garantías con su violación.
En segundo lugar se habla de las cosas; el de las obligaciones en tercero; en cuarto el
derecho de familia y en quinto y último lugar el derecho sucesorio.
27. HECHOS Y ACTOS JURIDICOS
El hecho simple es un acontecimiento o fenómeno natural en que la voluntad del
hombre no tiene participación, o bien la acción humana en que la voluntad más o
menos directamente ha intervenido en su realización pero que no produce efectos
jurídicos, que es indiferente al derecho.
27.1 Hecho jurídico
Los hechos que son presupuestos para la aplicación de la norma jurídica reciben el
nombre de hechos jurídicos.
27.2 Acto jurídico
Definición.- El Acto Jurídico es una manifestación de voluntad que se hace con la
intención de producir consecuencias del derecho, las cuales son reconocidas por el
ordenamiento jurídico.
“Palabra acto” en la terminología jurídica tiene dos sentidos diferentes:
Designa en ocasiones una operación jurídica, correspondiendo entonces, a la palabra
latina negotium;
Otras veces, designa un documento probatorio, destinado a demostrar alguna cosa,
respondiendo en este caso ala termino latino instrumentum. Una venta, una
donación, lun pago, una emisión de deuda, considerados en sí mismos y haciendo
80
abstracción de su prueba, son actos jurídicos; los documentos notariales aprobados
en que se hacen constar tales operaciones, son actos instrumentales.
27.3 El acto y el hecho jurídico: constituyen las formas de realización de los
supuestos de derecho, el supuesto en el proceso normativo desempeña un papel
semejante al de la causa en el proceso de causalidad.
“un derecho nace cuando concurren todos los supuestos a los cuales el
ordenamiento jurídico condiciona el nacimiento de aquel.
27.4 Hechos y actos jurídicos.- en sentido general, la doctrina francesa habla de
hechos jurídicos, comprendiendo todos aquellos acontecimientos naturales o del
hombre que originan consecuencias de derecho.
De esta suerte distingue los hechos jurídicos en estricto sentido, de los actos
jurídicos. Considera que hay hecho jurídico cuando por acontecimiento natural o por
un hecho del hombre, en el que no interviene la intención de originar consecuencias
de derecho, se originan, no obstante, estas.
Por otra parte, estima que hay acto jurídico, en aquellos hechos voluntarios ejecutados
con la intención de realizar consecuencias de derecho, y por esto lo define como una
manifestación de voluntad que se hace con la intención de originarlas.
Los hechos ilícitos son los delitos y los cuasidelitos en los delitos existe la intención de
dañar, pero no la de originar consecuencias jurídicas; por eso no son actos jurídicos.
27.5 Ideas de Duguit sobre el acto jurídico.- uno de los autores que más ha
insistido sobre la importancia que tiene una definición correcta del acto jurídico, así
como el precisar sus elementos, es León Duguit, quien hace un amplio estudio del
mismo en su tratado de derecho constitucional.
Todo acto de voluntad tiene dos objetos: el objeto inmediato, movimiento corporal
directamente querido y producido, y el objeto mediato, modificación en el mundo
exterior, que no es un producto de la voluntad del sujeto, que solo puede obrar sobre
sus órganos.
Por lo que respecta al fin determinante, es preciso no confundirlo con el objeto
mediato del querer. El fin es el por qué se elige como principio de acción, cierta
representación.
La definición más simple y al mismo tiempo más exacta que nos parece que pueda
darse del acto jurídico es esta: es acto jurídico todo acto de voluntad que interviene
con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal
81
como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un momento
futuro dado.”
27.6 Análisis de la definición del acto jurídico.- en todo acto jurídico encontramos
una manifestación de voluntad, es decir, la exteriorización de un propósito que puede
efectuarse por una declaración de voluntad, o bien por actos que revelen en el sujeto
la intención de llevar a cabo acciones que el derecho reconoce y a las cuales imputa
determinadas consecuencias.
Es importante llamar la atención de que el acto jurídico no es necesariamente una
declaración de voluntad, aun cuando esta si constituye su forma normal; pues puede
exteriorizarse la voluntad mediante actos que revelen claramente un propósito en el
sujeto para producir determinadas consecuencias de derecho.
Es decir, aquella declaración de voluntad dirigida a otro, denominada declaración
receptiva, y aquella exteriorización de voluntad que no va dirigida a otro pero que se
propone, como tal declaración unilateral, producir consecuencias de derecho. En
cambio, en la llamada declaración unilateral de voluntad puede no existir una
manifestación dirigida a otro sujeto.
El testamento, el reconocimiento de un hijo, las obligaciones impuestas
exclusivamente por acto unilateral, los gravámenes constituidos sobre los bienes
propios, mediante ese acto unilateral, etc., constituyen manifestaciones no reciprocas.
27.7 En la definición del acto jurídico. Se indica que la manifestación de voluntad
debe realizarse con este punto de vista, estimando que el autor de un acto jurídico
nunca puede prever todas las consecuencias de derecho de su manifestación de
consecuencias que el derecho objetivo le imputara.
27.8 Diferencia entre el hecho y el acto jurídico.- el hecho jurídico puede ser natural
o del hombre. No hay problema alguno de diferenciación entre los hechos naturales y
los actos jurídicos.
En los hechos naturales siempre partimos de un fenómeno de la naturaleza
relacionado o no con el hombre.
En los hechos del hombre tenemos los involuntarios, los ejecutados contra la voluntad
y los voluntarios solo estos tienen aspectos semejantes con los actos jurídicos.
En el hecho voluntario si es cierto que interviene la voluntad, no existe la intención de
producir consecuencias de derecho. Puede ejecutarse el acto de manera espontánea;
el derecho le dará determinadas consecuencias, pero estas no son deseadas por
aquel que realiza el hecho jurídico.
82
Nuestras leyes en este sentido han seguido a la terminología francesa que distingue
con claridad los hechos voluntarios de los actos jurídicos.
27.9 Clasificación del acto jurídico
-
Actos civiles, penales, procesales, administrativos y mercantiles.
-
Actos civiles, se clasifican en bilaterales y unilaterales.
27.10 Elementos del acto jurídico
-
Actos imprescindibles: arrendamiento, testamento, etc.
-
Actos naturales: son las consecuencias que derivan de la naturaleza misma del
acto.
-
Actos accidentales: aquellos que no siendo necesarios para la existencia del
acto puedan ser agregados por voluntad de las parte.
27.11 Elementos esenciales del acto jurídico
1.- Enumeración y definición de los elementos esenciales.- tres son los elementos
esenciales del acto jurídico:
A) una manifestación de voluntad que puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se exterioriza por el lenguaje: oral, escrito o mímico. Es
tacita, cuando se desprende de hechos u omisiones que de manera
necesaria e indubitable revelan un determinado propósito, aunque el
autor del acto jurídico no exteriorice su voluntad a través del lenguaje.
B) Un objeto física y jurídicamente posible. En los actos jurídicos debemos
distinguir un objeto directo y en ocasiones un objeto indirecto. El objeto
directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u
obligaciones. La definición del acto jurídico revela su objeto. Por esto
decimos que es una manifestación de voluntad con el objeto de crear,
transmitir modificar o extinguir derecho u obligaciones.
C) El reconocimiento que haga la norma jurídica a los efectos deseados por
el autor del acto. Si la norma jurídica no reconoce una cierta
manifestación de voluntad, no hay acato jurídico por falta de objeto para
producir consecuencias de derecho que estén amparadas por el
ordenamiento. Si todas las manifestaciones fueren amparadas por el
ordenamiento jurídico, el derecho estaría al servicio de los caprichos de
los particulares.
83
27.12 Inexistencia del acto jurídico.- Los tres elementos
se denominaban
esenciales o de existencia, porque sin ellos no existe el acto jurídico. También se les
llama elementos de definición. Cuando en un acto jurídico falta uno de estos
elementos, decimos que el acto jurídico es inexistente para el derecho, es lanada
jurídica.
Es inexistente también acto jurídico por falta de objeto, el cual puede ser imposible
desde el punto de vista físico o jurídico y esta imposibilidad del objeto equivale a la
no existencia del mismo. Se dice que hay imposibilidad física cuando el objeto jamás
se podrá realizar, en virtud de que una ley de la naturaleza constituye un obstáculo
insuperable para su realización.
Hay una tercera parte de inexistencia cuando las normas de derecho no reconocen
ningún efecto a la manifestación de la voluntad.
Reconocimiento en el código civil vigente de la noción de inexistencia del acto
jurídico.- en el código civil tenemos enunciados los elementos esenciales del acto
jurídico. Sigue el código del método de aplicar a todos los actos jurídicos, las reglas
de los contratos, pro siempre y cuando no contraríen la naturaleza de los mismos o no
haya disposición especial que lo impida, el artículo que establece la inexistencia.
En los contratos se aplica la teoría de la inexistencia. Se mencionan en el código los
elementos esenciales consistentes en el consentimiento i acuerdo de voluntades y en
el objeto que puede ser directo o indirecto. La falta de consentimiento o de objeto
producirá la inexistencia del contrato.
27.13 Características de la Inexistencia.- las razones que se dan para caracterizar a
la inexistencia en sus tres aspectos: oponible por cualquier interesado, imprescriptible
e inconfirmable, son las siguientes:
1. Como la inexistencia es la nada jurídicamente hablando, es evidente que todo
aquel a quien se oponga un acto inexistente tiene un interés jurídico para
invocar la inexistencia y pedir que no surta efectos aquel acto. Se requiere que
haya interés jurídico para invocar la inexistencia, porque no cualquiera a quien
no lesione el acto inexistente, está facultado para invocarla
.
2. Una segunda característica de la inexistencia consiste en que no puede surtir
efectos por la prescripción; es decir, el tiempo no puede convalidar el acto
jurídico inexistente por una razón obvia; si el acto no es, desde el punto de vista
jurídico, capaz de producir efectos; si no existe tal acto jurídico, se es lanada,
entonces el tiempo no puede convertir lanada en acto jurídico.
84
3. Por último, el acto jurídico inexistente es incorformable; no puede ser
convalidado por ratificación expresa o tácita, la ratificación en sentido jurídico,
significa que cuando un acto está viciado, las partes pueden confirmarlo,
renunciando a la acción, para que produzca efectos desde que se celebró y no
desde que se ratificó. Esta es la finalidad de la ratificación.
4. La inexistencia de los códigos.- estas características de la inexistencia están
reconocidas en nuestro derecho positivo en forma expresa, por el código civil
vigente. En los códigos de 1870 y de 1884, siguiendo en este aspecto al código
francés, no se reglamentaba la inexistencia, y es porque los autores clásicos
decían de que la inexistencia es algo que domina los textos legales, que no
tiene el legislador para que definirla o declararla; que se impone al juez porque
si el legislador en cada caso evidentemente que si faltan esos elementos
esenciales el acto será inexistente aunque no lo declare expresamente.
5. Teoría de Bonnecase sobre la inexistencia y la nulidad.- la teoría clásica de la
inexistencia, munidad absoluta y nulidad relativa, ha sido en la actualidad
modificada por Bonnecase en un aspecto muy interesante. Para nosotros
presenta mayor relieve si se toma en cuanto que el código civil de 1928 ha
definido la nulidad absoluta y la relativa casi en los términos textuales en que lo
hace Bonnecase.
6. Cuando se presentan todas las características clásicas de la nulidad relativa no
hay problema; pero la nulidad absoluta es de tal manera relativa no hay
problema; pero la nulidad absoluta desde tal manera rígida en cuanto a su
naturaleza, que si no se cumplen todas las características, podríamos decir que
el legislador no ha considerado que la ilicitud sea de tal importancia que lesione
intereses generales; sino quemas bien ha aceptado que se trata de una lesión
de intereses particulares y que, por lo tanto, debe clasificarse como relativa
7. Algunos actos del registro civil son actos jurídicos solemnes. En cambio, todos
los contratos y los convenios son actos jurídicos formales o consensuales.
8. La nulidad.- el código vigente regla la nulidad absoluta y la relativa. En el
artículo 2225 ya no se dice que la nulidad absoluta tiene por regla general,
como causa, el hecho ilícito, si no que: “la ilicitud en el objeto, en el fin o en l
condición del acto produce su nulidad, la absoluta, ya relativa, según lo
disponga la ley”. Aquí tenemos una solución muy interesante queda nuestro
derecho a este problema. No siempre es el acto lícito la acusa de la nulidad
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absoluta; hay ocasiones en que el acto ilícito origina la nulidad relativa, y la
solución lada nuestro derecho en esta forma: el criterio es distinto para el
legislador que para el juez. El legislador soberanamente establece cuando el
acto ilícito está afectando de nulidad absoluta o de relativa.
9. En cuanto a la nulidad relativa, el legislador toma también en cuanta las causas:
falta de forma, incapacidad o vicios de la voluntad, y entonces fie las
características de la misma.
10. Acepta por consiguiente, nuestro código, que en aquellos casos que el
legislador prive de plano al acto defectos, no será necesario intentar una
acción, porque la nulidad absoluta en ese caso funciona de ley no priva e plano
de sus efectos al acto, aunque se trate de nulidad absoluta, si debe intentarse
la acción.
11. En cambio en la nulidad relativa, si una parte confiesa haber captado la
voluntad de la otra por error, dolo o violencia, pero no sea intentada la acción, el
juez no puede declararla aunque de hecho este plenamente probada, pues es
necesario intentar la acción.
27.14 Análisis de los elementos del acto jurídico.
No en todos los actos jurídicos se requiere de consentimiento, en los actos jurídicos
unilaterales, esto es en la declaración unilateral de voluntad (promesa de recompensa,
oferta pública, etc.) bastará la emisión de una sola voluntad para que el acto jurídico
nazca.
Actos jurídicos bilaterales o plurilaterales: será necesario que se emitan dos o más
voluntades en cuyo caso se habla de consentimiento (contratos, convenios)
27.15 Manifestación de voluntad (consentimiento)
Este es un concurso de acuerdo de voluntades, puede ser expreso cuando se
manifiesta verbalmente o por escrito. Tácito que resultará de hechos o de actos que lo
presupongan o que no autoricen a presumirlo.
El consentimiento puede estar sujeto a un plazo o sin fijación de plazo.
Puede existir entre personas presentes o entre ausentes.
Un objeto física y jurídicamente posible
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En los actos jurídicos existe un objeto directo que consiste en crear, transmitir,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. También hay un objeto indirecto,
consiste en la cosa o en el hecho materia del acto.
Reconocimiento que haga la norma jurídica a los efectos deseados por el autor del
acto
Si la norma jurídica no reconoce una cierta manifestación de voluntad, no hay acto
jurídico por falta de objeto para producir consecuencia de derecho que estén
amparadas por el ordenamiento.
27.16 Forma
Pueden ser solemnes, formales o consensuales
27.17 Modalidades de los actos jurídicos
El acto puro y la modalidad
27.18 Acto puro: es la que existe y es exigible desde luego y se constituye entre un
sujeto activo y un sujeto pasivo.
27.19 Modalidad: es cualquier circunstancia, calidad o requisito que en forma
genérica pueden ir unidos a la substancia sin modificarla, de cualquier hecho o acto
jurídico.
28.- LA CONDICION
En un acto jurídico significa que este se sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, se
puede consignar en todos los actos jurídicos, salvo en aquellos que no la toleran, por
disposición de la ley o por su misma naturaleza. Tiene como característica que se trate
de un acontecimiento futuro, incierto, posible, lícito y estipulado por las parte.
28.1 Efectos de la condición
Se distinguen 3 momentos:
1.- cuando la realización de la condición está pendiente
2.- cuando la condición se ha cumplido
3.- cuando la condición no se ha realizado
29 TERMINO O PLAZO
29.1 Término: acontecimiento futuro de realización cierta que suspende los efectos de
un acto jurídico o los extingue.
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29.2 Plazo: obligación para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto.
30.- EL MODO O CARGA
Es una determinación accesoria agregada a un acto de disposición y por la cual se
obliga al adquiriente a realizar una prestación en favor del disponente o de un tercero.
31. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS
Son la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad, la inoponibilidad la ineficacia simple.
32 DE LA INEXISTENCIA Y DE LA NULIDAD EN EL DERECHO MEXICANO.
1.- Radical diferencia entre la inexistencia y la nulidad en nuestro derecho.Pasaremos desde luego a establecer la radical diferencia que existe en derecho
mexicano, entre inexistencia y nulidad de los actos jurídicos.
El concepto más simple y quizá el más exacto que pueda darse del acto jurídico es el
siguiente: todo acto jurídico es una manifestación de voluntad que tiene por objeto
crear, transmitir modificar o extinguir derechos u obligaciones. De esta definición se
desprenden los elementos esenciales del acto.
Todo acto implica una manifestación de voluntad. Este elemento psicológico, es
constitutivo del acto imprescindible. Sin manifestación de voluntad, expresa o tácita,
no puede haber acto jurídico; pero no cualquier manifestación de voluntad, si no
aquella que se propone un objeto jurídico. Y aquí tenemos el segundo elemento
esencial del acto.
El objeto jurídico consistirá, dentro de una clasificación lógica posible, en crear,
transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones, o en otras palabras, en
producir consecuencias de derecho. No podrá concebirse el acto jurídico faltando el
elemento intencional, subjetivo psicológico, de externar, de exteriorizar una voluntad, o
bien el elemento objetivo: que aquella voluntad tenga como fin, como propósito como
objeto, producir consecuencias de derecho.
Al lado de este elemento esenciales del acto jurídico: manifestación de voluntad y
objeto tenemos elemento de validez del acto, que le tienen das una existencia perfecta
y en audiencia de los cuales el acto existe, pero de manera imperfecta: es un acto
nulo, pues la nulidad es la existencia imperfecta de los actos jurídicos, checa esta
breve mención de los elementos esenciales y de validez de todo acto jurídico,
podemos sostener que el tanto que la imperfecta: es un acto nulo, pues la nulidad es
la existencia imperfecta del mismo.
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No habrá posibilidad ya de confundir ni la unidad absoluta, ni aquella nulidad absoluta
de pleno derecho que opera ipso jure, ni menos aún la nulidad relativa, con la
inexistencia, clasificaremos, por consiguiente, los actos existentes en nuestro derecho,
, distinguiéndose dos tipos de existencia:
1ª.- Existencia perfecta, denominada validez;
2ª.- Existencia imperfecta, denominada nulidad.
Y en esta existencia imperfecta tenemos grados, diferentes formas de ineficacia del
acto, desde la ineficacia absoluta en la nulidad del pleno derecho que opera por
ministerio de la ley, que no requiere ser ejercitada por vía de acción o de excepción,
que el juez debe tomarla en cuenta de oficio, que cumplidos sus requisitos.
Habrá entonces una radical diferencia también entre la inexistencia y la nulidad,
tomando en cuenta las causas de una y de otra.
En tanto que la inexistencia de los actos jurídicos, tiene siempre como causa la
falta de un elemento esencial: la falta de voluntad o de objeto, directo o indirecto del
acto jurídico; la nulidad sea absoluta o relativa, sea de pleno derecho y opere por
declaración judicial, previa acción o excepción, siempre supone que el acto jurídico
tiene sus elementos esenciales; que ha habido una voluntad y un objeto posible; pero
un vicio ha impedido que el acto nazca a la vida jurídica con una existencia perfecta,
que le dé la plenitud de todos sus efectos y ese vicio impedirá de plano que haya
efectos; o traerá como consecuencia que solo excitan efectos provisionales que serán
destruidos hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad; podrá ser vicio susceptible
de desparecer por el tiempo, es decir, la prescripción negativa convalidara el acto o el
vicio no desaparecerá a través del tiempo.
Podrá esa nulidad ser imprescriptible, pero lo esencial será siempre que el acto tuvo
sus elementos para poder existir y solo presentara una irregularidad, podemos decir
que la nulidad es la enfermedad del acto jurídico y toda enfermedad supone la
existencia del ser.
2.- Inexistencia por falta de voluntad en el acto jurídico.- Es fácil presentar casos
de inexistencia en los contratos o en los convenios por falta de consentimiento, por el
podremos siempre acudir a los ejemplos que ya mencionamos, relativos al errorobstáculo que impide el acuerdo de voluntades, bien sobre la naturaleza jurídica del
contrato o sobre la identidad del objeto; pero creemos que la inexistencia no solo debe
referirse como expresamente la reconoce el código civil, al caso de falta de
conocimiento.
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El artículo sobre el particular dice así: 1794.- para la existencia del contrato se
requiere:
1°.- Consentimiento.
2°.- Objeto que pueda ser materia del contrato.
Y si relacionamos este precepto con el artículo 2224, será inexistente el contrato
cuando no llegue a formarse el acuerdo de voluntades; y ese acuerdo de voluntades
no existirá, evidentemente, en los casos de error-nulidad o error de segundo grado,
que recae solo sobre el motivo determine la voluntad. Además de estos casos
evidentes en los actos jurídicos plurilaterales en general, creemos que podemos
sostener la inexistencia de los actos jurídicos unilaterales o de los actos jurídicos
plurilaterales, por causas diversas del error obstáculo.
Si simplemente tomamos el texto del art. 2224, será jurídico sostener que siempre
plenamente que no pudo existir la voluntad en un acto jurídico, cualquiera que él sea,
ese acto será inexistente.
3.- Inexistencia por falta de objeto.- la inexistencia por falta de objeto merece para
su desarrollo un análisis especial, simplemente por ahora diremos (dado el estudio
muy elemental que se hace en este “compendio de derecho civil”, que esta
inexistencia puede resultar, porque falte el objeto indirecto del acto jurídico: la cosa o
el hecho, especialmente en los contratos o en los testamentos cuando se refiere a los
legado o porque la cosa o el hecho resulten físicamente imposibles, bien porque la
cosa no exista ni pueda existir en la naturaleza o porque el hecho no pueda realizarse,
debido a que una ley natural presente un obstáculo insuperable.
Además de estos casos de inexistencia por alta de objeto u objeto imposible en
sentido físico o jurídico, creemos que deben destacarse con el auxilio del artículo
2224 de nuestro código civil, los casos de inexistencia por objeto directo jurídicamente
imposible, es decir, porque la norma de derecho venga a ser el obstáculo insuperable
para que el acto jurídico sea patrimonial, sea de derecho familiar, tenga o no
contenido económico, pueda realizar su finalidad jurídica.
Es decir, si a una norma que impide, por ejemplo, que el derecho sea transmisible, un
acto de transmisión, un contrato referido a tal derecho, tendrá un objeto directo
jurídicamente imposible. Si se pretende ceder al derecho de uso o de habitación,
que son derechos intransmisibles, una norma jurídica constituirá el obstáculo
insuperable que impedirá de plano que pueda existir ese acto juicio.
33. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
1.- Son elementos de validez de los actos jurídicos, los siguientes:
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1° que el acto tenga un fin, motivo objeto y condición lícitos. Llamando a este
elemento licitud del acto jurídico.
2° que la voluntad se exteriorice de acuerdo con las formas legales, este elemento se
denomina formalidad del acto jurídico.
3° que la voluntad se exprese sin vicio alguno (error, dolo, violencia o lesión), es decir
que sea una voluntad se otorgue por persona capaza. Se llama a este elemento
capacidad en el acto jurídico.
Cuando no se cumple el primer elemento, es decir, cuando hay ilicitud en el objeto,
motivo, fin o concisión del acto, se presenta generalmente, la nulidad absoluta, pero
puede ser relativa por disposición de la ley.
Cuando no se observan los otros tres requisitos: formalidad, ausencia de vicios y
capacidad, existe una nulidad relativa en el acto jurídico.
Anualizaremos, por consiguiente, con detenimiento, estos diferentes casos de nulidad.
2.- Validez.- los actos jurídicos existentes pueden tener una existencia perfecta y
entonces se denominan actos válidos. La validez, por consiguiente, la definimos como
la existencia perfecta del acto, por reunir este sus elementos esenciales y no tener
ningún vicio interno o externo. Puede existir el acto jurídico, pero padecer de alguno
de los vicios que hemos indicado, o sea, ser ilícito, no observar la forma legal,
otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación
de voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos
nulidad, la nulidad, por consiguiente, se define como la existencia imperfecta delos
actos jurídicos por padecer estos de algún vicio en su formación.
3.- Licitud en el acto jurídico.- el primer elemento supone la licitud en el objeto,
motivo, fin o condición del acto, es decir los actos necesitan ser lícitos en todas sus
manifestaciones para que el derecho los amare y les dé consecuencias jurídicas
Hemos definido la ilicitud en el acto diciendo que esta existe cuando la activa en
contra de las leyes del orden público o de las buenas costumbres.
4.- hechos y actos lícitos.- en el hecho jurídico la ilicitud se presenta cuando se
procede con dolo o culpa, que en el derecho significa esta última proceder con
negligencia, descuido, falta de previsión o de cuidado; hay, por consiguiente, hechos
ilícitos dolosos y hechos ilícitos culposos.
En el hecho ilícito doloso la intención de dañar es la que caracteriza la ilicitud.
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En el hecho ilícito culposo, la negligencia, falta de previsión o de cuidado es la que
le da carácter ilícito.
En cambio, en el acto jurídico ilícito el autor del acto debe proponerse un objeto o fin
contrarios a las leyes del orden público o a las buenas costumbres.
En este sentido, tomando el código como base la reglamentación del contrato, dice el
art. 1795 el contrato puede ser invalidado:
I.- por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
II.-por vicios del consentimiento;
III.-porque su objeto, o su motivo o fin, sea ilícito;
IV.- porque el consentimiento no se ha manifestado en la forma que la ley establece”.
Solo habrá que investigar en cada caso concreto si l naturaleza del acto se opone a
que se apliquen las reglas de las leyes de orden público o de las buenas costumbres.
El mismo artículo 8° consagra con otras palabras esta misma idea: “los actos
ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos,
excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.” la ilicitud en el objeto, en el fin
o en la condición del acto, produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo
disponga la ley”.
5.- Nulidad Absoluta.- la nulidad absoluta en la doctrina clásica francesa, que inspiró
a nuestros códigos, es aquella sanción que se estatuye en contra de los actos
jurídicos ilícitos para privarlos defectos.
Esta nulidad se caracteriza:
1° porque todo aquel que resulte perjudicado puede pedir que se declare;
2° porque es imprescriptible, es decir, en todo tiempo puede medirse, y
3° porque es inconfirmable, es decir, la ratificación expresa o tácita del autor o
autores de un acto ilícito no puede darle validez.
La nulidad absoluta tiene como otra característica, en nuestro derecho, la de que
produce por regla general efectos provisionales que quedaran destruidos por
sentencia cuando se declare la nulidad.
Esta es la regla general que tiene excepciones en la propia ley. Simplemente decimos:
los actos jurídicos ilícitos que están afectados de nulidad absoluta, por regla general
producen efectos provisionales, se necesita de una sentencia que declare la nulidad
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opera retroactivamente para que aquello efectos de carácter provisional queden sin
valor alguno.
6.- Tesis de Bonnecase.- el autor francés Julián Bonnecase considero que para
terminar con la duda remante, la nulidad absoluta debe tener un carácter rígido,
inflexible, de tal manera que si no se dan las tres notas esenciales mencionadas, el
acto estará afectado de nulidad relativa a pesar de que sea acto ilícito y de que tenga
dos caracteres de la nulidad absoluta y una de la relativa.
Esta opinión tiene para nosotros la importancia de que fue consagrada en un artículo
expreso del código civil vigente y, por lo tanto, nuestro legislador acabó con estas
discusiones que en la doctrina francesa solo originan desorientación.
7.- Nulidad Relativa.- indicamos ya que los elementos de validez del acto jurídico son
la capacidad, la forma la usencia de vicios en la voluntad y, por tanto, que son
elementos e invalidez que nulifican el acto jurídico: la incapacidad la inobservancia
de la forma y existencia de vicios en la voluntad.
Estos caracteres opuestos a la nulidad absoluta se refieren al concepto clásico de
nulidad relativa tal como se establecida por ejemplo, en la doctrina francesa
interpretando los artículos del código francés o los preceptos relativos de los códigos
de 1870 y 1874. En la actualidad, además de este concepto clásico de nulidad relativa
tal como se establecía, por ejemplo, en la doctrina francesa.
8.- Capacidad.- primera causa de nulidad relativa.- la incapacidad y la capacidad
pueden ser de goce o de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
La incapacidad de goce es la falta de aptitud para ser titular de hecho o para contraer
obligaciones. Toda persona por el hecho de serlo tiene siempre capacidad de goce.
Puede haber una capacidad parcial o total. Pero por el hecho de ser persona el sujeto,
tendrá capacidad total o por lo menos capacidad parcial.
La capacidad de goce impide totalmente que el sujeto pueda celebrar el acto jurídico,
debido a que una norma de derecho vendrá a construir un obstáculo insuperable para
su realización y, por tanto el acto se propondría un objeto directo jurídicamente
imposible, siendo en consecuencia inexistente conforme al artículo 2224 del código
civil vigente.
9.- La forma.- actos consensuales, formales y solemnes.- trataremos ahora de la
segunda causa que origina la nulidad relativa en los actos jurídicos.
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Esta causa consiste en la inobservancia de las formalidades legales, desde este punto
de vista los actos jurídicos se clasifican en son sensuales, formales y solemnes. Son
actos consensuales aquellos para cuya validez no se requiere ninguna formalidad; por
lo tanto, toda manifestación de voluntad es válida, ya se haga verbalmente, por
escrito, o por señas, o se desprenda de actos que hagan presumir la voluntad.
Cuando un contrato o acto jurídicos se califica de consensual por la ley, se puede
exteriorizar la voluntad de cualquier manera; peo si se requiere que exista dicha
exteriorización. Habrá un problema de prueba cuando se discute en qué términos se
exteriorizo la voluntad, si no hay documento en que conste por escrito; es decir, la
expresión escrita solo servirá como prueba pero no como elemento de validez en el
acto.
Puede no haber expresión escrita y demostrarse con testigos en qué términos se
exteriorizó la voluntad. En ocasiones, ni siquiera se necesita la expresión escrita o
verbal de la voluntad, basta la manifestación por señas o por actos: por ejemplo, la
compraventa de cosas por medio de aparatos automáticos. Por el solo hecho de
depositar el precio del objeto, obtendremos la cosa a través del aparato.
34. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
34.1.- Error.- este es una creencia contraria a la realidad; es decir, un estado
subjetivo que está en desacuerdo con la realidad o con la exactitud que nos aporta el
conocimiento científico.
En el derecho, el error en manifestación de la voluntad vicia a esta o al
consentimiento, por cuanto que el sujeto se obliga partiendo de una creencia falsa, o
bien, pretende crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
No todo error es la manifestación de la voluntad viciada esta o al consentimiento,
originando la nulidad del acto. Estudiaremos enseguida que condiciones debe reunir
para nulificar lo.
El error de hecho es el que tienen mayor importancia y vacamos a hacer su estudio
detenidamente, el error de derecho, que implica el desconocimiento o falsa
interpretación de una regla jurídica, tiene en la actualidad gran interés, porque el
código vigente lo toma en cuenta para declarar la nulidad del acto, en tanto, que los
códigos de1870 y 1884 determinación que no lo invalidaban.
34.2.- Grados del error.- se distinguen tres grados:
1°- Error destructivo de la voluntad, que origina la inexistencia del contrato o del
negocio jurídico, denominado en la doctrina “error-obstáculo”
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2°- Error que simplemente vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa del acto
o contrato;
3°- Error indiferente para la validez del acto jurídico.
34.3.- Error destructivo de la voluntad.- también se denomina error-obstáculo, y por
virtud del mismo se impide la formación del consentimiento o concurso de voluntades,
debido a que las partes no se ponen de acuerdo respecto a la naturaleza del contrato
o a la al identidad del objeto, de tal manera que hacen sus respectivas
manifestaciones de voluntad pensando en que celebran contratos diferentes o bien
que se refieren a cosas distintas y esto impide que se forme el consentimiento, pues
no existe la misma manifestación de voluntad para celebrar determinado acto jurídico,
o para la transferencia del mismo objeto que deba ser materia del contrato.
Hay dos clases de error que impiden la formación misma del acto jurídico, a
saber:
1°- El error sobre la naturaleza del acto que se deba ejecutar; y
2°-el error sobre la identidad de la cosa objeto del acto. Cualquier otro error solo es,
cuando más, un vicio de la voluntad.
Este error destructivo de la voluntad es un obstáculo para la formación del
consentimiento y, por consiguiente, del contrato, originando la inexistencia del acto
jurídico, con todas las características que hemos señalado para esta forma de
ineficacia.
34.4.- Error que vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa.- este tiene
mayor interés, porque es el que generalmente ocurre y se invoca como motivo de
nulidad relativa. Se presenta cuando la voluntad si llega a manifestarse, de tal manera
que el acto existe, pero su autor o uno de los contratantes surge un error respecto al
motivo determinada de su voluntad, siendo este error de tal naturaleza que de haber
sido conocido, no se hubiera celebrado el acto.
En atención a esta circunstancia, se considera que el consentimiento se formó, pero
que hay un vicio de tal magnitud, que impide que el acto o contrato surtan sus efectos
porque la manifestación de voluntad no es cierta.
En el derecho francés, se estudia este error de segundo grado, como error sobre la
substancia de la cosa, que trae por consecuencia la nulidad relativa.
Además de este error sobre la substancia, en el derecho francés se estudia el error
sobre la persona, que solo tiene interés en ciertos contratos que se celebran intuito
95
persona, es decir, por consideración a la persona, o en atención a su capacidad,
conocimientos o aptitudes.
35.5.- Error Indiferente.- por último, el tercer grado en el error que es llamado in
diferente no recae sobre el motivo determinante de la voluntad; no afecta, por
consiguiente, ni las cualidades substanciadles del objeto, ni se refiere a la persona, si
se trata de un contrato gratuito checo en consideración a las aptitudes a las aptitudes
o capacidades del contratante.
Simplemente en el error indiferente se tiene una noción falsa respecto de ciertas
circunstancias accidentales del acto jurídico, o de la cosa objeto del mismo, que no
viene a nulificar la operación. Supongamos un error del mismo, que no viene a
nulificar la operación.
Supongamos un error respecto a lugar de pago en el contrato de compraventa, de tal
manera que el comprador pensara que debe cubrir el precio en el lugar de celebración
del contrato, y en rigor se hubiera estipulado que ese precio debería cubrirse en el
lugar del domicilio del vendedor. Esto se refiere a circunstancias accidentales que
seguramente no hubieran impedido al comprador llevar a cabo la operación.
35.6.- Preceptos de ambos códigos.- el art. 1296 del código de 1884 dice” el error
de hecho anula el contrato: i.- si es común a ambos contrayentes, sea cual fuere la
causa de que proceda”. El vigente ha suprimido esta fracción, para disponer que solo
cuando el error recae sobre el motivo determinante de la voluntad, vicia el
consentimiento y, por consiguiente, nulifica el contrato.
El error de derecho o de hecho invalida el contrato, cuando recae sobre el motivo
determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, siendo el acto de la
celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo
contrato que se celebró este, en el falso supuesto que lo motivo y no otra causa, se
celebró este.”
35.7.- Error de derecho.- además del error de hecho. Existe el de derecho. El código
de 1884 disponía en su art. 1296 que el error de derecho no anulaba el contrato. Se
partía de un supuesto falso: como en el del articulo 22 decía que la ignorancia de la
ley no servía de excusa ni aprovecharles para pedirla nulidad.
El código vigente se estatuye que el aprovecharles para pedir la nulidad. El código
vigente estatuye que el error de derecho si puede nulificar el acto o contrato. Hay
error de derecho cuando la causa determinante de la voluntad del autor o autores del
acto, se funda en una creencia falsa respecto a la existencia o a la interpretación de
una norma jurídica, de tal manera que por esa creencia falsa respeto a los términos
de la norma o a su interpretación jurídica, se celebró el acto.
96
Si hubiese conocido el sujeto la verdadera interpretación de la ley o el texto de la
misma, o bien si hubiese sido que la norma que él creía existente en realidad no
existía, no hubiera celebrado el acto jurídico.
35.8.- Dolo.- se llama dolo no es en sí un vicio del consentimiento. Vicia la voluntad
solo en tanto que induzca a error, y que este sea, además, el motivo determinante de
la misma. Es decir, el error puede tener dos causas: ser error que se llama fortuito,
que no supone dolo en los contratantes o en tercero. O bien, ser un error que tiene
como causa al dolo (error doloso,) que supone que uno de los contratantes o un
tercero han ejecutado un conjunto de maquinaciones o artificios precisamente para
inducir a error a la otra parte.
Cuando el dolo no origina error, es decir cuando las maquinaciones o artificios
fracasan, de tal suerte que el contratante no es víctima de aquellos, no existe vicio de
la voluntad, y a pesar de la actitud ilícita de la otra parte, orden tercero, el contrato es
validado, porque la voluntad se manifestó sin el error que se quiso provocar.
Se entiende por dolo en los contratos, toda maquinación o artificio que se emplee para
inducir a error, así lo ordenes la ley, pero debemos agregar: siempre y cuando este
error sea determinante de la voluntad, porque si no lo es, aun cuando haya
maquinaciones o artificios habrá un dolo en términos generales, pero no un dolo en
los contratos que motive la nulidad de los mismos.
35.9.- Dolo principal y Dolo incidental.- se admite en el código civil una calificación
del dolo, distinguiendo lo que la doctrina ha llamado dolo principal y dolo incidental. El
dolo principal o determinante es el que motiva la nulidad del acto, por que engendra un
error que es a su vez la causa única por la cual se celebró.
El dolo incidental origina un error de importancia secundaria, queda pesar
desconocerse se hubiera celebrado la operación, el dolo incidental, por consiguiente,
no nulifica el acto jurídico.
También se hace unas clasificaciones la doctrina, de dolo bueno y de dolo malo. El
dolo bueno, es aquel que emplean los comerciantes para ponderar las cualidades de
la mercancía, ara provocar un interés excesivo en el cliente, exagerando en ocasiones
esas cualidades, o afirmando circunstancias determinadas respecto a las ventajas de
la operación, etc.,
35.10.- Violencia.- la violencia puede ser físico o moral. Existe violencia física cuando
por medio del dolor, de la fuerza física o de la privación de la libertad, se coacciona la
voluntad a efecto de que se exteriorice en la celebración de un acto jurídico. También
existirá cuando por la fuerza se priva a otro de sus bienes, o se les hace daño, para
97
lograr el mismo objeto; o bien; cuando merced a la misma fuerza se pone en peligro la
vida, la honra, la libertad o una parte considerable de los bienes de la víctima.
La violencia moral existe cuando se hacen amenazas que importen peligro de perder
la vida, la honra, la libertad, la salud o el patrimonio del autor del acto jurídico, de su
cónyuge, ascendientes o descendientes o parientes colaterales hasta el segundo
grado.
La ley ha limitado a las personas sobre las que se puede ejercer violencia. Es así que
no reconsidera, para electos de la ley, que ha surgido la violencia aquel que por una
amenaza sobre algún amigo o algún pariente colateral después del segundo grado,
se ve obligado a otorgar un acto jurídico, no obstante que desde el punto de vista
psíquico la intimidación ejercida sea de la misma intensidad que pudiera presentarse
tratándose de los parientes que comprende la ley sí. Sin embargo, este problema se
discute en la doctrina y en la jurisprudencia.
35.11.- Características de la nulidad relativa.- son características en la nulidad
relativa, las siguientes: la acción es prescriptible, en oposición a la nulidad absoluta en
que es imperceptible; solo el perjudicado, o sea, el que sufres el vicio, el incapaz o las
partes den en el acto jurídico cuando no se observa la forma, pueden pedir la nulidad
relativa. En cambio, la nulidad absoluta se puede pedir por todo tercero a quien
perjudique esta nulidad, aun cuando no sea parte del acto jurídico.
La nulidad relativa desaparece por la confirmación expresa que se vuelva a otorgar el
acto jurídico sin incurrir en el mismo vicio. En la confirmación tacita existe el
cumplimiento voluntario del acto jurídico conociendo el vicio que lo nulifica; es un
cumplimiento en el que se renuncia a la nulidad por conocer el vicio y se prefiere
cumplir el acto jurídico, aceptando sus efectos.
El cumplimiento voluntario, cuando se ejecuta desconociendo el vicio, no puede
convalidad el acto nulo, porque el mismo cumplimiento estaría padeciendo del mismo
vicio. En el cumplimiento voluntario realizamos otro acto jurídico más y, si este acto
por desconocer el vicio que afecta al acto de origen, padece a su vez el mismo vicio,
es evidente que no pueda convalidad al acto nulo. En la nulidad relativa el acto jurídico
siempre produce efectos provisionales.
98
ACTIVIDADES
preguntas:
DE
APRENDIZAJE.-
Conteste
correctamente
las
siguientes
1. Que significa la palabra derecho
2. Escriba la raíz etimológica de la palabra derecho
3. Mencione que es una consecuencia jurídica
4. Dé el concepto de persona jurídica
5. Escriba el concepto de hecho ilícito o antijurídico
6. Determine las características de las relaciones jurídicas
7. Realice la clasificación de las normas jurídicas
8. Escriba el concepto de derecho objetivo y subjetivo
9. Analice y escriba el concepto de derecho real y personal
10. Mencione cuales son los fines del derecho
11. Investigue las fuentes del derecho
12. Escriba la clasificación de las fuentes del derecho
13. Explique el conflicto de leyes en el espacio
14. Dé el concepto de irretroactividad de las leyes
15. Lea y transcriba los métodos de interpretación jurídica
16. Mencione que es un hecho y un acto jurídico y su diferencia
17. Escriba el concepto de condición
18. Enumere los vicios de la voluntad
99
LIBRO SEGUNDO
DERECHO DE LAS PERSONAS
1.- DE LAS PERSONAS
13.7
Etimología de la palabra PERSONA:
término persona proviene
del latín persōna,
y
éste
probablemente
El
del etrusco phersona (‘máscara del actor’, ‘personaje’), el cual —según el Diccionario
de la lengua española— procede del griego πρóσωπον [prósôpon].1 El concepto
de persona es un concepto principalmente filosófico, que expresa la singularidad de
cada individuo de la especie humana en contraposición al concepto filosófico de
“naturaleza humana” que expresa lo común que hay en ellos.
13.8
Significado de PERSONA
La palabra persona designa a un individuo de la especie humana, hombre o mujer,
que, considerado desde una noción jurídica y moral, es también un sujeto consciente y
racional, con capacidad de discernimiento y de respuesta sobre sus propios actos.
Como tal, es un concepto opuesto a animal o cosa, pues se le atribuyen la
racionalidad y la vida, y, en este sentido, cumple un desarrollo biológico y psíquico,
desde que nace hasta que muere.
1.2 Aspectos generales de la persona
La palabra persona ha tenido una serie de mutaciones o cambios que ha terminado
por designar simplemente al hombre, al individuo de la especie humana, hombre o
mujer.
1.3 el sujeto de la relación jurídica y su importancia
El sujeto del derecho es el portador o titular del derecho subjetivo. El elemento
esencial de toda relación jurídica tanto de derecho privado como público es la
persona. Todo vínculo de derecho descansa en una relación personal.
1.4 persona y derecho subjetivo
Todo derecho pertenece a alguien que se haya así investido de la facultad de exigir,
en su propio beneficio o en beneficio de otro, el cumplimiento de los deberes que
impone la norma legal.
100
2. LOS EFECTOS PROTECTORES DE LA PERSONALIDAD EN EL ÁMBITO DEL
DERECHO MEXICANO
2.1 la persona física y los efectos protectores de la personalidad
Hago referencia a la figura de la persona, con la representación y la incorporación de
un valor económico, ha sido uno de los productos del a ficción jurídica, de la mayor
trascendencia en la técnica jurídica y en el campo del derecho positivo, a los
conceptos de persona física y moral, además el de personalidad, capacidad,
personaría, representación y legitimación.
“PERSONALIDAD” instrumento de la ciencia jurídica, mediante el cual un sistema
jurídico, en un tiempo y lugar determinados, protege a su creador, al ser
humano desde el momento de su concepción, durante toda su vida y hasta
después de su muerte respetando su última voluntad y tratándose de la persona
moral, desde el momento de su creación hasta que esta se extingue y se hace
liquidación de patrimonio.
Me refiero a los derechos de la personalidad y la necesidad de incluir en el catálogo de
los mismos, el derecho a la investigación e impugnación de la filiación, y el derecho a
la procreación.
2.2 breves antecedentes del término persona.
Algunos antecedentes del término persona en el ámbito del derecho a partir de la
posición doctrinaria de kelsen, asimismo, me refiero a los términos de persona física y
moral, en el ámbito del código civil para el distrito federal, que coincide con lo
dispuesto en el código civil federal.
También hago referencia a figura afines al término de persona al de personalidad y
temas relativos a ella, siendo parte de la propuesta de sistematización de la filiación y
de sus efectos patrimoniales, económicos y morales, en el ámbito de los códigos
civiles y familiares de las entidades federativas que integran el estado mexicano.
Sustentado por kelsen, que el término “persona”, en un sentido amplio constituye una
abstracción de la ciencia jurídica o centro de imputación de derechos y deberes
jurídicos, esto es, el término persona como un producto de la ficción jurídica al que se
le atribuyen una serie de derechos subjetivos y deberes jurídicos de la más variada
naturaleza.
La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se
pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido,
101
entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente código.
3.- PERSONA Y HOMBRE
El hombre es una realidad natural pero no es la persona. El hombre es persona para
el derecho sólo en cuanto es capaz de adquirir derechos y deberes en cuanto tiene
actitud para ser titular de derecho y de obligaciones.
4.- Atributos de las personas físicas y morales
1.- Atributos de las personas físicas.- las personas físicas o seres humanos, tienen
los siguientes atributos, los cuales son constantes y necesarios en toda persona
física:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Capacidad
Estado civil
Patrimonio
Nombre
Domicilio
Nacionalidad
2.- Atributos de las personas morales.- las personas morales tienen los siguientes
atributos:
1.
2.
3.
4.
5.
Capacidad
Patrimonio
Denominación o razón social
Domicilio
Nacionalidad.
5.- La Persona Jurídica.- Puede ser definida como toda unidad orgánica resultante de
una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a los que, para
la consecución de un fin social durable y permanente, es reconocida, por el estado
una capacidad de derechos patrimoniales.
Existe una correspondencia entre los atributos de la persona física y los de la moral,
exceptuándose lo relacionado con el estado civil, que sólo puede darse en las
personas físicas, ya que deriva del parentesco, del matrimonio, del divorcio o del
concubinato.
5.1 De las Personas Morales.
102
A la persona moral, también llamada jurídica, al carecer de corporeidad y tener como
fuente la voluntad del ser humano, requiere ser representada por personas físicas,
quienes ejercerán una representación ya sea estatuaria o voluntaria, la primera, por
medio de del contrato asociativo que le da vida a una persona moral, y la segunda, a
través de una declaración unilateral de voluntad llamada “poder” o bien, a través de
un contrato de “mandato”.
5.2 relación del concepto de persona con otros conceptos afines.
En el ámbito del derecho civil, las figuras jurídicas de personalidad, persona,
personería, capacidad y legitimación, son figuras controvertidas al ser
conceptualizadas en ocasiones, como figuras sinónimas, las que si bien, se implican
unas a otras, no son lo mismo.
Para los hermanos Mazeaud, la personalidad es:
… la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones.
El legislador confiere la personalidad, por una parte, a las personas físicas, y de otra, a
ciertos grupos o a algunas masas de bienes dotadas de autonomía, las personas
morales.
El ilustre procesalista Mexicano Cipriano Gómez Lara, respecto a la personalidad
opina que:
La personalidad es la suma de todos los atributos jurídicos de una persona,
conjunto de sus derechos y obligaciones.
Para el autor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, la personalidad es “...la aptitud para
ser sujeto de derechos y obligaciones”
A) Supuesto en el que los efectos protectores de la personalidad, se inician
en el momento de la concepción.
“…la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y
se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en este código.”
El hecho de que un sistema jurídico proteja al nonato presumiendo a su favor ciertos
efectos jurídicos, no significa que éste ya sea una persona física como tal, pues lo
será hasta el momento de su nacimiento viable, en el que adquirirá la calidad de
persona física y la capacidad jurídica correspondiente.
103
Por lo tanto, en el supuesto de que el concebido reciba una donación o sea designado
heredero o legatario, o bien, sea reconocido por su progenitor lo será sobre la base de
la función protectora de la personalidad, como persona física, hasta el momento en
que nazca vivo y viable.
Sosteniendo esta postura al rubro, se encuentran varios códigos civiles mexicanos, en
los que se considera que la personalidad comienza con el nacimiento y termina con la
muerte, y ello, sin duda lleva a la confusión entre el término de personalidad, persona
y capacidad, por las razones expuestas, anteriormente.
5.3 Sobre el derecho a la vida:
De la lectura del artículo 29 constitucional que establece un “derecho a la vida” no es
posible determinar el sentido y alcance de cuándo empieza la vida.
Existen consensos de la scjn en la acción de inconstitucionalidad pasada (146/2007)
sobre despenalización del aborto:
•
Derecho a la vida no es absoluto
•
No existe unanimidad en los criterios éticos, morales filosóficos, científicos y
legales sobre el momento a partir del cual empieza la vida humana y el momento a
partir del cual debe protegerse por el estado.
•
La convención americana de derechos humanos establece un derecho a la vida
desde la concepción, pero que este derecho no es absoluto, pues la expresión “por lo
general” se introdujo para establecer la posibilidad de que los estados puedan fijar el
momento en que inicia, conforme a su legislación interna, esa protección y las
modalidades a que queda sujeta la misma.
5.4 Persona biológica y la persona jurídica no son las mismas.
Un cigoto (técnicamente entendido como la unión o fusión del óvulo y el
espermatozoide en el inicio del proceso gestacional) no califica como una persona
jurídica.
De la premisa que describe el hecho (biológico) de que un ente, ser u organismo es un
miembro de la especie humana, no cabe concluir, automáticamente, sin otras
premisas adicionales, que califique jurídicamente como persona.
Para ello es necesario que se cumplan, desde el punto de vista conceptual y
normativo, otras condiciones.
La constitución reconoce derechos fundamentales para la persona jurídica (es decir,
para el individuo que ha nacido).
104
En suma, el ámbito personal de validez de las normas constitucionales se refiere a los
nacidos, y no puede entenderse referido a la vida prenatal.
Además, esto se refuerza al considerar que, cuando la constitución general hace
referencia a la concepción y a la gestación, lo hace siempre en función de los
derechos – laborales – de la mujer embarazada.
La propia norma suprema también hace referencia al nacimiento, destacadamente en
el artículo 30.
El estatus jurídico de persona lo da el nacimiento.
Esta postura constitucional se refuerza con lo establecido por la convención de
derechos del niño (es a partir del nacimiento que adquiere ese carácter un “niño” o
“niña”).
Sobre la protección a la vida en su gestación y su compatibilidad con los derechos de
las mujeres:
El legislador local indebidamente equipara al “concebido” con una persona nacida para
todos los efectos legales, mediante una ficción jurídica. Es indebido porque, al indicar
que el producto del embarazo es una persona nacida “para todos los efectos legales
correspondientes”, el artículo impugnado le otorga todos los derechos y obligaciones
previstos en la constitución general de la república y en los tratados internacionales de
derechos humanos.
Es decir, la vida prenatal es un bien jurídico reconocido incluso por la constitución
política de los estados unidos mexicanos, en el artículo 123.
Las medidas normativas compatibles con la dignidad y los derechos fundamentales de
las mujeres incluyen, por ejemplo, la nutrición mejorada de las mujeres embarazadas,
la prevención de la violencia familiar, sexual y contra las mujeres, así como la
detección temprana de alteraciones fetales o complicaciones maternas que colocan
en riesgo al binomio madre-hijo, y que implican obligaciones positivas a cargo del
estado.
Las reformas “aun cuando pretenden proteger la vida prenatal –un bien merecedor de
protección constitucional-, resultan inconstitucionales, toda vez que, al tiempo que
protegen la vida prenatal, vulneran la dignidad de las mujeres y sus derechos
fundamentales, en particular los reproductivos y a la salud”.
6.- Derechos que vulneran las reformas constitucionales:
6.1 La protección absoluta de la vida es inconstitucional por lo siguiente:
105
b) Va contra la dignidad de las mujeres (art. 1°)
c) Es contraria a la igualdad –legislador no puede establecer distinciones
discriminatorias en razón de género (art 4°)
d) Va contra los derechos reproductivos de las mujeres (art. 4°)
e) El derecho de libertad a decidir libremente sobre el número y espaciamiento
de los hijos que se deseen tener, lo cual implica la decisión de no tenerlos, es
un derecho humano reconocido y garantizado en la constitución general de
la república que constituye a su vez, el fundamento de los derechos
reproductivos de las mujeres.
7. Sobre derechos reproductivos:
Son indispensables para las mujeres que dispongan de forma autónoma de su
capacidad reproductiva:
a) Los
derechos
reproductivos
son
derechos
humanos
garantizados
constitucionalmente y en los tratados internacionales de derechos humanos
invocados, suscritos y ratificados por el estado mexicano.
b) El derecho a la salud comprende una serie de libertades y derechos, entre los
cuales se encuentran la libertad sexual y genésica y el derecho a no padecer
injerencias, torturas o experimentos médicos no consensuales, así como el
derecho a un sistema de salud que ofrezca a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
c) El derecho fundamental a la vida privada protege y garantiza ciertas decisiones; en
particular las que se tomen en ejercicio de los derechos reproductivos y a la salud
reproductiva y sexual, ya que la decisión de interrumpir o continuar con su
embarazo es una de las decisiones más importantes y trascendentes que debe
tomar en ejercicio de autonomía y en libertad, sin interferencias o injerencias
externas.
d) Conforme a todo lo expuesto, una interpretación sistemática y, por ende, articulada
del principio constitucional de dignidad y de los derechos reproductivos y sexuales,
del derecho a la salud reproductiva y sexual, así como del derecho a la vida
privada, en su vertiente de protección y garantía de las decisiones que las mujeres
tomen, en ejercicio de tales derechos, permite establecer que éstos protegen a
tutelan su derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y espaciamiento de sus hijos; la libertad para decidir procrear o no
hacerlo, no sólo antes del embarazo , sino también, en ciertos casos o supuestos
y bajo ciertas condiciones, durante el embarazo, para continuar con el mismo o
interrumpirlo; y tomar esas decisiones en un entorno libre de coerción,
discriminación y violencia, que preserve la dignidad de las mujeres.
106
e) El régimen jurídico contemplado en un lugar y tiempo determinados, relativo a los
derechos subjetivos y a los deberes jurídicos de una persona física o moral que se
entienden comprendidos en su esfera jurídica, desde el momento de la concepción
en el caso de la primera, o desde la creación en el supuesto de la segunda, hasta
el momento de la muerte de la persona física, o bien, del respeto a la voluntad de
ésta, en lo relativo a la disposición de su patrimonio y al cumplimiento de sus
deberes jurídicos, para después de su muerte; y en el supuesto de la persona
moral, hasta el momento de su extinción o disolución.
8. – Momento en que se inicia y terminan los efectos protectores de la
personalidad.
La personalidad como institución protectora de su creador, esto es, el propio ser
humano contempla en ella los efectos jurídicos que el propio sistema jurídico-político
autoriza se le proteja a éste, desde el momento mismo de su concepción, hasta la
llegada de su muerte y luego de ésta, respetando su voluntad respecto a la disposición
de su patrimonio transmisible y el cumplimiento de sus deberes jurídicos.
9.- Referencias al término personalidad, en los diferentes códigos civiles y
familiares de los estados unidos mexicanos.
En la mayoría de los Códigos Civiles Mexicanos, las referencias más constantes a la
palabra personalidad coinciden en los temas relativos a las restricciones de la
personalidad, como son:
La minoría de edad,
El estado de interdicción,
Y las incapacidades establecidas de manera específica por el legislador, como son
entre otras,
La pérdida de la capacidad para heredar por falta de personalidad;
La incapacidad para heredar del no concebido por falta de personalidad;
La cesación de la representación del procurador cuando ha terminado la personalidad
del poderdante;
Las causas de oposición para la celebración de los convenios entre deudor y sus
acreedores, en el procedimiento de concurrencias y prelación de créditos, entre las
que se encuentra la falta de personalidad o representación de alguno de los votantes,
cuando su voto decida la mayoría en número o en cantidad.
107
Sin embargo, las entidades federativas de la república mexicana que ya cuentan con
nuevos códigos civiles, ha suprimido algunas de las referenciasen mención, en otras
ocasiones las han aumentado, ello a partir del año 1976, en el que se derogó el código
civil de Tlaxcala, siguiéndole el de quintana roo en 1980, luego el de puebla en 1985,
más adelante el de Jalisco en 1995, el de Coahuila en 1999, el del Estado de México,
en coincidencia en las referencias a la figura en comento, pero también, la razón de
que existan nuevas referencias al término de personalidad.
Resulta interesante, el contenido del artículo 174 del código civil de Jalisco, y el de los
artículos 434, 454 y 501 del código civil de Quintana Roo, y del artículo 1998 del
código civil de Tamaulipas, en los que se considera como un elemento de existencia
del contrato de asociación, la correspondiente inscripción en el registro público de la
propiedad, del documento en el que conste el negocio jurídico o acto jurídico
constitutivo o en su caso, del testimonio, lo anterior, a efecto de que se le considere
con personalidad jurídica. En igual situación, se encuentra el código civil de Quinta
Roo, que requiere la inscripción del documento constitutivo tratándose del contrato de
sociedad y de la constitución de fundaciones.
Artículo 2598.- el contrato de compraventa no requiere para su validez formalidad
alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble, en cuyo caso contrato se
perfeccionará y surtirá plenamente sus efectos, hasta que se inscriba en el registro
público de la propiedad.
A pesar de las anteriores excepciones, el principio publicitario y no constitutivo de
derechos es el que prevalece en el sistema jurídico mexicano en cuanto a la
inscripción de un hecho natural, como el nacimiento o la muerte de una persona física
o de un acto jurídico, como la compraventa de un bien inmueble.
Otro dato interesante, en los nuevos códigos civiles de Tlaxcala y Jalisco y en el
familiar de Zacatecas, es el otorgamiento de la personalidad a instituciones jurídicas
como la familia.
El código civil de Baja California, en su artículo 192, en cuanto a la sociedad conyugal,
considera que la misma puede ser representada por el cónyuge, que ambos
determinen en las capitulaciones matrimoniales, en los términos siguientes:
“la representación de la sociedad corresponde al cónyuge que ambos
determinen en las capitulaciones, pero en caso de omisión se entenderá que el
administrador es el marido”.
La inclusión en el catálogo de los derechos de la personalidad o derechos
fundamentales, del derecho a la investigación e impugnación de la filiación y del
derecho a la procreación.
108
La persona física tiene como uno de sus atributos jurídicos, y en forma consecuente
como un derecho subjetivo, el derecho al nombre, tal como lo considera Roger
Nerson, para quien el nombre no es una simple matrícula impuesta por el medio
social, sino el signo fundamental de la identidad unido al individuo como uno de sus
atributos; por su parte, Rojina Villegas lo considera un elemento extra-patrimonial de
la persona, pero finalmente, un derecho subjetivo.
Tratándose de los descendientes póstumos nacidos de un convenio de concubinato o
productos de una relación sexual efímera, éstos solo tendrán derecho –casi en la
mayoría de los casos- al apellido de la madre, y ello, cuando se dé la plena
identificación con ésta mediante el reconocimiento respectivo, sin embargo, con
relación al padre solo tendrán derecho a llevar legítimamente su apellido cuando sean
reconocidos por éste, o bien, cuando en su oportunidad haya una sentencia que
declare la filiación.
Los descendientes póstumos nacidos de un concubinato o de una relación sexual
efímera entre un hombre y una mujer tendrán sin excepción alguna, el derecho
imprescriptible o incaducable a investigar e impugnar su filiación, pero, muy
particularmente, a tener el derecho subjetivo a promover la acción de investigación de
la misma.
Conforme a la regulación de la mayoría de los ordenamientos civiles de los estados
unidos mexicanos, entre ellos, el del Distrito Federal, cuando un niño o niña que fue
producto de una relación de concubinato o de una relación sexual efímera nace
póstumo a su progenitor y no fue reconocido por éste, con base en lo dispuesto por el
artículo 388 del código civil para el distrito federal ya citado, tiene impedimento legal
para poder ejercer la acción de investigación de la paternidad correspondiente, y por lo
tanto se le impide al descendiente póstumo, por el propio sistema jurídico que debiera
protegerlo, el que ejerza el derecho a establecer el vínculo de la filiación y como efecto
jurídico principal de, el derecho a llevar el apellido del que fuera su progenitor, como
un bien patrimonial no económico o moral, y como consecuencia de lo anterior, el
impedimento legal para establecer a su favor tanto el parentesco de consanguinidad
con la familia de éste, como los efectos patrimoniales económicos derivados de las
mismas: el derecho a los alimentos y el derecho a la sucesión mortis causa, tanto por
parte del padre, como de los parientes consanguíneos de éste.
Por lo anterior, se considera que es dable en el marco filosófico y jurídico en el que
está inserta la persona física, el que se reconozca en el catálogo de los derechos de
la personalidad, el relativo al derecho a la investigación e impugnación de la filiación,
como presupuesto esencial del derecho al nombre e indudablemente, como uno más
de los efectos protectores de la personalidad, y como consecuencia fundamental de la
109
propuesta en comento, el reconocimiento por el estado mexicano del descendiente
póstumo nacido fuera del matrimonio
También se propone la inclusión en el catálogo de los derechos de la personalidad, el
relativo a la procreación, como un derecho independiente del consignado en el artículo
4 de la constitución política de los estados unidos mexicanos.
En el estado mexicano, mediante el artículo 4° constitucional, se protege el derecho de
toda persona, a decidir de manera libre, informada y responsable el número de
descendientes que tendrá y el espaciamiento entre el nacimiento de uno y otro,
conforme a las reformas a la constitución política de los estados unidos mexicanos,
publicadas el 10 de junio de 2011, el derecho en estudio constituye un derecho
humano protegido constitucionalmente, si bien, existen políticas públicas para
supervisar el índice de crecimiento en la población, a través del instituto nacional de
estadísticas y geografía, más conocido como inegi.
Se podría considerar que, el derecho a la procreación ha sido protegido
constitucionalmente a través, de lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Magna, que
regula el derecho que tiene toda persona a decidir de manera libre, responsable e
informada, sobre el número y el espaciamiento de sus descendientes, sin embargo,
como la norma constitucional lo señala en ese supuesto, a toda persona se le protege
jurídicamente, sólo la posibilidad de elegir en qué número con qué frecuencia tendrá a
su descendencia, pero no el derecho a que lo pueda lograr a través del empleo de las
técnicas que sean el resultado del avance en la ciencia médica y la tecnología.
De ahí que, el derecho a la procreación conlleve el derecho de toda persona de tener
la posibilidad tanto física, como jurídica de lograr su reproducción sexual por cualquier
medio o medios aportados por los avances de la ciencia y la tecnología, en el
supuesto, de que no pueda lograrlo por la unión sexual con otra persona, esto es, la
posibilidad de que pueda lograrlo mediante el empleo de los avances de la medicina
en el ámbito de la reproducción humana, como lo son las técnicas de reproducción
asistida y la intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación.
10.- Personería o representación
La representación es otro producto más de la ficción en el campo del derecho,
conceptuada por Ernesto Gutiérrez y González como: “el medio que establece la
ley o de que dispone una persona capaz, para obtener, a través del empleo de la
voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos jurídicos que si hubiera actuado el
capaz o válidamente un incapaz”.
110
11.- Atributos de la persona
Los atributos de la persona física son:
La capacidad, el estado civil, el patrimonio, el nombre y la nacionalidad.
De acuerdo con Rafael Rojina Villegas los atributos de la persona moral, son idénticos
a los de la persona física, a excepción del estado civil.
11.1 Nombre
El derecho al nombre es un derecho subjetivo, extrapatrimonial, es decir, no es
valorable en dinero, ni puede ser objeto de contratación. Se trata de una facultad
jurídica que no es transmisible hereditariamente y no figura dentro del patrimonio del
difunto. El nombre patronímico pertenece a una familia por lo tanto no está referido
exclusivamente a la existencia de un individuo.
11.2 Domicilio
Se define como el lugar en que una persona reside habitualmente con el propósito de
radicarse en él. De esta definición de Rojina Villegas se desprenden dos elementos:
1°.- La residencia habitual o sea, el dato objetivo susceptible de prueba directa.
2°.- El propósito de establecerse en determinado lugar, dato subjetivo que no se
aprecia siempre mediante pruebas directas, pero comprobable a través de
interferencias y de presunciones.
El domicilio legal de una persona física: es el lugar donde la ley le fija su residencia
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no esté ahí presente.
Referente al domicilio de las personas morales: según el código civil del Distrito
Federal, establece en el artículo 33 que, éstas tienen su domicilio en el lugar donde
hayan establecido su administración; aquellas que tengan su administración fuera del
distrito federal, pero que ejecuten actos jurídicos en dicha circunscripción, se
considerará ahí domiciliadas en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera.
11.3 Patrimonio.
Para el autor Ernesto Gutiérrez y González el patrimonio: “Es el conjunto de
bienes, pecuniarios y morales, obligaciones de una persona, que constituyen una
universalidad de derecho”,
111
Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez al referirse a la naturaleza jurídica
de los efectos patrimoniales derivados del convenio de matrimonio, concubinato, del
parentesco, de la patria potestad y la tutela, opinan que se clasifican en:
Patrimoniales y extrapatrimoniales.
11.4.- Estado civil
El estado civil de la persona, aplica únicamente a la persona física, y se clasifica en:
Soltero
Casado.- Sociedad conyugal o separación de bienes
Viudo
Unión libre
12. De la capacidad
12.1.- capacidad de goce y de ejercicio.- la capacidad es el atributo más importante
de las personas. Todo sujeto de derecho, por serlo, debe tener capacidad jurídica;
esta puede ser total o parcial. Es la capacidad de goce el atributo esencial e
imprescindible de toda persona, ya que la capacidad de ejercicio que se refiere a las
personas físicas, puede faltar en ellas y, sin embargo, existir la personalidad.
La capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio
Capacidad de goce.- es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de
obligaciones. Todo sujeto debe tenerla, si se suprime, desaparece la personalidad por
cuanto que impide al ente la posibilidad jurídica de actuar. Kelsen concibe al sujeto,
como un centro de imputación de derecho, obligaciones y actos jurídicos. Por lo tanto,
la capacidad viene a constituir la posibilidad jurídica de que exista ese centro ideal de
imputación y al desaparecer, también tendrá que extinguirse el sujeto jurídico
La esclavitud y la muerte civil fueron causas extintivas de la personalidad, de tal
manera que el esclavo se reputaba cosa y el declarado civilmente muerto, perdía
todos sus derechos, cesando ipso jure su personalidad.
La verdad es que, ni la esclavitud ni la muerte civil lograron extinguir todos los
deberes de la persona, aun cuando si extinguieron sus derechos.
Iniciación de la personalidad y la condición jurídica del nascituras.- de estas
observaciones podemos sentar el principio de que la capacidad de goce no puede
quedar suprimida totalmente en el ser humano; que basta esta calidad, es decir, el ser
112
hombre, para que se reconozca un mínimo de capacidad de goce y, por lo tanto, una
personalidad.
Por esto en el derecho moderno se consagra el siguiente principio: todo hombre
es persona. La capacidad de goce se atribuye también antes de la existencia orgánica
independiente del ser humano ya concebido quedando su personalidad destruida si no
nace vivo y viable.
Art. 22 del código civil vigente: la capacidad jurídica de las personas físicas se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que
un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido
para los efectos declarados en el presente código”.
Es así como el embrión humano tiene personalidad antes de nacer, para ciertas
consecuencias de derecho y éstas son principalmente: capacidad para heredar, para
recibir en legados y para recibir en donación.
12.2 Fin de la capacidad y de la personalidad física.- así como el nacimiento o la
concepción del ser determinan el origen de la capacidad y, por lo tanto, de la
personalidad, la muerte constituye el fin. Sin embargo, puede darse el caso de que la
muerte, por ignorarse el momento en que se realizó, no extinga la personalidad. Esto
ocurre, en las personas ausentes. Como se ignora si el ausente vive o ha muerto, la
ley no puede determinar la extinción de la personalidad con un dato incierto.
El único sistema entonces consiste en formular presunciones de muerte; se regulan
ciertos periodos en la ausencia, primero, para declarar que el individuo se encuentra
ausente para todos los efectos legales; no basta la ausencia de hecho, debe haber la
declaración judicial de ausencia y, según veremos, para ello se toma en cuenta el
transcurso de ciertos plazos. Una vez que se declara la ausencia, corren otros plazos
hasta llegar a la presunción de muerte y hasta que se formule ésta, cesa la
personalidad.
Ahora bien, como la presunción de muerte puede ser anterior o posterior a la muerte
real, tenemos aquí un caso en el cual el sujeto puede haber sido privado de
personalidad, aún en vida. O el derecho puede seguir reconociendo personalidad a un
ser que haya muerto; sin embargo, estamos operando sobre una hipótesis que
quedará destruida si el ausente aparece.
Por esto, a pesar de que se declare su presunción de muerte, cuando el sujeto
aparece se destruyen todos los efectos jurídicos relacionados con esa presunta
muerte. Los bienes que habían pasado a sus herederos, como si se tratase de una
muerte real, regresan al patrimonio del ausente; cuando se pueda determinar con
certeza su muerte, a pesar de que se haya declarado su presunción en una fecha
113
anterior, los efectos jurídicos se referirán a la muerte real y no a la muerte presunta.
Esto tiene interés en el derecho hereditario para abrir la herencia no a partir de la
presunción de muerte, sino de la muerte real.
Como suponemos que ya la herencia se había abierto, debido a la muerte posterior,
todas aquellas diligencias practicadas con anterioridad quedan sin valor jurídico. Debe
abrirse nuevamente la sucesión que puede traer como consecuencia que sean
declarados como herederos otros distintos de los que primitivamente se habían
considerado como tales, ante la presunción de muerte del ausente. Un precepto
dispone que la herencia se abre a la muerte de una persona o cuando se declara su
presunción de muerte.
12.3 Grados de capacidad de goce.- determinados respectivamente el principio y el
fin de la personalidad individual, nos referimos a los grados de la capacidad de goce
que pueden tener las personas físicas.
a) El grado mínimo de capacidad de goce existe, en el ser concebido pero no
nacido, bajo la condición impuesta en nuestros códigos de que nazca vivo y sea
presentado al registro civil o viva 24 horas. Esta forma mínima de capacidad de
goce permite al embrión humano tener derechos subjetivos patrimoniales, es
decir, derecho de heredar, de recibir un legado o de recibir en donación;
también es la base para determinar su condición jurídica de hijo legítimo o
natural.
b) Una segunda manifestación de la capacidad de goce, se refiere a los
menores de edad. En los menores de edad tenemos la capacidad de goce
notablemente aumentada, podríamos decir que es casi equivalente a la
capacidad de goce del mayor en pleno uso y goce de sus facultades mentales.
Sin embargo, existen restricciones a la capacidad de goce en los menores de
edad.
c) Por último, el tercer grado está representado por los mayores de edad.
Con los cuales se debe hacer distinción de mayores en pleno uso y goce de sus
facultades mentales y mayores sujetos a interdicción por locura, idiotismo,
imbecilidad o uso constante de drogas enervantes. Estas diferentes formas que
perturban la inteligencia no afectan la capacidad de goce desde el punto de
vista patrimonial, es decir, no impiden al sujeto ser titular de derechos y
obligaciones de orden pecuniario; pero evidentemente que sí afectan la
capacidad de goce en cuanto a las relaciones de familia, sobre todo para el
ejercicio de la patria potestad, pues no se tiene la aptitud necesaria para
114
ejercitar este derecho. La causa es evidente, como el mayor de edad se
encuentra privado de inteligencia o sus facultades mentales están perturbadas,
no podrá desempeñar ni la función educativa, ni la representativa, inherente a la
patria potestad o a la tutela, en su caso.
12.4 Capacidad de ejercicio y representación.- Esta capacidad supone la
posibilidad jurídica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de
celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y
de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales.
Por lo tanto, la incapacidad de ejercicio impide al sujeto hacer valer sus derechos,
celebrar en nombre propio actos jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones o
ejercitar sus acciones. De aquí la necesidad de que un representante sea quien
haga valer esos derechos o acciones o se obligue y cumpla por el incapaz o
celebre por él los actos jurídicos.
Es así como la representación legal surge en el derecho como una institución
auxiliar de la incapacidad de ejercicio.
“la capacidad de ejercicio es la aptitud de participar directamente en la vida
jurídica, es decir, de hacerlo personalmente.”
12.5 Grados de incapacidad de ejercicio.A) El primero correspondería al ser concebido, pero no nacido, en el cual
necesariamente existe la representación de la madre o, en su caso, de la madre
y el padre. Para los únicos casos que el derecho permite capacidad de goce, o
sea para la herencia, para recibir legados y donaciones, los padres o en su
caso la madre, tienen su representación, tanto para adquirir los derechos por su
conducto, como para hacerlos valer si fuere necesario.
B) El segundo grado de la incapacidad de ejercicio se origina desde el nacimiento
hasta la emancipación. Ya hemos precisado que para estos menores de edad
existe incapacidad natural y legal; pero esta incapacidad es total: no pueden los
menores no emancipados ejercitar sus derechos o hacer valer sus acciones;
necesitan siempre del representante para contratar, para comparecer en juicio;
se exceptúan los bienes que el menor adquiera por virtud de su trabajo, pues
se le permite capacidad jurídica para realizar los actos de administración
inherentes a esos bienes.
115
C) El tercer grado de la incapacidad de ejercicio corresponde a los menores
emancipados en donde existe sólo incapacidad parcial de ejercicio y,
consiguientemente, semi-capacidad; pueden realizar todos los actos de
administración relativos a sus bienes muebles e inmuebles, sin representante;
pueden también ejecutar los actos de dominio relacionados con sus bienes
muebles; en cambio, tienen una incapacidad de ejercicio para comparecer en
juicio, necesitando un tutor. Para celebrar actos de dominio sobre bienes
inmuebles, es menester la autorización judicial. También el menor emancipado
necesita el consentimiento de sus padres o tutor para contraer matrimonio.
D) Un cuarto grado en la realización de la incapacidad de ejercicio, corresponde a
los mayores de edad privados de inteligencia o cuyas facultades mentales se
encuentren perturbadas por las causas que ya analizadas. La incapacidad de
estos mayores de edad, generalmente es total, es decir, para la validez de los
actos jurídicos de administración o de dominio; estos últimos con autorización
judicial.
Para los actos jurídicos familiares (matrimonio, reconocimiento de hijo,
adopción, etc.), no existe capacidad de goce para dichos sujetos enajenados o
perturbados y, por tanto, no puede haber representación.
En materia de contratos, la regla mencionada se observa sin excepción; aun
cuando el mayor de edad tenga intervalos de lucidez, no puede celebrar
contratos en un momento en que esté en pleno uso de sus facultades mentales;
pero, en cambio, en materia de testamentos se acepta que en un momento de
lucidez mental, el enajenado otorgue testamento.
12.6 Regla general es la capacidad de goce y ejercicio.- son hábiles para contratar
todas las personas no exceptuadas por la ley. Por lo tanto, la incapacidad como
excepción debe estar expresamente declarada en la ley.
12.7 Capacidad para actos de dominio y para actos de administración.excluyendo esos cuatro grados de incapacidad para los distintos sujetos mencionados,
tenemos la plena capacidad de ejercicio de los mayores de edad.
No obstante, esta plena capacidad de ejercicio que los faculta para contratar, en
ocasiones no resulta bastante para celebrar actos jurídicos especiales: por eso
debemos distinguir al lado de la capacidad general del mayor de edad en pleno uso y
goce de sus facultades mentales, la capacidad especial que requiere la ley para llevar
a cabo actos de dominio.
116
En la ejecución del acto de dominio no basta tener la capacidad general por ser mayor
de edad, sino la posibilidad jurídica de disponer de los bienes de que se trate.
12.8 La representación como institución auxiliar de la incapacidad de ejercicio.como toda incapacidad de ejercicio impide que el sujeto haga valer directamente sus
derechos, celebre actos jurídicos, comparezca en juicio o cumpla con sus
obligaciones, la representación legal se convierte en una institución auxiliar y
necesaria de la incapacidad de ejercicio, pues sin ella aun cuando se tuviera la
capacidad de goce propiamente se carecería de dicha aptitud, dada la imposibilidad
de hacer valer los derechos que por la misma se hubieren adquirido.
En la representación es necesario distinguir dos aspectos:
a) El acto jurídico se ejecuta por el representante en nombre del
representado y,
b) Dicho acto se realiza además por cuenta de este último.
Puede haber mandato no representativo cuando el mandatario actúa por cuenta, pero
no en nombre del mandante.
Cuando el acto se ejecuta en nombre del representado, las relaciones jurídicas
directamente se establecen entre él y los terceros que contrataron con el
representante.
En cambio cuando se actúa sólo por cuenta de una persona, dichas relaciones se
constituyen directamente entre los contratantes, afectando sólo el patrimonio del
sujeto por el cual se actuó.
13. Del estado civil de las personas
13.1 Nociones generales.- Generalmente se considera que el estado civil de la
persona consiste en la situación jurídica concreta que guarda en la relación con la
familia, el estado o la nación.
En el primer caso, lleva el nombre de estado civil o de familia y se descompone en las
distintas calidades de hijo, padre, esposo o pariente por consanguinidad, por afinidad
o por adopción.
13.2 Derechos y características del estado civil.- de esta naturaleza del estado civil
deriva la tesis de que el mismo crea derechos en favor de la persona. Es decir, es algo
independiente de la misma, que supone previamente su existencia o constitución.
Siendo el estado una cualidad de relación de las personas, es evidente que no puede
separarse de las mismas, ni ser objeto de transacción o enajenación. Tampoco el
117
estado puede considerarse como un bien de orden patrimonial, susceptible de
transferencia y de prescripción en forma positiva o negativa. En sentido lato el estado
de las personas es un valor de orden extra patrimonial y, por tanto, indivisible e
inalienable.
13.3 Posesión del estado.- El estado civil de las personas puede existir como una
situación jurídica calificada con todas las características de la legitimidad, por
realizarse los supuestos normativos constitutivos de la misma, o como una situación
de hecho, que en lo absoluto carezca de legitimidad, pero que no obstante ellos,
atribuya a su titular un comportamiento, trato, fama y posición semejantes al estado
legítimo. De aquí que el derecho reconozca esta situación real y la tome como
supuesto jurídico capaz de producir consecuencias semejantes a las del propio estado
del cual se tiene sólo la posesión.
En el derecho, la posesión es un estado de hecho que revela un poder físico del
hombre sobre las cosas y que produce consecuencias jurídicas. Este concepto que
pertenece al orden patrimonial y que se manifiesta a través de datos apreciables por
los sentidos, ha sido extendido por analogía a un estado jurídico extrapatrimonial, por
cuanto que también es susceptible de posesión, como situación de hecho en la que el
poseedor se ostenta pública y privadamente con todas las calidades y prerrogativas
del titular legítimo de un cierto estado civil o político.
Estos preceptos estatuyen que la prueba de esa posesión se realiza demostrando que
el hijo que ha sido tratado por el presunto padre o por su familia como hijo del primero,
y que este ha proveído a su subsistencia, educación y establecimiento.
Art. 343.- si un individuo ha sido reconocido constantemente como hijo por la
familia del padre, de la madre y en la sociedad, quedará probada la posesión de
estado de hijo, si además concurre alguna de las circunstancias siguientes:
I.
Que el hijo haya usado constantemente los apellidos de los que
pretenden ser su padre y su madre, con la anuencia de éstos.
II.
Que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, proveyendo a su
subsistencia, educación y establecimiento. Y
III.
Que el presunto padre o madre tenga la edad exigida por la ley.
Art. 382.- la paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los
medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del
avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a
118
proporcionar las muestras necesarias, se presumirá, salvo prueba en contrario,
que es la madre o el padre.
13.4 Efectos de las sentencias relativas al estado civil.- en relación con el estado
civil de las personas se presenta el problema referente a los efectos de una sentencia
que declare o constituya un estado civil, es decir, de determinar el alcance que tenga
no sólo relativamente a los litigantes, sino a los terceros que no han intervenido en el
juicio. Es principio de derecho procesal que la sentencia sólo surta efectos entre las
partes litigantes. L sentencia ejecutoriada constituye la verdad legal aun cuando en
ocasiones no corresponda a la realidad. Pero el derecho parte de que una sentencia
que pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir que se constituye como definitiva, y
desde ese punto de vista se convierte en indiscutible, sólo lo es relativamente a las
partes litigantes.
13.5 Fuentes del estado civil.- constituyendo el estado civil de las personas en una
situación jurídica que se determina por la relación que las mismas guardan dentro del
seno de la familia, podemos considerar como fuentes de dicho estado las siguientes:
a)
b)
c)
d)
El parentesco
Matrimonio
Divorcio
Concubinato
13.6 Derechos del estado civil.- El estado civil de las personas origina
determinados derechos subjetivos unos patrimoniales y otros no valorizables en
dinero. Tales son los derechos de heredar en la sucesión legítima, de exigir
alimentos y de llevar el apellido de los progenitores.
En cuanto a la mujer casada, no obstante que la ley no lo indica, es costumbre
que lleve el apellido de su esposo, pero después del propio. La práctica que existe
en algunos países europeos, así como en Norteamérica, en el sentido de que la
mujer casada pierde su apellido para usar el de su esposo, carece en lo absoluto
de fundamento jurídico y constituye, además una fuente inagotable de continuas
confusiones por lo que se refiere a la identificación de las mujeres casada y a sus
bienes. Siendo justamente la finalidad del nombre o apellido la de identificarse a
las personas, su interés social se frustra y, por lo tanto, no es lícito admitir como
costumbre jurídica ésta que se viene comentando.
13.7 Prueba del estado civil.a) En principio el estado civil de las personas sólo se comprueba con las
constancias del registro civil, salvo las excepciones a que alude la ley.
119
b) Para justificar la filiación de los hijos de matrimonio se requiere por regla
general la partida de su nacimiento y el acta de enlace de sus padres.
c) Son también necesarias con algunas excepciones, las actas del estado civil
para acreditar el parentesco en general, en los casos de herencia o
reclamación de alimentos; así como para ejercitar los derechos inherentes a
la patria potestad, a la adopción o a la tutela en su caso, para invocar y
exigir los efectos de la sociedad conyugal y para obtener determinados
beneficios en caso de ausencia.
Art. 39 el estado civil solo se comprueba con las constancias relativas del
registro civil. Ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para
comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
El registro civil podrá emitir constancias parciales que contengan extractos de las
actas registrales, los cuales harán prueba plena sobre la información que contengan.
Art. 40.- cuando no hayan existido registros, se hayan perdido, estuvieren
ilegibles o faltaren las hojas en que se pueda suponer que se encontraba el acta,
se podrá recibir prueba del acto por instrumentos o testigos; pero si uno solo de
los registros se ha inutilizado y existe el otro ejemplar, d este deberá tomarse la
prueba, sin admitir la de otra clase.
Articulo 340.- la filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento
Articulo 341.- a falta de acta o si esta fuere defectuosa, incompleta o falsa, se
probara con la posesión constante de estado de hijo. En defecto de esta
posesión, son admisibles para demostrar la filiación todos los medios de prueba
que la ley autoriza, incluyendo aquella que el avance de los conocimientos
científicos ofrece. Pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio
de prueba por escrito o indicios o presunciones, resultante de hechos ciertos
que se consideren bastante graves para determinar su admisión.
14. Objeto del registro civil.- el registro civil, es una institución que tiene por objeto
hacer constar de una manera auténtica, a través de un sistema organizado, todos los
actos relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervención de
funcionarios estatales dotados de fe pública, a fin de que las actos y testimonios que
otorguen, tenga un valor probatorio pleno, en juicio y fuera de él.
El registro civil no solo está constituido por el conjunto de oficinas y libros en donde se
hacen constar los mencionados actos, sino que es fundamentalmente una institución
120
de orden público, que funciona bajo un sistema de publicidad y que permite el control
por parte del estado de los actos más trascendentales de la vida de las personas
físicas: nacimiento, matrimonio, divorcio, defunción, reconocimiento de los hijos,
adopción, tutela y emancipación.
14.1 Antecedentes del registro civil.- esta institución es relativamente moderna y
data del siglo pasado en cuanto a su carácter de sistema constituido por el estado. Su
origen es eclesiástico, manifestándose a través de los registros parroquiales, hasta
que surge la idea de independizar los actos del estado civil de las creencias religiosas.
Este principio de la secularización no es sino la consecuencia de una manifestación
más general: la ruptura entre la iglesia y el estado.
Fue en el Concilio Ecuménico de Trento, donde se adoptó el acuerdo de instituir en
cada parroquia tras libros para registrar en ellos los nacimientos, las defunciones y los
casamientos.
14.2 Definición y características de las actas del registro civil.- las actas del
registro civil son instrumentos en los que constan de manera auténtica los actos o
hechos jurídicos relativos al estado civil de las personas. Deben hacerse constar en
los libros que señala la ley, dando fe de los mismos, el oficial del registro civil
competente.
En las actas del registro civil, intervienen:
I.
II.
III.
IV.
El oficial del registro civil, que las redacta y autoriza
La parte o partes
Los testigos
Los declarantes para ciertos actos como el nacimiento o la defunción
Las partes son las personas de cuyo estado se trata, constituyendo el objeto del acta;
los testigos son aquellos que hacen constar la veracidad de algunos hechos
mencionados en el instrumento y, los declarantes, las personas que comparecen ante
el oficial para informar sobre los hechos que está encargado de hacer constar en
ciertas actas, como las de nacimiento o defunción.
14.3 Autenticidad de las actas del registro civil.- dada la importancia que tienen los
diversos actos del registro civil respecto a la persona física, supuesto que determinan
s principio (nacimiento), su capacidad (emancipación, tutela, minoría o mayoría de
edad, interdicción) o su fin (muerte), el estado ha tenido especial interés en que tales
actos consten de manera auténtica y, por tanto, que en principio sólo puedan
comprobarse también en una forma indiscutible, mediante los testimonios que expida
el encargado del registro.
121
La ley precisa y concreta la función del registro civil, dándole carácter solemne a
algunos actos relativos al estado civil de las personas que sólo pueden otorgarse ante
los oficiales que la ley indica y en los libros correspondientes.
Forma supletoria de la prueba.- en México se ha abusado de la posibilidad a que
alude el artículo 40 del código civil, bajo el pretexto de que con motivo de la
revolución fueron incendiados algunos ]registros de la república o se perdieron sus
libros.
De esta suerte, la forma supletoria de prueba por instrumentos o testigos a que se
refiere el artículo deberá abarcar dos puntos:
1. Que el conjunto de circunstancias del caso concreto hacen suponer que
precisamente el acta que se afirma existió, se otorgó o asentó en los
libros perdidos o destruidos, o en las hojas faltantes.
2. Que el acto del estado civil o el estado de que se trate, son ciertos o
existentes, para cuyo efecto la prueba supletoria deberá recaer sobre su
contenido, circunstancias y demás elementos.
Los actos del estado civil no son personalísimos.- es decir pueden celebrarse por
conducto de un representante especialmente autorizado al efecto.
Para ciertas actas se requiere que el oficial del registro civil tenga a la vista al individuo
cuya situación se registra.
Se exige que se presente al niño ante el citado oficial, bien sea en su oficina o en la
casa donde hubiere nacido.
Para las actas de defunción previene que el oficial se asegure suficientemente del
fallecimiento, para lo cual es bastante en los casos regulares con el certificado médico
de defunción o la constancia respectiva.
14.4 Otras características de las actas del estado civil.- dada la importancia de las
actas del estado civil, se exige que los testigos sean mayores de edad, circunstancia
que no se requiere para los testigos en juicios civiles o penales, bastando sólo con que
tengan la edad necesaria para poder informar conscientemente.
14.5 Rectificación de las actas del registro civil. Este es uno de los temas más
importantes y de gran utilidad en la práctica profesional.
De acuerdo al artículo 135 de nuestro código civil vigente, sólo puede rectificarse un
acta del estado civil por dos causas:
a) Por falsedad, alegando que el suceso registrado no pasó, y
122
b) Por enmienda, es decir, porque se haya cometido un error u omisión en el
acta.
Es frecuente en México solicitar la rectificación de los nombres de pila, por el simple
deseo de cambiarlos, sin que haya ningún error. Esta práctica es indebida, pues la ley
sólo autoriza la rectificación en los dos casos citados. El error en el apellido sí es
motivo de rectificación.
Sin embargo, existen diversos pronunciamientos de la corte donde mencionan que sí
se puede rectificar el nombre en el acta de nacimiento para ajustarla a la realidad
social.
Registro civil. Rectificación del nombre en el acta de nacimiento para ajustarla a la
realidad social.- para que proceda la acción de rectificación del nombre en el acta de
nacimiento, a fin de ajustarla a la realidad social, es necesario comprobar que existe
un divorcio absoluto entre el nombre del registro y el que usa esa persona en su vida
diaria y en sus relaciones sociales y jurídicas, de tal forma que sólo mediante la
modificación del nombre sea posible la identificación de la persona”.- amparo directo
3423/75 Jesús Merino Miranda.- 30 de junio de 1976. Unanimidad de 4 votos.ponente: Salvador Mondragón Guerra.
15. Nacionalidad
El estado se denomina político y precisa la situación del individuo o de la persona
moral respecto a la nación o al estado a que pertenezca, para determinar las calidades
de nacional o extranjero.
Asimismo, el nacional pude llegar a ser ciudadano, cumpliendo ciertos requisitos que
en nuestro derecho consisten en ser mayor de edad y tener un modo honesto de vivir.
Art. 30 cpeum.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por
naturalización:
A) Son mexicanos por nacimiento:
1.- los que nazcan en territorio de la república, sea cual fuere la nacionalidad de
los padres
123
2.- los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en
territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre
mexicana nacida en territorio nacional
3.- los que nazcan en el extranjero hijos de padres mexicanos por
naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por
naturalización, y
4.- los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de
guerra o mercantes.
B) Son mexicanos por naturalización
1.- los extranjeros que obtengan de la secretaria de relaciones exteriores carta
de naturalización
2.- la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con
mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio
nacional o cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.
Artículo 33.- son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el
artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo i, título primero de la
presente constitución, pero el ejecutivo de la unión tendrá la facultad exclusiva de
hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio
previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Los extranjeros no podrán, de ninguna manera, inmiscuirse en los asuntos
políticos del país.
Artículo 34.- son ciudadanos de la republica los varones y las mujeres que,
teniendo la calidad de mexicanos, reúnan además, los siguientes requisitos:
I.- Haber cumplido dieciocho años, y
II.- Tener un modo honesto de vivir
16. Del domicilio
Domicilio.- Es un atributo más de la persona. Se define como el lugar en que una
persona reside habitualmente con el propósito de radicarse en él. De esta definición se
desprenden dos elementos:
a) La residencia habitual, o sea, el dato objetivo susceptible de prueba
directa, y
124
b) El propósito de establecerse en determinado lugar, o sea, el dato
subjetivo que no podemos apreciar siempre mediante pruebas directas,
pero que sí es posible comprobar a través de interferencias y de
presunciones.
El domicilio se ha definido como el lugar de residencia habitual por constituir el hogar
y morada dela persona. Aun cuando el dato objetivo es en sí bastante, en algunos
casos las personas pueden tener al mismo tiempo dos residencias habituales:
a) Por la naturaleza de sus ocupaciones
b) Por vínculos de familia
c) Por otras causas.
16.1 Diferencias entre domicilio y residencia.Se entiende por residencia.- la estancia temporal de una persona en un cierto lugar,
sin el propósito de radicarse en él.
Se entiende por domicilio.- jurídicamente es el centro al cual se refieren los mayores
efectos jurídicos. Sirve de base para determinar la competencia de los jueces y la
mayor parte de los actos civiles, asimismo, el domicilio es lugar normal del
cumplimiento de las obligaciones y también del ejercicio de los derechos políticos o
civiles. En tanto que el domicilio es permanente, la residencia es temporal; por otra
parte, el domicilio se impone por la ley a determinadas personas; en cambio, la
residencia no es impuesta por la ley.
16.2 Características generales del domicilio.- podemos encontrar cierta analogía
entre el domicilio y el patrimonio, para formular premisas semejantes en el sentido de
que:
1.
2.
3.
4.
Toda persona debe tener un domicilio
Las personas solo pueden tener un domicilio
Solo las personas pueden tener un domicilio
El domicilio es transferible por herencia.
Por eso, el derecho considera que no hay persona sin domicilio. Para los efectos
legales, aun cuando falten los elementos que desde el punto de vista real o de hecho
podrían determinar el domicilio, la ley lo fija en un cierto lugar, aquel en donde se
encuentra la persona.
Existen domicilio llamados legales para determinados sujetos como los menores,
enajenados, los militares, los funcionarios públicos, etc.
125
16.3 Domicilio de las personas morales.- conforme al código civil, las personas
morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administración.
Las que tenga su administración fuera del distrito federal, pero que ejecuten actos
jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en el lugar donde
los hayan ejecutado, en todo lo que a esos actos se refiera.
16.4 Domicilio convencional.- es el que se tiene derecho de designar para el
cumplimiento de determinadas obligaciones. Además el domicilio convencional para el
pago tiene también efectos en cuanto a reputar como juez competente al del lugar que
el deudor hubiere señalado para ser requerido judicialmente para el cumplimiento de
la obligación. Extendiéndose también esta competencia para los casos de rescisión o
nulidad del contrato respectivo.
16.5 Naturaleza del domicilio.- diversos autores han sostenido que el domicilio es
una relación jurídica existente ente la persona y un lugar determinado. El código
francés determina que “el domicilio de los franceses está en el lugar donde tienen su
principal establecimiento”. De aquí dedujo que el domicilio se halla en un lugar, pero
que no es el lugar. Que en tal virtud debe ser algo distinto. Afirmando que debe
considerarse como la relación jurídica ente la persona que habita en un lugar
determinado y este último.
16.6 Efectos del domicilio en general.- uno de los temas más importantes por sus
efectos prácticos, es el relativo a determinar las consecuencias jurídicas del domicilio,
que podemos concretar de la siguiente manera:
1. Determina el lugar para recibir comunicaciones, interpelaciones y
notificaciones en general
2. Determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones
3. Determina la competencia de los jueces en la mayoría de los casos
4. Determina el lugar en que habrán de practicarse ciertos actos del estado
civil
5. Viene a determinar el lugar de centralización de todos los intereses de una
persona en los casos de quiebra, concurso o herencia.
16.7 Domicilio conyugal.- el código civil establece “los cónyuges vivirán juntos en el
domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común
acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y
consideraciones iguales.
Domicilio legal. El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley fija su
residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente.
126
16.8 Se reputa domicilio legal:
1. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad esté
sujeto
2. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor
incapacitado, el de su tutor
3. En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las
circunstancias previstas en la ley.
4. De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del
derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en la ley.
5. De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados
6. De los servidores públicos, el lugar donde desempeñar sus funciones por más
de seis meses.
7. Derogado.- de los funcionarios diplomáticos, el último que hayan tenido en el
territorio del estado acreditante, salvo con respecto a las obligaciones
contraídas localmente
8. Derogado.- de las personas que residan temporalmente en el país en el
desempeño de una comisión o empleo de su gobierno o de un organismo
internacional, será el del estado que los haya designado o el que hubieren
tenido antes de dicha designación respectivamente, salvo con respecto a
obligaciones contraídas localmente y
9. De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis
meses, el lugar en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas
posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los
sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido.
17. Del Nombre
17.1 Historia del Nombre.- según Planiol, respecto al origen del nombre y la
organización de este atributo de la persona, en la costumbre del pueblo romano, dice:
El nombre de los pueblos primitivos, era único e individual, cada persona sólo
llevaba un nombre y no lo transmitía a sus descendientes.
Este uso sobrevivió por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente en los
griegos y hebreos. En cambio, los romanos poseían un sistema de nombres
sabiamente organizado pero demasiado complicado.
Sus elementos eran el nomen o gentilium llevado por todos los miembros de la familia
(gens) y el praenomen, o nombre propio de cada individuo.
127
Por lo general, el dato de identidad de la persona está constituido por el apellido (o
nombre patronímico), acompañado del nombre (nombre de pila), o sea, por lo que la
ley llama, comprensivamente, el nombre;
El nombre es el punto de referencia de un conjunto de datos, por lo general, largo y de
difícil recuerdo, por los que se describe y, por consiguiente se individualiza a la
persona: al referirse al nombre (nombre de pila y apellido) se entiende referirse
precisamente de manera abreviada a ese conjunto.
17.2 El nombre como derecho subjetivo.- el derecho al nombre es un derecho
subjetivo de carácter extrapatrimonial, no es valorable en dinero, ni puede ser objeto
de contratación. Se trata de una facultad jurídica que no es transmisible
hereditariamente y que no figura dentro del patrimonio del difunto.
17.3 Naturaleza jurídica de este derecho subjetivo.- el nombre cumple una función
de policía administrativa para la identificación de las personas y desde el punto de
vista civil constituye una base de diferenciación de los sujetos para poder referir a ellos
consecuencias jurídicas determinadas.
Tanto en el registro civil como en el registro público de la propiedad, se imputan
derechos o se determinan situaciones jurídicas en función del nombre.
Es así como el derecho objetivo atribuye esta calidad simplemente para poder hacer
la diferenciación de las personas, su identificación individual, e introducir una medida
de orden para evitar controversias que de otra manera se presentarían, si no se
pudiesen identificar los derechos en relación con sujetos determinados.
17.4 El nombre como interés jurídicamente protegido.- no solo cumple las
finalidades personalísimas del sujeto y se le protege en función de sus intereses
individuales, sino también representa intereses generales que es necesario proteger.
Las medidas de seguridad y de orden íntimamente ligados con la determinación de las
personas, sobrepasan los intereses personales del sujeto.
Para el derecho penal, el nombre tiene una función de orden público, pues para la
policía el nombre es un medio necesario de identificarse.
17.5 Transmisibilidad del nombre.- en el caso de los apellidos, o sea los nombres
patronímicos no se confieren por virtud de la muerte de aquel que aparezca como jefe
de la familia, sino que se otorgan a los descendientes de pleno derecho, cuando son
legítimos, en el momento de que nacen o posteriormente al ser reconocidos o
legitimados.
128
18. El sujeto de la relación jurídica y su importancia
El sujeto del derecho es el portador o titular del derecho subjetivo. El elemento
esencial de toda relación jurídica tanto de derecho privado como público es la
persona. Todo vínculo de derecho descansa en una relación personal.
Antecedentes en el derecho romano de la protección jurídica al nonato y al
descendiente póstumo y su actual status jurídico en el código civil para el distrito
federal
18.1 protección al nonato en el derecho romano.
Con el término nascituras o nonato, se hace referencia al ser humano concebido pero
no nacido, con la finalidad de proveer a su protección jurídica, para el caso de que
nazca vivo y se viable.
18.2 protección al nonato en el derecho actual
La figura del nascituras o nonato, se contempla en la mayoría de los ordenamientos
civiles y familiares de las entidades federativas que integran al estado mexicano,
excepto en los códigos familiares de Hidalgo y Michoacán de Ocampo.
En el derecho mexicano actual, además de regularse la protección del patrimonio del
no nacido deriva de los dos supuestos antes mencionados, previstos desde el derecho
romano, como lo son: el derecho a ser declarado heredero en la sucesión mortis
causa del progenitor y la sucesión con motivo de un contrato donación, tiene la del
poder ser reconocido por el progenitor en el tiempo de gestación.
El legislador del distrito federal, así como el de la mayoría de las entidades federativas
de los estados unidos mexicanos, al establecer la vida de los progenitores , como
plazo para la investigación de la filiación cierran la posibilidad de que el descendiente
póstumo nacido fuera del matrimonio pueda establecer el vínculo de filiación y
parentesco con quien fue su progenitor o de ser el caso, con quienes fueron sus
progenitores o con las familias de estos, a efecto de demandar la revocación de la
donación.
19. La investigación e impugnación de la filiación, como un derecho más de la
personalidad.
Efectos patrimoniales de naturaleza moral o no económica a favor de los
descendientes.
Como efectos de naturaleza patrimonial económica, el descendiente tiene derecho a
recibir alimentos y en su oportunidad a heredar al padre o a la madre y con base en el
129
parentesco de consanguinidad que se establece con la familia de sus progenitores, a
heredarlos en la línea y grado que les corresponda en su caso, derechos de
naturaleza económica.
Como efectos de naturaleza moral, el descendiente tiene como derechos subjetivos y
fundamentales, el de establecer en relación a sus progenitores, la filiación y como
consecuencia de la misma, el parentesco por consanguinidad con relación a la familia
de estos, así como el derecho a ejercer la acciones de investigación de la paternidad o
maternidad según corresponda, derivadas de la apariencias y posesión de estado
descendiente.
El descendiente que haya sido reconocido siendo menor de edad, o mayor de edad
sin autorización tiene derecho a ejercer las acciones de impugnación de la paternidad
o maternidad correspondientes.
20. Nociones generales de la teoría integral de la apariencia jurídica.
20.1 antecedentes y presupuestos de la teoría integral de la apariencia jurídica.
Desde el momento mismo en que el ser humano es concebido entra bajo la protección
del derecho, el que le otorga el status jurídico de nacido para ciertos efectos jurídicos
cuya eficacia estará sujeta a que su nacimiento se verifique.
Resulta que en la mayoría de los códigos civiles y familiares mexicanos se protege al
nonato nascituras, pero no al ser vivo que nace póstumo, el que por otra parte ya es
una persona para el propio sistema jurídico y no solo una expectativa de derecho.
20.2 Antecedentes
Si se considera que el derecho protege al ser humano desde su concepción, sin
embargo, lo deja sin protección cuando nace luego de la muerte de sus progenitores y
sin la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, por lo que es indispensable en el
contexto del derecho interno el dar una respuesta apegada a los principios rectores de
la constitución política de los estados unidos mexicanos, ello, en el marco de los
llamados derechos humanos que en el ámbito del derecho civil se denominan
“derechos de la personalidad”.
20.3 Aspectos generales de la palabra “apariencia”
La apariencia en el lenguaje
El aspecto o parecer de las personas o cosas es determinante en la definición del
fenómeno de la apariencia, no lo constituye, y sólo constituye la referencia para que la
misma se presente.
130
La apariencia no está en el aspecto exterior de las personas o cosas o de alguien o de
algo en sí mismas consideradas; será apariencia cuando ese aspecto exterior sea
apreciado por los demás, esto es percibido por los miembros de una colectividad o
grupo social determinado o por una persona determinada.
La apariencia es la percepción que de dicha exterioridad tiene la colectividad la cual,
esa sí se puedo o no coincidir con la realidad.
20.4 La fungibilidad y la consumibilidad de las cosas en relación con la
apariencia.
La fungibilidad no es una de las características propia de una cosa, sino el resultado
de comparar una cosa con otra.
La consumibilidad si es una característica propia de la naturaleza de las cosas. Una
cosa es en sí misma consumible o no consumible, sin necesidad de compararla con
otra cosa.
20.5 Significado coloquial de la palabra aparente
Aparente: adj. Que parece pero no es.
Significado del diccionario de la lengua española, concepto desprendido de forma
inmediata que la palabra “aparente” desde la gramática española se considera como
un adjetivo y como tal será un adjetivo que calificará a un sustantivo.
20.6 Concepto personal de “apariencia” en sentido amplio o coloquial.
“es la percepción que tienen los miembros de una colectividad o una persona
determinada, respecto a las cualidades o calidades de una persona o cosa,
cuando en realidad esa persona o esa cosa pueden no tenerlas, pero que, los
hacen actuar en consecuencia”.
21. La apariencia en el ámbito del derecho
21.1 La doctrina mexicana en relación con la figura de la apariencia
Es un estado objetivo que repercute en el orden subjetivo equiparando los efectos del
hecho verdadero y los del hecho aparente a consecuencia de que este reviste todas
las apariencias de verdad y ha sido considerado como verdadero, por los que
fundados en él han establecido una relación jurídica.
21.2 la doctrina extranjera respecto al fenómeno de la apariencia.
131
La apariencia no es lo contrario a lo real, sino lo que se muestra externamente como
real; cuando la apariencia no es intrínseca a la naturaleza delas personas o de las
cosas, sino insisto es un fenómeno que se percibe por los demás miembros de una
colectividad o bien, una persona determinada en relación con el exterior de las otras
personas o cosas, cuya percepción puede o no coincidir con la realidad de las
mismas, pero que es suficiente para establecer una situación jurídica.
21.3 Aspectos técnico – jurídicos de la apariencia jurídica
Se debe entender por apariencia jurídica, el hecho jurídico consistente en la
percepción que una persona o los miembros de una colectividad tienen respecto a las
cualidades o calidades – fundadas en derecho o derivadas de una norma jurídica determinada de una persona o cosa, cuando ésta puede o no tenerlas en realidad,
pero que a la persona o los miembros de una colectividad los hace actuar con base a
lo percibido.
21.4 Naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito del derecho.
Respecto a la naturaleza jurídica de la apariencia en el ámbito jurídico existen varias
posiciones al respecto, los que consideran a la apariencia como:
A.- un principio general de derecho
B.- una norma de excepción
C.- una medida de tipo legislativo, o como
D.- el medio de proteger la buena fe o la razonable creencia de los terceros.
Sección tercera
21.5 Fundamento jurídico de la eficacia de la apariencia en el ámbito del
derecho.
No es posible en un sistema jurídico la confrontación de dos principios respecto de
una misma situación o ámbito objetivo de aplicación, de ahí que la coherencia del
sistema se salve con el reconocimiento de un principio general de derecho, el que es
aplicable a la mayoría de los supuestos con la posibilidad de excepciones al mismo,
como es el caso de la eficiencia de la apariencia jurídica.
21.6 Datos que el legislador toma en consideración para proteger la apariencia.
El ejercicio de un derecho, y la apariencia o percepción que los miembros de una
colectividad o una persona determinada tienen respecto a la titularidad o legitimación
de quien ejercita un derecho, son situaciones que se han confundido en una sola
132
situación o fenómeno como ocurrió con el hecho posesorio y la apariencia de derecho
de poseer.
22. Necesidad de diferenciar entre dato y requisito.
“dato social” es el antecedente, y el requisito es el precedente que el legislador
dispone como consecuencia de los datos sociales que antes tomó en consideración.
Es necesario que se legisle de manera específica la hipótesis de la apariencia, y que
se haga de manera sistemática, partiendo para ello no de datos sociales que
constituyen los antecedentes de su protección, sino de la existencia de “requisitos”
que deberá establecer el propio legislador y sin los cuales no será procedente la
protección de la apariencia en el ámbito jurídico.
22.1. Explicación de los datos sociales que el legislador ha tomado en cuenta
para proteger apariencias de derecho
Los datos que el legislador considera para proteger o no, situaciones de apariencia
jurídica son los que determinan las bases de lo que ha de considerarse como teoría
integral de la apariencia en el ámbito jurídico.
Entre los datos sociales que el legislador toma en cuenta para proteger el fenómeno
de la apariencia en el ámbito jurídico, se encuentran:
A).- el de contenido jurídico formal
B).- el de contenido jurídico material
C).- el de contenido jurídico subjetivo
D).- el de contenido jurídico objetivo
E).- el de contenido jurídico positivo.
133
23. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.- Conteste correctamente las siguientes
preguntas:
1.- ¿qué significa la palabra persona?
2.- ¿cuál es la diferencia entre persona física y persona moral?
3.- ¿Qué es la personalidad?
4.- ¿Cuáles son los atributos de la persona física?
5. -¿cuáles son los atributos de la persona moral?
6.- ¿cuál es la diferencie entre persona jurídica y persona moral?
7.- ¿Qué es la representación?
8.- ¿Qué es el nombre?
9.- ¿Qué es el patrimonio?
10.- ¿cuál es la diferencia entre la capacidad de goce y la de ejercicio?
11.- ¿Qué son las actas del registro civil?
12.- ¿Qué es la nacionalidad?
14.- ¿Qué es el domicilio conyugal?
134
LIBRO TERCERO
DERECHO FAMILIAR
1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO FAMILIAR
El estudio del derecho familiar se torna necesario ahora como nunca, pues en los
últimos años han impactado en él las reformas legislativas que se han dado en el
mundo y particularmente en el distrito federal; la transformación que se ha producido
en el colectivo social para aceptar cambios sobre la familia, independientemente de
cualquier juicio ético o moral; los avances científico-tecnológicos que se han
producido en las materias genética y reproductiva, impactando la estructura familiar y
con ello se ha complicado su tratamiento legislativo.
1.1 DEFINICIÓN DE LA FAMILIA: Es una institución jurídica de orden público en
interés social integrada por las personas unidas por lazos de parentesco, matrimonio,
concubinato u otros reconocidos por la ley, cuyo fin es la protección de su
organización y el desarrollo integral de sus miembros, con base en el respeto a su
dignidad.
1.2 CARACTERÍSTICAS:
1. La familia es una institución jurídica, se entiende como un conjunto establecido de
costumbres o prácticas que las normas jurídicas reúnen. No se niega que la familia es
una institución natural.
2. La familia es una institución de orden público: Las disposiciones que se refieran a la
familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su
organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto de su
dignidad. Se conoce como orden público al conjunto de principios e instituciones que
rigen la organización social de un determinado territorio y que inspiran su
ordenamiento jurídico.
3. La familia es una institución de interés social: El interés social que tiene la familia,
célula básica de orden social y del propio Estado, obliga a preservarla, protegerla y
regularla, con el fin de proteger y regular el desarrollo integral de sus miembros.
4. La familia está integrada por personas unidas por diversos lazos: Las relaciones
jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las
personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.
135
5. La familia como institución jurídica tiene como fin la protección de su organización,
el desarrollo integral de sus miembros con base en el respeto a su dignidad.
El estudio del Derecho familiar se torna necesario ahora como nunca, pues en los
últimos años han impactado en él las reformas legislativas que se han dado en el
mundo y particularmente en el Distrito Federal; la transformación que se ha producido
en el colectivo social para aceptar cambios sobre la familia, independientemente de
cualquier juicio ético o moral; los avances científico-tecnológicos que se han
producido en las materias genética y reproductiva, impactando la estructura familiar y
con ello se ha complicado su tratamiento legislativo.
1.3 ETAPAS DE LA FAMILIA
1. La familia consanguínea: En ella se aprecia que priva la promiscuidad, según
Marx y Engels que todos los abuelos y abuelas en los límites de la familia son maridos
y mujeres entre sí.
2. La familia Punalúa: De la familia consanguínea salió, así o de manera análoga, la
forma de familia a la que Morgan da el nombre de Punalúa, según la costumbre
hawaiana, cierto número de hermanas carnales o más lejanas eran mujeres comunes
de sus maridos comunes, de los cuales quedaban excluidos, sin embargo, sus propios
hermanos. Esos maridos ya no se llamaban hermanos entre sí, sino Punalúa es decir
compañero íntimo, de igual manera las mujeres no se llamaban hermanas sino
Punalúa. Este es un tipo clásico de la formación de la familia que sufrió más tarde una
serie de variaciones y cuyo rasgo característico esencial era la comunidad recíproca
de maridos y mujeres en el seno de determinado círculo familiar, del cual fueron
excluidos al principio los hermanos carnales y más tarde los hermanos lejanos de las
mujeres.
3. La familia sindiásmica: El hombre vive con una mujer, pero del tal suerte que la
poligamia y la infidelidad ocasional siguen siendo un derecho para los hombres, al
mismo tiempo exige la más estricta fidelidad a las mujeres mientras dure la vida
común, y su adulterio se castiga cruelmente.
4. La familia monogámica: Se diferencia por una solidez mucha más grande de los
lazos conyugales, ya que no pueden ser disueltos por deseo de cualquiera de las
partes. Ahora sólo el hombre como regla puede romper esos lazos y repudiar a su
mujer.
136
1.4 CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR
Es una rama autónoma del derecho que comprende un conjunto de normas de orden
público e interés social que regula todo lo relacionado con los miembros de la familia
con el objeto de proteger el desarrollo integral de sus miembros.
Ulpiano dice: Por derecho llamamos familia al conjunto de personas que por
naturaleza o derecho están bajo una misma potestad.
Para Bonnecase: El derecho de familia es la parte del derecho civil que rige la
organización familiar y que define, dentro de ella, el estado de cada uno de los
miembros.
Para Diego Zavala Pérez: Es una parte del derecho civil que organiza a la familia
como núcleo social fundamental y creo y regula ñas instituciones instrumentales para
su estabilidad y cumplimiento de sus fines, norma la disolución matrimonial, las
relaciones derivadas de la filiación y el parentesco y establece las disposiciones
dirigidas a la protección de los menores y su promoción humana.
Belluscio lo define como: El conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares.
Carlos Lasarte dice: El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar
de carácter estructural se denomina derecho de familia y comprende:
1.- La regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
2.- Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.
3.- Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
Las normas del derecho de familia son de orden público, esto quiere decir que por la
trascendencia que tiene el derecho familiar, el Estado se subroga funciones concretas
para asegurar la aplicación de las normas, y en su caso proteger a las partes o sujetos
del derecho familiar. También son de interés social, la familia ha sido y seguirá siendo
la célula básica de la sociedad.
La familia es el núcleo de la formación de la persona, es a través de ella que surge la
solidaridad, se construye el tejido social y se forma la moral de la sociedad.
1.5 ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO FAMILIAR
De acuerdo a la doctrina francesa, el derecho familiar comprende:
137
1. La constitución de la familia, que a su vez abarca:
a) El matrimonio.
b) Las capitulaciones matrimoniales.
c) El concubinato.
2. La organización de la familia; dentro de ésta se estudian:
a) Las relaciones entre cónyuges.
b) El régimen sobre los bienes.
c) El parentesco.
d) La filiación.
e) La adopción.
f) Los alimentos.
g) La patria potestad.
h) La tutela.
i) La curatela.
j) El patrimonio familiar.
3. La disolución de la familia. Comprende el divorcio.
También al interior de la familia se forman e inculcan normas morales, religiosas y
otras vinculadas con el grado cultural, la posición económica, la educación, el ámbito
social y en general, con la formación ciudadana.
1.6 SUJETOS DEL DERECHO FAMILIAR
Son las personas que integran el grupo familiar; en estricto sentido, los sujetos
directos del derecho familiar son:
a) Los parientes, pues de ellos o vinculadas con ellos se presentan cantidad de
consecuencias jurídicas que impactan al derecho familiar, de acuerdo con el tipo de
parentesco del que estemos hablando, ya sea consanguíneo, por adopción o por
afinidad.
b) Los cónyuges, concubinos o convivientes.
c) Las personas que ejercen la patria potestad y las personas o menores sujetos a
ella.
d) Los tutores y los incapaces, así como las instituciones tutelares que prevé el
derecho de familia.
e) Los curadores, quienes se ocupan de la vigilancia relacionada con la tutela.
f) Los custodios y acogedores.
138
1.7 Garantías o principios constitucionales acerca de la familia
ARTÍCULO 4º. CONSTITUCIONAL.- Reconociendo la igualdad entre el varón y la
mujer:
El varón y la mujer son iguales ante la ley.
Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre
el número y el espaciamiento de sus hijos.
1.8 OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad, el
Estado lo garantizará.
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud.
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar.
Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para
consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa.
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio
del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el
cumplimiento de estos derechos y principios.
I.
Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y
servicios que presta el Estado en la materia.
II.
Toda persona tiene derecho a la cultura física y a la práctica del deporte.
1.9 ALGUNOS PRECEPTOS DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
RESPECTO DE LA FAMILIA
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables
que tal separación es necesaria en el interés del niño.
139
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte de
alguno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información
básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello
resultase perjudicial para el bienestar del niño.
1.10 FAMILIAS FUNDADAS POR PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO,
NO NECESARIAMENTE HOMOSEXUALES
Cuando nos referimos a las sociedades de convivencia, es frecuente escuchar
alusiones a parejas homosexuales, de acuerdo con la Ley de Sociedad de
Convivencia para el Distrito Federal, dichas sociedades no necesariamente tienen que
ser entre homosexuales.
En México, en 2006 se promulgó la Ley de Sociedad de Convivencia, que reconoce
las uniones de personas homosexuales como forma de fundar una familia.
Artículos importantes de esa ley:
Art. 1 Las disposiciones contenidas en la presente ley son de orden público e interés
social, y tienen por objeto establecer las bases y regular las relaciones derivadas de la
Sociedad de Convivencia en el Distrito Federal.
Art. 2 La Sociedad de Convivencia es un acto jurídico bilateral que se constituye,
cuando dos personas físicas de diferente o mismo sexo, mayores de edad y con
capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y
ayuda mutua.
Art. 3 La Sociedad de Convivencia obliga a las o los convivientes, en razón de la
voluntad de permanencia, ayuda mutua y establecimiento del hogar común la cual
surte efectos frente a terceros cuando la Sociedad es registrada ante la Dirección
General Jurídica y de Gobierno del Órgano Político-Administrativo correspondiente.
140
Art. 4 No podrán constituir Sociedad de Convivencia, las personas unidas en
matrimonio, concubinato y aquellas que mantengan vigente otra Sociedad de
Convivencia.
Art. 5 Para los efectos de los demás ordenamientos jurídicos, la Sociedad de
Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las
relaciones jurídicas que se derivan de este último, se producirán entre los
convivientes.
1.11 PRINCIPIOS APLICABLES AL DERECHO FAMILIAR
Orden público: La doctrina indica que el orden público como institución jurídica, se
constituye de principios y axiomas de organización social que todos reconocen y
admiten aun cuando no se establezcan, aun cuando no se expresen ni se expliciten.
Constituye las “ideas fundamentales” sobre la cuales reposa “la constitución social”.
Tiene como función normativa estricta, que restringe la libertad individual,
considerando la importancia y las funciones sociales de cada institución regulada.
Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados,
individuales, porque en realidad, el orden público representa, el núcleo íntegro de la
sociedad, porque está dirigido a la protección de la familia, sus miembros y todos los
vínculos y relaciones derivados del mismo.
1.12 NATURALEZA JURÍDICA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO FAMILIAR
Naturaleza jurídica del derecho familiar
La naturaleza jurídica del derecho familiar es un tema que han discutido grandes
juristas como:
Antonio Cicu. Propone la separación de derechos de familia del derecho privado,
intenta aproximar el derecho de familia al derecho público. Científicamente, lo que
importa es examinar si los principios jurídicos propios del derecho privado y el espíritu
que lo anima, que debe presidir la interpretación de las normas y la resolución de los
casos no previstos por la ley, son o no son los mismos que inspiran el derecho
familiar.
Sobre el límite entre el derecho público y el privado Cicú advierte que la contraposición
queda eliminada mediante la fórmula siguiente: el Estado para el individuo y el
individuo para el Estado.
Cicú reconoce que la familia no es una persona jurídica.
141
Roberto Ruggiero. Ilustre jurista italiano en su obre Instituciones de derecho civil
dedicado al derecho de la familia dice que el derecho de familia ofrece un carácter
singular, precisamente por tener disposiciones de orden público. Como organismo
social fundado en la naturaleza y las necesidades naturales, como la unión sexual, la
procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se halla regulada
exclusivamente por un derecho, sabemos que en ella influye loa religión, la moral, la
costumbre, las propias normas sociales. Antes que institución jurídica, la familia es un
organismo ético. Otro aspecto que destaca en el derecho familiar es la primacía de las
relaciones estrictamente personales y no económicas sobre las patrimoniales o la
subordinación de éstas a aquéllas.
Tesis de Julien Bonnecase. Estudia la naturaleza específica del derecho de familia y
de los derechos familiares. La familia es, aun actualmente no u conjunto de personas y
voluntades individuales, sino un dato de la naturaleza, que se impone y traduce en un
organismo especial de contornos precisos, animando una vida colectiva propia, de la
cual participan, necesariamente, tanto nuestra condición física y patrimonial, como
nuestra existencia moral.
Tesis de Julián Güitrón Fuentevilla. Jurista mexicano, afirma que el derecho familiar
es tan importante que hoy en día es indiscutible su separación del derecho privado y
del derecho civil. Afirma que el derecho familiar es un conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones entre los miembros de una familia, entre sí y los que éstos
tienen con otras familias, con la sociedad y el Estado.
Tesis de José Barroso Figueroa sobre la autonomía del derecho familiar. El
derecho social es el conjunto de las nuevas ramas jurídicas protectoras de ciertos
sectores específicos del grupo social. Cita el Derecho laboral, Derecho agrario y
Derecho a la seguridad social.
1.13 Problemas lógico, sociológico y ético
Podemos considerar como problemas fundamentales del derecho de familia, los
siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
El problema lógico o de definición
El sociológico
El ético
El político
El patrimonial
El teleológico
142
7. El axiológico
1.- El problema lógico.- tiene por objeto definir el derecho de familia para fundar su
autonomía, es decir, como en todo problema de definición, procede determinar el
género próximo y l diferencia específica. Perteneciendo el derecho de familia a la gran
rama que dentro del derecho privado se denomina derecho civil, conviene precisar si
existe un parentesco entre el derecho civil patrimonial y el derecho de familia. O bien,
si es posible sostener la autonomía de este último.
Derecho de familia según Julián bonnecase.- por derecho de familia entendemos el
conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objetivo
exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución
de la familia.
Naturaleza jurídica del derecho de familia según Antonio Cicu.- el derecho de
familia se considera generalmente como una parte del derecho privado, éste suele
dividirse en cuatro especiales:
Derechos reales
Derechos de crédito
Derechos de familia
Derechos de sucesión
Divisiones con las cuales no están de acuerdo otros autores, pues incluso algunos
creen que no puede aplicarse los principios y conceptos propios del derecho privado,
que por consiguiente, debe ser estudiado expuesto sistemáticamente, fuera del campo
del derecho privado.
2.- El problema sociológico del derecho de familia.- en esta cuestión se trata de
precisar el tipo de solidaridad que debe realizar el derecho de familia. Según la
clasificación de las distintas formas de solidaridad social que presenten los agregados
humanos, se pueden distinguir:
a)
b)
c)
d)
Solidaridad doméstica
Solidaridad política
Solidaridad patrimonial o económica
Solidaridad internacional
Esta clasificación está formada tomando en cuenta no solo un punto de vista
estrictamente sociológico sino también jurídico.
143
Es evidente que según sea el criterio del cual se parta, se pueden formar múltiples
clasificaciones.
El problema sociológico del derecho familiar se refiere al estudio de las instituciones
domésticas desde sus orígenes y a través de la evolución que han presentado en el
curso de la historia.
En la evolución de la familia, es interesante el estudio de la solidaridad llamada
religiosa, que constituye a su vez la base de la solidaridad doméstica.
En el derecho moderno la familia esté integrada exclusivamente por los parientes
consanguíneos (excepcionalmente puede comprender al hijo adoptivo), pero aun
dentro de los mismos existe una limitación.
En su sentido amplio, la familia comprende en general a todos los que desciende de
un antepasado común para abarcar a los parientes en línea recta y en línea colateral,
hasta determinado grado que el derecho en cada caso va precisando.
3.- El problema ético del derecho de familia.- se trata de determinar la influencia de
la moral en la organización jurídica de la familia. Debe distinguirse del problema
relativo a diferenciar el derecho de la moral, pues el que ahora se plantea, consiste en
diferenciar y precisar la intervención que tiene la moral en las diversas instituciones del
derecho familiar.
Podríamos decir que dos grandes ramas en el derecho están influenciadas por la
moral: el derecho penal y el derecho de familia. En los demás aspectos o ramas la
cuestión ética va perdiendo importancia.
Es así como en el derecho procesal, en el administrativo, en el constitucional y en el
mercantil, se advierte cada vez menos la intervención de la moral en los problemas
jurídicos.
4.- El problema político del derecho de familia.- se plantea en el sentido de
determinar si el estado debe tener injerencia en la organización de la familia y, en
caso de resolverse esta cuestión en sentido positivo, precisar cuál es la intervención
del estado en el seno del grupo familiar.
La primera cuestión que debe resolverse en sentido afirmativo: el estado sí debe
tener intervención en la organización jurídica de la familia, por múltiples
razones:
a) Porque la solidaridad familiar depende en gran medida la solidaridad política de
tal manera que peligraría la existencia misma del estado si ocurriera la
disolución de la familia.
144
b) Porque el estado debe tutelar un conjunto de intereses de orden público que
existen en el seno de la familia.
c) Porque el estado debe intervenir a través de sus órganos a fin de que se
celebren determinados actos jurídicos del derecho familiar, tales como el
matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos, etc.
d) Porque finalmente el estado debe controlar la actividad de los que ejercen la
patria potestad y la tutela, mediante la intervención del juez, para impedir que
se realicen actos perjudiciales a los intereses de los menores o incapacitados.
5.- El problema patrimonial.- se plantea en el sentido de determinar qué instituciones
de tipo matrimonial debe regular el derecho familiar y cuál debe ser la naturaleza de
las relaciones patrimoniales entre los distintos miembros del consorcio familiar. Existe
dentro de este problema el relativo a precisar la naturaleza de las normas jurídicas que
regulan estas relaciones patrimoniales, comparándolas con las del derecho civil
patrimonial, a efecto de resolver si tienen las mismas características fundamentales de
ésta última rama.
6.- El problema teleológico.- este problema se plantea para determinar cuáles son
los fines específicos del derecho de familia. Desde un punto de vista general podemos
hablar del problema teleológico en todo el derecho para determinar cuáles son los
fines que persigue el ordenamiento jurídico a diferencia de la moral, la religión y los
convencionalismos sociales.
Se puede decir, que en un principio el sistema tenía por objeto realizar la solidaridad
religiosa como forma de vida que comprendía todas las actividades de las
comunidades primitivas. La solidaridad doméstica era regulada así, como una
manifestación de la solidaridad religiosa. El derecho reglamentó a base de tabús
(normas jurídico-religiosas) las principales manifestaciones del grupo familiar: el
matrimonio, la filiación y la exogamia.
7.- El problema axiológico.- se plantea desee distintos puntos de vista:
1.por lo que se refiere al concepto de justicia que debe existir
en determinadas instituciones familiares.
2.- en cuanto atañe a un régimen de seguridad tanto desde el punto
de vista de las relaciones personales, cuanto de las relaciones patrimoniales.
145
3.- para realizar el bien común y el orden dentro del grupo familiar.
1.14 Los sujetos del derecho de familia
Sujetos del derecho de familia.- son fundamentalmente los parientes por
consanguinidad, afinidad o adopción, los cónyuges y las personas que ejerzan la
patria potestad o tutela.
También deben mencionarse a los concubinarios, dado que algunos sistemas y,
especialmente el nuestro, reconocen ciertas consecuencias jurídicas al concubinato,
tanto entre las partes con relación a los hijos habidos en el mismo.
En el derecho de familia los sujetos que intervienen son personas físicas.
Excepcionalmente se tiene la injerencia de algunos órganos estatales como ocurre en
el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos, la patria potestad y la tutela;
1.15 Objetos jurídicos del derecho familiar.- dentro del derecho de familia se
encuentran las distintas formas de conducta que se caracterizan como objeto directo
de la regulación jurídica. De esta suerte se tienen derechos subjetivos familiares, que
principalmente se manifiestan en el matrimonio, entre los consortes. En las relaciones
de parentesco, entre los parientes por consanguinidad, afinidad y adopción. En las
relaciones específicas de la patria potestad entre padres e hijos, abuelos y nietos; así
como en todas las consecuencias generales de la filiación legítima y natural. También
encontramos derechos subjetivos familiares en el régimen de la tutela como una
institución que puede ser auxiliar de la patria potestad o independiente de la misma.
1.16 Clasificación de los derechos subjetivos familiares desde ocho puntos de
vista:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales
Derechos familiares absolutos y relativos
Derechos familiares de interés público y de interés privado
Derechos familiares transmisibles e intransmisibles
Derechos familiares temporales y vitalicios
Derechos familiares renunciables e irrenunciables
Derechos familiares transigibles e intransigibles
Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de
su titular.
1.- Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales.- Tratándose de derechos
familiares patrimoniales entran aquellos que son susceptibles de cuantificar de manera
146
económica y no patrimoniales son aquellos derechos familiares que no son
valorizados de forma pecuniaria como es el nombre o el apellido.
2. Derechos familiares absolutos y relativos.- tienen las características de los
derechos absolutos, que pueden ser oponibles a todo el mundo, valederos “erga
omnes”. Como ejemplo, el estado civil es oponible a los demás, de tal suerte que no
se puede ser casado frente a algunos y divorciado frente a otros, ni tampoco se puede
gozar de la calidad de hijo respecto de ciertas personas y carecer de la misma en
cuanto a otras.
3. Derechos familiares de interés público y de interés privado.- los derechos de
interés público son los que principalmente organiza el derecho objetivo de familia,
tanto en las relaciones conyugales como en las que nacen del parentesco, la patria
potestad o la tutela. Estos derechos familiares no patrimoniales, como los que sean
susceptibles de valorizarse en dinero, principalmente el derecho de alimentos, se
constituyen y se ejercitan tomando en cuenta un interés familiar y no un interés
particular.
4. Derechos familiares temporales y vitalicios.- los inherentes a la patria potestad y
a la tutela se caracterizan como temporales debido a que se confieren sólo durante la
menor edad de los incapaces o bien durante el tiempo que dure la interdicción de los
mayores sujetos a tutela. También la emancipación de los menores extingue tales
derechos. En cambio, en el matrimonio y en el parentesco, los derechos familiares
tienen el carácter de vitalicios, pues se conceden durante la vida del cónyuge o del
pariente respectivo. En los sistemas que admiten el divorcio o la ruptura absoluta del
vínculo conyugal, los derechos familiares pueden tener la característica de temporales.
Sin embargo, manteniéndose el matrimonio, las facultades de cada consorte tendrán
el carácter de vitalicias.
5. Derechos familiares renunciables e irrenunciables.- los extra patrimoniales se
caracterizan como irrenunciables, pero puede haber excusa para desempeñar
respectivamente la patria potestad, la tutela o la curatela. En las relaciones conyugales
no cabe la renuncia de ninguna de las facultades que origina el matrimonio, de tal
manera que cualquier estipulación en ese sentido carecerá de efectos jurídicos.
En cuanto a los derechos patrimoniales, la facultad de exigir alimentos se caracteriza
como irrenunciable, pero entendida como derecho a los alimentos en el futuro, no a las
pensiones ya causadas, pues respecto a éstas sí cabe que el acreedor alimentista
renuncie a dichas pensiones.
6. Derechos familiares transigibles e intransigibles.- expresamente el código civil
establece: no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la
147
validez del matrimonio. En consecuencia, no puede celebrarse el contrato de
transacción respecto a los derechos familiares extrapatrimoniales, como son todos los
que derivan del estado civil de las personas.
En tanto a los derechos familiares de carácter patrimoniales, previene el código civil
que: es válida la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración de
estado civil pudieran deducirse a favor de una persona. Pero la transacción en tal
caso, no importa la adquisición del estado.
7. Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte
de su titular.- todos los derechos conyugales terminan con la muerte de uno de los
cónyuges, pero en cuanto a la facultad para heredar en la sucesión legítima, como
cónyuge supérstite, la ley reconoce expresamente esta posibilidad, permitiendo en el
código civil que concurra a la herencia con los descendientes del de cujus y reciba la
misma parte que correspondería a un hijo, siempre y cuando carezca de bienes o los
que tenga al morir el autor de la sucesión no igualen a la porción que a cada hijo deba
corresponder.
Los derechos derivados del parentesco se extinguen necesariamente con la muerte
del titular, aun en sus consecuencias patrimoniales relativas a alimentos. Sólo en
materia hereditaria encontramos una modalidad en la herencia por estirpes. En los
alimentos, no cabe la posibilidad de que se transmitan hereditariamente, pues este
derecho se concede sólo a la persona del titular y en razón de sus necesidades
individuales.
1.17 Actos jurídicos familiares.- son aquellas manifestaciones de voluntad
unilateral o plurilateral que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones de carácter familiar o crear situaciones jurídicas permanentes en
relación con el estado civil de las personas.
Estos actos jurídicos familiares se clasifican en unilaterales, bilaterales y plurilaterales,
también como privados, públicos y mixtos.
1.18 Actos de derecho familiar que no son contratos.- según Cicu, aplica su tesis
al matrimonio para considerar que es el principal negocio del derecho familiar, que
aun cuando se constituye mediante el acuerdo de dos voluntades, no es un contrato.
Considera también que la promesa de matrimonio o esponsales no tiene el carácter
de un contrato, pues no da derecho a un vínculo familiar y, por lo tanto, ni siquiera
puede ser incluida entre los negocios del derecho de familia. La ley la priva de toda
eficacia vinculativa. Sus efectos son extracontractuales, siendo impotente la voluntad
de las partes para obligarse a celebrar el matrimonio. La ley solo puede sancionar con
el pago de daños y perjuicios el rompimiento injustificado de los esponsales.
148
Ineficacia de la voluntad en los actos jurídicos del derecho familiar para producir
ciertas consecuencias.- fundado en los problemas que anteceden, afirma el jurista
italiano que la voluntad privada no es eficaz para constituir, modificar o disolver los
vínculos jurídicos familiares, a ejemplo:
a) Es nulo el pacto de contraer solamente el matrimonio religioso
b) Es nulo todo pacto que tienda a modificar los atributos de la patria potestad
c) Es nulo todo pacto o acto unilateral que tienda a modificar los atributos de la
potestad marital o los derechos y deberes de cada uno de los cónyuges.
d) Es también nulo todo pacto o acto unilateral que tienda a modificar el
ordenamiento de la tutela, los poderes consentidos por la ley al testador o
progenitor han de considerarse como excepciones.
e) Es nulo el pacto en el que se excluyan la emancipación que se producirá como
consecuencia necesaria del matrimonio y aquel en el cual el progenitor se
obliga a emancipar al hijo o restringir los efectos de la emancipación.
f) Son nulos los pactos en los cuales el hijo acepte o rechace un reconocimiento,
o aquellos en los cuales los progenitores se obliguen a excluir de la legitimación
por subsecuente matrimonio, a determinado hijo.
g) Finalmente carecen de eficacia las transacciones sobre los derechos familiares.
1.19 Los actos jurídicos del derecho familiar no admiten términos ni
condiciones.- tampoco se pueden sujetar a términos o condiciones los actos del
derecho familiar en los que la voluntad privada funciona como condición de un
pronunciamiento estatal y que se distingue de aquellas en donde sólo existe
manifestación del poder familiar. Por esta razón, la separación entre los cónyuges, la
reconciliación y la adopción no pueden quedar sujetas a modalidades.
1.20 La representación den los actos jurídicos familiares.- en el derecho de familia
no es que exista una representación legal, sino una función orgánica para los casos
que ya se han enumerado.
En nuestra legislación se estatuye que cuando los interesados no puedan concurrir
personalmente, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto,
cuyo nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante dos
testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se necesita poder
otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito privado firmado por el
149
otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario público, juez de lo familiar
o de paz.
1.21 Sanciones del derecho familiar.- las principales sanciones que regula el
derecho de familia son las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Inexistencia
Nulidad
Revocación
Divorcio
Reparación del daño
Ejecución forzada
Uso de la fuerza publica
Cumplimiento por equivalente de algunas prestaciones
Se pueden distinguir en términos generales sanciones del derecho privado y
sanciones del derecho público.
1.22 Sanciones del derecho privado.- comprenden las distintas formas enunciadas.
Por consiguiente, no obstante las características que tienen el derecho familiar y el
indiscutible interés público que existe en sus normas e instituciones, las sanciones que
regula pertenecen a las grandes categorías del derecho privado.
Inexistencia.- es una sanción que tiene por objeto declarar que un acto jurídico
carece de sus elementos esenciales y, por lo tanto, es la nada para los efectos del
derecho. Es decir, se desconoce toda existencia al acto jurídico y se le priva
totalmente de efectos en virtud de que le falta al mismo un elemento esencial o de
definición, sin el cual no puede concebirse siquiera.
Nulidad.- ha sido considerada como la sanción perfecta del derecho, en virtud de que
tiene por objeto privar de efectos y consecuencias al acto jurídico. Desde el momento
en que la ley destruye con carácter retroactivo todas las consecuencias que pudo
haber producido un acto nulo, se considera que existe una sanción perfecta, pues el
derecho impide que tenga eficacia el acto contrario a la ley, o bien el acto en el cual
existen ciertos vicios internos como son la incapacidad, los vicios de la voluntad y la
inobservancia de las formalidades legales.
Revocación.- puede tener dos aspectos como sanción cuando una de las partes está
facultada para dejar sin efectos un acto jurídico o bien como un simple acuerdo entre
los interesados para destruir, por mutuo disenso, todas las consecuencias de un acto
jurídico.
150
Está reconocida en el derecho de familia tratándose de la adopción, pues se permite
que por ingratitud del adoptado, el adoptante exija judicialmente que se declare por
sentencia la revocación.
El divorcio por mutuo consentimiento se presenta también como un caso de
revocación pero no constituye una sanción jurídica.
Divorcio.- el divorcio ha sido considerado como una sanción específica del derecho
familiar, pero sólo en todos aquellos casos que supongan un hecho ilícito entre los
cónyuges, en relación con los hijos o respecto de terceras personas, que la ley ha
tipificado como bastante para originar la ruptura del vínculo conyugal.
Independientemente de esta sanción existe el divorcio llamado remedio que se
concede en los casos de ciertas enfermedades, de enajenación mental incurable y de
impotencia.
Reparación del daño.- esta es una sanción del derecho privado en general, pero
tiene principalmente aplicación tratándose de las relaciones patrimoniales. En el
derecho de familia, no obstante, la ley se refiere a diferentes formas de reparación del
daño moral o patrimonial por diversos hechos ilícitos.
Bajo la forma general de indemnización de daños y perjuicios, el código civil contiene
múltiples sanciones contra todo hecho ilícito en el matrimonio, en los casos de divorcio
que causen daño al cónyuge inocente, en la administración de los bienes por los que
ejercen la patria potestad y en la responsabilidad del tutor y curador.
Ejecución forzada y uso de la fuerza pública.- la ejecución forzada se refiere en
general al embargo de bienes de todo aquel que resulte condenado en juicio. También
puede imponerse como acto inicial del mismo en los casos en que proceda la vía
ejecutiva como diligencia prejudicial, cuando hubiere temor de que el deudor oculte o
enajene sus bienes.
En el derecho familiar existe también la ejecución forzada, supuesto que se presentan
casos en los que es necesario proceder al embargo de bienes del deudor o del sujeto
responsable de los daños y perjuicios causados.
Cumplimiento por equivalente de algunas prestaciones.- en el derecho civil
patrimonial es frecuente que las prestaciones incumplidas se traduzcan en un
equivalente a efecto de llevar a cabo la ejecución forzada sobre los bienes del deudor.
Es decir, en aquellos casos en que no es posible obtener que el obligado realice
exactamente la prestación debida, bien porque no se puede hacer coacción sobre su
persona en las obligaciones de hacer, o porque no existan ya las cosas debidas en
las obligaciones de dar, se recurre a una prestación por equivalente para compensar
al acreedor o al sujeto activo en las relaciones patrimoniales en general.
151
Sanciones especiales del derecho familiar.- además del divorcio como sanción
específica en las relaciones conyugales, podemos citar la pérdida y suspensión de la
patria potestad en los casos que después indicaremos, así como incapacidades para
desempeñar el cargo de tutor y la pérdida y suspensión del mismo.
1.23 Supuestos especiales del derecho familiar
Podemos considerar como supuestos principales al parentesco, al matrimonio y al
concubinato y como supuestos secundarios la concepción del ser, el nacimiento,
distintos grados durante la minoría de edad, la emancipación, la mayoría de edad, la
edad de sesenta años para los avocados a la patria potestad o la tutela, la muerte, el
reconocimiento de hijos, la legitimación, las causas de divorcio, la nulidad de
matrimonio, las causas de disolución de la sociedad conyugal y, en general, la
condición moral de determinadas personas.
Concepto del ser.- este hecho jurídico viene a realizar diferentes hipótesis
normativas que se refieren respectivamente al derecho de las personas, al derecho de
familia, al derecho hereditario y al contrato de donación.
a) Por lo que se refiere al derecho de las personas, la concepción del ser es
fundamental para que se otorgue la protección jurídica establecida en el código
civil.
b) En cuanto al derecho familiar, se toma en cuenta la concepción del ser para
determinar el momento inicial en la filiación legítima y para presumir la filiación
paterna en el concubinato.
c) En el derecho hereditario se atiende a la concepción del ser para que exista
personalidad jurídica en el heredero o en el legatario.
d) Para el contrato de donación se estatuye que: los no nacidos pueden adquirir
por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se
hizo y sean viables conforme al mismo código.
Nacimiento.- el nacimiento es un supuesto jurídico de múltiples consecuencias en
todo el derecho y, especialmente, en el derecho de familia, pues en primer lugar
inicia de manera plena la personalidad que sólo para ciertos efectos se reconoce
en el ser concebido. Además origina ya las relaciones de parentesco, con la
obligación de alimentos a cargo de los progenitores y es la base para originar la
patria potestad o la tutela en determinados casos.
152
Distintos grados durante la minoría de edad.- la capacidad de las personas físicas
va sufriendo una modificación constante desde la concepción del ser hasta que
llegan a la mayor edad.
Emancipación.- la emancipación interesa tanto al derecho de las personas como
al derecho de familia. Respecto al primero determina una semicapacidad de
ejercicio en el menor emancipado, pues conforme al código civil, éste tiene la libre
administración de sus bienes, con las restricciones que el propio precepto señala.
a) De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de
bienes raíces
b) De un tutor para negocios judiciales.
Los efectos que interesan al derecho de familia respecto a la emancipación, además
de los ya mencionados, son una consecuencia del nuevo estado que se crea en el
menor y consiste en:
a) En la extinción de la patria potestad según lo declara el código
b) En la modificación de la tutela, que estatuye que la tutela se extingue: I.Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad.
II.- El objeto de tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no
estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, o
solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos.
Respecto a la tutela no existe propiamente una extinción de la misma en todas sus
manifestaciones, dado que para el menor emancipado se mantiene tal institución,
pero sólo a efecto de que pueda ser representado por un tutor en los negocios
judiciales. Por consiguiente, encontramos un efecto modificativo más que extintivo de
la tutela.
Mayoría de edad.- lo mismo que para la emancipación, la mayoría de edad interesa
tanto al derecho de las personas como al derecho de familia, en el derecho de las
personas se establece:
El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus
bienes, salvo las limitaciones que establece la ley”.
A su vez se establece que la mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos.
El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes.
153
Por tanto, la mayor edad, interesa no solo al derecho de las personas, sino también a
todo el derecho en general por cuanto que determina una plena capacidad de ejercicio
en el sujeto antes incapacitado por su minoría de edad, y además le permite disponer
libremente de su persona y de sus bienes.
Edad de setenta años.- esta edad es un supuesto jurídico que toma en cuenta la ley,
a efecto de que los que ejercen la patria potestad puedan excusarse del desempeño
de la misma, permitiendo a los mismos excusarse del cargo de tutor. Para el curador
se aplica el mismo principio.
Muerte.- la muerte está prevista en diferentes preceptos del derecho familiar para
operar consecuencias importantes, las principales son:
a) Las relaciones parentales de consanguinidad, afinidad y adopción terminan con
la muerte de cualquiera de los parientes relacionados.
b) En el matrimonio, la muerte de uno de los cónyuges o de ambos, en su caso,
extingue el vínculo conyugal con todas las consecuencias inherentes a tal
situación.
c) En el caso de que se hubiera entablado demanda de divorcio y sobreviniere la
muerte de uno de los consortes, se dará fin al juicio, sin que se afecten para
nada los derechos y obligaciones de los herederos del cónyuge muerto.
d) En materia de donaciones entre consortes, la muerte del cónyuge donante
origina la consecuencia importante de que vendrá a hacer irrevocable la
donación.
e) La patria potestad se extingue por la muerte del ascendiente que la ejerce.
f) En la tutela también se extingue este estado jurídico del pupilo porque
desaparezca su incapacidad.
Reconocimiento de los hijos.- El reconocimiento de un hijo puede tener dos efectos
principales:
a) declarativo y
b) constitutivo.
Existe el efecto declarativo.- cuando estando ya acreditada la filiación por otro
medio, el reconocimiento sólo tiene por objeto hacerla constar de manera indubitable
con todos sus derechos y obligaciones.
154
Legitimación.- la legitimación como el reconocimiento, produce la consecuencia
importante de que acredita para todos los efectos legales una situación de hecho difícil
de probar y, sobre todo, ignorada para el derecho en la mayoría de los casos. En la
legitimación se produce además la consecuencia de que cambia la situación jurídica
del hijo natural para convertirse en hijo legítimo, con todos los derechos y obligaciones
reconocidos para esta última categoría.
Nulidad del matrimonio.- la nulidad del matrimonio viene a producir consecuencias
semejantes a las del divorcio, por cuanto que también da término al vínculo conyugal,
pero respecto a los hijos y a los bienes se producen efectos distintos.
Causas de disolución de la sociedad conyugal. Respecto a este supuesto jurídico
las diferentes causas que originan la disolución de la sociedad habrán de tomarse en
cuenta las distintas situaciones que se presenten según las causas de divorcio,
nulidad del matrimonio, muerte de uno de los cónyuges, ausencia o disolución por
mutuo consentimiento de los consortes para dar término a la sociedad conyugal.
Condición moral de determinadas personas.- en las relaciones de potestad, se
sanciona la inmoralidad de las personas que ejercen el citado derecho, con la pérdida
del mismo. Puede también por sentencia condenatoria que imponga como pena esta
sanción.
En la tutela se requiere una condición moral para desempeñar el cargo de tutor.
Tomándose en cuenta también la calidad moral del adoptante y por esto la ley
establece una serie de requisitos para que el juez pueda aprobar o denegar la
adopción.
1.24 OTRO CONCEPTO DEL DERECHO DE FAMILIA
Es una rama autónoma del derecho que comprende un conjunto de normas de orden
público e interés social que regula todo lo relacionado con los miembros de la familia
con el objeto de proteger el desarrollo integral de sus miembros.
Ulpiano dice: por derecho llamamos familia al conjunto de personas que por
naturaleza o derecho están bajo una misma potestad.
Para Bonnecase: el derecho de familia es la parte del derecho civil que rige la
organización familiar y que define, dentro de ella, el estado de cada uno de los
miembros.
Para diego Zavala Pérez: es una parte del derecho civil que organiza a la familia
como núcleo social fundamental y creo y regula ñas instituciones instrumentales para
su estabilidad y cumplimiento de sus fines, norma la disolución matrimonial, las
155
relaciones derivadas de la filiación y el parentesco y establece las disposiciones
dirigidas a la protección de los menores y su promoción humana.
Belluscio lo define como: el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares.
Carlos Lasarte dice: el conjunto de reglas de intermediación y organización familiar
de carácter estructural se denomina derecho de familia y comprende:
1.- la regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
2.- las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.
3.- las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
Las normas del derecho de familia son de orden público, esto quiere decir que por la
trascendencia que tiene el derecho familiar, el estado se subroga funciones concretas
para asegurar la aplicación de las normas, y en su caso proteger a las partes o sujetos
del derecho familiar. También son de interés social, la familia ha sido y seguirá siendo
la célula básica de la sociedad.
La familia es el núcleo de la formación de la persona, es a través de ella que surge la
solidaridad, se construye el tejido social y se forma la moral de la sociedad.
2. ELEMENTOS E INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL DERECHO FAMILIAR
De acuerdo a la doctrina francesa, el derecho familiar comprende:
1. La constitución de la familia, que a su vez abarca:
A) el matrimonio.
B) las capitulaciones matrimoniales.
C) el concubinato.
2. La organización de la familia; dentro de ésta se estudian:
A) las relaciones entre cónyuges.
B) el régimen sobre los bienes.
C) el parentesco.
156
D) la filiación.
E) la adopción.
F) los alimentos.
G) la patria potestad.
H) la tutela.
I) la curatela.
J) el patrimonio familiar.
3. La disolución de la familia. Comprende el divorcio.
También al interior de la familia se forman e inculcan normas morales, religiosas y
otras vinculadas con el grado cultural, la posición económica, la educación, el ámbito
social y en general, con la formación ciudadana.
4. Naturaleza jurídica del derecho familiar
La naturaleza jurídica del derecho familiar es un tema que han discutido grandes
juristas como:
Antonio Cicu.- Propone la separación de derechos de familia del derecho privado,
intenta aproximar el derecho de familia al derecho público. Científicamente, lo que
importa es examinar si los principios jurídicos propios del derecho privado y el espíritu
que lo anima, que debe presidir la interpretación de las normas y la resolución de los
casos no previstos por la ley, son o no son los mismos que inspiran el derecho
familiar.
Sobre el límite entre el derecho público y el privado Cicu advierte que la contraposición
queda eliminada mediante la fórmula siguiente: el estado para el individuo y el
individuo para el estado
.
Cicu reconoce que la familia no es una persona jurídica.
Roberto Ruggiero. Ilustre jurista italiano en su obre instituciones de derecho civil
dedicado al derecho de la familia dice que el derecho de familia ofrece un carácter
singular, precisamente por tener disposiciones de orden público.
Como organismo social fundado en la naturaleza y las necesidades naturales, como la
unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación, la familia no se
halla regulada exclusivamente por un derecho, sabemos que en ella influye loa
157
religión, la moral, la costumbre, las propias normas sociales. Antes que institución
jurídica, la familia es un organismo ético.
Otro aspecto que destaca en el derecho familiar es la primacía de las relaciones
estrictamente personales y no económicas sobre las patrimoniales o la subordinación
de éstas a aquéllas.
Tesis de Julien Bonnecase. Estudia la naturaleza específica del derecho de familia y
de los derechos familiares. La familia es, aun actualmente no u conjunto de personas y
voluntades individuales, sino un dato de la naturaleza, que se impone y traduce en un
organismo especial de contornos precisos, animando una vida colectiva propia, de la
cual participan, necesariamente, tanto nuestra condición física y patrimonial, como
nuestra existencia moral.
Tesis de Julián Güitrón Fuentevilla. Jurista mexicano, afirma que el derecho familiar
es tan importante que hoy en día es indiscutible su separación del derecho privado y
del derecho civil. Afirma que el derecho familiar es un conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones entre los miembros de una familia, entre sí y los que éstos
tienen con otras familias, con la sociedad y el estado.
Tesis de José Barroso Figueroa sobre la autonomía del derecho familiar. El
derecho social es el conjunto de las nuevas ramas jurídicas protectoras de ciertos
sectores específicos del grupo social. Cita el derecho laboral, derecho agrario y
derecho a la seguridad social.
3. LOS ESPONSALES Y EL MATRIMONIO
3.1 LOS ESPONSALES
Los esponsales son mención y promesa de matrimonio futuro, de lo cual tuvo su
origen la denominación de esposo y esposa. Para contraer esponsales no está
determinada la edad de los contrayentes, como en el matrimonio, por lo que se puede
contraer desde los primeros años, con tal de que ambas personas comprendan que lo
ejecutan, esto es, si no son menores de siete años.
Los esponsales en la legislación mexicana.En el código civil federal en su numeral 139 dice: la promesa de matrimonio que se
hace por escrito y es aceptada, constituye a los esponsales.
3.2 CONCEPTO DE MATRIMONIO.
158
El matrimonio es unión de un varón y hembra, y compañía de toda su vida, es
también una comunicación de derecho divino y humano.
Según Modestino: El matrimonio romano es una institución jurídica fundada en la
convivencia conyugal.
Digesto dice: el matrimonio no consiste en la conjunción, si no en el consentimiento.
El derecho canónico dice: la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer
constituyen entre sí un consorcio de toda la vida.
La concepción del código de napoleón: es un contrato civil entre un solo hombre y
una sola mujer que se unen con vínculo disoluble para perpetuar su especie y
ayudarse a llevar el peso de la vida.
El código civil de 1928: es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la
comunidad de vida en donde ambos de procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con
la responsabilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.
3.3 REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
1. Pubertad: es el estado físico en que por el desarrollo de su cuerpo un hombre se
hace capaz de unirse a una mujer y recíprocamente, aquel en que la mujer se hace
capaz de unirse a un hombre. Se fijó legalmente la pubertad para las hembras a los 12
años y para los varones a los 14 años.
2. El consentimiento: respecto de los hijos, el consentimiento para casarse debía ser
libre. No se puede obligar a un hijo a contraer nupcias. El consentimiento del jefe de
familia se exigía por su patria potestad y como consecuencia de sus derechos de
propiedad sobre los individuos que se hallaban sometidos a él.
3. El connubium: era la capacidad jurídica, precisaba ser libre y ser ciudadano.
3.4 IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
I.
Impedimentos absolutos:
A) el matrimonio precedente, no disuelto
.
159
B) la esclavitud de un de los cónyuges.
C) el voto de castidad y las órdenes mayores en el derecho nuevo.
II.
Impedimentos relativos son:
A) el parentesco de sangre o cognación. En la línea recta, está prohibido el
matrimonio entre ascendientes y descendientes hasta el infinito, en la línea
colateral, hasta el tercer grado.
B) el parentesco de adopción. Constituye también impedimento, aunque cesa,
tratándose de línea colateral, cuando se ha disuelto por emancipación.
C) según norma justinianea, constituye impedimento el parentesco espiritual.
D) el parentesco por afinidad
E) son impedimento el adulterio y el rapto
3.5 LOS MATRIMONIOS NULOS Y SUS EFECTOS.
La nulidad resulta de la falta de algunos requisitos de validez y puede ser
absoluta o relativa; sin embargo, en materia de matrimonio, la nulidad tiene
reglas específicas.
Las causas de nulidad las señala el art. 235 y son:
1. El error acerca de la persona con quien se contrae.
2. Que el matrimonio se haya celebrado concurriendo algunos de los
impedimentos enumerados en el artículo 156, siempre que no haya sido
dispensado en los casos que así proceda.
3. Que se haya celebrado la contravención a lo dispuesto en los arts. 97, 98, 100,
102 y 103.
3.6 MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Art. 161: los mexicanos que se casen en el extranjero, se presentarán ante el
registro civil para la inscripción de su acta de matrimonio dentro de los
primeros tres meses de su radicación en el Distrito Federal.
160
3.7 Efectos del Matrimonio
Comprenden todo lo vinculado con las relaciones familiares y es un tema muy amplio,
pues la unión familiar constituye una de las relaciones más complejas e intensas entre
los seres humano, por los múltiples aspectos de la vida que quedan involucrados. Una
forma sencilla de agrupar los efectos es:
a) en relación a las personas y
b) en relación a los bienes.
3.8 Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges
Entre los derechos y obligaciones podemos mencionar:
a) La mujer es castigada por adulterio, el marido no.
b) La ley confiere al marido la acción de injurias por las ofensas inferidas a la
esposa, pues al marido le compete la defensa de la esposa.
c) El marido tiene a su favor los interdicta de uxore exhibenda et ducenda, con la
finalidad de reclamar la mujer a todo tercero que la retenga indebidamente.
d) Entre cónyuges no se podían ejercitar las acciones penales e infamantes.
e) ambos tienen derecho a los alimentos y a la sucesión hereditaria.
3.9 Efectos del matrimonio en relación a los hijos
Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su
alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos, los derechos
y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los
cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del
hogar, los derechos y obligaciones que nacen de la patria potestad.
3.10 Efectos del matrimonio en relación a los bienes en nuestra legislación
Los efectos del matrimonio en relación con los bienes dependen de los estipulados en
las capitulaciones matrimoniales, son los pactos celebrados por los otorgantes para
constituir el régimen patrimonial de su matrimonio, así como para reglamentar la
administración de los bienes.
Las capitulaciones, matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal han de
comprender todos los bienes de cada consorte o sólo parte de ellos, precisando en
éste último caso cuáles son los bienes que hayan de entrar en la sociedad.
161
3.11 Régimen de Sociedad Conyugal
En términos generales, la sociedad conyugal, como es de suponerlo, se rige por la
capitulaciones matrimoniales, y cuando falten estipulaciones, por las disposiciones de
la sociedad conyugal.
Si no hay pacto en contrario, los bienes adquiridos durante el matrimonio formarán
parte de la sociedad conyugal, ésta nace al celebrarse el matrimonio o durante éste y
podrá comprender entre otros, los bienes de que sean dueños los otorgantes al
formarla.
3.12 Régimen de separación de bienes
Sobre el contenido de las capitulaciones que establezcan la separación de bienes,
constará de un inventario de los bienes de que sea dueño cada esposo al celebrarse
el matrimonio y nota específica de las deudas que cada consorte tenga al casarse,
puede comprender no solo los bienes de que sean dueños los consortes al celebrar el
matrimonio, sino también los que adquieran después.
En el régimen de separación de bienes los cónyuges conservarán la propiedad y
administración de los bienes que respectivamente les pertenezcan, deberán ser
empleados preponderantemente para la satisfacción de los alimentos de su cónyuge y
de sus hijos si los hubiere. Serán también propios de cada uno de los consortes los
salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuvieran por servicios personales.
Los bienes que adquieran en común por donación, herencia, legado, por cualquier otro
título gratuito o por don de la fortuna, en tanto se hace la división, serán administrados
por ambos o por uno de ellos con acuerdo del otro. En ninguno de los regímenes
patrimoniales del matrimonio los cónyuges podrán cobrarse retribución u honorario
alguno por los servicios personales que se presten.
3.13 Donaciones antenupciales
Son las donaciones realizadas antes del matrimonio entre los futuros cónyuges,
cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado. Las que algún tercero
hace a alguno o a ambos de los futuros cónyuges, en consideración al matrimonio.
Son donaciones inoficiosas las hechas por un tercero, las hechas entre futuros
cónyuges, si excede la sexta parte de los bienes del donante.
3.14 De las donaciones entre consortes
162
El art. 232 señala que los cónyuges pueden hacerse donaciones, con tal de que no
sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales ni perjudiquen el derecho de los
acreedores alimentarios.
Las donaciones entre cónyuges pueden ser revocadas cuando el donatario realice
conductas de adulterio, violencia familiar, abandono de obligaciones alimentarias u
otras que sean graves, cometidas en perjuicio del donante o de sus hijos.
4.- DIVORCIO
Se entiende por divorcio la terminación de la relación matrimonial o la disolución del
vínculo que unía a los esposos, tal hecho requiere la intervención de la autoridad
judicial para decretarlo, siguiendo los procesos y cumpliendo las leyes establecidas
para tal fin.
4.1 Clases de Divorcio
Divorcio no vincular: el divorcio no vincular o separación consiste en la posibilidad de
los cónyuges de dar por concluida la cohabitación, por causas graves establecidas en
la ley y con autorización judicial, sin romper el vínculo matrimonial.
Divorcio vincular: trae consigo la ruptura de vínculo matrimonial en vida de los
esposos y los deja en aptitud de contraer otro matrimonio, puede realizarse por vía
administrativa o por vía judicial.
Divorcio administrativo: es la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo
que se solicita ante el juez del registro civil, cumpliendo estos requisitos:
a) que los cónyuges sean mayores de edad.
b) que haya transcurrido un año de la celebración del matrimonio.
c) que la sociedad conyugal haya sido liquidada, en caso de que se hayan
casado bajo este régimen patrimonial.
d) que la mujer no se encuentre embarazada.
e) que no tengan hijos en común o que, teniéndolos, éstos sean mayores de
edad y no requieran alimentos.
163
Divorcio por vía judicial: en el art. 266 del ccdf se prevé que el divorcio puede ser
ahora solicitado por uno o ambos cónyuges manifestando simplemente su voluntad de
no querer continuar con el matrimonio, sin necesidad de señalar la causa, para
solicitarlo se requiere que haya transcurrido al menos un año de la celebración del
matrimonio. La tramitación del divorcio por “vía judicial” se señala en el art. 267 de
ccdf en los términos siguientes: el cónyuge que unilateralmente desee promover el
divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las
consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener
los siguientes requisitos:
a. la designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos
menores o incapaces
b. las modalidades bajos las cuales el progenitor que no tenga la guarda y
custodia ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de
comidas, descanso y estudio de los hijos.
c. el modo de atender las necesidades de los hijos y en su caso del
cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, el lugar y
la fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para
asegurar su cumplimiento.
d. designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio
conyugal.
e. la manera de administras los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso las capitulaciones matrimoniales,
el inventario, avalúo y el proyecto de partición.
f. en el caso en que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el
régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación,
que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren
adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio,
se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar.
4.2 Efectos jurídicos del divorcio
164
Se involucran muchos aspectos relacionados con la vida en común que se llevó
durante la relación marital, por ello podemos hablar de que los efectos del divorcio se
relacionan con los hijos, los bienes, la familia y los divorciados; el divorcio trae consigo
consecuencias y efectos sociales, psicológicos, morales, que pertenecen a otros
especialistas.
4.3 Estudio sistemático de las causas de divorcio
Criterios de clasificación.- por lo que toca a los delitos, es necesario distinguir a su
vez:
I.
II.
III.
delitos de un cónyuge contra el otro
delitos de un cónyuge contra los hijos y
delitos contra terceros.
Calificación civil y penal del delito como causa de divorcio.- se presenta el
problema de determinar si estos delitos para llegar a ser causa de divorcio, deben ser
declarados así en una sentencia pronunciada por un juez penal, y sólo hasta que se
cumpla este requisito, se pudiera proceder al divorcio, fundándose precisamente en
esa causa, lo que a su vez, entraña otro problema: la sustanciación del proceso penal
trae consigo generalmente que pase el tiempo de seis meses que da la ley, para hacer
valer la causa de divorcio. Evidentemente que no puede correr el término de seis
meses, sino hasta que esté tipificada ya la causa de divorcio, en virtud de que el
artículo respectivo estima que el divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge
que no haya dado causa a él y dentro de los seis meses siguientes al día en que
hayan llegado a su noticia, los hechos en que se funda la demanda. Ahora bien, el
conocimiento de estos hechos, mientras que no estén clasificados como delitos, no
basta, cuando sea necesario que una sentencia penal lo declare así.
Adulterio.- la primera causa que implica un delito de un cónyuge contra el otro, es el
adulterio debidamente probado. Evidentemente que en este caso no se requiere que
exista sentencia en el orden penal para tipificar el delito de adulterio. El juez civil
puede apreciar libremente las pruebas que se le presenten para acreditar el adulterio
que se imputa al demandado, y esto por la razón fundamental de que el adulterio es
un delito que sólo se persigue a instancia o querella del cónyuge ofendido.
Adulterio del esposo y de la esposa.- respecto del adulterio, hay una innovación
muy importante en el código civil vigente, frente a todos los ordenamientos anteriores,
exceptuando la ley de 1914, que no menciona causas específicas, pero en el código
de 1870 y en el de 1884 y en la ley de relaciones familiares, se hacía una distinción
entre el adulterio del hombre y el de la mujer. El adulterio de la mujer siempre fue
causa de divorcio en esos ordenamiento, en cambio, el adulterio del hombre no fue
165
siempre causa de divorcio, se requería que además hubiese escándalo por virtud del
adulterio, bien cuando el marido ofendía a su mujer, o cuando la adúltera ofendía de
palabra o de obra a la esposa, o cuando el adulterio se realizaba en la casa conyugal,
o era como consecuencia de un concubinato, de una relación sexual continua con otra
mujer.
Actos del marido para prostituir a su esposa.- la causa de divorcio que se hacía
consistir en el hecho de que el marido prostituyese a su mujer, bien cuando lo lleve a
cabo directamente o cuando acepte dinero o alguna otra recompensa para que su
mujer tenga relaciones carnales con otro hombre, no requiere que previamente se
declare al marido penalmente responsable del delito de lenocinio, pues dada la
amplitud con que está expresada esta causa, puede ir más allá del mismo delito de
lenocinio que castiga el código penal, cuando alguien obtenga de otro un lucro a
través del comercio carnal, haciendo una explotación de su cuerpo en forma constante
o accidental.
Actos inmorales de un cónyuge para corromper a sus hijos o a los del otro
cónyuge.- podrá darse el caso específico de corrupción de menores de dieciocho
años de edad; pero podrán los hijos ser mayores, y entonces ya no estaremos ante
ese delito, pero sí indiscutiblemente, ante el acto inmoral del padre o de la madre que
inducen o llegar a corromper al hijo o a la hija mayor de dieciocho años. Además, por
lo que toca al delito de corrupción de menores, que podrá realizar un tercero o
cualquiera de los padres, se necesitaban re-unir los requisitos estatuidos por la ley.
Sevicia, amenazas en injurias graves.- para la sevicia al cónyuge o a los hijos
discuten los autores y la jurisprudencia, si se requiere un mal trato continuo, aun
cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repetición, llega a
hacer imposible la vida conyugal, o si puede haber sevicia a pesar de que el mal trato
no sea continuo, si es grave, y el cual puede ser de palabra o de obra. Propiamente
debemos entender la sevicia en función de su finalidad: que haga imposible la vida
conyugal; que los malos tratos de palabra o de obra que la constituyen, den como
resultado que se rompa definitivamente la armonía entre los cónyuges, aunque no
sean continuos.
Acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro. Constituía causal de
divorcio, la acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que
merezca pena mayor de dos años de prisión.
Aquí se está ante la presencia de una causal que sí requiere previamente que se siga
el juicio penal, se pronuncie sentencia y se declare inocente al cónyuge acu-sado por
166
el delito que le imputó al otro cónyuge. Si en esa sentencia se establece que el
acusado es inocente de un delito que merecía una pena de prisión mayor de dos años,
entonces el cónyuge calumniado tendrá ya comprobada plenamente su causa de
divorcio; pero se requiere que la sentencia penal que declare su inocencia, cause
ejecutoria.
Delito cometido por un cónyuge en contra de tercero.- evidente que también en
esta causa, hasta en tanto no hubiera sentencia ejecutoriada que imponga al cónyuge
que cometiere el delito de una pena mayor de dos años de prisión, no podrá
configurar la causa de divorcio que la ley otorga al otro cónyuge, pero siempre y
cuando el delito no sea político y resulte infamante.
Cometer un cónyuge contra el otro un acto que sería delito si se tratara de un
extraño.- cometido contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso,
por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada. Aquí el código civil se
refería al caso previsto por el código penal de 1871, en el que no se sancionaba el
delito de robo entre consortes y aun cuando penalmente no hubiera robo, para los
efectos del divorcio, si ese robo por su cuantía, tratándose de una persona extraña,
fuere sancionable con más de un año de prisión, sí constituía una causa de divorcio,
por lo que evidentemente estaba demostrando el propio legislador, cuando elaboró
esta causal en 1928, que el delito debía apreciarlo el juez civil, para los efectos
exclusivamente del divorcio, por cuanto que no había conforme al código penal el
delito de robo entre consortes.
Dar a luz a un hijo concebido antes del matrimonio.- el hecho que durante el
matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona
distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido cono-cimiento de esta
circunstancia. Evidentemente no hay delito alguno en que la mujer oculte a su futuro
marido, que se encuentra embarazada respecto de un hijo de quien no es padre éste.
Propuesta del marido para prostituir a la mujer.- en los textos anteriores puede
comprender, el delito de lenocinio, cuando el marido explota el cuerpo de su mujer, o
bien, el hecho inmoral que consista en la propuesta del marido para prostituir a su
mujer y que ésta rechaza. Dicha fracción dice así “la propuesta de un cónyuge para
prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también
cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de
permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él”.
Corrupción de los hijos.- la conducta de alguno de los cónyuges con el fin de
corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción. Como también ya
explicamos, estos actos pueden llegar a constituir el delito especial de corrupción de
167
menores o bien, el hecho inmoral de corromper a un menor de edad, o a un mayor de
dieciocho años.
Separación injustificada de la casa conyugal.- además de estas causales que
implican hechos inmorales, mencionamos también los estados contrarios al estado
matrimonial, que pueden implicar actos imputables a un cónyuge, o bien, no
imputables, pero que rompen la vida matrimonial, de tal manera que al cesar esa vida
en común por cierto tiempo, se permite el divorcio, no obstante que no haya una culpa
o hecho imputable a uno de los cónyuges.
Esta fracción comprende la separación de la casa conyugal por más de seis meses,
sin causa justificada, es decir, un hecho imputable. Esta separación no significa
necesariamente abandono de las obligaciones conyugales.
Separación justificada de la casa conyugal por más de un año. Simplemente se
requiere que se demuestra el hecho objetivo de la separación de la casa conyugal y
que no se pruebe por el demandado a quien se señala como cónyuge culpable que
tuvo motivo justificado para separarse.
Declaración de ausencia o presunción de muerte.- se contempla como causa de
divorcio la declaración de ausencia legalmente hecha, o la de pre-sunción de muerte,
en los casos de excepción en que no se necesita que se haga la declaración de
ausencia. Lo que viene a demostrar que aún en los casos en que la ausencia no sea
imputable al cónyuge ausente, da causa de divorcio al otro cónyuge, precisamente
porque ya no se realizan los fines naturales del matrimonio por haberse roto la vida en
común, y porque para la ley no puede existir un matrimonio en esa situación anómala.
Negativa de un cónyuge para dar alimentos al otro.- se estatuía como causa de
divorcio la negativa de los cónyuges de darse alimentos. Resulta importante señalar
que, en principio el incumplimiento de esta obligación que es necesaria al estado
matrimonial, no era causa de divorcio, si hubiera la posibilidad de que el cónyuge
acreedor pudiera embargar bienes para que el cónyuge deudor cumpla con su
obligación alimentaria. Solo que exista esa imposibilidad, habrá causa de divorcio.
Enfermedades que son causa de divorcio.- se refieren a las enfermedades crónicas
e incurables, que sean, además, contagiosas o hereditarias. También se comprende la
impotencia incurable para la cópula que sobrevenga después del matrimonio, y la
locura incurable, para cuyo efecto se requerirá que transcurra el término de dos años,
a fin de que se confirme el diagnóstico respecto de la misma.
Vicios que son causa de divorcio.- como son los vicios del juego, de la embriaguez,
o al uso excesivo de drogas enervantes.
168
No se está en la misma hipótesis de las enfermedades, ya aquí existe una categoría
de causales de divorcio por vicios, que implican indiscutiblemente hechos ilícitos,
hechos imputables, en donde hay culpabilidad, y que separamos de los delitos o de
los hechos inmorales, por la fisonomía especial que presentan, pero que de ninguna
manera podemos equiparar con las enfermedades en donde sólo existe el divorcio
como un remedio, y tan es así que el código civil vigente permite que en el caso de
enfermedades, el cónyuge sano pueda tener la acción del divorcio vincular, o la
acción de separación de cuerpos, único caso en que según se mantiene aquella
institución regulada en los códigos anteriores y que sólo traía como consecuencia la
separación de los consortes en cuanto a la vida en común bajo el mismo techo.
Posteriormente se adicionaron dos fracciones que establecen lo siguiente:
Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra
el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este
artículo se entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artículo 323 ter de este
código.
El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades
administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos
de violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello.
4.4 Características de la acción de divorcio
Características
1.
Era una acción sujeta a caducidad
2.
Era personalísima
3.
Se extinguía por reconciliación o perdón
4.
Susceptible de renuncia y de desistimiento
5.
Se extingue por muerte de cualquiera de los cónyuges, bien antes de ser
ejercitada o durante el juicio.
4.5 Caducidad de la acción de divorcio.- por caducidad se entiende en el derecho la
extinción de una acción, de una facultad jurídica o de una obligación, por el transcurso
del tiempo que determine la ley, sin que se pueda evitar esa ex-tinción, interrumpiendo
el plazo o suspendiéndolo.
La caducidad se caracteriza por consiguiente, por la extinción fatal, necesaria o
inevitable de la acción, del derecho o de la obligación, por el solo transcurso del
tiempo; de tal manera que para evitar que se extinga la situación jurídica sujeta a
169
caducidad, no queda otra posibilidad que hacer valer respectivamente el derecho o la
acción. Si no se lleva a cabo el acto de ejercicio, por la lógica misma del sistema
jurídico, y de manera irremediable, fatal, tendría que extinguirse la acción el derecho o
en su caso la obligación.
4.6 La acción de divorcio se extingue por reconciliación o perdón expreso o
tácito.- ninguna de las causales podría invocarse para pedir el divorcio cuando
hubiere mediado perdón expreso o tácito.
La reconciliación de los cónyuges pone fin al juicio de divorcio en cualquier
estado que se encuentre, lo cual debe hacerse del conocimiento del juez de lo
familiar, tal y como actualmente se contempla.
La ley presume la reconciliación cuando después de presentada la demanda de
divorcio ha habido cohabitación entre cónyuges.
4.7 La acción de divorcio puede ser objeto de renuncia o desistimiento.- por lo
que toca a renuncia solamente podían renunciarse las causas de divorcio ya
enumeradas; que es imposible jurídicamente renunciar a causas de divorcio que
pudieran ocurrir en el futuro; que, además, son susceptibles de renuncia todas las
causas señaladas, exceptuando la locura incurable, las enfermedades crónicas e
incurables que sean además contagiosas o hereditarias, y la impotencia incurable que
sobrevenga después de celebrado el matrimonio.
4.8 La acción de divorcio se extingue con la muerte de cualesquiera de los
cónyuges.- consiste en que la acción de divorcio se extingue y se da por terminado el
juicio en el caso de muerte de cualesquiera de los cónyuges, sin prejuzgar respecto de
las consecuencias jurídicas en cuanto al cónyuge inocente o culpable, y sin tomar en
cuenta las pruebas que ya se hubiesen rendido, aun cuando de ellas resultare
plenamente probada la causa de divorcio.
Se parte de la consideración fundamental de que la acción de divorcio tiene por
objeto la disolución del vínculo matrimonial. De tal manera que si por la muerte de
uno de los cónyuges durante el juicio, ya quedó disuelto el matrimonio,
necesariamente el procedimiento debe terminar, porque ya no habrá materia para la
sentencia.
4.9 Otros efectos del divorcio
Diversidad de efectos en el juicio de divorcio necesario.- para los efectos del
divorcio debemos distinguir entre los efectos provisionales, que se producen durante la
170
tramitación dl juicio, y los efectos definitivos que se causan una vez pronunciada la
sentencia ejecutoriada que disuelve el vínculo matrimonial.
Efectos provisionales.- todas las legislaciones coinciden en que en el juicio de
divorcio necesario, al presentarse la demanda, y en casos urgentes, antes de su
presentación, puede el juez tomar providencias para separar a los cónyuges, depositar
a la mujer, si se dice que dio causa al divorcio, confiar la custodia de los hijos a uno de
los cónyuges, si se pusieren de acuerdo, o bien, si no lo hubiere, el juez podrá
determinar si concede esa custodia durante el procedimiento a uno de los cónyuges o
a tercera persona.
Efectos definitivos en el juicio de divorcio.- son desde luego los de mayor
trascendencia, porque se van a referir ya a la situación permanente en que quedarán
los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio.
Por consiguiente, estos efectos definitivos los vamos a dividir en:
Efectos en relación a la persona de los cónyuges
Efectos en relación a los hijos
Efectos en relación a los bienes de los consortes
Efectos en relación a la persona de los cónyuges
-
en cuanto a la capacidad para celebrar nuevo matrimonio
-
respecto a la capacidad jurídica de la mujer divorciada
-
en cuanto al derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo
-
respecto a la capacidad de la mujer divorciada para ejercer el comercio y
-
relativamente a los alimentos, que deberá pagar el cónyuge culpable al
inocente.
Efectos en relación a los hijos
-
efectos relativos a la legitimidad o ilegitimidad del hijo de la mujer divorciada o
simplemente separada judicialmente de su marido
-
los efectos en cuanto a la patria potestad,
-
los relativos a los alimentos de los hijos
Efectos en relación a los bienes de los consortes
-
en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal
171
-
respecto a la devolución de las donaciones
relativamente a la indemnización de los daños y perjuicios que el cónyuge
culpable cause al inocente, por virtud del divorcio
4.10 El divorcio en relación con los problemas fundamentales del derecho
familiar
Relación del divorcio con los problemas:
-
político
-
ético o moral
-
sociológico
-
religioso
Problema político.- consiste en determinar si el estado debe tener una injerencia
continua en las relaciones del derecho familiar. Se resuelve este problema en sentido
afirmativo. Es decir, por estar en juego los intereses de la familia, de la sociedad y,
consecuentemente, del estado, éste sí debe intervenir en las relaciones familiares,
bien en su constitución, modificación y extinción o a través de una función de
supervisión, para restringir, ampliar, modificar o revocar poderes familiares.
Nada de extraño tiene que el divorcio, como un acto de disolución del matrimonio,
tenga que llevarse a cabo también ante un funcionario del estado, y que no tenga
validez alguna la disolución matrimonial, si no se autoriza mediante una resolución
judicial.
Sólo en el caso del divorcio de tipo administrativo, el oficial del registro civil levanta el
acta haciendo constar la voluntad de los consortes para divorciarse, y si ratifican esta
voluntad, quedarán divorciados. Por tanto el divorcio no puede llevarse a cabo sino
por el oficial del registro civil, y haciendo constar la disolución en el libro de divorcios,
levantando el acta correspondiente con todos los requisitos que como solemnidades
exige la ley.
Problema ético del divorcio.- es el de mayor trascendencia desde el pun-to de vista
valorativo, que el problema político, que fundamentalmente sólo tiene por objeto
regular la intervención del estado en las relaciones familiares.
172
Se relaciona como problema ético del derecho familiar, partiendo de que éste representa un máximum ético. Y el divorcio implica una solución contraria a los
principios morales, y así es como generalmente se le ha considerado.
Se ha pensado que el divorcio fomenta la inmoralidad en las relaciones
familiares y que viene a constituir un principio de disolución de la familia misma,
para a su vez motivar después, la corrupción de los hijos.
Problema sociológico del derecho de familia y su relación con el divorcio.- se
plantea la cuestión relativa a mantener la cohesión doméstica, es decir, lograr una
solidaridad estrecha en las relaciones familiares, según las costumbres, las
condiciones de cada pueblo, sus ideas morales y religiosas; debe ser, por
consiguiente, el derecho familiar, la expresión más correcta desde el punto de vista de
la técnica jurídica, de la solidaridad doméstica.
Tal parece que el divorcio contradice las finalidades que persigue el derecho familiar,
porque en lugar de ser una institución de solidaridad, es un medio de desunión; en
lugar de mantener la cohesión de la familia, viene a romper el vínculo matrimonial, y
por consiguiente, a destruir un hogar, a imposibilitar el ejercicio normal de la patria
potestad por ambos cónyuges. Introduce la anomalía de que la patria potestad se
tenga que ejercer exclusivamente por un cónyuge en el divorcio necesario, y por
ambos, en el divorcio voluntario, lo que origina indiscutiblemente un problema más
serio por lo que ve al ejercicio de este conjunto de poderes, de derechos y de
responsabilidades que implica la patria potestad.
El problema religioso referido al divorcio.- no se debe juzgar en función de la
religión que se profesa, porque entonces dependerá de la misma al condenar o admitir
el divorcio, y claro, si se profesa la religión católica, evidente-mente que dentro de los
principios que el creyente tendrá que respetar, habrá una contradicción con las
normas jurídicas que admitan el divorcio vincular.
Por ello se deberá juzgar el problema desde el punto de vista en que debe colocarse
el jurista. Contemplando el panorama general de todas las religiones. Ahora bien, en
este sentido es completamente falso que la religión condene el divorcio. Hay religiones
que admiten el divorcio.
El mismo protestantismo fue elaborado justamente a través de ideas, como sostuvo
Lutero, en las que se pensó que el matrimonio resultaba una cosa profana; que no era
verdad que fuese un sacramento, ni un vínculo establecido por dios con carácter
indisoluble; de tal manera que sólo lo que dios atase, él podría disolver a través de la
muerte de uno de los consortes.
173
La religión mahometana, por ejemplo, en su libro sagrado, el Alcorán, como conjunto de normas jurídico-religiosas que se fundan en la revelación que hizo Alah a
Mahoma, admite el divorcio y se puede, mediante el juramento que ante Alah se hace,
en ciertas causas de divorcio, como el adulterio, obtener la disolución, invocando al
mismo Dios.
En su obra sobre el “derecho musulmán”, José López Ortiz, al referirse al libro sagrado
de los musulmanes o sea, el Alcorán, nos dice: en rigor no se debería hablar más que
de una fuente del derecho en el islam; la voluntad divina, fons essendi, de la cual la
revelación sería el fons cognoscendi; pero a su vez la revelación se ha conservado de
diversas maneras: directamente en el Alcorán, el libro dictado por Alah a su profeta.
En una comunidad en la que pueden existir miembros de diferentes religiones,
musulmanes, cristianos o budistas, etc., no hay razón para que un derecho imponga
un determinado criterio religioso, y en función del mismo se establezca, por ejemplo,
que el matrimonio es un vínculo indisoluble.
4.11 REQUISITOS DEL CONVENIO DE DIVORCIO.- Los cónyuges que deseen
divorciarse deberán acompañar a su escrito inicial de su demanda de divorcio un
CONVENIO QUE DEBERA CONTENER LAS SIGUIENTES CLAUSULAS:
1. Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores
o incapaces, durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio.
2. El modo de atender las necesidades de los hijos a quien deba darse alimentos,
tanto durante el procedimiento, como después de ejecutoriado el divorcio,
especificando la forma de pago de la obligación alimentaria, así como la
garantía para asegurar su debido cumplimiento.
3. Designación del cónyuge al que le corresponderá el uso de la morada
conyugal, en su caso, y de los enseres familiares, durante el procedimiento de
divorcio.
4. La casa que servirá de habitación a cada cónyuge y a los hijos durante el
procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio, obligándose ambos a
comunicar los cambios de domicilio aún después de decretado el divorcio, si
hay menores o incapaces y obligaciones alimenticias.
5. La cantidad o porcentaje de pensión alimenticia en favor del cónyuge acreedor
en los términos de la fracción II
6. La manera de administrar los bienes de la Sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el
inventario, avalúo y el proyecto de partición, y
174
7. Las modalidades bajo las cuales, el progenitor que no tenga la guarda y
custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,
descanso y estudio de los hijos.
4.12 ALIMENTOS A LOS HIJOS Y DEL CONYUGE ACREEDOR.- Por lo que toca a
los hijos, el convenio no sólo debe señalar los alimentos necesarios según las
posibilidades de los padres en función de sus bienes, de sus recursos, de sus ingresos
y de la condición social de los hijos para satisfacer estas necesidades, sino que
además, debe asegurarse debidamente el cumplimiento de la pensión alimenticia
mediante la garantía que se haya establecido en la solicitud o demanda de divorcio,
siempre que el Juez de lo familiar lo haya autorizado, pudiendo asimismo, determinar
de oficio el juez, hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria medidas de acuerdo a
lo que señala la ley, las cuales tienden a asegurar la integridad de los interesados,
señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos deban de darse o medidas
necesarias para asegurar los bienes relativos a la sociedad conyugal.
4.13 OBLIGACION DE LOS PADRES DE PAGAR ALIMENTOS EN PROPORCION
DE SUS BIENES. A partir del 2008 todo lo relativo a los alimentos debe preverse
desde el momento de solicitarse el divorcio en el proyecto de convenio propuesto,
mismo que puede ser aprobado de plano por el Juez, si dicho convenio no
contraviene ninguna disposición e inclusive de existir ineficacias en dicho convenio,
pueden ser suplidas por el Juez.
De igual manera el Juez puede dictar las medidas que sean pertinentes hasta en tanto
se dicte la sentencia interlocutoria.
4.14 ALIMENTOS DEL CONYUGE EN EL DIVORCIO.- Actualmente el Código Civil
establece que en caso de divorcio, el juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor
del cónyuge que teniendo necesidad de recibirlos, durante el matrimonio se haya
dedicado preponderantemente a las labores del hogar y al cuidado de los hijos, esté
imposibilitado para trabajar o carezca de bienes, tomando en cuenta las siguientes
circunstancias:
I.
II.
III.
IV.
V.
LA EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DE LOS CONYUGES
SU CALIDAD PROFESIONAL Y POSIBILIDAD DE ACCESO A UN
EMPLEO
DURACION DEL MATRIMONIO Y DEDICACION PASADA Y FUTURA A LA
FAMILIA
COLABORACION CON SU TRABAJO EN LAS ACTIVIDADES DEL
CONYUGE
MEDIOS ECONOMICOS DE UNO Y OTRO CONYUGE, ASI COMO DE
SUS NECESIDADES, Y
175
VI.
LAS DEMAS NECESIDADES QUE TENGA EL CONYUGE DEUDOR.
4.15 EL DIVORCIO VOLUNTARIO EN EL DERECHO COMPARADO
RUSIA: Ha aceptado con toda libertad no sólo el divorcio por mutuo consentimiento,
sino el divorcio por voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges. El hombre o la
mujer, por su sola voluntad, pueden concurrir al juez para que decrete el divorcio, y
por consiguiente, no se necesita el mutuo consentimiento, con mayor razón procederá
cuando éste existe.
URUGUAY: Ha seguido al Código Ruso, para permitir el divorcio por voluntad
unilateral sólo de la mujer. Sólo la mujer tiene este derecho de disolver su matrimonio
por su voluntad, el marido no. Pero claro, ambos cónyuges pueden por su voluntad y
de común acuerdo disolver el matrimonio.
EN AMERICA: además de determinadas restricciones como ocurre en México, se
acepta el divorcio voluntario por CUBA, GUATEMALA, EL SALVADOR, PANAMÁ,
BOLIVIA, VENEZUELA Y PERU.
Sólo que en los nuevos Códigos Civiles de Venezuela y de Perú, primero hay una
separación de cuerpos, por dos años en Venezuela, y hasta que transcurran, se puede
pedir el divorcio por mutuo consentimiento; en Perú hay una separación de cuerpos
por un año y una vez transcurrido, se puede pedir el divorcio por mutuo
consentimiento.
Es decir, hay países en América que facilitan el divorcio voluntario y otros países que
dificultan su trámite.
En realidad, la idea del divorcio voluntario que parte del Código Francés, se debe a
Bonaparte, quien logró imponerla, no obstante la opinión contraria de quienes
intervinieron en la redacción del Código que lleva su nombre.
En Francia, no obstante que se origina el divorcio voluntario y que así se estatuye en
el Código Napoleón, después se suprime, continuando vigente en los países que lo
siguieron: Bélgica, Luxemburgo y Rumanía. Suecia, Dinamarca, Letonia, Estonia y
Portugal, también lo admiten.
En Francia en realidad ya no hay divorcio voluntario en la actualidad, pero se ha
llegado, como explica Planiol, a circunstancias todavía más graves, porque hay los
divorcios simulados. No hay una verdadera causa de divorcio, pero como los
consortes no pueden divorciarse por mutuo consentimiento, simplemente, porque ya
no quieren continuar casados y no se les aceptaría esta manifestación de voluntad,
entonces recurren a la inmoralidad de inventar una causa.
176
4.16 EL DIVORCIO NECESARIO EN EL DERECHO COMPARADO
1.- EL DERECHO ANTIGUO.- El divorcio necesario existió desde la más remota
antigüedad, ya la ley mosaica lo permitía. En Atenas, se admitía también la disolución
del vínculo matrimonial por determinadas causas.
2.- DERECHO ROMANO.- En el derecho romano se reconoció tanto el divorcio
necesario como el voluntario. Sin embargo, si la mujer estaba sujeta a la manus del
marido, es decir a una potestad marital férrea, equiparando a la mujer a una hija, sólo
el marido tenía derecho de repudiar a la esposa para disolver su matrimonio, y había,
por consiguiente, la posibilidad de una disolución matrimonial por voluntad unilateral.
Posteriormente, en la evolución del derecho romano, para los matrimonios en los que
la mujer no estaba sujeta a la manus del marido, el derecho de repudación se
concedía a ambos cónyuges.
3.- DERECHO MUSULMAN.- En la historia del divorcio conviene mencionar la
evolución del mismo en el derecho musulmán.
Mahoma, se preocupó de la facultad que también en el derecho islámico existía para
que especialmente el hombre pudiera repudiar a la mujer y como según las tradiciones
musulmanas, y después conforme al Corán mismo, era lícita la facultad de repudiar,
introdujo una idea de tipo religioso para limitarla, considerando que para Alá era
odiosa esa facultad, no obstante que conforme al derecho, era lícita.
De aquí de la innovación que hizo Mahoma para que se tuviese que repudiar con
juramento, invocando una determinada causa, aun cuando no se probase, como por
ejemplo el adulterio, la indocilidad de la mujer, y según las costumbres jurídicoreligiosas, habría que repetir la repudación hasta tres veces. Entretanto, cuando este
derecho lo ejercía el marido, la mujer entraba en un período de espera por tres meses,
a fin de que el marido pudiese repudiarla sucesivamente en ese lapso. Esto no quiere
decir que la repudiación tuviera que hacerse mensualmente, para que a través de tres
repudiaciones en esa forma quedase disuelto el matrimonio. Se consideró necesario
este término de espera, fundamentalmente dentro de la idea religiosa de Mahoma, a
fin de no invocar el juramento ante Alá, sin reflexionar sobre él, así como permitir la
reconciliación. Generalmente se obtenía ésta pero también, para aquel que quería
ejercer la repudiación en un solo acto, bastaba con que dijese que repudiaba a su
cónyuge a través de una repudiación triple, y, por lo tanto, ya no tendría que repetir las
repudiaciones sucesivas.
DERECHO FRANCES ANTIGUO: Es importante mencionarlo, ya que el Código de
Napoleón va a servir de inspiración a los Códigos Europeos.
177
DERECHO CANONICO.- No admitió el divorcio. Sin embargo, hasta el siglo VIII
predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo, estimando que por
adulterio podía disolverse el matrimonio. En sentido contrario hubo la interpretación
de SAN LUCAS Y SAN MARCOS, en el sentido de que ni aún por adulterio podría
disolverse el matrimonio. En los primeros siglos, incluso algunos sacerdotes permitían
el divorcio por adulterio.
A partir del siglo VIII y hasta el siglo XIII se discutió en los concilios si era admisible el
divorcio por adulterio, única causa posible. Fue ganando terreno la idea de que ni aún
por adulterio era posible el divorcio, y el derecho francés antiguo evolucionó conforme
a esta idea, para prohibir el divorcio. En realidad no fue sino hasta el siglo XIII que el
matrimonio consumado entre bautizados, es decir, el matrimonio en donde ya hubo
cópula carnal, no podía disolverse, ni aún por adulterio.
DERECHO FRANCES MODERNO. La evolución se produjo de la siguiente manera:
fue hasta la Revolución Francesa como las ideas católicas respecto a la indisolubilidad
del matrimonio perdieron su valor. Sin embargo, no fue en la primera constitución
francesa de 1791 como se estableció legalmente el divorcio, sino hasta una ley del
año siguiente, es decir de 1792. Esta ley francesa se caracteriza por permitir el
divorcio por simple incompatibilidad de caracteres y, además, por adulterio, por injurias
graves, por sevicia, por abandono de un cónyuge o de la casa conyugal.
También se reconocen causas que en realidad no implican una culpa, un hecho
inmoral o un delito, como la locura y la ausencia no imputable. También la emigración
por más de cinco años fue causa de divorcio.
En el Código Napoleón se admitió tanto el divorcio voluntario como el necesario, pero
se restringieron las causas. Ya no se aceptó la incompatibilidad de caracteres, la
locura, la ausencia, la emigración, por más de cinco años fue causa de divorcio.
A partir de 1816 y hasta 1894, no hubo divorcio en Francia, no obstante que a
mediados del siglo pasado se volvió a negar al catolicismo el carácter de religión de
Estado. Era lógico entonces que al desparecer la causa que impedía el divorcio, se
promulgara una ley que volviera a admitirlo, pero sólo hubo iniciativas de las Cámaras
de Diputados en diferentes ocasiones que presentaron proyectos que fueron siempre
rechazados. Y fue hasta 1884 cuando se reimplanta el divorcio.
DERECHOS EUROPOEOS Y AMERICANOS.- En Europa, en realidad las
disposiciones del Código Francés inspiraron a los Códigos de Bélgica, Luxemburgo y
Rumanía, para admitir el divorcio sanción, es decir, el divorcio ante causas graves,
pero países como España e Italia no lo admitieron. Más aún, tuvieron la idea de la
indisolubilidad del vínculo aún en los casos de adulterio. Siguieron al derecho
178
canónico en cuanto a la separación de cuerpos en forma definitiva por adulterio, o en
forma temporal por otras causas.
5. CONCUBINATO
5.1 CONCUBINATO.- Es la cohabitación más o menos prolongada permanente entre
un hombre y una mujer solteros, hecho lícito que produce efectos jurídicos, ya que de
ser casados sería adulterio.
5.2 Características del concubinato
1. La temporalidad: para que se pueda tipificar el concubinato, es indispensable que
los concubinos vivan juntos, que lleven vida en común, como si fueran esposos, por un
periodo de dos años.
2. La procreación: esta característica se asocia para que se dé por constituido el
concubinato, pues este puedes ser plenamente reconocido si antes del tiempo que fija
la ley de convivencia o vida en común, se procrea un hijo.
3. La permanencia: la ley dice que la convivencia entre los concubinos debe ser
permanente y constante, no ocasional o furtiva.
4. La monogamia: el concubinato es monógamo, al igual que el matrimonio, pues la
ley dispone de manera expresa que si se establecen varias uniones como el
concubinato, en ninguna se reputará el mismo.
5. La heterosexualidad: el concubinato es una relación entre personas de distinto
sexo, aunque es importante señalar que a la luz de que, por un lado, la ley haya
reconocido las sociedades de convivencia, y por otra que reconozca el matrimonio
entre homosexuales, expresa la salvedad de que pudiera haber concubinato entre
homosexuales.
6. La publicidad: el concubinato consiste en una vida común de forma constante y
permanente, esta convivencia se debe ostentar públicamente y no ser una relación
oculta.
7. La ausencia de impedimentos para contraer matrimonio: los concubinos deben
carecer de impedimentos legales para contraer matrimonio.
179
5.3 Efectos del concubinato
Los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocamente, como los que se dan
entre los esposos, la consideración, la solidaridad y el respeto recíproco, igualdad y
ayuda mutua. Como sucede en la familia, deben tener autoridad y consideraciones
iguales. Obligación recíproca de proporcionarse alimentos, el derecho a heredarse
recíprocamente.
5.4 Efectos jurídicos del concubinato en relación a los hijos
1. filiación y parentesco: el tratamiento que se da a los hijos habidos en el
concubinato es análogo a al que se otorga a los hijos tenidos dentro del matrimonio.
Art. 383 se presumen hijos del concubinario y la concubina a los nacidos dentro del
concubinato y, los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la
vida en común.
Los mismos derechos del concubinato en relación con los hijos, se extiende a los hijos
adoptivos, pues de acuerdo con la ley vigente los concubinos pueden adoptar.
2. Alimentos: establecido en el parentesco y la filiación correspondiente entre padres
e hijos, se establece la obligación de alimentos. Art. 301 la obligación de dar alimentos
es recíproca. El que los da tiene a su vez derecho de pedirlos. Art. 302 los cónyuges
están obligados a proporcionarse alimentos. Art. 303 los padres están obligados a dar
alimento a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en
los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado. Art.
414 la patria potestad de los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier
circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro. A
falta de ambos padres ejercerán la patria potestad de los menores los ascendientes en
segundo grado en el orden que lo determine el juez de lo familiar. Art. 416 en caso de
separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el
cumplimiento de sus obligaciones y podrán convenir los términos de su ejercicio,
particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores.
5.5 Efectos jurídicos del concubinato en relación con los bienes y sucesiones
El art. 724 extiende este derecho a los concubinos “pueden constituir el patrimonio
familiar de la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos,
cualquiera de los concubinos o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las
180
abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera
constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia”.
En lo que concierne a los efectos jurídicos del concubinato en relación con las
sucesiones, podemos señalar lo siguiente:
1. Los hijos nacidos fuera del matrimonio tienen derecho a exigir alimentos, si le
testador no se los dejó.
2. Tienen derecho a heredar por sucesión legítima los descendientes, cónyuges,
ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el
concubinario.
3. Los concubinos tienen derecho a heredarse recíprocamente.
6. LAS SOCIEDADES DE CONVIVENCIA
6.1 CONCEPTO.- Es un acto jurídico bilateral, que se constituye cuando dos personas
físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica
plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua.
6.2 Requisitos para su inscripción
1. Se haga constar por escrito.
2. Que sea ratificada ante la dirección general jurídica y de gobierno del órgano
político administrativo del domicilio donde se establezca el hogar común, instancia
que actuará como autoridad registradora.
La ratificación y registro del documento deberán hacerse personalmente por las o los
convivientes acompañados por las o los testigos.
6.3 Efectos jurídicos de la sociedad de convivencia
a.
b.
c.
d.
establecimiento de un hogar común.
la ayuda mutua.
la igualdad de derecho.
el desempeño de la tutela en caso de estado de interdicción de
cualquiera de los convivientes.
181
6.4 Efectos sobre los bienes
a. la obligación recíproca que tienen los convivientes de proporcionarse
alimento.
b. derechos sucesorios.
c. subrogación en los derechos y obligaciones del contrato de
arrendamiento del inmueble en que se encuentra establecido el hogar
común, en caso de fallecimiento del otro conviviente.
6.5 Efectos jurídicos derivados de la terminación de la sociedad de convivencia
I.
II.
III.
IV.
derecho a pensión alimenticia.
sobre el hogar común, en caso de disolución de la sociedad de convivencia, si
dicho hogar común se encuentra en un inmueble cuyo titular de los derechos
sea uno solo de las o los convivientes, el otro deberá desocuparlo en un
término no mayor a tres meses.
se puede entender también que al cesar la sociedad de convivencia deben
liquidarse los bienes comunes, aplicando lo correspondiente al concubinato.
avisar a la autoridad registradora el término de la sociedad de convivencia para
hacer el conocimiento de dicha terminación al archivo general de notarías.
7. DEL PARENTESCO
Del parentesco en general.- dos son las fuentes principales del derecho familiar:
El parentesco y El matrimonio.
7.1 El parentesco es una situación permanente que se establece entre dos o más
personas por virtud de la consanguinidad, del matrimonio o de la adopción, para
originar de manera constante un conjunto de consecuencias de derecho.
En el parentesco la situación estable que se crea entre los diversos sujetos
relacionados permite la aplicabilidad constante de todo el estatuto familiar relativo a
esta materia, para que no sólo se produzcan consecuencias momentáneas o aisladas,
sino para que se mantengan las mismas en forma más o menos indefinida.
7.2 Las tres formas del parentesco son por consanguinidad, por afinidad y por
adopción, y deben estar declaradas y reconocidas por la ley, pues aun cuando podría
pensarse que los vínculos derivados de la sangre los impone la naturaleza misma,
182
también es cierto que sólo en la medida que el derecho reconozca la existencia de
esos vínculos consanguíneos habrá parentesco para los efectos de la ley.
En el parentesco por afinidad y en el parentesco civil o por adopción, la ley es la
que determina quienes son los sujetos vinculatorios por la relación parental y los actos
jurídicos (el matrimonio o adopción) que producirán las consecuencias de derecho.
Parentesco consanguíneo: es aquel vínculo jurídico que existe entre personas que
descienden las unas de las otras o que reconocen un antecesor común. Se define en
dos líneas: recta y transversal
La recta.- se compone de la serie de grados entre personas que desciende unas de
otras.
La transversal.- se compone de la serie de grados entre personas que sin descender
una de otras, proceden de un progenitor o tronco común.
La línea recta puede ser ascendente y descendente
Ascendente.- es la que
procede.
liga a una persona con su progenitor o tronco del que
Descendente.- es la que liga al progenitor con los que de él preceden.
Las mismas líneas rectas son ascendentes o descendientes, según el punto de partida
y la relación a que se atiende.
La línea transversal puede ser igual o desigual, según los parientes se
encuentren en el mismo grado o en grados distintos.
Igual.- la que se da entre hermanos
Desigual.- la que se da entre primos hermanos.
La forma de computar el parentesco en la línea recta consiste en contar el número de
generaciones o bien, el número de personas, excluyendo al progenitor. De esta suerte
los hijos se encuentran con relación a los padres en primer grado, pues sólo hay una
generación entre ellos.
En la línea transversal el cómputo es menos sencillo, por cuanto a que existen en
realidad dos líneas. “en la línea transversal los grados se cuentan por el número de
generaciones, subiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra, o por el
número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran,
excluyendo la del progenitor o tronco común.”
183
Parentesco por afinidad.- es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre
el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos.
En realidad este tipo de parentesco viene a constituir una combinación del matrimonio
y del parentesco consanguíneo, pues presenta la línea recta y la línea transversal,
computándose los grados en la forma que ya se ha explicado.
Así pues, la esposa entra en parentesco de afinidad con los ascendientes,
descendientes o colaterales de su marido, en los mismos grados que existan respecto
a los citados parientes consanguíneos.
En nuestro derecho el parentesco por afinidad produce sólo consecuencias muy
restringidas, pues no existe el derecho de alimentos que se reconoce en algunas
legislaciones como la francesa entre el yerno o nuera y sus suegros, o bien, en una
manera general, entre afines de primer grado en línea directa. Sólo aceptamos como
consecuencia jurídica importante la de que el matrimonio no puede celebrarse entre
parientes por afinidad en línea recta.
Este parentesco tampoco da derecho a heredar.
Parentesco por adopción.- el parentesco por adopción resulta del acto jurídico que
lleva ese nombre y que para algunos autores constituye un contrato. Por virtud del
mismo se crean entre adoptante y adoptado los mismos derechos y obligaciones que
origina la filiación legítima entre padre e hijo.
7.3 Se desprende que la misma nace de un acto jurídico de carácter mixto en el
que concurren las siguientes personas:
I.
II.
III.
IV.
V.
Los que ejercen la patria potestad o tutela de la persona que se trata de adoptar
El ministerio público del lugar del domicilio del adoptado, cuando este no tenga
padres conocidos ni tutor, ni persona que ostensiblemente le imparta su
protección.
El adoptante que debe ser mayor de veinticuatro años, en pleno ejercicio de sus
derecho, no tener descendientes y sobrepasar por lo menos en 17 años al
adoptado.
El adoptado si es mayor de catorce años
El juez de primera instancia que conforme a la ley debe dictar sentencia
autorizando la adopción.
7.4 Consecuencias jurídicas del parentesco.- se mencionan para efectos de esta
antología sólo las consecuencias jurídicas del parentesco consanguíneo, que
fundamentalmente son las siguientes:
1. Crea el derecho y la obligación de los alimentos
184
2. Origina el derecho subjetivo de heredar en la sucesión legítima, o la facultad de
exigir una pensión alimenticia en la sucesión testamentaria, bajo determinados
supuestos.
3. Crea determinadas incapacidades en el matrimonio y en relación con otros
actos o situaciones jurídicas. En la tutela legítima constituye la base para el
nombramiento del tutor.
4. Origina los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, que se
contraen sólo entre padres e hijos, abuelos y nietos, en su caso.
8. FILIACIÓN
De la filiación en general
8.1 FILIACIÓN.Es el vínculo jurídico que existe entre ascendientes y
descendientes, sin limitación de grado.
Es decir, entre personas que desciende las unas de las otras, y de esta manera puede
hablarse de la filiación no solamente referida en la línea ascendente a los padres,
abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc., sino también en la línea descendente, para
tomar como punto de relación, los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc.
Además de este sentido amplísimo, por filiación se entiende, en una connotación
estricta: la relación de derecho que existe entre el progenitor y el hijo.
Por lo tanto, a implicar un conjunto de derechos y obligaciones que respectiva-mente
se crean entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen, tanto en la filiación
legítima, como en la natural, un estado jurídico, es decir, una situación permanente
que el derecho reconoce por virtud del hecho jurídico de la procreación, para mantener
vínculos constantes entre el padre o la madre y el hijo.
8.2 Filiación legitima.- es el vínculo jurídico que se crea entre el hijo concebido en el
matrimonio y sus padres. En nuestro derecho se requiere que el hijo sea concebido
durante el matrimonio de los padres, y no simplemente que nazca durante el
matrimonio, porque pudo haber sido concebido antes del mismo, naciendo cuando sus
padres ya habían celebrado el matrimonio.
Veremos que este hijo puede considerarse, según los casos, como legitimado, o bien,
puede el marido impugnarlo; es decir, desconocer la paternidad para que ni siquiera le
pueda ser imputado, menos aún gozar de los derechos de la legitimidad, que se
otorgan a los hijos concebidos dentro del matrimonio de los padres.
185
Por la misma razón, el hijo legítimo puede nacer cuando el matrimonio de los padres
esté ya disuelto, por muerte del marido, por divorcio, o por nulidad, y en esos tres
casos su legitimidad se determina por virtud de su concepción, nunca del nacimiento.
8.3 Filiación natural.- Es la que corresponde al hijo que fue concebido cuando su
madre no estaba unida en matrimonio. Vuelve nuevamente a tomarse en cuenta el
momento de la concepción que la ley determina a través de las presunciones, dentro
del término mínimo o máximo del embarazo, para considerar que el hijo fue concebido
cuando la madre no estaba unida en matrimonio.
8.4 Distinción de diferentes formas de filiación natural:
Simple.- Es aquella que corresponde al hijo concebido cuando su madre no se había
unido en matrimonio, pero pudo legalmente celebrarlo con el padre, es decir, no había
ningún impedimento que originase la nulidad de ese matrimonio, si se hubiese
celebrado. Simplemente el hijo fue procreado por un hombre y una mujer que pudieron
unirse en matrimonio, pero no se unieron.
Adulterina.- Es cuando el hijo es concebido por la madre estando ésta unida en
matrimonio y el padre es distinto del marido, o cuando el padre es casado y la madre
no es su esposa. El hecho de que uno de los progenitores esté unido en matrimonio
con tercera persona, hará que el hijo sea natural-adulterino.
Incestuosa.- Es cuando el hijo es procreado por parientes en el grado que la ley
impide el matrimonio, sin celebrarse éste. Es decir, entre ascendientes y
descendientes sin limitación de grado; entre hermanos, o sea, parientes en línea
colateral en segundo grado, sean hermanos por ambas líneas o medios hermanos y,
finalmente, entre parientes en línea colateral de tercer grado: tío y sobrina, o sobrino y
tía, aun cuando este es un parentesco susceptible de dispensa.
De no haberse dispensado y no habiéndose celebrado el matrimonio, como el hijo fue
procreado por esos parientes fuera del mismo, se le considera incestuoso.
Filiación legitimada.- es aquella que corresponde a los hijos que habiendo sido
concebidos antes del matrimonio de sus padres, nacen durante él o éstos los
reconocen antes de celebrarlo, durante el mismo, o posteriormente a su celebración.
Dos casos:
A)
Para los hijos que nazcan dentro de los ciento ochenta días de celebrado
el matrimonio de sus padres, y
B)
Para los hijos que hubieren nacido antes de dicho matrimonio.
186
Filiación legitimada por ministerio de ley.- comprende el caso especialísimo del hijo
que nació dentro de esos ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y que no fue
reconocido, pero que tampoco fue impugnado ejercitando el marido la acción
contradictoria de paternidad, y sin que haya una declaración expresa en el código civil,
como también ocurre en el código napoleón.
A este hijo se le llama legitimado por ministerio de la ley. En cambio, a los otros
hijos se les llama legitimados por reconocimiento expreso, debido primero al
subsecuente matrimonio de los padres, y después a la declaración que directamente
hagan reconociendo al hijo concebido o nacido antes de su matrimonio.
Filiación matrimonial: Es un derecho surgido directamente del matrimonio, de tal
manera que el plazo legal hace que el hijo se repute por nacido dentro de la unión
conyugal y se establece cuando el hijo nace del matrimonio dentro de los plazos
determinados por la ley.
Filiación extramatrimonial: Se define como el vínculo jurídico que se establece entre
los progenitores y el hijo nacido fuera del matrimonio.
Filiación civil o adoptiva: Es la relación jurídica que se establece entre el adoptante
y el adoptado, se establece pues, como consecuencia del acto de adopción.
8.5 Efectos jurídicos de la filiación
Impone deberes específicos como la obligación de alimentos, efectos sobre la
sucesión legítima, la tutela, todos los derechos y deberes derivados de la patria
potestad. Derecho al nombre y a la patria potestad ya mencionada y tomada en cuenta
para ciertos delitos.
8.6 Maternidad y paternidad.- la maternidad es un hecho susceptible de prueba
directa y, por consiguiente, perfectamente conocido, en cambio, la paternidad es un
hecho que no puede probarse en forma directa, sino sólo presumirse. Además para
poder determinar quién es el padre, es necesario conocer quien es la madre.
En principio, si la maternidad es desconocida, no se puede investigar la paternidad,
porque es a través de la madre como podemos llegar, con ciertos elementos, con
ciertas presunciones, hasta al padre. Se exceptúa el caso expreso de reconocimiento
del padre, sin declarar el nombre de la madre. O cuando el hijo apare-ce en el acta de
nacimiento como de madre desconocida y existe el reconocimiento expreso del padre,
o a través del juicio de investigación de la paternidad, el juez la declara.
Los elementos de la maternidad.- la maternidad supone dos elementos:
187
1.- El hecho del parto
2.- La identificación entre el ser que se da a luz en el parto y el que después
pretende serlo.
8.7 La filiación como estado jurídico.- la filiación constituye un estado jurídico, en
cambio la procreación, la concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, son hechos
jurídicos.
El estado jurídico consiste en una situación permanente de la naturaleza o del hombre
que el derecho toma en cuenta para atribuirle múltiples consecuencias que se
traducen en derechos, obligaciones, o sanciones que se están renovando
continuamente, de tal manera que durante todo el tiempo en que se mantenga esa
situación, se continuarán produciendo esas consecuencias.
8.8 El hecho jurídico de la procreación, y el estado jurídico de la filiación.- deben
de diferenciarse el hecho jurídico de la procreación del estado jurídico que constituye
la filiación.
8.9 En el hecho jurídico de la procreación, simplemente el derecho toma en cuenta
la paternidad o la maternidad, es decir, el vínculo consanguíneo que une al hijo con el
padre o con la madre.
8.10 En el estado jurídico de la filiación se puede partir de este hecho biológico, que
crea el vínculo de consanguinidad, pero además interviene una situación reconocida
por el derecho, que no necesariamente corresponde a la procreación como ocurre en
el reconocimiento del hijo, aun cuando no haya vínculo consanguíneo, o en la filiación
adoptiva, en donde expresamente la ley da al adoptado el estado jurídico de hijo, con
todos sus derechos y obligaciones, partiendo de que no existe el hecho biológico de la
procreación y, por consiguiente, el vínculo de la consanguinidad.
8.11 La filiación y los hechos jurídicos de la concepción del ser, la gestación y el
nacimiento.- indiscutiblemente que los hechos jurídicos aislados de la concepción del
ser, la gestación y el nacimiento, producen sus consecuencias de derecho, porque en
la concepción del ser y en la gestación, siempre tendremos un hecho jurídico
perfectamente cierto y conocido para originar consecuencias entre el ser simplemente
concebido y la madre.
De ahí que el derecho, atribuya personalidad jurídica al ser concebido y no necesite
del nacimiento para darle esa personalidad, sino que en rigor la tendrá sujeta a la
condición resolutoria negativa, consistente en que nazca muerto o no nazca viable,
casos en los que destruye la personalidad que se había otorgado desde el momento
de la concepción.
188
Estas consecuencias que se producen simplemente por el hecho jurídico de la
concepción, o a través de la gestación, para proteger al embrión humano o al feto y
para sancionar el aborto penalmente, difieren radicalmente del estado jurídico que se
iniciará hasta el nacimiento. Antes de éste, no puede nunca plantearse un problema
de filiación para los efectos de atribuir ese estado de derecho de que venimos
hablando, porque puede el feto nacer muerto o no ser viable, y entonces la ley
prohíbe expresamente que se plantee el problema de filiación.
Pero como desde el momento de la concepción puede existir el derecho a heredar, a
recibir donaciones o legados de cualquier persona extraña, para estos efectos
jurídicos concretos, evidentemente que se toma en cuenta el hecho jurídico de la
procreación misma, siempre y cuando no se destruya la personalidad, porque ocurra
la condición resolutoria negativa de que el ser nazca muerto o no sea viable.
8.12 El sistema mexicano y el europeo.- en este aspecto nuestro sistema jurídico
difiere radicalmente de los sistemas europeos, en virtud de que nosotros damos tanto
a la filiación legítima, como a la natural, todos los efectos y consecuencias jurídicas de
un verdadero estado de derecho, es decir, de esta situación permanente del hijo, no
sólo en relación con el padre o con la madre, sino también con la familia paterna y
materna y con el grupo social al cual pertenezca el progenitor.
En cambio en el derecho europeo , solo la filiación legítima permite esa relación
jurídica del hijo dentro de la familia paterna y materna, con su proyección al orden
social, y por consiguiente, la calidad de hijo se establece con toda la parentela en la
línea directa ascendente y descendente, sin limitación de grado ye n la línea colateral,
para aquellos parientes que sin descender los unos de los otros, reconocen un
ascendiente común, como va a ocurrir con los hermanos, primos hermanos, tíos,
sobrinos, etc. Sólo a través del matrimonio se estima en el derecho europeo que el hijo
mantiene su situación frente a toda la familia paterna o materna y, por consiguiente,
tendrá también no sólo el nombre y el trato, sino la fama en sociedad.
En el fondo, es una idea cristiana, el convertir a los hijos naturales en verdaderos
hijos, con todos los derechos y obligaciones que tienen los hijos legítimos.
Es infinitamente más valioso el principio cristiano de tratarlos como seres humanos, de
no desampararlos social y jurídicamente, frente a ese otro prejuicio de carácter social
o religioso, frente a esa idea de querer en esa forma indirecta fomentar las uniones
matrimoniales, a costa de los hijos naturales, para repudiarlos siempre, para
presentarlos como odiosos, para expulsarlos del seno de la familia y en su caso, para
condenarlos socialmente.
189
8.13 Valor de la presunción juris tantum de paternidad en el matrimonio y en el
concubinato.- cuando se origina un concubinato entre hombre y mujer, es decir, un
trato sexual continuo, bajo el mismo techo, en forma pública y notoria, entonces el
modo de determinar la paternidad va ser el mismo, tanto en la filiación legítima, como
en la natural.
Es decir, en ambos casos se va a presumir, cómo tendrá que hacerse en toda
paternidad, ante la falta de pruebas directas, que el hombre que mantiene relaciones
sexuales continuas con una mujer, es el que ha engendrado el hijo que ésta dé a luz,
partiendo de que el nacimiento ocurra después de ciento ochenta días de que
comenzó esa relación sexual continua por virtud del matrimonio o del concubinato.
Esta presunción de paternidad que se desprende simplemente de la naturaleza de las
relaciones conyugales, o sexuales, dentro de una posibilidad humana para inferir de
un hecho conocido o desconocido no podrá presentarse en las relaciones implemente
accidentales, ocultas, desconocidas, que generalmente la propia mujer no quiere o no
puede determinar.
8.14 De la filiación legítima en general
Prueba de la filiación legítima en cuanto a la madre.- resulta siempre de dos
hechos susceptibles de prueba directa:
A)
el parto o alumbramiento de la mujer casada.
B)
la identidad del reclamante con el hijo que esa mujer dio a luz.
Valor del acta de nacimiento.- la prueba perfecta de la maternidad que-dará
constituida por el acta de nacimiento, unida a la del matrimonio, siendo éstas un título
oponible no sólo a la madre, sino también a su esposo y, además valedero erga
omnes, es decir, frente a todo mundo.
Cuando falte el acta de nacimiento tendrá que acreditarse la filiación legítima res-pecto
a la madre, mediante prueba de testigos
Identificación del hijo.- el segundo elemento para acreditar la filiación legítima es
relativo a la identificación del hijo, es en ocasiones más difícil de prueba, pero
dependerá por ejemplo, del medio social.
En las pequeñas localidades en que se mantiene el contacto directo con un cierto hijo
nacido de matrimonio desde el día de su nacimiento hasta el momento en que reclama
su filiación, es fácil la prueba relativa a la identidad del hijo, por existir múltiples
testigos a quienes conste ese hecho.
190
La prueba de testigos, tanto respecto del parto como de la identidad del hijo, puede
ser absolutamente firme, coincidir todos los testigos en los hechos esenciales, para
que el juez tenga elementos de convicción suficientes a fin de concluir respecto a la
maternidad.
Alcance de la prueba testimonial en cuanto a la filiación legitima.- en tanto que el
acta de nacimiento es un título perfecto para el hijo legítimo, no sólo frente a la madre,
sino también respecto a su marido, y, además, con un alcance absoluto oponible a
todo el mundo en las distintas relaciones jurídicas que pudieran presentarse; la prueba
de testigos para acreditar la filiación respecto de la madre, puede tener un doble
alcance según el procedimiento en donde se rinda. Si es en un caso concreto para
exigir alimentos a la madre, o para comparecer como heredero de ésta, esa prueba no
es oponible al marido de la madre, ni a los parientes en general que se tengan en la
línea paterna y en la materna.
Solo tiene valor en el caso concreto para el derecho que se pretenda hacer valer, es
decir, para exigir alimentos, para que sea reconocido como heredero en la su-cesión
de la madre.
En cambio si esa prueba se rinde en el juicio de investigación de la maternidad ,
acreditando todos los elementos de la posesión de estado de hijo legítimo, tendrá un
alcance absoluto, como el acta de nacimiento, es decir, será oponible a todo el mundo,
valedera erga omnes, por virtud de la sentencia que declare acreditada la maternidad.
Prueba de la filiación legitima en cuanto al padre.- demostrada la filiación materna,
el derecho presume la filiación paterna.
Se tiene que partir para esta presunción que admite prueba en contrario, de la
honestidad y fidelidad de toda esposa. Si no se partiese de este principio, se
impondría al hijo de la mujer casada una prueba imposible, tendría que demostrar que
fue precisamente engendrado por el marido de su madre, y esto sería sencillamente
desquiciar el orden familiar. Sería poner en duda la fidelidad de la esposa, y arrojar
sobre el hijo una prueba que, aun cuando a base de una investigación indirecta,
partiría siempre de imputar infidelidad a la madre sin que hubiese un problema
planteado por el marido.
8.15 Investigación de la paternidad y la maternidad
Es el derecho que tienen los hijos de ejercitar acción para que, pruebas de por medio,
valoradas suficientes a juicio del juez, se impute la paternidad o maternidad de un
determinado sujeto.
191
Investigación de la maternidad: La investigación de la maternidad está abierta
totalmente de conformidad con los Art. 385 Está permitido al hijo y a sus
descendientes investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualesquiera de
los medios ordinarios; pero la indagación no será permitida cuando tenga por objeto
atribuir el hijo a una mujer casada. Art. 386 No obstante lo dispuesto en la parte final
del artículo anterior, el hijo podrá investigar la maternidad si ésta se deduce a una
sentencia civil o criminal.
Investigación de la paternidad: Se admite cualquier medio de prueba, cabe
destacar, en esta disposición sobre todo, la admisión de aquellas pruebas que el
avance de los conocimientos científicos puede ofrecer.
Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los
conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra
necesaria, se presumirá salvo prueba de lo contrario, que es la madre o el padre.
9. FILIACION ARTIFICIAL
9.1 INTRODUCCIÓN.- En la actualidad existen nuevas formas de procreación debido
al desarrollo acelerado de la genética. Los descubrimientos y adelantos en el campo
de la biología nos ponen ante situaciones que se proyectan a lo jurídico.
Los avances técnicos en materia de inseminación artificial y fecundación extra uterina,
han puesto a pensar a los juristas que no siempre encuentran respuestas específicas
en la legislación vigente.
Se debe estudiar la fecundación artificial, la implantación del embrión, la maternidad
subrogada y la adopción prenatal, para ver los efectos o consecuencias jurídicas que
se pueden producir y que no se encuentran previstos en nuestra legislación.
9.2 LA MORAL Y LA INSEMINACIÓN.- Chávez Asencio dice que la religión católica
ha considerado como inmorales a la inseminación y concepción artificiales.
El onanismo, (autosatisfacción del apetito sexual por excitación de los órganos) está
reprobado, que será necesario para el caso de la inseminación o concepción artificial.
Pío XII ante el Cuarto Congreso Internación de Médicos Católicos, de 1949, condenó
la fecundación artificial en términos generales. Se parte del principio de que por
tratarse del hombre, no puede ser considerada ni exclusiva ni principalmente desde el
punto de vista biológico médico, dejando a un lado el de la moral y del derecho.
192
También se considera inmoral la fecundación dentro del matrimonio, la hecha con el
elemento activo de un tercero, señalando que sólo los esposos tienen derechos
recíprocos sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, derecho exclusivo,
intransferible y enajenable.
Si la mujer se hace inseminar sin el consentimiento del marido u ocultando el hecho,
podría dar lugar a una causal de divorcio por ser una injuria grave,
independientemente de que el hijo puede ser impugnado.
9.3 ASPECTO LEGAL.- La fecundación artificial presenta algunos problemas
jurídicos referentes a la filiación y las legislaciones han asumido varias posturas al
respecto.
Una de ellas ha sido la de reglamentarla en sentido de no permitirla y estableciendo
sanciones; la de ignorarla por considerar que no existe urgencia en virtud de que sus
ordenamientos legales pueden dar respuestas a los casos que se les presenten y la
postura vanguardista consiste en reglamentarla admitiéndola en varios supuestos.
Sin embargo, la situación no es tan grave, el Código Civil contiene un principio que se
conoce como plenitud hermética del derecho y que se manifiesta de la siguiente
manera: “el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o
tribunales para dejar de resolver una controversia”.
El juez deberá resolver las controversias conforme a la letra de la ley o su
interpretación jurídica. A falta de la ley se resolverán conforme a los principios
generales del derecho.
9.4 Progreso científico en materia de reproducción humana y sus consecuencias
en el derecho familiar
Reproducción asistida: Es el conjunto de métodos médico-quirúrgicos que tienen
como finalidad lograr la fecundación humana.
9.5 Principios generales:
Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente:
a. Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
b. En mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si
las han solicitado y aceptado libre y conscientemente, y han sido previa y
debidamente informadas sobre ellas.
193
La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspendan en cualquier
momento de su realización, debiendo atenderse su petición.
Inseminación artificial: Consiste en la fecundación del óvulo a través de instrumental
que permite introducir el semen hasta la mucosa cervical o el útero de la mujer, puede
ser homóloga o heteróloga. Esta distinción se hace atendiendo a que la mujer sea
casada, de tal manera que el semen que se le inocula puede ser de su marido o de un
tercer donante.
9.6 Nuevas formas de fecundación in vivo e in vitro:
1. La inseminación homóloga: En este tipo de fecundación artificial el semen
proviene del propio marido, concubino o pareja habitual.
2. Inseminación heteróloga: Es la inseminación con semen aportado por un donante,
se practica generalmente cuando el marido es estéril, cuando hay incompatibilidad o el
marido es portador de anomalías.
3. Fecundación extra corporal o fertilización in vitro: En este caso la fecundación
se obtiene en el laboratorio. Una variante de esta técnica es la Transferencia
Intratubaria de Gametos, consiste en colocar do óvulos en cada una de las trompas,
también extraídos mediante laparoscopia, y espermatozoides para que fecunden a
aquellos en las trompas. Otra variante es la Inseminación Intracitoplasmática, que
se desarrolla inyectado –con una aguja de un diámetro micronésimo- un solo
espermatozoide dentro del citoplasma del óvulo por medio de una laparoscopia.
La congelación del esperma La técnica de fertilización in vitro abre la posibilidad de
la existencia de bancos de embriones que, mediante su congelamiento, pueden ser
empleados posteriormente por sus propios aportantes o en otras parejas, e incluso
pueden quedar abandonados.
9.7 Maternidad subrogada y el arrendamiento del vientre
En muchos casos, y dependiendo las diferentes circunstancias en que se lleven a
cabo algunos procedimientos d inseminación y fecundación, se puede presentar la
existencia de madres biológicas y madres portadoras o subrogantes. Hay quienes lo
hacen por razones altruistas, muchas lo hacen por un precio, lo que se denomina
alquiler de vientre, más estrictamente alquiler de útero.
9.8 Fecundación post mortem
194
Esta técnica hace posible la fecundación, mediante el uso de semen congelado de un
hombre muerto.
Se prohíbe la fecundación de los óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la
procreación humana.
Se transferirán el útero solamente el número de pre embriones considerado
científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo.
9.9 LOS DONANTES.- La donación de gametos y pre embriones para las finalidades
autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el
donante y el centro autorizado.
Dicha donación sólo será revocable, cuando el donante, por infertilidad sobrevenida,
precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación
aquellos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de
los gastos de todo tipo originados al centro receptor.
La donación nuca tendrá carácter lucrativo o comercial, y la misma se formalizará por
escrito entre el donante y el centro autorizado. Antes de la formalización, el donante
habrá de ser informado de los fines y consecuencias del acto.
La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el
más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de
donantes.
Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener
información general de los donantes, que no incluya su identidad.
Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos.
Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y
expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes,
podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundación.
El marido podrá consentir, en escritura pública o testamento que su material
reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para
fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de
la filiación matrimonial.
195
El consentimiento para la aplicación de las distintas técnicas de inseminación artificial
podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación con o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del
contratante o de un tercero.
El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante un tiempo
máximo de cinco años. Y no se autorizará la crioconservación de óvulos con fines de
reproducción asistida, en tanto no haya suficientes garantías sobre la viabilidad de los
óvulos después de su descongelación.
9.10 COMISION NACIONAL DE REPRODUCCION ASISTIDA.- El gobierno
establecerá mediante Real Decreto la creación de una Comisión Nacional de
Reproducción Asistida de carácter permanente, dirigida a orientar sobre la utilización
de estas técnicas, a colaborar con la Administración en cuanto a la recopilación y
actualización de conocimientos científicos y técnicos, o en la elaboración de criterios
de funcionamiento de los centros o servicios donde se realizan dichas técnicas, a fin
de facilitar su mejor utilización.
9.11 IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y DE LA LEGITIMIDAD
Hijos nacidos dentro de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio.- los
hijos de la esposa que nacieren dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio, ya no tienen la presunción de legitimidad, pero quedan
legitimados de pleno derecho en virtud del matrimonio de sus padres, siempre y
cuando no ejercite el marido la acción contradictoria de paternidad.
Hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio.- su
presunción de legitimidad es muy fuerte, es casi absoluta. Ya hemos explicado que
sólo el marido podría impugnar la legitimidad, demostrando que le fue físicamente
imposible tener cópula carnal con su esposa en los primeros ciento veinte días, de los
trescientos anteriores al nacimiento.
Acreditada la falta de relación sexual en esos primeros ciento veinte días, queda
descartada la posibilidad de que el marido sea el autor del embarazo.
Adulterio de la esposa con ocultamiento del hijo.- un segundo caso en que el
marido puede impugnar la legitimidad, sin necesidad de rendir una prueba directa de
la imposibilidad de relación sexual, se refiere al adulterio de la esposa combinado con
el ocultamiento del hijo.
196
La ley establece “el cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de los hijos
alegando el adulterio de la madre aunque ésta declare que no son hijos de su
cónyuge, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo
relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos
anteriores al nacimiento.
Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba
su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento
expreso en tales métodos.”
En consecuencia, si la mujer confiesa el adulterio o en su caso, si el marido lo prueba
y además se demuestra que se le ocultó el nacimiento, estos dos hechos relacionados
serán bastantes, independientemente de que haya habido relaciones sexuales entre
los esposos, para considerar que el hijo no es legítimo.
Hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la separación judicial
en los casos de divorcio o de nulidad del matrimonio.- cuando existe divorcio o
juicio de nulidad del matrimonio, se presenta una situación especial, por cuanto que
puede el hijo nacer después de los trescientos días siguientes a la separación judicial,
pero antes de que se dicte la sentencia de divorcio o de nulidad.
Por consiguiente, existe aún el matrimonio. El hijo fue concebido por la esposa
durante su matrimonio. Solo que debido a la separación judicial de los consortes,
nació después de los trescientos días de que se llevó a cabo esa separación y
entonces entran en conflicto dos principios:
A)
el primero considera en términos generales que todo hijo concebido por la
esposa durante su matrimonio, es legítimo. En la especie, el hijo fue concebido
durante el matrimonio y puede incluso nacer subsistiendo este, porque los juicios de
divorcio o de nulidad en ocasiones se prolongan por años y mientras no se pronuncie
la sentencia definitiva que cause ejecutoria, el matrimonio subsiste.
B)
el segundo principio se refiere a que la presunción legal de la legitimidad del
hijo se debe a que el marido hace vida conyugal con su esposa; de que no hay un
obstáculo material o legal que impida la cohabitación, tanto en el sentido de vivir bajo
el mismo techo, como en la posibilidad de la relación sexual.
Hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio.- ya sea pro divorcio, muerte del marido, o por sentencia de nulidad.
Este es un caso especial en que cualquiera que tenga interés jurídico y no sólo el
marido, podrá impugnar no la legitimidad, que ha de pleno derecho queda
desconocida, sino la paternidad. Dice la ley “las cuestiones relativas a la paternidad
197
del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrán
promoverse en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación”.
Por tanto, la acción contradictoria de paternidad, respecto del hijo nacido después de
trescientos días de disuelto el matrimonio, podrá intentarse por toda persona a quien
perjudique la filiación.
Hijo nacido después de trescientos días de que se declaró la ausencia del
marido. Desde el punto de vista jurídico se reputa ausente aquel cuyo paradero y su
existencia misma se ignoran. Por lo tanto, en el momento en que se le declare
judicialmente ausente, después de haber sido llamado por edictos para que se
presente al lugar de su último domicilio, y no compareciere, se considera que hay una
incertidumbre absoluta respecto a su existencia misma.
Ni se puede afirmar que viva, ni se puede considerar que hubiere muerto. Por esto el
matrimonio subsiste respecto del ausente, dada la posibilidad de que viva.
Ahora bien, si el matrimonio subsiste respecto del ausente, volveremos a encontrar un
conflicto entre los dos principios referidos. Por una parte se consideran hijos legítimos
los concebidos por la esposa durante su matrimonio. Es así que la ausencia no origina
disolución del matrimonio, luego entonces, el hijo nacido después de trescientos días
de que se declaró legalmente la ausencia del marido, sería hijo legítimo.
9.12 Términos que rigen para la acción contradictoria de legitimidad
Es esta la acción que tiene que entablar el marido para destruir la presunción de
legitimidad que se otorga a los hijos nacidos después de ciento ochenta días de
celebrado el matrimonio, o a los que nacieren dentro de los trescientos días siguientes
a su disolución. De lo contrario el silencio equivale a admitirlo como propio, aun
cuando esta acción prosperará simplemente por la negativa del marido.
Personas que tienen la legitimación para iniciar ante el estado mexicano, la acción de
investigación de la filiación del descendiente póstumo, que no fue reconocido por el
progenitor.
La filiación de descendiente se prueba con el acta de nacimiento en caso de que ésta
resultase defectuosa, incompletas o falsas, es necesario en principio probar la
posesión de estado descendiente (o de ascendiente o de cónyuge en su caso).
El tema de la posesión de estado de descendiente, junto con el de apariencia de
posesión de dicho estado constituyen la piedra angular que a base a la propuesta del
reconocimiento por el estado mexicano, de un descendiente nacido de una relación de
concubinato, o bien, producto de una relación de los atributos de éste, que no fue
reconocido por su progenitor o progenitores.
198
Por lo anterior, se podrán ejercer las acciones relativas a la investigación de la
filiación, conforme a las propuestas mencionadas, son:
I.- Cuando se trate de la madre del descendiente póstumo.
Cuando los descendientes al tiempo de la muerte de los progenitores hubiesen sido
menores de edad, autorizando a ejercer la acción correspondiente, al propio
descendiente, así como a sus descendientes, pero no a la madre del descendiente,
cuando ésta sea la que sobreviva lo que resulta discriminatorio de los derechos de la
mujer, pero fundamentalmente injusto para el propio menor quien no podrá gozar de
los derechos patrimoniales morales y económicos derivados de la filiación desde el
momento de su nacimiento.
Si la madre acredita conforme a derecho, el haber tenido la apariencia y posesión de
estado de concubina.
Entidades federativas que en sus códigos civiles y familiares, de manera expresa
señalan procedimientos sucesorios y el de alimentos, a efecto de promover la
posesión de estado civil del descendiente.
Los códigos civiles de Coahuila de Zaragoza, Guerrero, Puebla y Tlaxcala y los
familiares de Sinaloa, Sonora, Yucatán y Zacatecas señalan los procedimientos de
alimentos o intestado, mediante los que se podrá tramitar la acción de investigación de
la filiación.
La acción de investigación de la filiación paterna y/o materna podrá promoverse aun
después de la muerte del progenitor.
Ello solo será con relación al descendiente que fuese menor a la muerte del
progenitor, pero no procederá con relación al descendiente que naciese póstumo,
cuando en el propio ordenamiento civil o familiar solo se autorice la investigación de la
filiación en vida de los progenitores, pero en caso contrario, esto es, cuando se
autorice la investigación de la filiación en todo tiempo. Esto en base a los diferentes
códigos civiles y familiares existentes en los estados unidos mexicanos.
II.- Cuando se trate del descendiente póstumo.
El descendiente póstumo nacido de la relación de concubinato podrá promover
las acciones de investigación o impugnación de la paternidad cuando:
A)
el descendiente de la concubina demuestre su apariencia y posesión de estado
de descendiente póstumo.
199
B)
cuando haya sido concebido durante el concubinato o percibido con la
apariencia de concubinato.
C)
cuando el descendiente póstumo nacido fuera del convenio de concubinato o
con apariencia de serlo acredite mediante las pruebas científicas relativas.
III.- Cuando se trate de los descendientes o demás herederos del descendiente
póstumo, o bien, por los acreedores del descendiente interesados en el caudal
hereditario.
Siendo reconocida o no la concubina como tal en ambos casos será un requisito sine
qua non para que el producto de la concepción sea declarado descendiente póstumo,
el que demuestre su apariencia y posesión de descendiente, y por ello, será
indispensable que:
A).- Nazca vivo y sea viable dentro de los términos que establece la ley.
La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde
por la muerte; pero desde el momento en que es concebido, entra bajo la protección
de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código.
El artículo 337, a su vez determina que:
Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que desprendido
enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante
el juez del registro civil. Faltando algunas de estas circunstancias, no se podrá
imponer demanda sobre la paternidad o maternidad.
B).- haber sido concebido durante el concubinato o percibido con apariencia de
concubinato.
Se presumen hijos de los cónyuges salvo prueba en contrario:
I.- Los nacidos dentro del matrimonio, y
II.-Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio, ya provenga ésta de la nulidad del mismo, de muerte del marido o
del divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio el ex
cónyuge.
Este término se contará, en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho
quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
De los hijos nacidos en concubinato:
200
Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:
I.- los nacidos dentro del concubinato; y
II.- los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida común
entre el concubinario y la concubina.
De los tiempos o plazos en que se podrá promover la acción de impugnación de
paternidad.
1°.- El término de 60 días, si el descendiente nación durante la vigencia del
matrimonio.
2°.- en todo tiempo, cuando el descendiente nació después de 300 días que haya sido
disuelto el matrimonio.
Personas que pueden promover la acción de impugnación o de contradicción de
la paternidad.
1° impugnación:
Puede ser promovida por:
1.- el que siendo menor de edad fue reconocido
2.- el que siendo incapaz fue reconocido.
2° contradicción:
1.- por la persona que cuida o ha cuidado de la lactancia de un niño, le ha dado su
nombre o permitido que lo lleve.
2.- el progenitor que reclame par sí tal carácter con exclusión de que hubiere hecho el
reconocimiento indebidamente o para el solo efecto de la exclusión.
3.- el estado mexicano a través del ministerio público, cuando se hubiese efectuado el
reconocimiento en perjuicio del menor.
4.- el tercero afectado por el cumplimiento de obligaciones derivadas del
reconocimiento ilegalmente efectuado, ya se trate de acreedores, legatarios o
donatarios, quienes podrán hacerlo valer en vía de excepción.
Para los supuestos anteriores, el legislador
analogía deberá aplicarse el de 60 días.
no establece un término pero, por
C).- el haber recibido a través de su progenitora, como producto de la
concepción, el nombre, trato y fama de ser el descendiente del ahora de cujus.
201
Una vez que el descendiente nació viable y en los plazos establecidos en la ley,
deberá probar la apariencia que tuvo de concubina y se dará entonces la presunción
de ser descendiente del presunto padre.
Cuando el descendiente póstumo haya sido concebido, durante el concubinato o
percibido con la apariencia de concubinato, aunque la madre judicialmente no hubiese
acreditado tal estado civil, por la subsistencia de matrimonio anterior, por parte del
padre descendiente.
Cuando el descendiente póstumo nacido fuera de un convenio de concubinato o con
apariencia de serlo, acredite mediante las pruebas científicas relativas, el vínculo
consanguíneo con la familia del padre.
A).- si el presunto progenitor fue sepultado
La axiología del derecho viene a ser en resumidas cuentas, el buscar a través de un
orden jurídico, el bien común de todos los gobernados, independientemente de su
raza, color, posición económica o social o de su situación jurídica.
B).- si el presunto padre fue incinerado o cremado.
La solución viable con conforme a un sistema jurídico en verdad justo en el que se
procure el bien común – sean cuales sean las circunstancias de la persona que solicite
protección jurídica en la especie, descendiente póstumo no reconocido por su
progenitor, será aquella en la que la muestra de ADN , la proporcione el familiar
consanguíneo:
A).- en línea recta, más cercano al padre y/o madre.
B).- con la muestra sanguínea del pariente que siga en la línea de
parentesco consanguíneo colateral.
Cuando se trate de los descendientes o demás herederos del descendiente póstumo
nacido fuera de matrimonio, o bien, por los acreedores del descendiente interesados
en el caudal hereditario.
La mayoría de los códigos civiles y familiares mexicanos al regular ésta hipótesis
señalan la edad de 22 años, que pudiera tener como origen el cómputo de los 18 años
de la mayoría de edad y 4 años más como plazo máximo de caducidad en la materia
de la filiación, y considerando los casos de excepción que se encuentran las diversas
legislaciones civiles y el familiar de las entidades de los estados unidos mexicanos.
202
IV.- por el propio estado mexicano, por conducto de la autoridad administrativa
competente.
El ministerio público tendrá acción contradictoria del reconocimiento de un menor de
edad, cuando se hubiere efectuado en perjuicio del menor.
9.13 La filiación con motivo del empleo de técnicas de reproducción asistida y el
fruto de ésta, como otro supuesto más de descendiente póstumo.
I.- regulación en el código civil para el distrito federal, lo relativo a las técnicas de
reproducción humana asistida.
Las técnicas de reproducción asistidas generan la filiación respecto del progenitor
siempre y cuando la mujer se encuentre autorizada por el cónyuge.
II.- diversos supuestos en los que la cónyuge o concubina tiene autorización expresa
del cónyuge o concubinario, a efecto de que utilice las técnicas de reproducción
asistida o inducida.
Algunos ordenamientos civiles y familiares ya regulan el empleo de las técnicas de
reproducción asistida a favor de los concubinos.
Deberá tenerse presente, que en forma hipotética, la inseminación podrá ser
homóloga o heteróloga, de acuerdo a las circunstancias y a las incapacidades
psicosomáticas de los cónyuges o concubinos.
A)
si se trata de la cónyuge y lo hace en vida del esposo con autorización expresa
del mismo.
B).si se trata de la esposa y lo hace después de la muerte del cónyuge. En este
supuesto es necesario hacer un distingo cuando el descendiente nace dentro de los
300 días, luego de la disolución del matrimonio, o bien, cuando el descendiente nace
después de los 300 días, de disuelto el vínculo matrimonial.
Si se trata de la concubina lo hace en vida del concubinario.
a).si el concubinario al nacer el descendiente de su concubina, lo reconoce de
manera conjunta o separada como suyo.
b).- si el concubinario al nacer el descendiente de su concubina, no lo reconoce
como suyo.
Si se trata de la concubina y se insemina después de la muerte del
concubinario.
203
Será indispensable el acuerdo de voluntades con la autorización expresa del
concubinario a fin de que la concubina utilice el aporte genético de éste para después
de su muerte.
Si a la muerte del cónyuge varón, la cónyuge se insemina sin haber tenido su
autorización se presumirá que el descendiente que nazca como producto de las
mismas no lo es del esposo muerto.
Si en vida del concubinario, la mujer se insemina sin haber tenido su autorización
El vínculo de la filiación y el parentesco de consanguinidad del descendiente en
relación con el presunto progenitor deberán demostrarse plenamente por la concubina.
De manera independiente a que se autorice al descendiente para que cumplida su
mayoría de edad ejerza la acción de investigación de paternidad respectiva.
Después de la muerte del concubinario la concubina se insemina sin haber tenido su
autorización.
En este supuesto las posibilidades de impugnación podrían ser aún más amplias; sin
embargo los concubinos podrán con base en la autonomía de la voluntad y siempre y
cuando no violenten normas de carácter prohibitivo o dispositivo a las buenas
costumbres, podrán realizar pactos a efectos de que la concubina sea inseminada
después de la muerte del concubinario con esperma congelado de éste.
La legislación mexicana y la autorización de las técnicas de reproducción asistida y la
maternidad sustituta o gestante.
En el ámbito del derecho civil mexicano, el código civil para el distrito federal, autoriza
el empleo de las técnicas de reproducción asistida en los artículos 325, 326 y 329,
pero, no regula el supuesto se la maternidad sustituta como motivo de la intervención
de una segunda mujer en el proceso de la gestación.
10 LA LEGITIMACION
10.1 DEFINICION.- Es el reconocimiento que hacen los padres de los hijos habidos
antes de la celebración del matrimonio entre ellos.
10.2 CONCEPTO.- Es la situación jurídica por virtud de la cual mediante el
subsecuente matrimonio de sus padres, se atribuye a los hijos naturales el carácter de
legítimos, con todos los derechos y obligaciones que corresponden a esta calidad.
En el pasado solamente se podía legitimar a los hijos llamados naturales, o sea,
aquellos que habían sido concebidos en la época en que sus padres podían haber
204
contraído matrimonio entre sí. Quedaban excluidos de la legitimación
extramatrimoniales, calificados como adulterinos, incestuosos, etc.
los hijos
10.3 FUSION DE ACTOS JURIDICOS.- La legitimación puede implicar una fusión de
dos actos jurídicos consistentes en el reconocimiento que lleven a cabo los padres del
hijo natural y en el matrimonio que realicen después de haber nacido o sido
concebidos los hijos naturales.
El reconocimiento es un acto jurídico irrevocable, por ello, aun cuando se lleve a cabo
por testamento y sea de la esencia de éste ser revocable, se hace la excepción de que
el reconocimiento no puede revocarse.
RECONOCIMIENTO MEDIANTE CONFESION JUDICIAL.- Consiste en absolver
posiciones ante el juez bajo protesta de decir verdad.
RECONOCIMIENTO MEDIANTE TESTAMENTO.- el reconocimiento que se lleve a
cabo en un testamento es un acto jurídico unilateral.
RECONOCIMIENTO MEDIANTE ESCRITURA PUBLICA.- puede hacerse el
reconocimiento mediante escritura pública, y aquí se observa nuevamente un acto
jurídico unilateral.
LEGITIMACION POR SENTENCIA.- Sucede si el hijo ejerce la acción de investigación
de paternidad o maternidad y obtiene sentencia favorable, que hará las veces de
reconocimiento.
LEGITIMACION DEL HIJO MUERTO.- El hijo muerto antes de la celebración del
matrimonio de sus padres puede ser legitimado, si dejó descendientes.
EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE.- La solemnidad es una formalidad
especial de la cual depende la existencia del acto jurídico.
EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO JURIDICO PERSONALISIMO.- ya que sólo
puede hacerse por el padre o la madre, sin que se admita la posibilidad de que lo
haga un mandatario, aun cuando tenga un mandato especial.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL RECONOCIMIENTO.- siendo el reconocimiento del
hijo un acto jurídico, debemos estudiar sus elementos esenciales y de validez.
PRIMERO.- la manifestación de la voluntad
SEGUNDO.- el objeto
TERCERO.- el reconocimiento que la norma jurídica haga en mayor o menor medida a
la declaración de voluntad, para atribuirle consecuencias de derecho.
205
ELEMENTOS DE VALIDEZ EN EL RECONOCIMIENTO son los mismos que aplican
para los actos jurídicos en general
a) CAPACIDAD DE EJERCICIO
b) AUSENCIA DE VICIOS EN LA VOLUNTAD (QUE NO HAYA ERROR, DOLO O
VIOLENCIA)
c) LICITUD EN EL OBJETO, MOTIVO O FIN DEL ACTO.
10.4 PATERNIDAD IRREVOCABLE.- El reconocimiento de la paternidad es
irrevocable por quien reconoce expresamente como hijo a un menor habido antes de
la celebración del matrimonio que se celebra en ese momento, por tanto no puede
posteriormente revocar ese reconocimiento
11.- ALIMENTOS
11.1 ETIMOLOGIA.- La palabra alimentos viene del latín alimentum, de alo, nutrir.
Substancias de propiedades nutritivas para el cuerpo animal o vegetal; “lo que
mantiene la existencia de una persona o cosa”
11.2 CONCEPTO JURIDICO.- Es el deber jurídico que tiene un sujeto llamado
deudor alimentario de ministrar a otro, llamado acreedor, de acuerdo con las
posibilidades del primero y las necesidades del segundo, en dinero o en especie, lo
necesario para subsistir.
11.3 Contenido de los alimentos
En el lenguaje jurídico, los alimentos comprenden no solamente la comida, sino
que también todo aquello que la persona requiere para vivir con cierto decoro, y
por ello la ley se refiere a la educación, a la salud, a la habitación y al vestido.
El deber ético que se impone a una persona para proporcionar alimentos a
quienes forman parte de su familia, es tomado en cuenta por el legislador para
transformar ese deber moral, en una relación jurídica.
Jurídicamente, de acuerdo con las distintas situaciones y sujetos, los alimentos
comprenden lo siguiente, de conformidad con el CCDF:
1. Para los sujetos menores y mayores de edad, en términos generales
comprenden:
206
a. La comida, el vestido, la habitación, la atención médica, la hospitalaria y
en su caso, los gastos de embarazo y parto.
b. Cuando se trate de menores, comprenden además los gastos para su
educación y para proporcionarles oficio, arte o profesión adecuados a
sus circunstancias personales.
2. Para quienes se encuentran con algún tipo de discapacidad o declarados en
estado de interdicción, comprende lo necesario para lograr, en lo posible, su
habilitación o rehabilitación y su desarrollo.
3.- Para los adultos mayores que carezcan de capacidad económica, además de
todo lo necesario para su atención geriátrica, se procurará que se les proporcionen
los alimentos, integrándolos a la familia.
11.4 Características de los alimentos
Recíproca: La obligación de dar alimentos es recíproca, pues el que los da tiene a
su vez el derecho de pedirlos.
Sucesiva: La ley establece el orden de quienes son los sujetos obligados a
ministrar alimentos, y ante la imposibilidad de los primeros obligados, entrarán a
cubrir esta obligación los subsiguientes.
De conformidad con las disposiciones legales citadas, la obligación de ministrar
alimentos se da en el orden siguiente:
1. Cónyuges y concubinos entre sí.
2. Padres y demás ascendientes.
3. Hijos y demás descendientes.
4. Hermanos en ambas líneas.
5. Hermanos de madre.
6. Hermanos de padre.
7. Demás colaterales hasta el cuarto grado.
Divisible: Son aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles de
cumplirse parcialmente, es divisible por que puede fraccionarse o repartirse entre
diversos deudores, si los hubiera.
207
Personal e intransmisible: Los alimentos se confieren exclusivamente a persona
determinada y se imponen también a persona determinada, ello en consideración a
su carácter de parentesco, cónyuge o concubino.
Indeterminada y variable: Los alimentos han de ser proporcionados según las
posibilidades de quien debe darlos y las necesidades de quien debe recibirlos.
Cuando los alimentos hayan sido determinados por convenio o sentencia, tendrán
un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual anual
correspondiente al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el
Banco de México, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no
aumentaron en igual proporción. Es indeterminada, primeramente porque la ley no
puede fijar un monto, dadas las múltiples necesidades del alimentista, y también en
consideración a las posibilidades de los deudores de alimentos.
Alternativa: El obligado a proporcionar alimento cumple su obligación, asignando
una pensión al acreedor alimentista o integrándolo a la familia. En caso de conflicto
para la integración, corresponde al Juez de lo Familiar fijar la manera de ministrar
los alimentos, según las circunstancias. Si el deudor se ha obligado a uno de los
hechos, o a una de dos cosas, o a un hecho o a una cosa, cumple prestando
cualquiera de esos hechos o cosas, mas no puede contra la voluntad del acreedor,
prestar parte de una cosa y parte de otra, o ejecutar en parte un hecho. El deudor
alimentista no podrá pedir que se incorpore a su familia el que debe recibir
alimentos, cuando se trate de un cónyuge divorciado que reciba alimentos de otro
o cuando haya inconveniente legal para hacer esa incorporación.
Imprescriptible: Las pensiones, las rentas, los alquileres y cualesquiera otras
prestaciones periódicas no cobradas a su vencimiento, quedarán prescritas en
cinco años, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, ya se haga el
cobro en virtud de acción real o de acción personal.
Asegurable: La finalidad de los alimentos es asegurar, la subsistencia y con ella la
vida del alimentista, por tal razón la ley, prevé el aseguramiento de los alimentos a
través de los medios necesarios para tal fin.
Sancionado su incumplimiento: Cuando el que tiene la obligación de dar alimentos
no cumple, el acreedor tiene acción para reclamarle judicialmente su
incumplimiento, en su caso el incumplimiento de la obligación de dar alimentos
queda tipificado en el Título Séptimo del Código Penal para el Distrito Federal,
Delitos que atentan contra el cumplimiento de una obligación alimentaria.
11.5 Características del derecho a recibir alimentos
208
Derecho personal e intransferible: Es un derecho personal, pues deriva de las
características propias del sujeto, precisamente por tener parentesco o ser familiar
del deudor, por esa razón es intransferible, tanto durante la vida de la persona
como por causa de muerte, tal derecho desaparece a la muerte de la persona que
tiene derecho a recibirlos, así como la muerte del deudor.
Inembargable: La naturaleza jurídica del derecho familiar y de la que gozan los
alimentos es de orden público e interés social, ello hace que los alimentos sean
inembargables. Tienen por objeto la subsistencia del alimentista y es a través de
los alimentos como se asegura su derecho a la vida, por ende no debe ser objeto
de comercio, y por supuesto, son inembargables.
Irrenunciable: No es renunciable, ni puede ser objeto de transacción. La pensión
alimenticia se fijará y asegurará conforme a lo dispuesto en los Art. 308, 314, 316 y
317.
No susceptible de compensación: La compensación se prohíbe por que no se
puede dejar a una de las partes, en este caso al alimentista, en una situación de
carecer de lo necesario para subsistir.
12. ADOPCIÓN
12.1 ANTECEDENTES HISTORICOS.- El Código de Hammurabi que se remonta a
dos mil años A. de J.C., reguló la adopción.
La adopción es una institución que tiene sus orígenes en la Indica, y de allí que la
tomaron los Hebreos, quienes con su migración la llevaron a Egipto, de donde
pasó a Grecia y luego a Roma, de donde se extendió prácticamente a todos los
países.
Es una institución jurídica de orden público mediante la cual se crea entre dos
personas vínculos de relación de paternidad y maternidad y filiación como los
existentes en la filiación legítima.
12.2 CONCEPTO.- Es un acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye
de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el
adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo entre el
adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los descendientes del adoptado.
209
12.3 Requisitos para adoptar y ser adoptado
1. Que sea benéfica para la persona que pretende adoptarse, es decir para el
adoptado.
2. Que el adoptante tenga 25 años cumplidos al momento en que el juez emita la
resolución que otorgue la adopción y tenga 17 años más que el adoptado.
3. Que el adoptante tenga solvencia económica, es decir que cuente con los
medios o recursos suficientes para proveer a la subsistencia y educación del
menor, así como todas las demás necesidades que se presenten.
4. Que exprese las razones de la adopción, el solicitante debe exponer en forma
clara y sencilla las razones de la pretensión de adoptar.
5. Que el solicitante de la adopción demuestre honestidad.
6. Que el o los adoptantes no hayan sido procesados o se encuentren pendientes
de proceso penal.
12.4 Requisitos para ser adoptado
1. El niño o niña menor de 18años:
a) Que carezca de persona que ejerza sobre ella la patria potestad.
b) Que sea declarado judicialmente en situación de desamparo o bajo tutela del
Sistema Integral de la Familia del Distrito Federal.
c) Cuyos padres o abuelos hayan sido sentenciado a la pérdida de la patria
potestad y
d) Cuyos padres o tutor o quienes ejerzan la patria potestad otorguen su
consentimiento.
2. El mayor de edad incapaz.
3. El mayor de edad con plena capacidad jurídica. A juicio del Juez de lo
Familiar y en atención del beneficio del adoptante y de la persona adoptada,
procederá la adopción.
¿Quiénes pueden adoptar?
a) Los cónyuges en forma conjunta, siempre que tengan al menos dos años de
casados
210
b) Los concubinos en forma conjunta que demuestren una convivencia
ininterrumpida de al menos dos años.
c) Las personas físicas solteras mayores de 25 años.
d) El tutor al pupilo, una vez aprobadas la cuentas de su administración.
e) El cónyuge o concubino al hijo de su compañero que ejerza de manera
individual la patria potestad y que demuestre una convivencia ininterrumpida de al
menos dos años.
12.5 Nulidad de la adopción
Será objeto de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a los preceptos
referentes a:
a) La edad del adoptado.
b) la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado.
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario,
incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de
un delito del cual hubiera sido víctima el mismo o sus padres; y
d) La adopción simultánea por más de una persona, salvo en los supuestos
permitidos por la ley.
12.6 Procedimiento para tramitar la adopción
1. Para iniciar el procedimiento de adopción se enuncia quienes deben dar su
consentimiento:
a) Quienes ejerzan la patria potestad, es obvio pensar que puede ser el padre, la
madre o ambos, así como los abuelos del menor que se pretende adoptar. En caso
de que existan estas personas y nieguen su consentimiento, la adopción caería en
uno de los supuestos de nulidad.
b) El tutor del menor que va a ser adoptado, en este caso se supone que el menor
carece de padre, por lo que se encuentra bajo el cuidado de un tutor o una
institución. En tal caso si el tutor o el Ministerio Público niegan el consentimiento,
este hecho deberá sustentarse en un razonamiento claro en el que se expongan
211
las causas de la negatividad, sin embargo el juez podrá suplir dicho consentimiento
considerando en todo momento el interés superior del menor.
c) Puede dar el consentimiento la propia persona que va a ser adoptada, siempre
que tenga más de 12 años.
2. Cumplido el requisito del consentimiento para la adopción, el adoptante deberá
acreditar entre otras cosas que cuenta con los medios suficientes para proveer a la
subsistencia y educación del menor, que tiene un modo de vida honesto, así como
que cuenta con la capacidad moral y social para procurar una familia adecuada y
estable al adoptado.
12.7 EFECTOS PARTICULARES DE LA ADOPCIÓN.- Habrá de distinguir los
efectos de la adopción simple de la adopción plena.
ADOPCION SIMPLE.- nace el parentesco civil o por adopción, pero sólo entre el
adoptante y el adoptado.
ADOPCION PLENA.- El parentesco
se
descendientes y colaterales de los adoptantes.
extiende
a
los
ascendientes,
La adopción simple o plena es un impedimento para la celebración del matrimonio
entre el adoptante y adoptado y sus descendientes.
12.8 REVOCACION.- Aparecen como causas de revocación las siguientes:
a. Ingratitud del adoptado con sus adoptantes
b. Impugnación que realice el menor dentro del año siguiente a la mayor edad.
c. Acuerdo mutuo
13. PATRIA POTESTAD
La expresión “patria potestad” proviene del latín patrias, a, um, lo relativo al padre, y
potestas, potestad.
Este nombre responde solo a la fuerza de la tradición, más que al espíritu de la
institución, que ya no es “patria” ni es “potestad”.
Actualmente la patria potestad ya no se ejerce solamente por el padre, sino que se
comparte con la madre, o a veces es exclusiva de ella, o ejercida por los abuelos.
212
LA POTESTAD, que significa poder, ya no se manifiesta como tal, sino más bien como
facultades o deberes que deben cumplirse con respecto a los descendientes.
13.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.- Es una institución jurídica que procede de la
filiación, consiste en un conjunto de facultades y deberes que la ley señala a los
ascendientes con respecto a sus descendientes y sus bienes mientras se encuentran en
su minoría de edad.
a) La patria potestad es una institución jurídica.
b) Es un efecto directo e inmediato de la filiación.
c) Ha dejado de ser o estar concentrada en el marco del poder del padre de familia.
d) Estas facultades y deberes ya no se concentran en el poder del padre de familia,
ahora la patria potestad corresponde a ambos ascendientes.
e) Es evidente que el ejercicio de la patria potestad, es decir las facultades y
deberes que implica, recaen sobre los menores hijos y sus bienes.
13.2 Objetivos y fines de la patria potestad
a. Se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos, su ejercicio queda
sujeto, en cuanto a la guardia y educación de los menores.
b. A las personas que tiene al menor bajo su patria potestad o custodia
incumbe la obligación de educarlo convenientemente.
c. Quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia,
tienen la facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta
que sirva a estos de buen ejemplo.
13.3 Sujetos de la patria potestad
Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, la ley prevé que en caso de
imposibilidad de estos la obligación recae sobre los abuelos, aunque debe
interpretarse que para el buen desarrollo físico y psicológico del menor debe
quedar restringida a una sola línea de parentesco, ya sea paterna o materna.
13.4 Características de la patria potestad
I.
Es una institución de interés público
213
II.
Es irrenunciable, precisamente por ser una institución pública es irrenunciable,
pero el numeral indica que a quienes corresponde ejercerla pueden excusarse:
A) Cuando la persona a quien corresponde ejercerla tenga 60 años
cumplidos.
B) Cuando por su mal estado de salud no pueda atender debidamente su
desempeño.
III.
Es intransferible, no se puede transferir de ninguna forma, ya sea onerosa o
gratuita, ni ser objeto de acto de comercio. No es delegable pues es un deber.
IV.
Es imprescriptible, los deberes inherentes a la patria potestad no se adquieren
ni se pierden por prescripción, quien está obligado a la patria potestad y no lo
hace, no pierde por ello el derecho de ejercerla, aun cuando la haya dejado sin
ejercicio por mucho tiempo.
V.
Es temporal, pues el cargo se ejerce sobre los menores de edad no
emancipados, dura cuanto dure la minoría de edad.
VI.
Es excusable, no es renunciable, pero aquellos a quienes corresponda ejercerla
pueden excusarse.
13.5 Terminación de la patria potestad
1. Al morir los progenitores, titulares de la misma, por lo que la patria potestad
recae sobre los abuelos, y al no haber quien la ejerza por haber muerto también
quienes deben suceder a los progenitores.
2. Con la emancipación definitiva del menor.
3. Por haber llegado el menor a la mayoría de edad, no obstante la patria potestad
se extiende cuando el menor se encuentra en estado de interdicción.
4. Cuando el que ejerce la patria potestad entrega al menor a una institución,
autorizada por la ley.
13.6 Suspensión de la patria potestad
Se suspende por:
214
1. Por ausencia de quienes deben ejercerla, siempre que sea declarada
judicialmente.
2. Por ausencia también declarada en forma, debemos considerar lo establecido en
los Artículos:
Art. 651 Si el ausente tiene hijos menores, que estén bajo su patria potestad , y na
hay ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley, ni tutor testamentario, ni
legítimo, el Ministerio Público pedirá que se nombre tutor, en los términos
prevenidos en los Art. 496 y 497
Art. 669 Pasados dos años desde el día en que haya sido nombrado
representante, habrá acción para pedir la declaración de ausencia.
3. Cuando el que ejerce la patria potestad consume alcohol, tiene el hábito del
juego, usa sustancias ilícitas sin fines terapéuticos, que producen efectos
psicotrópicos y amenazan causar algún perjuicio al menor.
4. Por sentencia ejecutoriada que imponga como pena la suspensión de la patria
potestad.
5. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o
la vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia
legal, es pariente consanguíneo o afín hasta el cuarto grado.
6. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad
competente o en convenio aprobado judicialmente.
7. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de
desamparo.
Finalmente la patria potestad se recupera cuando ha desaparecido la causa que
originó su suspensión, siempre y cuando el hijo se conserve en la minoría de edad
o se encuentre incapacitado.
El ejercicio de la patria potestad puede ser limitado en los casos de divorcio o
separación. Puede referirse a la convivencia, las visitas o en relación con los
bienes, así como a otros aspectos, debe ser decretada siempre por el Juez de lo
Familiar.
13.7 Pérdida de la patria potestad
215
Se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:
I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese
derecho.
II. En los casos de divorcio
III. En los casos de violencia familiar.
IV. En el incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días.
V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de 3
meses.
VI. Cuando el que ejerza hubiere cometido contra la persona o bienes de los hijos
un delito dolos, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoria.
VII. Cuando el que ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves.
VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se
hayan ordenado al que ejerza la patria potestad.
14. TUTELA
La palabra tutela procede del verbo latino “tueor” que quiere decir defender,
proteger, preservar, sostener o socorrer.
14.1 CONCEPTO.- Es la institución de interés público que tiene como finalidad la
representación jurídica, protección de la persona y administración de los bienes de
los menores de edad no sujetos a la patria potestad y de los mayores de edad
incapacitados.
Para Ignacio Galindo la tutela es un cargo que la ley impone a las personas
jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o
incapacitados. Es un cargo civil de interés público y de ejercicio obligatorio.
Es institución de interés público, se forma por el conjunto de normas jurídicas
protectoras, asistenciales de las personas sujetas a ella. La tutela a diferencia de la
patria potestad, que deriva de la relación paterno- filial, es una creación del
216
derecho con la finalidad de proteger a los menores e incapaces que por diferentes
circunstancias carecen de quienes ejerzan la patria potestad sobre ellos.
La tutela es un cargo de interés público del cual nadie puede eximirse
Representa jurídicamente a la persona, dado que los menores por esa condición
carecen de capacidad de ejercicio y los mayores de edad en estado de interdicción
se encuentran en la misma circunstancia.
Administra los bienes de los que están sujetos a ella.
El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando
sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la
segunda para poder gobernarse por sí mismos. Puede tener también por objeto la
representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley.
En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados. Su
ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y la educación de los menores a las
modalidades del art. 413.
14.2 Quienes son incapaces, de conformidad con la ley
Art. 450 Tienen incapacidad natural y legal:
I. Los menores de edad.
II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o
que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial,
intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse,
obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.
14.3 Sistemas tutelares
Tutela como institución familiar: El consejo de familia no es un cuerpo
permanente cuya composición sea fija, sino una reunión que se organiza, en vista
de una sesión determinada, sus miembros pueden cambiar de una sesión a otra ya
sea por efecto del desplazamiento del domicilio de uno de ellos, o por la variedad
de elecciones operadas del juez de paz, entre quienes reúnan las condiciones
necesarias para formar parte de él.
217
Este sistema ha decaído y en la actualidad se ha derogado en la propia Francia,
introduciendo la curatela y el defensor judicial.
14.4 La tutela como institución de carácter público: Este sistema se caracteriza
por que la tutela y, en consecuencia, el cuidado de la persona y de los bienes de
los incapacitados o menores de edad, son vigilados por órganos estatales, tanto
judiciales como administrativos. Corresponde a dichos órganos la organización,
vigilancia y fiscalización del tutor, la autoridad, en conclusión, tienen un papel
preponderante frente a la familia y los distintos sujetos de la tutela.
14.5 La tutela en el sistema mixto: En este sistema, acogido por nuestro país, la
tutela puede ser desempeñada tanto por familiares como por instituciones u
organismos públicos, ambos vigilados por la autoridad, pues siendo una institución
de orden público, corresponde a los entes públicos su salvaguarda, regulación y
vigilancia.
En este sistema la tutela es desempeñada idealmente por personas físicas a través
de tutores y curadores, siempre mediante la intervención tanto del juez de lo
Familiar como del Consejo Local de Tutelas y de Ministerio Público.
14.6 Características de la tutela
1. Es una institución de interés público.
2. Es irrenunciable, pues por disposición de la ley quien es llamado a desempeñar
la tutela no puede renunciar al cargo sino por causa legítima aceptada por el juez
en los casos de que la ley prevé, por ello, el que rehusare su desempeño será
responsable de los daños y perjuicios que de su negativa resulten al incapacitado.
3. Es temporal, pues dura, en el caso de los menores de edad, hasta cumplir 18
años. Si la tutela es sobre un mayor incapacitado, se ejercerá mientras dure la
incapacidad.
4. Es excusable: Siendo la tutela irrenunciable, la ley señala los casos en que las
personas se pueden excusar para ejercerla.
Pueden excusarse de ser tutores;
I. Los servidores públicos.
II. Los militares en servicio activo.
218
III. Los que tengan bajo su patria potestad tres o más descendientes.
IV. Los que por su situación socioeconómica, no puedan atender a la tutela sin
menoscabo de su abstinencia;
V. Los que por el mal estado habitual de su salud, no puedan atender debidamente
a la tutela.
VI. Los que tengan 60 años cumplidos.
VII. Los que tengan a su cargo otra tutela o curaduría.
VIII. Los que por su inexperiencia en los negocios o por causa grave, a juicio del
juez, no estén en aptitud de desempeñar convenientemente la tutela.
5. Es un cargo unitario. Significa que sólo puede tener un tutor a la vez. Sólo se
ejercerá por un tutor, excepto cuando por concurrir circunstancias especiales en la
persona del pupilo o de su patrimonio
6. Es un cargo remunerado. El tutor tiene derecho a una retribución sobre los
bienes del incapacitado y ésta la podrá fijar, en términos generales el ascendiente
o extraño que conforme a derecho lo nombre en su testamento, pero para los
tutores legítimos y dativos se fijará al juez. Sin embargo, para la retribución es
indispensable considerar lo siguiente:
Art. 586 En ningún casi bajará la retribución del cinco, ni excederá del 10 por ciento
de las rentas liquidadas de dichos bienes.
Art. 587 Si los bienes del incapacitado tuvieren un aumento en sus productos,
debido exclusivamente a la industria y diligencia del tutor, tendrá derecho a que se
le aumente la remuneración hasta un veinte por ciento de los productos líquidos.
La calificación de aumento se hará por el juez, con audiencia del curador.
Art. 588 Para que pueda hacerse la retribución de los tutores el aumento
extraordinario que permite el artículo anterior, será requisito indispensable que por
lo menos en dos años consecutivos haya obtenido el tutor la aprobación absoluta
de sus cuentas.
Art. 589 El tutor o tutores no tendrán derecho a remuneración alguna, excepto en
los casis de tutela cautelar, y restituirá lo que por este título hubiese recibido, en los
siguientes casos:
I. Si ambos tutores fuesen separados del cargo, y
II. Si contraviniese lo dispuesto en el artículo 159.
Si sólo uno fuese separado, el otro recibirá la totalidad de la retribución.
7. Es posterior a la declaración del estado de interdicción, tiene que ser
declarado previamente por el juez en los términos dispuestos en el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF); derivado de dicha
resolución se conferirá el tutor.
219
Art. 462 Ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare en los
términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, el
estado y grado de capacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella.
8. Es sustitutiva de la patria potestad: Esta característica se desprende del
hecho de que sólo entran bajo tutela los menores o mayores de edad incapaces
que, por diferentes circunstancias, no estén sujetos a la patria potestad.
14.7 Sujetos de la tutela
Sujetos a quienes beneficia la tutela:
1. Los mayores de edad incapacitados, dado el estado de incapacidad en que se
encuentran, necesitan del auxilio de un tutor.
2. Los menores de edad son sujetos a la tutela
cuando por diversas
circunstancias no están sometidos a la patria potestad, con excepción de la tutela
interina, en la que pudiera darse el caso de que el menor sujeto a ella también esté
sometido a la patria potestad o a una tutela general.
Con las salvedades que la propia ley establece, como el menor de edad
emancipado que por el hecho de la emancipación adquiere la capacidad para
administrar sus bienes, aunque siempre requerirá, mientras esté en la minoría de
edad, un tutor para atender sus asuntos judiciales, así como para enajenar o
hipotecar sus bienes.
Sujetos que ejercen la tutela
I. La persona física: Podrán desempeñar el cargo de tutor o curador hasta de tres
incapaces, si estos son hermanos o coherederos o legatarios de la misma persona,
puede nombrarse un solo tutor o curador a todos ellos, aunque sean más de tres.
II. Las persona morales pueden ejercer la tutela en términos de lo señalado en el
art. 456 bis. Las personas morales que no tengan finalidad lucrativa y cuyo fin
primordial sean la protección y atención a las personas a que se refiere el art. 450.
Podrán desempeñarse como tutores del número de personas que su capacidad lo
permita.
14.8 Clases de tutela
220
Tutela cautelar: El nombramiento de un tutor o tutores y sus sustitutos que hacen
de una persona con capacidad, en escritura pública, quienes se encargarán de su
persona y en su caso de su patrimonio, en previsión de su futura incapacidad. Los
nombramientos sólo podrán otorgarse ante notario público y se hará constar en
escritura pública, donde se haga constar la designación, podrá contener
expresamente las facultades u obligaciones a las que deberá sujetarse la
administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo estas:
I.
Que el tutor
tome decisiones convenientes sobre el
tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado.
II.
II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución
en los términos de este Código.
El tutor cautelar que se excuse de ejecutar la tutela, pierde todo derecho a lo que le
hubiere dejado por testamento del incapaz.
Tutela testamentaria: El nombramiento de tutor que hace en su testamento, e que
ejerce la patria potestad, para aquellos sobre quienes la ejerce, incluso al hijo
póstumo.
Tutela legítima: Aquella que en ausencia de tutores cautelares y testamentarios
recae en las personas que la ley indica expresamente.
La ley señala tres tipos de tutela legítima:
a) Tutela legitima de menores de edad, cabe distinguir dos casos:
1. Cuando no hay tutor cautelar ni testamentario, y por supuesto no hay quien
ejerza la patria potestad.
2. Cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio.
b) Tutela legitima de mayores de edad incapacitados. Al efecto de este tipo de
tutela se desempeñará conforme a lo siguiente:
1° La tutela del cónyuge declarado en estado de interdicción corresponde legítima
y forzosamente al otro cónyuge.
2° Cuando haya dos o más hijos, será preferido el que viva con ellos.
221
3° Siendo varios los que están en el mismo caso, el juez elegirá la que le parezca
más apto.
4° Los padres son de derecho tutores de sus hijos solteros, cuando estos no
tengan hijos para desempeñar la tutela y deberán ponerse de acuerdo respecto de
quien de los dos ejercerá el cargo.
5° A falta de los anteriores, serán llamados a ella sucesivamente los abuelos, los
hermanos del incapacitado y demás colaterales.
Tutela legítima de los menores en situación de desamparo: La ley coloca a los
menores en situación de desamparo bajo la tutela de la institución autorizada que
los haya acogido, quien tendrá las obligaciones, facultades y restricciones previstas
para los demás tutores.
Se entiende por expósito al menor que es colocado en una situación de
desamparo, por quienes conforme a la ley estén obligados a su custodia,
protección y cuidado y no pueda determinarse su origen.
Tutela dativa: Es impuesta legalmente por las instituciones públicas o privadas,
autorizadas a los menores de edad acogidos, no sujetos a la patria potestad y que
carecen de tutela cautelar, testamentaria o legítima.
14.9 Inhábiles para desempeñar la tutela
Los menores de edad
Los mayores de edad que por alguna circunstancia se encuentran bajo tutela
Quienes hayan sido removidos de otra tutela por haberse conducido mal en su
ejercicio.
Los que por sentencia que cause ejecutoria hayan sido condenados a la privación
de la tutela e inhabilitados para ejercerla.
El que haya sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso.
Los que no tenga modo honesto de vivir.
222
Los que al momento de deferirse la tutela tengan pleito pendiente con el
incapacitado.
Los deudores del incapacitado en cantidad considerable, a juicio del juez, salvo
que quien nombre tutor testamentario lo haya hecho conociendo la deuda y lo haya
aclarado expresamente al hacer el nombramiento.
Los jueces, magistrados y demás funcionarios o empleados de la administración de
justicia o del Consejo Local de Tutelas.
Los servidores públicos que por razón de sus funciones tenga responsabilidad
pecuniaria actual o la hayan tenido y no la han cubierto.
Quien padezca enfermedad que le impida el ejercicio de la tutela.
Los demás a quienes la ley lo prohíba.
14.10 Garantías que deben prestar los tutores.
Prenda o hipoteca.
Fianza.
Otro medio suficiente autorizado por la ley.
Tratándose de garantía prendaria, se depositarán las cosas dadas en prenda en
una institución de crédito autorizada para recibir depósitos y, a falta de ella, se
depositarán en poder de persona de notoria solvencia y honorabilidad.
14.11 Desempeño de la tutela
El tutor que va a administrar bienes podrá desempeñar la tutela una vez que haga
otorgado las garantías suficientes para asegurar el buen desempeño de la
administración de los bienes del pupilo, cuando el juez le haya discernido del cargo
y se le haya nombrado un curador, salvo que se trate de la tutela ejercida por una
persona física o una institución autorizada que haya acogido al menor en situación
de desamparo.
223
Si el tutor entra a ejercer la administración de los bienes sin que se le haya
nombrado curador, será responsable de los daños y perjuicios que cause al
incapacitado, y además será separado de la tutela.
14.12 Obligaciones y contenido de la tutela
Obligaciones respecto de la guarda del menor: La primera obligación es la de
alimentar y educar al incapacitado.
Art. 538 Los gastos de alimentación, educación y asistencia de la persona sujeta a
tutela deben regularse a manera de que nada le falte, según su posibilidad
económica.
Art. 539 Cuando el tutor entre en el ejercicio de su cargo, el juez fijará, con
audiencia de aquél, la cantidad que haya de invertirse en los alimentos, educación
y asistencia de la persona.
14.13 Extinción de la tutela
La tutela se extingue:
I. Por la muerte del pupilo o por que desaparezca su incapacidad.
II. Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por
reconocimiento o por adopción.
14.14 Entrega de los bienes de la tutela
El tutor, sus herederos o su representante, al extinguirse la tutela, deben entregar
todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan,
conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada. L a
entrega de los bienes se deberá hacer en sus respectivos casos:
I. Tratándose de los menores, cuando alcancen la mayoría de edad.
II. Al menor emancipado, respecto de los bienes que conforme a la ley pueda
administrar.
III. A los que entren al ejercicio de la patria potestad.
IV. A los herederos de la persona que estuvo sujeta a la tutela
224
V. Al tutor que lo sustituya en el cargo.
15. DEL CURADOR, LOS CONSEJOS DE VIGILANCIA Y EL JUEZ FAMILIAR
15.1 El curador: Jurídicamente, entendemos por curador a la persona física o
moral, sin fines de lucro, que protege la menor y vigila la administración de los
bienes que el tutor tiene a su cargo.
15.2 Nombramiento del curador
El derecho de nombrar curador lo tienen las personas siguientes:
a) Todos los que tiene derecho de nombrar tutor, lo tienen también para
nombrar curador.
b) También podrán nombrar curador por sí mismos, con aprobación judicial, los
menores que hayan cumplido 16 años, al menos que el juez tenga causa justa para
no aprobarlo.
c) Los menores de edad emancipados, por razón de matrimonio.
15.3 Consejo Local de tutelas
Es el órgano de vigilancia en información coadyuvante de las autoridades
administrativas y judiciales competentes, en lo relativo al ejercicio de la tutela.
Cada consejo local de tutelas está compuesto por un presidente y dos vocales, que
durarán un año en el ejercicio de su cargo, serán nombrados por el Jefe de
gobierno del Distrito Federal, o por quien él autorice al efecto, o por los jefes
Delegacionales.
15.4 Las obligaciones del Consejo Local de Tutelas
I. Formar y remitir a los jueces de lo familiar una lista de las personas de la
localidad que, por su aptitud legal y moral puedan desempeñar la tutela.
II. Velar por que los tutores cumplan sus deberes, especialmente en lo que se
refiere a la educación y asistencia, dando aviso al juez de lo Familiar de las faltas u
omisiones que notare.
225
III. Avisar al Juez de lo Familiar cuando tenga conocimiento de que los bienes del
incapacitado están en peligro.
IV. Investigar y poner en conocimiento del Juez de lo Familiar qué incapacitados
carecen de tutor, con el objeto de que se hagan los respectivos nombramientos.
V. Cuidar con especialidad de que los tutores cumplan la obligación que les impone
la fracción II del Art. 537
VI. Vigilar el registro de tutelas, a fin de que sea llevado en distinta forma.
15.5 Jueces de lo familiar
Son las autoridades encargadas exclusivamente de intervenir en los asuntos relativos
a la tutela. Ejercerán una sobrevigilancia sobre los actos del tutor.
16.- PATRIMONIO FAMILIAR
16.1 CONCEPTO.- Se le define como la institución de orden e interés público cuyo
objeto es afectar los bienes suficientes para proteger económicamente a la familia
y a sostener el hogar. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la
organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a la
alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. La familia
tiene derecho de disfrutar de vivienda digna y decorosa, la ley establecerá los
instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar el objetivo.
16.2 Características del Patrimonio familiar
a) Es inembargable: Los bienes que constituyen al patrimonio familiar quedan
exceptuados de embargo por ser de interés público.
b) Es inalienable: Se constituye mediante bienes destinados a un fin social
determinado, para proteger a la familia y favorecer su desarrollo; en consecuencia
se ha de asegurar los medios necesarios para su subsistencia, los cuales no
pueden ser enajenados por los beneficiarios.
c) No es susceptible de gravamen: Los bienes pertenecientes al patrimonio
familiar no pueden ser afectados con carga o gravamen alguno.
226
d) Es imprescriptible: Quiere decir que la propiedad de los bienes que integran el
patrimonio familiar no puede ser adquirida por el transcurso del tiempo. Sobre
ellos no puede operar la prescripción positiva.
e) Es único: Cada familia puede construir sólo un patrimonio.
f) Sólo puede construirse el patrimonio de la familia con bienes sitos en el lugar
donde esté domiciliado el que lo constituya.
g) Es traslativo de propiedad: La constitución del patrimonio de familia hace
pasar la propiedad de los bienes al que quedan afectados, a los miembros de la
familia beneficiaria, el número de integrantes de la familia determinará la
copropiedad del patrimonio, señalándose los nombres y apellidos de los mismos al
solicitarse la constitución del patrimonio familiar.
16.3 Valor de los bienes afectos al patrimonio
El valor de los bienes afectos al patrimonio familiar será la cantidad resultante de
multiplicar el factor 10 950 por el importe de tres salarios mínimos generales diarios
vigentes en el D. F. en la época en que se constituya el patrimonio.
16.4 Personas que pueden constituir el Patrimonio familiar
a) La madre, el padre, ambos.
b) Cualquiera de los cónyuges, ambos
c) Cualquiera de los concubinos, ambos
d) La madre soltera, el padre soltero, ambos
e) Los abuelos, las abuelas, las hijas, los hijos
f) Cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente
a la familia.
16.5 Formas de extinción del patrimonio familiar
I.
Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos.
II.
Cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un año la casa que
debe servir de morada
III.
Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia,
de que el patrimonio quede extinguido.
IV.
Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo forman
V. Cuando tratándose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las
autoridades mencionadas en el Art. 735 se declare jurídicamente nula o
rescindida la venta de estos bienes
227
17. LA LEGISLACIÓN MEXICANA Y LA AUTORIZACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y LA MATERNIDAD SUSTITUTA O GESTANTE.
En el ámbito del derecho civil mexicano, el Código Civil para el Distrito Federal,
autoriza el empleo de las técnicas de reproducción asistida en los artículos 325, 326 y
329, pero, no regula el supuesto se la maternidad sustituta como motivo de la
intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación.
Así mismo varias Entidades de los Estados Unidos mexicanos regulan esta práctica.
17.1 El derecho a la procreación como un derecho más de la personalidad.
Se hace referencia al derecho de procreación, como un derecho más de la
personalidad y a la maternidad “sustituta”, mal denominada “maternidad subrogada”.
El autor Ernesto Gutiérrez y Gonzáles que el término Derecho de la Personalidad,
contiene y rebasa al término derechos humanos, conforme a las razones:
1.- Los Derechos Humanos aparecen por razones políticas.
2.- Los Derechos Humanos surgen con un ámbito muy restringido de defensa de los
seres humanos cuando son atacados en algunas de las consideraciones de sí
mismos, pero sólo por ataques del gobierno.
3.- Los Derechos Humanos en nuestro país, cuando son violados, solo generan que la
propia autoridad creada supuestamente para la defensa de estos derechos, haga al
funcionario violador una “recomendación”.
4.- Los Derecho Humanos solo son para proteger, relativamente los derechos de los
seres humanos y de ahí lo de los Derechos Humanos.
Los Derechos de la personalidad se hacen extensivos, a todas las personas sean
físicas, sean inmateriales o morales como se les dice.
5.- Los Derechos Humanos en gran medida se han identificado con las garantías
individuales, ya que estas son un límite al poder del Estado, del gobernante que no
respeta al particular gobernado y solo se puede buscar un respeto jurídico válido de
esas garantías individuales a través del juicio de Amparo.
6.- El juicio de Amparo para proteger a las garantías individuales, solo se puede pedir
ante el Estado Federal a través de los funcionarios judiciales federales.
228
La violación a los Derechos de la personalidad, al ser tan amplios y generosos, se
protege por toda clase de funcionario judicial, sea federal, sea de las entidades
federativas, de tal manera que un ataque a estos derechos, permite demandar al
ofensor, ya ante un juez federal, ya ante uno del fuero común de las entidades
federativas según corresponda.
I.- El artículo 4 constitucional, y el Derecho a la Procreación
Artículo 4 constitucional: protege el derecho de toda persona a decidir de manera libre,
informada y responsable el número de descendientes que tendrá y el espaciamiento
entre el nacimiento de uno de otro.
El derecho a la procreación conlleva el derecho de toda persona de tener la posibilidad
tanto física como jurídica de lograr su reproducción sexual por cualquier medio o
medios aportados por los avances de la ciencia y la tecnología, en el supuesto que no
pueda lograrlo por la unión sexual con otra persona, esto es, la posibilidad que pueda
lograrlo mediante el empleo de los avances de la medicina en el ámbito de la
reproducción humana, como lo son las técnicas de reproducción asistida y la
intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación.
En el ámbito Internacional el Derecho Reproductivo se consagró en el Programa de
Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada
en el Cairo, Egipto.
17.2 El Derecho a la Procreación
El empleo de las técnicas de reproducción asistida, como de ser necesaria la
intervención de una segunda mujer en el proceso de la gestación, los anteriores
supuestos solo han sido regulados y autorizados por una minoría de las Entidades
Federativas que conforman a Estados Unidos Mexicanos.
17.3 Concepto de Derecho a la Procreación
El derecho a la procreación puede conceptuarse como EL BIEN JURÍDICO
CONSTITUIDO POR LAS PROYECCIONES PSÍQUICAS Y FÍSICAS DEL SER
HUMANO POR MEDIO DE LAS CUALES EJERCE SU DERECHO A
REPRODUCIRSE POR MEDIO DE LA UNIÓN SEXUAL CON OTRA PERSONA O
BIEN SI ELLO NO FUERA POSIBLE MEDIANTE EL EMPLEO DE LAS TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA, Y EN SU CASO, LA INTERVENCIÓN DE UNA
SEGUNDA MUJER EN EL PROCESO DE LA GESTACIÓN DE ACUERDO A LA
NORMATIVIDAD APLICABLE Y A LOS REQUISITOS QUE SE ESTABLEZCAN EN
CADA ÉPOCA Y REGIÓN.
Es un bien Jurídico constituido por una proyección psíquica y física del ser humano.
229
Consiste en el deseo que tiene un ser humano de reproducirse por medio de la unión
sexual con otra persona y de no ser posible mediante el empleo de técnicas de
reproducción asistida o de ser necesaria la intervención de una segunda mujer durante
el proceso de gestación.
De acuerdo a la normatividad aplicable y a los requisitos que se establezcan en cada
época y región.
El Derecho a la procreación, se encuentra subyacente en el derecho protegido
constitucionalmente, en el artículo 4, segundo párrafo de la Carta Magna; lo anterior
constituye un fenómeno social, antropológico, filosófico, médico, etc., en la mayoría de
las Entidades Federativas del Estado Mexicano, pero, no de naturaleza jurídica, pues
mientras el ordenamiento respectivo, de cada una de ellas no sancione esa proyección
humana, la misma no habrá de adquirido la verdadera calidad de Derecho de
Personalidad.
17.4 La maternidad sustituta y el contrato de arrendamiento de matriz o también,
llamado arrendamiento de útero.
I.- La maternidad sustituta, mal denominada “Subrogada”; se define como: Acto
jurídico en virtud del cual hay una substitución admitida o establecida ipso jure, de
pleno derecho, por la ley, en el derecho de un acreedor, por un tercero que paga la
deuda, o bien presta al deudor fondos para pagarla, permaneciendo idéntica e
invariable la relación obligatoria.
II.- Elementos de existencia y requisitos de validez, del acto jurídico, ya sea unilateral
o bilateral.
A partir del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, en materia común, y
para toda la República en Materia Federal, conocido como Código Civil de 1928 en el
Capítulo I, titulado “Contratos” ubicado en el libro Cuarto de este Ordenamiento,
titulado “De las obligaciones”, en su Primera Parte, llamado “Fuentes de las
obligaciones en general” y en su título Primero, llamado “Fuentes de las Obligaciones”
se estableció por primera vez, en un Ordenamiento civil mexicano, en el artículo 1794,
los elementos de existencia del contrato, en los términos siguientes: “Para la
existencia del contrato se requiere”:
I.- Consentimiento
II.-Objeto que pueda ser materia del contrato.
En el artículo 1795, el legislador de 1928, estableció por separado los elementos de
existencia del contrato, la hipótesis de invalidez del mismo, como sigue:
230
Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:
I.- Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas.
II.- Por vicios del Consentimiento
III.- Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito.
IV.- Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley
establece.
“La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el
error, el dolo, la violencia, la lesión, la incapacidad de cualquiera de los autores del
acto, produce la nulidad relativa del mismo”.
Considerando que los Códigos Civiles mexicanos de 1870 y 1884, a semejanza del
Código Civil de 1804 más conocido como Código Napoleón, establecían en una sola
norma diferentes hipótesis, a las que se denominaban condiciones del contrato.
El Código Civil para el Distrito Federal y Baja California, de 1870, en el artículo 1395,
se establecía el respecto que:
Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes condiciones:
I.- Capacidad de contrayentes
II.- Mutuo Consentimiento
III.-Objeto lícito
IV.- Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley.
El consentimiento, de acuerdo con el autor Ernesto Gutiérrez y González.
“…. El acuerdo de dos o más voluntades que tienden a crear, transferir, conservar,
modificar o extinguir efectos de Derecho, y es necesario que esas voluntades tengan
una manifestación exterior”.
De los actos unilaterales, la manifestación de una sola voluntad es suficiente para
producir consecuencias de derecho.
El objeto posible puede tener tres significados a propósito de todo acto bilateral, el
primero como objeto directo: se relaciona con las funciones que tiene dicho acto
jurídico, así verbigracia cuando se trata de convenio en sentido amplio, se refiere a
las funciones que este tipo de acto bilateral tiene como son: Crear, transferir o
transmitir, conservar, modificar o extinguir efectos jurídicos. En su segundo
231
significado del vocablo objeto está relacionado con el sentido indirecto del convenio
que puede consistir en una prestación de dar, o de hacer o de no hacer de ahí que el
objeto directo viene a ser objeto indirecto; el tercer significado está relacionado con la
cosa que se va a entregar a través de la conducta de dar.
Diversas conductas, en las que se traduce la prestación dar “cosa”
Ésta puede consistir, conforme al artículo 2011, del Ordenamiento en cita, en:
I.
II.
III.
IV.
En la traslación de dominio de cosa cierta
En la entrega temporal del uso o goce de cosa cierta
En la restitución de cosa ajena, o
En el pago de cosa debida
17.5 Requisitos que debe cumplir la “cosa”, para que se considere un objeto
posible del acto jurídico:
1.- Existir en la naturaleza:
Ser identificada en a la naturaleza a través de pertenecer a un género o ser especie
de uno, aun cuando físicamente no exista al momento de celebrarse el acto jurídico,
verbigracia, en el contrato de esperanza o de futuros.
2.- Estar determinada o ser determinable:
La cosa debe estar individualizada a través de conocerse su calidad y/o su número o
ambos lo que determina a su vez la transmisión de su dominio o propiedad.
3.- Estar dentro del comercio:
Una cosa está en el comercio cuando puede ser objeto de apropiación, de acuerdo
con las leyes físicas y/o jurídicas.
Elementos de existencia y requisitos de validez, del contrato de arrendamiento de
matriz o de útero:
Esto deberán de hacerlo sobre las bases de un acuerdo de voluntades al que se ha
dado en denominar como “contrato de arrendamiento o alquiler de la matriz o útero”.
17.6 El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de
arrendamiento de matriz o útero.
Deberá darse un acuerdo de voluntades en la especie, entre las personas que
solicitan el empleo de las técnicas de reproducción asistida y la segunda mujer, que
acepta ser inseminada con el material genético de los cónyuges o concubinos o de la
mujer soltera o de solo uno de ellos, a efecto de llevar a buen término el producto de la
232
inseminación, y luego de ello, el hacer entrega del nuevo ser humano de manera
inmediata o cuando así se lo soliciten los progenitores.
17.7 El “objeto disponible”, como elemento de existencia del contrato de
arrendamiento de matriz o útero.
El arrendamiento es un contrato mediante el cual las partes contratantes se obligan
recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a
pagar por ese uso o goce un precio cierto.
17.8 Elementos de existencia y requisitos de validez del contrato de
presentación de servicios.
Los elementos de existencia del contrato de servicios son: El consentimiento, y el
objeto posible: y sus requisitos de validez: La capacidad de las partes: La forma
establecida por el legislador; el objeto, motivo o fin lícitos, y una voluntad libre de
vicios.
El consentimiento, como elemento de existencia del contrato de prestación de
servicios.
Se define como el acuerdo de las voluntades, entre la persona que solicita la
prestación de un servicio de la más variada naturaleza, siempre que no violenten el
orden jurídico establecido o las buenas costumbres, por parte de otra persona, que
tiene las características físicas, técnicas o profesionales para desempeñar el servicio,
a cambio de una retribución.
17.9 El “objeto posible”, como elemento de existencia del contrato de
presentación de servicios.
El contrato de prestación de servicios tiene como objeto indirecto por parte del
prestador del servicio la prestación y conducta de hacer y por parte de quien solicita el
servicio la prestación de dar una cosa consistente en la transmisión de una
transmisión que puede ser dinero u otro bien fungible llamado honorario. Los
Ordenamientos en comento, disponen en su artículo 1827, que:
“El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser:
I.- Posible
II.- Lícito
La maternidad sustituta y el contrato de prestación de servicios de gestación o
gestacional.
233
El contrato de prestación de servicios de gestación o gestacional, como acto jurídico
bilateral de carácter formal, sólo presenta dos elementos existencia: Al
consentimiento, y un objeto posible física y jurídicamente.
18. VIOLENCIA FAMILIAR
La familia como grupo social primario, es la encargada de brindar protección a sus
integrantes, por ello le corresponde velar por el desarrollo y formación de sus
miembros, particularmente es obligación de los padres educar a sus hijos en la
armonía, el respeto, la tolerancia y la aceptación de los demás, asó como
brindarles apoyo sólido para asegurar que se integran a la sociedad, ya mayores
de edad como ciudadanos respetuosos de los demás, de la autoridad y de la ley.
18.1 CONCEPTO.- Entendemos por violencia familiar a todo aquel acto u omisión
intencional, dirigida a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal,
psicoemocional o sexualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera
del domicilio familiar, y que tiene por defecto causar daño.
18.2 Clases de violencia y maltrato
1. Violencia física y maltrato físico: A todo acto intencional en que se utilice
alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o
causar daño a la integridad física del otro.
2. Violencia y maltrato psicoemocional: A todo acto u omisión consistente en
prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos, amenazas,
celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias.
3. Violencia económica: A los actos que implican control de ingresos, el
apoderamiento de los bienes propiedad de la otra persona, la retención,
menoscabo, destrucción o desaparición de objetos, documentos personales,
bienes, valores, derechos o recursos económicos de la pareja o de un integrante
de la familia.
4. Violencia y maltrato sexual: A los actos u omisiones, cuyas formas de
expresión pueden ser inducir a la realización de prácticas sexuales no deseadas o
que generen dolor, practicar la celotipia para el control, manipulación o dominio de
la pareja y que genere un daño.
234
18.3 Análisis de la violencia familiar como problema jurídico y social
La violencia familiar y la violencia de género se presentan en todos los estratos
socioeconómicos, pero ciertamente la miseria o pobreza extrema, que causan
depresión, angustia y deterioro de la vida social y personal, se puede identificar no
como causa directa de la violencia, aunque sí como determinante de la violencia.
La violencia al interior del núcleo familiar lastima mucho más que la violencia
infligida por extraños, ya que en la violencia al interior de la familia se vive con el
enemigo, la padecen todos los integrantes de la familia, las principales víctimas
son los hijos y, sobre todo, los menores de edad.
18.4 VIOLENCIA FAMILIAR COMO DELITO
Art. 200 A quien por acción u omisión ejerza cualquier tipo de violencia física,
psicoemocional, sexual, económica, patrimonial o contra los derechos
reproductivos que ocurra o haya ocurrido dentro o fuera del domicilio o lugar que
habite, en contra de:
I. El o la cónyuge, el o la ex- cónyuge, la concubina. Ex-concubina, el concubinario
o ex–concubinario.
II. El pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin límite de
grado, o el pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado.
III. El adoptante o adoptado; y
IV. El incapaz sobre el que se es tutor o curador.
V. La persona con la que se haya constituido sociedad en convivencia.
Se le impondrá de uno a seis años de prisión, pérdida de los derechos que
tenga respecto de la víctima, incluidos los de carácter sucesorio, patria
potestad, tutela y alimentos, y se decretarían las medidas de protección
conforme a lo establecido por este Código y el Código de Procedimientos
Penales, ambos para el Distrito Federal.
Art. 200 bis. El delito al que se refiere el artículo anterior se perseguirá por
querella, excepto cuando:
I. La víctima sea menor de edad, incapaz o no tenga la capacidad de comprender
el significado del hecho.
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II. La víctima presente una discapacidad sensorial, física o mental, total, parcial,
temporal o permanente.
III. (Derogada)
IV. La víctima sea una mujer en estado de embarazo, o durante los 3 meses
posteriores al parto.
V. Se cometa con la participación de dos o más personas.
VI. Se cometa con el uso de armas de fuego o punzocortantes.
VII. Se deje cicatriz permanente en alguna parte del cuerpo.
VIII. Se tengan documentados antecedentes o denuncias de violencia familiar
cometidos contra la víctima; y
IX. Exista imposibilidad material de la víctima de denunciar.
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19. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.- Conteste correctamente las siguientes
preguntas:
1. ¿Qué es la familia?
2. ¿cuáles son las etapas de la familia?
3. ¿Qué es la familia sindiásmica?
4. ¿para Bonnecase qué es el derecho familia?
5. ¿cuáles son los sujetos del derecho familiar?
6. ¿Qué artículo constitucional habla sobre la familia?
7. ¿qué son los esponsales?
8. ¿cuáles son los impedimentos para contraer matrimonio?
9. ¿Qué es el divorcio?
10. ¿Cuáles son las sociedades de convivencia?
11. ¿Qué entiendes por filiación legitima?
12. ¿Qué es la afiliación artificial?
13. ¿qué es la legitimación?
14. ¿cuáles son las características de los alimentos?
15. ¿cuáles son los requisitos para ser adoptado?
16. ¿cuáles son las causas de la nulidad de la adopción?
17. ¿Qué es la patria potestad?
18. ¿cuáles son las formas de extinción del patrimonio familiar?
19. ¿Qué es la violencia familiar?
20. ¿Cuáles son las clases de violencia?
237
GLOSARIO
A
Aborto.- Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas.
Puede constituir eventualmente un delito
Abrogar.- tr. Der. Abolir, derogar. Ejemplo: Abrogar una ley, un código.
Abstracto.- (Del lat. abstractus). Adj. Que significa alguna cualidad con exclusión del sujeto
Acepción.- Sentido en que se puede tomar una palabra o expresión y que, una vez aceptado
y reconocido por el uso, se expresa en los diccionarios a través de la definición.
"en los diccionarios las acepciones de cada palabra suelen ir numeradas; algunas palabras
tienen sólo una acepción"
Acreedor.- [persona] Que tiene derecho a pedir que se cumpla una obligación, especialmente
que se le pague una deuda.
ADN- Sigla de ácido desoxirribonucleico, proteína compleja que se encuentra en el núcleo de
las células y constituye el principal constituyente del material genético de los seres vivos.
Ámbito.- Espacio comprendido dentro de ciertos límites reales o imaginarios.
Analogía.- Relación de semejanza entre cosas distintas.
Anarquía.- Ausencia total de estructura gubernamental en un Estado
Antagonismo.- Incompatibilidad, oposición o rivalidad entre personas, opiniones o ideas
Antecedente.- Que antecede en el tiempo o en el espacio a otra cosa o persona que se toma
como referencia.
Antenupcial.- adj. Que precede a la boda o se hace antes de ella.
Antijurídico.- adj. Que es contrario al derecho o las leyes
Arbitrario.- Que depende solamente de la voluntad o el capricho de una persona y no
obedece a principios dictados por la razón, la lógica o las leyes
Atemperar.- Calmar, moderar o hacer más suave o menos intensa la fuerza de una cosa
Autocracia.- Régimen político en el que una sola persona gobierna sin someterse a ningún
tipo de limitación y con la facultad de promulgar y modificar leyes a su voluntad.
Autónomo.- Que goza de autonomía, que no depende de otra cosa para su existencia
Avocado.- llamar así un juez o tribunal superior la causa que se litigaba en otro inferior
Axiológico.- Disciplina filosófica que estudia los valores de las cosas. Teoría crítica de los
valores
238
B
Bilateral.- De las dos partes, lados o aspectos que se consideran, que tienen relación con una
cosa o que están afectados por sus consecuencias.
C
Caducidad.- Pérdida de la validez o efectividad de un documento, ley, derecho o costumbre,
generalmente por el paso del tiempo.
Causalidad.- relación entre causa y efecto
Cigoto.- Célula que resulta de la unión de las células sexuales masculina y femenina y a partir
de la cual se desarrolla el embrión de un ser vivo.
Coactivo.- Que tiene fuerza de apremiar u obligar, o que implica o denota coacción
Codificación.- Reunir leyes o normas en un código.
Coercible.- Que puede ser coercido.
Colectivo.- Conjunto de personas que tienen problemas e intereses comunes.
Concubinato.- Hecho de vivir juntas y tener relaciones sexuales dos personas sin estar
casadas entre sí.
Concurrencia.- Acción de concurrir distintas personas, sucesos o cosas en un mismo lugar o
tiempo.
Consanguíneo.- adjetivo [persona] Que es pariente natural de otra por descender de los
mismos antepasados.
Consecución.- Acción de conseguir
Consecuencia.- Hecho o acontecimiento derivado o que resulta inevitable y forzosamente de
otro.
Constitución.- Ley suprema que existe en nuestro país compuesta de dos partes conocidas
como parte dogmática y parte orgánica.
Contencioso.- Que es objeto de litigio.
Contradictorio.- Que implica o conlleva contradicción.
Convencionalismo.- Expresión, fórmula o acto basados en ideas generalizadas que, por
comodidad o conveniencia social, se tienen como verdaderos.
Copula.- Unión completa de los gametos en los protozoos.
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Correlativo.- Que tiene o indica correlación.
Corrupción.- Acción y efecto de corromper.
Crimen.- Delito grave.
Cuasidelito.- Der. Acción dañosa para otro, que uno ejecuta sin ánimo de hacer mal, o de la
que, siendo ajena, debe uno responder por algún motivo.
D
Decreto.- m. Decisión de un gobernante o de una autoridad, o de un tribunal o juez, sobre la
materia o negocio en que tengan competencia
Derogar.- tr. Abolir, anular una norma establecida, como una ley o una costumbre.
Desacato.- Falta del debido respeto a los superiores.
Desentrañar.- tr. Averiguar, penetrar lo más dificultoso y recóndito de una materia.
Despotismo.- Autoridad absoluta no limitada por las leyes.
Disyuntivo.- f. Alternativa entre dos cosas, por una de las cuales hay que optar.
Doctrina.- Conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por
una persona o grupo. Doctrina cristiana, tomista, socialista.
Dogmático.- Der. Dicho de un método expositivo: En las obras jurídicas, que se atiene a
principios doctrinales y no al orden y estructura de los códigos. Se usa en contraposición
a exegético.
E
Ejecución.- Der. Dicho de un método expositivo: En las obras jurídicas, que se atiene a
principios doctrinales y no al orden y estructura de los códigos. Se usa en contraposición
a exegético.
Emancipación.- Acción y efecto de emancipar o emanciparse
Ente.- lo que es, lo que existe o puede existir
Equidad.- justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva
Esclavitud.- f. Sujeción excesiva por la cual se ve sometida una persona a otra, o a un
trabajo u obligación
Exégesis.- f. Explicación, interpretación.
Extinguible.- que se puede extinguir o terminar
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Extraterritorialidad.- f. Derecho o privilegio fundado en una ficción jurídica que considera el
domicilio de los agentes diplomáticos, los buques de guerra, etc., como si estuviesen fuera del
territorio donde se encuentran, para seguir sometidos a las leyes de su país de origen.
F
Facultad.- f. Poder, derecho para hacer algo
Fecundación.- f. Acción y efecto de fecundar.
Ficción.- f. Der. La que introduce o autoriza la ley o la jurisprudencia en favor de alguien;
como cuando al hijo concebido se le tiene por nacido
G
Gestacional.- adj. Med. Perteneciente o relativo a la gestación (‖ embarazo).
H
Herencia.- f. Conjunto de bienes, derechos y obligaciones que, al morir alguien, son
transmisibles a sus herederos o a sus legatarios.
Hermenéutica.- f. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos
sagrados.
Heterónomo.- adj. Dicho de una persona: Que está sometida a un poder ajeno que le impide
el libre desarrollo de su naturaleza.
Heterosexual.- Se dice de la relación erótica entre individuos de diferente sexo.
Hipérbole.- f. Ret. Figura que consiste en aumentar o disminuir excesivamente aquello de que
se habla.
Hipótesis.- f. hipótesis que se establece provisionalmente como base de una investigación
que puede confirmar o negar la validez de aquella.
Homogéneo.- adj. Perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales
caracteres.
Homosexualidad.- f. Inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo.
I
Ilícito.- que se encuentra fuera del derecho
Inalienable.- que no se puede enajenar
Incesto.- m. Relación carnal entre parientes dentro de los grados en que está prohibido el
matrimonio.
241
Incoercible.- que no puede ser coercido
Inconformable.- que no se conforma
Indefectible.- adj. Que no puede faltar o dejar de ser.
Infamante.- adj. Que causa deshonra.
Intersubjetivo.- adj. Que sucede en la comunicación intelectual o afectiva entre dos o más
sujetos.
Intrínseco.- adj. Íntimo, esencial
Irrenunciable.- adj. Dicho de una cosa: A la que no se puede o no se debe renunciar.
Irretroactividad.- f. Falta de retroactividad, que no se le puede dar efecto retroactivo en su
aplicación
J
Jerarquía.- f. Gradación de personas, valores o dignidades.
Jurisconsulto.- m. En lo antiguo, intérprete del derecho civil, cuya respuesta tenía fuerza de
ley.
Jurisprudencia.- f. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de
sentencias concordes.
L
Legado.- m. Disposición que en su testamento o codicilo hace un testador a favor de una o
varias personas naturales o jurídicas.
Legislación.- Conjunto de leyes de un país o de un estado
Legislador.- que legisla, que hace leyes
Lenocinio.- Persona que explota sexualmente a otras personas
M
Máximum.- Del lat. máximum, lo más grande)
Monógamo.- adj. Casado con una sola mujer
N
Nonato.- Del Latín, non natus, no nacido aún.
242
Nulidad.- vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo
O
Oponible.- que se puede oponer o enfrentar
P
Personería.- aptitud o representación legal
Postulado.- m. Proposición cuya verdad se admite sin pruebas y que es necesaria para servir
de base en ulteriores razonamientos.
Póstumo.- adj. Que sale a la luz después de la muerte del padre o autor. Hijo póstumo. Obra
póstuma.
Prerrogativa.- f. Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en
orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante
Pretensor.- que pretende
Procreación.- acción y efecto de engendra, multiplicar una especie
Progenitor.- Pariente en línea recta ascendente de una persona, el padre y la madre
Promulgar.- Der. Publicar formalmente una ley u otra disposición de la autoridad, a fin de que
sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria.
Psicosomático.- adj. Psicol. Que afecta a la psique o que implica o da lugar a una acción de
la psique sobre el cuerpo o al contrario.
Psíquico.- adj. Psicol. Que afecta a la psique o que implica o da lugar a una acción de la
psique sobre el cuerpo o al contrario.
Pupilo.- Del latín pupillus, dim. De pupus, niño
R
Rescisión.- terminar anticipadamente o dar por terminado algo
S
Sancionar.- Autorizar o aprobar una ley
Sevicia.- trato cruel de una persona a otra generalmente al cónyuge
Sincrónico.- adj. Ling. Se dice de las leyes y relaciones internas propias de una lengua o
dialecto en un momento o período dados.
Subyacer.- intr. Dicho de una cosa: Estar oculta tras otra.
243
Supremo.- adj. Que no tiene superior en su línea.
Supra.- elem. compos. Significa 'arriba' o 'encima de'.
T
Taxativa.- adj. Der. Que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias.
Teleología.- f. Fil. Doctrina de las causas finales.
Teleológico.- adj. Fil. Perteneciente o relativo a la teleología
Terminología.- f. Conjunto de términos o vocablos propios de determinada profesión, ciencia
o materia.
Tesis.- f. Conclusión, proposición que se mantiene con razonamientos.
U
Unilateral.- adj. Que se refiere o se circunscribe solamente a una parte o a un aspecto de
algo.
V
Vinculatorio.- que une una cosa con otra
Vitalicio.- Que tiene duración durante la vida de algo o alguien
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BIBLIOGRAFÍA
ELEMENTOS DEL DERECHO CIVIL MEXICANO. DE PINA, Rafael.
Volumen I, Editorial Porrúa, 2000.
DERECHO CIVIL, SANCHEZ Márquez, Ricardo.
Tercera Edición, Editorial Porrúa, 2007.
INSTITUCIONES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL. CARNELUTTI, Francesco
Primera Serie, Volumen 5, Editorial Oxford 1999.
DERECHO CIVIL, PLANIOL & RIPERT,
Primera Serie, Volumen 8, Editorial Oxford, 1999.
CONSTITUCION POLITICA DE LO ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
CODIGO CIVIL DEL ESTADO DE QUERETARO.
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL ESTADO DE QUERETARO.
LEY PARA LA FAMILIA DEL ESTADO DE HIDALGO.
LEY DE PROCEDIMIENTOS FAMILIARES PARA EL ESTADO DE HIDALGO.
CODIGO CIVIL FEDERAL.
CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES.
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