un valioso aporte para el proceso de familia mendocino

UN VALIOSO APORTE PARA EL PROCESO DE FAMILIA MENDOCINO.
LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
por BARBARA GISELA GONZALEZ*
INTRODUCCIÓN.
La legislación proyectada de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes y de la familia para la Provincia de Mendoza 1 en su libro III, Título III,
Capítulo II, arts. 151 a 156, introduce en el juicio común la “audiencia preliminar”, fijando
la oportunidad procesal de su desarrollo, sus objetivos, consecuencias para el caso de
incomparecencia de las partes y/o de sus apoderados o patrocinantes con facultades
suficientes, las formalidades de su celebración, la posibilidad de conciliación y caso
contrario, el acuerdo sobre el procedimiento.
Este trabajo de investigación tiene como finalidad demostrar los valiosos aportes que tal
institución procesal brinda a las cuestiones familiares, y cuales serían las herramientas
necesarias para lograr una mejor y eficiente administración de justicia.
Ahora bien, para que la audiencia preliminar resulte provechosa, se requiere de un cierto
protagonismo del juez. No se trata, por lo tanto, de un instituto procesal que pueda
introducirse sin más en un ordenamiento vigente en un determinado lugar, sino que para
lograr los frutos que se espera de ella, deben cumplirse tareas previas, como hacer un
análisis de cada realidad; emprender las reformas que resulten necesarias para que su
implementación permita a cada magistrado intervenir y dirigir adecuadamente la audiencia;
y también presentar la reforma de manera tal que se alcance un cambio de mentalidad y la
predisposición de los jueces y de los abogados para hacerle rendir los frutos, superando las
corruptelas.2
UBICACIÓN O ETAPA EN LA QUE DEBE REALIZARSE LA AUDIENCIA
PRELIMINAR.
En este orden de ideas, corresponde primeramente ubicar tal como está estructurada en la
ley proyectada, esta audiencia preliminar.
En cualquier ordenamiento procesal podemos distinguir claramente tres etapas o estadios
en que se desenvuelve el proceso. Una llamada introductoria, integrada por una serie de
actos, tales como demanda, contestación, reconvención, ofrecimiento de prueba y oposición
de excepciones; a la cual le sigue el traslado para asegurar el principio de bilateralidad o
contradicción. Luego una segunda etapa que es la probatoria, en donde se produce la prueba.
Y finalmente una etapa conclusional, en la cual encontramos el dictado de la sentencia que
dirime el conflicto. Eventualmente podemos tener una etapa impugnativa, constituida por
los recursos y una de ejecución de sentencia.
Si observamos la ley en análisis, la audiencia preliminar debe fijársela en una etapa
intermedia entre la introducción y la probatoria, toda vez que el artículo 151 dispone que
contestado el traslado de la demanda o reconvención en su caso, o vencidos los plazos para
hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que no se haya declarado la cuestión
* Abogada (UNCuyo). Mediadora con especialización en mediación familiar (Universidad
Aconcagua). Curso de Posgrado en Derecho Procesal Familiar- aprobado- (UNCuyo).
Curso de Posgrado de Las situaciones de hecho en el Derecho de Familia- aprobado,
(UNCuyo). Especialización y Maestría en Magistratura y Gestión Judicial (UM)- concluida,
tesina en elaboración-. Secretaria de Audiencias del Primer Tribunal de Gestión Judicial de
Familia de la Provincia de Mendoza.
1
Proyecto de reforma de la ley 6354 elaborado por la cátedra de Derecho de Familia de la Facultad de
Derecho de la UNCuyo bajo la dirección de Aída Kemelmajer de Carlucci. Fue presentado en la Cámara de
Diputados a través de los diputados Nélida Negri, Sonia Carmona, María Rosa Lemos, Raúl Vicchi, Andrés
Marín, Florencia Seoane, Edgardo Pintos y Martha Yazenco. Actualmente se encuentra en trámite (expediente
Nº 59.467).
2 Barrios de Angelis, Dante: Audiencia preliminar: sistema y método, L.L. 1988-A-1067, ap. VI. 7.5
pág. 1
de puro derecho, el Juez fijará una fecha para realizar la audiencia preliminar. Esta técnica
legislativa es más proclive a la lealtad y la igualdad de las partes.
En conclusión, siguiendo el razonamiento antes expuesto de dividir el proceso en distintos
estadios procesales en que aquél se desarrolla tendríamos: una etapa introductoria, a la que
le sigue la audiencia preliminar, la probatoria y la conclusional.
Por su inserción en el libro III, Título III, Capítulo II, se aplica a las causas que tramitan por
el Juicio Común, es decir, aquellas a todas las causas, salvo las que deban tramitarse
mediante procedimiento cautelar o especial (art. 139).
CONTENIDO DE UNA AUDIENCIA PRELIMINAR
Las principales funciones de la audiencia preliminar son:
1) Conciliadora (exclusión del proceso);
2) Saneadora (saneamiento del proceso, depuración de cuestiones no referidas al mérito);
3) Establecer el objeto del proceso y de la prueba (función abreviadora); y
4) Ordenadora, justamente por el Tribunal respecto del futuro desarrollo del proceso, en
especial tomando medidas relativas al diligenciamiento de la prueba (ver el artículo 156
"Acuerdo sobre el procedimiento").
Función conciliadora
Se trata de una función que tiende a lograr el avenimiento total o parcial de las diferencias
que separan las recíprocas posiciones de las partes 3 . Por lo tanto, en caso de lograrlo,
produce el efecto de excluir el proceso o a anticipar su fin.
Puede ser que en la función conciliadora intervengan profesionales especiales, excluyendo
al juez de tal tarea; o que sea el magistrado el que ejercite la función.
Los autores de la proyectada ley para la Provincia de Mendoza, admiten la posibilidad de
que sea un conciliador profesional- mediador- el que actúe en la etapa preprocesal en
determinadas causas (acciones referidas a alimentos definitivos, tenencia, visitas o sus
modificaciones, cuestiones patrimoniales que se susciten entre los integrantes de uniones de
hecho- incluida la atribución del hogar familiar); pero dentro del proceso consideran
conveniente que sea el juez quien desarrolle esta función, sobre todo, como lo proponen, si
se trata de un juez activo, que en un acto triangular junto a las partes y sus abogados, en
franca y leal colaboración, procure una solución al conflicto.
Se considera al mecanismo conciliatorio en esta oportunidad clave del desarrollo
procedimental, cuando aún no se ha transitado la etapa probatoria, siendo llamado a rendir
grandes frutos en la solución autocompuesta por las mismas partes, bajo el estímulo del
juez4.
Debe tenerse en cuenta que la función conciliadora del tribunal no se limita a invitar
meramente a las partes a llegar a un acuerdo, sino que en ello el juez debe tener un mayor
protagonismo, incluso proponiendo formas conciliatorias, lo que no importa
prejuzgamiento. Los magistrados deberán desplegar todos sus recursos persuasivos para
lograr que las partes, pese al diferendo que las ha llevado al juicio, alcancen un mutuo
entendimiento; y en tal sentido, más allá de las destrezas naturales que los jueces puedan
tener, es de mucha utilidad conocer técnicas de comunicación, comprender el lenguaje
gestual o los modos de abordaje del conflicto5.
Función Saneadora
Como dice Berizonce, la audiencia preliminar tiene por genuina función "purgar" el
proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado,
posibilitando que el objeto procesal ingrese a la fase probatoria y decisoria purificado y
exento de irregularidades; sin perjuicio de que se adosen otras actividades (como el intento
conciliatorio, la determinación de los hechos y de las pruebas)6. Es decir, el tribunal, en
ejercicio de la función saneadora, debe procurar corregir o subsanar los vicios, defectos u
omisiones a fin de que el proceso pueda avanzar a las etapas subsiguientes sin riesgos de
nulidades posteriores.
3
Berizonce, Roberto O.: La audiencia preliminar: un acto esencial del proceso (A propósito del flamante
ordenamiento procesal rionegrino), L.L. 1988-E-754, ap. V, 1, a, 1).
4
Berizonce, Roberto O.: La audiencia preliminar: un acto esencial del proceso (A propósito del flamante
ordenamiento procesal rionegrino), L.L. 1988-E-754, ap. II.
5
Díaz de Vivar, Elisa y Vila, Rosa: Menos fojas y mejor Justicia (A propósito del art. 360 del código
procesal), E.D. 168-1001, ap. IV.
6
Berizonce, Roberto O.: Op. cit, L.L. 1988-E-754, ap. II.
pág. 2
Con relación a las excepciones previas, el proyecto de ley aporta una solución más
conveniente y práctica al no incluir en la audiencia preliminar su trámite y resolución, sino
que las mismas sean resueltas con anterioridad a la misma.
Por tal motivo, y para evitar supuestos en que debe suspenderse o prorrogarse la audiencia
(lo que implica un ahorro temporal para la fijación de audiencias), resulta preferible que
estas defensas previas se tramiten y resuelvan con anterioridad a la audiencia preliminar.
De tal forma se llegaría a la misma sin ningún problema de índole formal ni cabría por tal
motivo su suspensión o prórroga.
Alegación de hechos nuevos
También destaco la conveniencia de que los hechos nuevos- siempre que sean relevantes
para la decisión del litigio- se aleguen y se ofrezca la prueba respectiva en oportunidad de
la audiencia preliminar, por cuanto en esa audiencia se fija, en definitiva el objeto del
proceso y de la prueba y se emite pronunciamiento sobre los medios de prueba ofrecidos;
caso contrario habría que hacer un trámite específico para estos hechos nuevos, con los
inconvenientes que ello implicaría.
Reajuste de las pretensiones
Destacando el lenguaje jurídico utilizado en el proyecto de ley en comentario, y siguiendo a
Barrios de Angelis quien prefiere utilizar el término "reajuste" de las pretensiones que los
de "delimitación" o "fijación" de las mismas, ya que en la demanda y contestación ya existe
un primer ajuste7; resulta necesario, en el caso de no lograrse una conciliación total, y al
tener que continuar el proceso, a través de esta función se procura el reajuste de las
pretensiones y oposiciones articuladas en los escritos constitutivos, es decir, determinar o
precisar cuáles son los verdaderos intereses o reclamos de las partes.
Reajuste de los hechos
Se trata de una función que procura determinar los hechos que son conducentes o útiles
para la solución del litigio; y dentro de ellos, distinguir aquellos sobre los que existe
acuerdo de partes, de aquellas sobre los que las mismas mantienen controversia. Ello
permitirá precisar las pruebas que deben producirse sobre los hechos conducentes que
realmente han quedado controvertidos, y rechazar aquellas que resulten inadmisibles,
innecesarias, inútiles o inconducente.8
Ofrecimiento de pruebas
Lo más adecuado y lo que mejor condice con el principio de buena fe y lealtad procesal, es
que todas las pruebas sean ofrecidas, en todos los juicios, en los escritos de demanda,
reconvención y sus contestaciones; y con relación a la prueba documental, que la misma como ocurre en la mayor parte de los ordenamientos procesales- sea acompañada al
proceso en esas oportunidades si las partes la tienen a su disposición9.
Y no sólo es conveniente que las pruebas se ofrezcan en los escritos introductorios, sino
también que al ofrecerlas se indique qué hechos se pretende acreditar a través de las
mismas (especialmente tratándose de la testimonial). Ello permitirá al tribunal cumplir más
adecuadamente con la función de reajuste o fijación de los hechos y determinar las pruebas
a producir.10
Pronunciamiento sobre los medios de prueba
Fijados ya los hechos sobre los que existe discrepancia o controversia entre las partes, el
juez deberá precisar las pruebas que resulten necesarias para acreditar tales hechos, y
rechazar aquellas que resulten inadmisibles, innecesarias, inútiles o inconducentes.
Lógicamente, para que el juez pueda emitir pronunciamiento sobre los medios de prueba
ofrecidos por las partes (ya sea para producirlos en la misma audiencia o con posterioridad)
resulta necesario que las partes hayan ofrecido la prueba con anterioridad.
Comparecencia a la audiencia preliminar del Juez y de las partes.
7
Barrios de Angelis: Audiencia preliminar: sistema y método, L.L. 1988-A-1067, ap. VI.3.
Sinceradas las posturas, reconocidos determinados hechos y documentos en presencia del juez, es él quien
determinará dentro de ese marco, si hay prueba superflua o sobreabundante. Y al desplegar el juez esta
actividad no prejuzga, sino que opina respecto del modo de acreditación de determinado hecho y descarta
aquello que demora inútilmente el proceso (Díaz de Vivar, Elisa y Vila, Rosa: Menos fojas y mejor Justicia (A
propósito del art. 360 del código procesal), E.D. 168-1001, ap. IV)
9
Loutayf Ranea, Roberto G.: La audiencia preliminar. El proceso por audiencia, J.A. 1992-I-812, ap. IV, 2,
a).
10
Dice Gaibrois que una cuestión que la reforma al Código Nacional (ley 24.573) no ha legislado es la
circunstancia de que, bajo la aplicación estricta del nuevo régimen estatuido, las partes deberían poner de
manifiesto cuáles de las pruebas ofrecidas corresponden a cada uno de los hechos introducidos, situación esta
sumamente ardua de llevar a cabo y en algunos casos peligrosamente dudosa en su legalidad (Gaibrois, Luis
M.: El comienzo de la oralización del proceso civil, a raíz de la sanción del nuevo art. 360 del Código
Procesal Civil, J.A. 1997-II-813, ap. VII in fine).
8
pág. 3
El artículo 154 del proyecto de ley textualmente dispone “que la audiencia preliminar se
realizará en la fecha y hora señaladas con la presencia de las partes y de sus abogados. Si
las partes no comparecieren, la audiencia podrá celebrarse con la sola asistencia de sus
letrados. Si se tratare de apoderados expresamente facultados por sus mandantes, podrán
conciliar el conflicto; caso contrario, sólo podrán acordar sobre el procedimiento a seguir,
fijando los hechos controvertidos y la prueba para acreditarlos, conforme lo dispone en el
artículo 156. La audiencia será presidida por el Juez, quien podrá delegar esta función en
el Secretario, Prosecretario, Secretario de Audiencias u otro funcionario judicial con título
de abogado, si la audiencia se realizara en horario vespertino.”
No comparto la solución propuesta, dado que la presencia del juez, por el protagonismo
que le cabe en el curso de la audiencia, resulta esencial. Siendo preocupación de las
legislaciones (y de los doctrinarios) en que ello ocurra así, y que no se desvirtúe su
verdadero sentido cayendo en delegación de funciones o que se convierta a la audiencia en
algo meramente formal11.
Siguiendo otros Códigos de Procedimiento, propongo a los relatores del proyecto, que lo
más conveniente es que el mismo juez que debe decidir el asunto sea el que tome la
audiencia preliminar (sobre todo si en la misma se desarrolla actividad instructoria). Sin
embargo, como principio y salvo disposición en contrario, en los supuestos de ausencia o
impedimento temporario del titular, podría dirigir válidamente la audiencia el juez
subrogante o interino.
En cuanto a la presencia de las partes, el artículo 153 al disponer que la incomparecencia
de alguna de las partes, sin acreditar justa causa, obliga al funcionario que presida la
audiencia a fijar los hechos controvertidos a propuesta de la/s parte/s que se encuentren
presentes, y faculta al Juez para presumir la veracidad de los hechos invocados por la parte
que hubiere concurrido, teniendo dicha presunción especial valor en oportunidad de
pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y al momento de resolver de
dictar sentencia, ha preferido regular la asistencia de las partes a la audiencia preliminar
como una carga procesal, con consecuencias desfavorables para el supuesto de inasistencia
injustificada, incentivando con acentuado rigor la concurrencia.
Es que resulta preferible la presencia personal de las partes, que son las principales
interesadas en el litigio, asistidas- lógicamente- por sus letrados, ya que ciertos actos
procesales no pueden ser llevados a cabo por sus letrados, tales como el dispuesto en el inc.
4 del art. 156; y sólo en supuestos excepcionales hacerlo a través de sus representantes.
Debe tenerse en cuenta que, conforme ya se destacó, para que resulte provechosa la
audiencia preliminar, es necesario que tanto los magistrados como los abogados concurran
a ella con conocimiento pleno del expediente, de la documentación acompañada, y del
aspecto jurídico en debate.
La actuación de los jueces, partes y abogados en la audiencia preliminar es una
circunstancia que puede contribuir a lograr una justicia más efectiva. El contacto directo y
personal entre el juez y los litigantes y profesionales, dicen Elisa Díaz de Vivar y Rosa Vila,
tiene gran trascendencia para el justiciable: es importante y pacifica sentirse escuchado; y
muchas veces esa posibilidad de expresarse frente al magistrado en presencia de la otra
parte, sirve para redimensionar el conflicto; además, en muchos supuestos en esta audiencia
es cuando las partes se conocen y conversan por primera vez sobre su conflicto12.
Han sido diversas las consecuencias establecidas para la inasistencia injustificada de las
partes a la audiencia preliminar, por citar un ejemplo, en el Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica la presencia del juez para dirigir la audiencia es esencial, so riesgo de
invalidez en caso contrario, y de comprometer la responsabilidad funcional del magistrado
(art. 95), también resulta importante la presencia personal de las partes (salvo supuestos
excepcionales en que se permite que comparezcan a través de representantes), regulado
como una carga procesal, con consecuencias muy severas para el caso de incomparecencia:
así, al actor, se lo tendrá por desistido del proceso; y si es el demandado el que no asiste, se
tendrá por cierto los hechos afirmados por el actor sobre los que no exista prueba en
11
Como señalaban Colerio y Rojas, a la audiencia preliminar introducida por ley 24.573 al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, al no tener los magistrados tiempo disponibles en oportunidad de su sanción,
se está ante "el peligro latente de caer en la delegación o en una audiencia meramente formal, desvirtuando así
el sentido de la reforma" (Colerio, Juan Pedro, y Rojas, Jorge Armando: La ley de mediación obligatoria y las
modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, L.L. 1996-A-1205, ap. IV).
12
Díaz de Vivar, Elisa y Vila, Rosa: Menos fojas y mejor Justicia (A propósito del art. 360 del código
procesal), E.D. 168-1001, ap. III.
pág. 4
contrario, salvo los supuestos de cuestiones de orden público, de derechos indisponibles, o
de asuntos en que no está permitida la prueba de confesión (art.300)13.
En opinión contraria a la ley proyectada, Kielmanovich considera que la inasistencia a la
audiencia preliminar no puede considerarse como un hecho a partir del cual podría inferirse
o deducirse el hecho objeto de la prueba, pues la incomparecencia de la parte a la audiencia
ninguna relación guarda con la materia o sustancia de la prueba, desde que el vínculo que
se quería establecer entonces (sin norma expresa que así lo señalare) entre la inasistencia y
los hechos objeto de la prueba, sería notoriamente artificial y extraño a esa relación que
lógica y normalmente debe aunar a un hecho indicador con otro hecho, el hecho indicado,
según reglas de la experiencia común y científica del magistrado. Concluye que hubiera
preferido la fijación de una multa para compeler a las partes a asistir, sin que, por lo
expuesto, sea apropiado establecer, en ausencia de norma que así lo autorice, que la
inasistencia pueda ser considerada como prueba en contra, teniendo en cuenta que tal
comportamiento no aparecería como un indicio en el contexto antes descripto14.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Esta audiencia fue regulada originariamente en el derecho austríaco, luego se extendió en el
alemán y aún al italiano. No fue del todo desconocida en nuestra legislación procesal en el
orden nacional, ya que si nos remontamos a la ley 14.237 del año 1953, que modificó
parcialmente el antiguo Código de Procedimientos de la Capital Federal, se establecía que
el juez, dentro de los 10 días siguientes del auto de apertura a prueba, debía convocar a las
partes a una audiencia a fin de que se establezcan los hechos articulados acerca de los
cuales versaría la prueba de acuerdo a la demanda, contestación, reconvención o
contestación de ambas. La audiencia se celebraba en presencia del juez, quien en definitiva
fijaba los hechos. Esta norma fue derogada a los tres años de su sanción, toda vez que tuvo
en general poco acatamiento por parte de los jueces, quienes no concurrían a la audiencia, y
un demostrado desinterés por el lado de los litigantes que se limitaban, como nos recuerda
Eisner, a presentar un pliego por cada lado conteniendo o ratificando sus afirmaciones
liminares.
Por su parte, la ley 22.434 introdujo al actual Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (ley 17.754), el artículo 125 bis, hoy derogado por la reforma de la ley 25.488.
Este artículo contenía un símil de la audiencia preliminar. El juez debía tomar
personalmente la prueba confesional bajo sanción de nulidad, pero en la misma audiencia
debía ejercer ciertos deberes y facultades que le otorgaba el Código, a saber: a)
el saneamiento del proceso, a fin de evitar nulidades; b) invitar a las partes a una
conciliación; c) interrogar a las partes sobre las circunstancias conducentes a la
averiguación de la verdad; d) reajustar las pretensiones; y e) requerir que se desista de la
prueba innecesaria.
Finalmente, la audiencia preliminar tuvo recepción en nuestra legislación procesal en el
orden nacional con la sanción de la ley 25.573 que la incorpora al artículo 360, no
asignándole ningún nombre, sino identificándola como una audiencia. La designación como
audiencia preliminar la formula la ley 25.488 que modifica el artículo 360, disponiendo que
la presencia del juez en dicha audiencia es indelegable y que la misma no se llevará a cabo
si no está presente, a cuyo efecto las partes dejarán constancia en el libro de asistencia.
ORALIDAD Y ESCRITURA. EL PROCESO POR AUDIENCIA.
Al respecto ha existido un movimiento pendular entre la oralidad y la escritura en el
procedimiento judicial. En el sistema escritural los actos procesales se desarrollan
mediante escritos, es decir, la actividad procesal es manifestada mediante la expresión
gráfica de la escritura. En cambio, en el tipo procesal oral, hay prevalencia de la palabra
sobre la escritura, y los actos procesales se realizan a viva voz 15 . Existen tipos, que
podríamos llamar eclécticos o intermedios, como es el llamado sistema mixto, en que
algunos actos se realizan en forma escrita y otros en forma oral; o la denominada oralidad
actuada, en el que la actividad procesal se desarrolla en forma oral, pero se documenta en
actas que reproducen lo ocurrido. En realidad, difícilmente se da en los hechos un proceso
puramente oral o puramente escrito; lo común, entonces es un sistema mixto, con
predominio en unos casos de la escritura, y en otros de la oralidad. Cada sistema tiene sus
13
De los Santos, Mabel: Aspectos procesales de la Ley de Mediación y Conciliación 24.573, J.A. 1996-III683, ap. III.
14
Kielmanovich, Jorge L.: Consecuencias que se derivan de la incomparecencia a la audiencia preliminar,
J.A. 1996-III-745, ap. III y IV.
15
Couture, Eduardo J,.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Bs. As., Depalma, 1993, pág. 199.
pág. 5
ventajas y desventajas, pero la eficiencia de cada uno, sobre todo si se trata del tipo oral,
depende de la manera como sea implementado, y en especial que se ponga en
funcionamiento con un número suficiente de jueces- con cierta experiencia-, cuya presencia
durante el proceso resulta de vital importancia para que la oralidad brinde sus frutos.
Como señala Peyrano, “la realidad manda”, y una serie de problemas (exigencias de una
judicatura especializada, creación de un mayor número de tribunales, onerosidad connatural
al juicio oral, etc) han conspirado contra la implantación de la oralidad, ya en forma
absoluta o restringida, pudiéndose comprobar que las buenas intenciones que tuvieron
algunos codificadores locales al imponer la forma oral como trámite apto para ventilar con
mayor celeridad ciertas cuestiones, no se ha concretado; y más aún, en muchos casos el
proceso oral montado se ha convertido en algo mucho más lento que el escrito.16
La moderna orientación es la de implementar un proceso mixto, en el que los actos
procesales de demanda y contestación se realicen en forma escrita, dado que requieren una
particular coherencia y consecuente serenidad en quienes concurren a realizarlos; en
cambio, la actividad probatoria debe desarrollarse siguiendo los postulados de la oralidad17.
CONCENTRACIÓN E INMEDIACIÓN.
Actualmente existe consenso en que el procedimiento debe ser mixto. Algunas
legislaciones han consagrado un sistema con predominio de la escritura (tradicional), como
es el de raigambre hispánica, y que han seguido gran parte de los países latinoamericanos
(cuyas etapas principales son: demanda, contestación, período de prueba, alegatos y
sentencia). Otras legislaciones han instaurado un proceso con estructura adecuada a un tipo
oral (cuyas etapas principales son: demanda, contestación, audiencia o audiencias de prueba
y alegatos, sentencia).
Pero, si nos detenemos a analizar cada uno de estos tipos se puede advertir que existe en
ambos prácticamente coincidencia con relación a los actos que se realizan en forma escrita
y los que transcurren en forma oral; la diferencia entre uno y otro sistema radica
principalmente en la vigencia o no de la concentración y la inmediación, sobre todo en la
etapa probatoria: así, la recepción de la prueba en un proceso de tipo oral se concentra en
una audiencia (denominada de prueba, de vista de causa, de debate, etc), en la que resulta
esencial la presencia del tribunal; en cambio, en el proceso tradicional se fija un periodo de
prueba, y normalmente no está presente el juez en oportunidad de recibirse cada uno de los
medios probatorios.
Para implementar un sistema mixto, en donde rija la inmediación y la concentración, luego
de un sistema tradicional o escritutario, es necesario contemplar todas las circunstancias
que resulten necesarias para que el mismo pueda funcionar adecuadamente.
Como enseña Clemente Díaz (bajo el seudónimo de Carlo Carli), la “reforma procesal no
debe consistir en poner vino nuevo en odres viejos, sino en preparar nuevas vasijas que
contenga los vinos nuevos”18
1). En primer lugar, como en el nuevo sistema el juez es el protagonista esencial del
proceso, y se exige su presencia personal en las audiencias, ello supone la necesidad de un
mayor número de tribunales que los que requiere el proceso tradicional, y no sólo es
necesario un aumento considerable del número de jueces, sino que debe preferirse a
personas experimentadas.19
Criticable es que el artículo 154 de la ley proyectada disponga que la audiencia preliminar
será presidida por el Juez, quien podrá delegar esta función en el Secretario, Prosecretario,
Secretario de Audiencias u otro funcionario judicial con título de abogado, si la audiencia
se realizara en horario vespertino.
2). En segundo lugar, es necesario también un cambio de mentalidad, tanto de los jueces
como en los profesionales del derecho y la comunidad en general20: es conveniente que los
jueces ejerciten plenamente todas las atribuciones que les brinda el ordenamiento jurídico
para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional; y los profesionales deben entender y
valorar como correcta y conveniente esa forma de ejercitar la Magistratura, como también
deben ellos mismos adaptarse al nuevo sistema procesal, y no pretender, consciente o
16
Peyrano, Jorge W.: El Proceso Civil; Bs. As., Astrea, 1978, págs. 327/328.
Peyrano, Jorge W.: El Proceso Civil; Bs. As., Astrea, 1978, págs. 329; Lascano, David: Exposición de
Motivos al llamado Proyecto Lascano, Revista de Derecho Procesal, director Hugo Alsina, 1954, 2° Parte,
pág. 138; Gozaíni: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Ediar, 1992, tomo I, volumen I, pág. 338.
18
Carli, Carlo: La demanda civil, Lex 1973, pág. 342.
19
Morello, Augusto M.: Justicia y Eficiencia: el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, J.A.
1988-I-878.
20
Morello, Augusto M.: Al final de una época, La Plata, Librería Editora Platense, 2001, pág. 150.
17
pág. 6
inconcientemente, que todo siga como antes volviendo a las antiguas prácticas, sin perder
de vista que su función consiste esencialmente en ser un auxiliar de la Justicia.21
Favoreciendo el cambio de mentalidad en los juristas, el artículo 155 del proyecto dispone
que si se logra la autocomposición que permite alcanzar la solución del conflicto planteado,
los honorarios de los abogados serán regulados como si el juicio hubiera tramitado todas las
etapas hasta la sentencia.
LA AUDIENCIA PRELIMINAR COMO FORMA DE ACERCAR LA INMEDIACIÓN
Y LA ORALIDAD.
La audiencia preliminar puede funcionar tanto en un proceso que se desarrolla por
audiencias (con predominio de la oralidad), como en un proceso escritutario tradicional22;
pero en este último supuesto, constituye una forma de acercar a este tipo de proceso un
cierto grado de concentración e inmediación.23
Pero para la implementación de la audiencia preliminar, y en donde tengan efectiva
vigencia los principios ut supra mencionados, resultan necesarios también aumento del
número de jueces y cambio de mentalidad de los operadores del derecho. Por ello, advierte
Arazi que, antes de implementar una medida, como es el caso de la audiencia preliminar, es
necesario ver si ella puede cumplirse eficazmente.24
EL CONOCIMIENTO DEL EXPEDIENTE COMO PRESUPUESTO PARA QUE
RESULTE FRUCTÍFERA LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
La primera condición para que pueda funcionar adecuadamente la audiencia preliminar es
que tanto el juez como los letrados, tengan un acabado conocimiento del expediente.25
El juez debe intervenir activamente en la audiencia preliminar, y el conocimiento del
expediente, le permitirá aclarar junto a las partes y los profesionales los hechos litigiosos, la
prueba que resulte pertinente y conducente, y desarrollar, en general, las demás actividades
previstas. Pero las actividades propias de la audiencia preliminar también exigen que los
abogados conozcan el expediente, porque ello les permitirá evaluar la conveniencia o no de
las fórmulas conciliatorias, como también definir, en su caso, qué hechos están reconocidos,
cuáles controvertidos, cuáles pruebas son pertinente, cuáles conducentes, etc.26
PRINCIPIOS PROCESALES QUE INSPIRAN A LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
La audiencia preliminar constituye la aplicación de diversos principios procesales.
a) El principio de inmediación: este principio establece que debe existir un contacto
personal y directo del juez con las partes y con los actos de adquisición de las
pruebas, a fin de que aquél pueda llegar a conocer adecuadamente los intereses en
litigio y la verdad de los hechos alegados27. Este principio inspira a la audiencia
preliminar en cuanto se requiere la presencia del juez en la misma para que ella
resulte eficaz a los fines perseguidos.
b) El principio de celeridad: con este principio se procura abreviar en el tiempo el
desarrollo y definición de la causa, es decir, se busca la pronta terminación de los
litigios28.
c) El principio de economía procesal: a este principio se lo define como la aplicación
de un criterio utilitario en la realización empírica del proceso con el menor desgaste
posible de la actividad jurisdiccional, o como dice Eisner, este principio busca
obtener la mayor eficiencia en la administración de justicia con ahorro de tiempo,
erogaciones y energía jurisdiccional.
21
Díaz de Vivar, Elisa y Vila, Rosa: Menos fojas y mejor Justicia (A propósito del art. 360 del código
procesal), E.D. 168-1001.
22
Berizonce, Roberto O.: La audiencia preliminar: un acto esencial del proceso(A propósito del flamante
ordenamiento procesal rionegrino), L.L. 1998-E-754, ap. VI in fine.
23
Etcheberry de Quintabani: La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad, J.A. 1993-I-775, ap. V.
24
Arazi, Roland: Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24.573, L.L. 1996-A- 1254, ap. II.
25
Colerio, Juan Pedro y Rojas, Jorge Armando: La ley de mediación obligatoria y las modificaciones al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado, Comentado; Bs. As., Abeledo-Perrot,
1996, pág. 202.
26
Díaz de Vivar, Elisa y Vila, Rosa: Menos fojas y mejor Justicia (A propósito del art. 360 del código
procesal), E.D. 168-1001.
27
Díaz, Clemente: Instituciones de Derecho Procesal- Parte General, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1968- C 948,
tomo I, pág. 380; Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1975, tomo I, pág.
291.
28
Eisner, Isidoro: El nuevo artículo 125 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, L.L. 1981-C948, ap. VIII.
pág. 7
d) El principio de concentración: a través del mismo, que es una manifestación del
principio de economía procesal, se busca reunir la mayor cantidad posible de
actividad procesal en el menor número posible de actos procesales.29
e) El principio de moralidad: es el conjunto de reglas de conducta, presididas por el
imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos
procesales (partes, procuradores, abogados, jueces). La audiencia preliminar es una
forma de concretar este principio, en cuanto, con la actividad que puede
desarrollarse en la misma, se procura evitar que se utilice al proceso para hacer
valer argucias, maniobras dilatorias, pruebas inútiles o vejatorias, es decir, como
medio antifuncional.
f) El principio de saneamiento: este principio busca depurar el proceso y reconoce
facultades al juez para disponer desde un comienzo la subsanación de los defectos u
omisiones que pudieran impedir el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo30. Y
precisamente, los ordenamientos legales normalmente establecen que en la
audiencia preliminar debe el tribunal ordenar la corrección de los defectos de tal
naturaleza subsistentes a ese momento.
g) El principio dispositivo: este principio establece que las partes tienen el pleno
señorío o dominio de los derechos materiales (principio dispositivo en sentido
material) y procesales (principio dispositivo en sentido formal) involucrados en la
causa; y así, por aplicación del mismo, tienen las partes la carga de la iniciativa del
proceso, de la alegación de los hechos y de la producción de las pruebas, y de fijar
de tal forma la extensión y la amplitud del conocimiento del tribunal. La audiencia
preliminar tiene atingencia con este principio en cuanto en ella se procura, en primer
lugar, lograr una conciliación; y en su caso, ajustar las pretensiones de las partes,
precisar los hechos sobres los que existe controversia entre ellas, y la prueba que
resulte pertinente y conducente a la solución del litigio.
h) El principio de contradicción: este principio, también llamado de controversia o
bilateralidad o de audiencia, manifestación del principio de igualdad, indica que,
salvo supuestos excepcionales legalmente establecidos, toda pretensión o petición
formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la contraria
para que ésta pueda prestar a ella su consentimiento o formular su oposición31.Este
principio sólo exige que se brinde a los interesados la oportunidad suficiente y
razonable de ser oídos y producir pruebas; pero no requiere la efectividad de su
ejercicio.32 Este principio también tiene aplicación en la audiencia preliminar, no
sólo porque se convoca a las dos partes a ella, sino también en cuanto se debe
escuchar a ambas antes de decidir cualquier planteo que se formule.
PALABRAS FINALES.
Quisiera cerrar este trabajo, señalando la importancia y las bondades que tiene esta
audiencia que permite hacer posible el principio de inmediación, toda vez que luego de
haber sido oídas las partes, el juez tendrá un mayor grado de percepción, certeza y
convencimiento, atributos que no pueden serles dados por la mera lectura del expediente.
Así la resolución a la que se arribe será más cercana a la realidad de los hechos y se
obtendrá una solución mas justa. De ahí que la presencia del juez sea imprescindible y
esencial. Su contacto personal con las partes e inmerso con los elementos fácticos que
componen la causa consolidará el principio de inmediación proclamado por la doctrina, los
legisladores y en los congresos, seminarios y jornadas de la especialidad.
Es por ello que la audiencia preliminar, tiende a posibilitar:
a) la inmediación, dada por el rol protagónico que el legislador le ha asignado al juez
(director del proceso y no mero espectador), quien debe oír a las partes, fijando los
límites de la controversia. No basta la presencia física del magistrado, sino que la
inmediación debe estar dada por su activa participación. Es por ello que antes de
concurrir a la audiencia debe interiorizarse de los hechos invocados en sus escritos y
el material probatorio ofrecido.
b) la concentración de los actos procesales, que tengan que ver con esta audiencia. Me
refiero a fijar los hechos litigiosos sobre la base de los hechos conducentes y
29
Díaz, Clemente: Instituciones de Derecho Procesal- Parte General, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1968- C- 948,
tomo I, pág. 256; Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1975, tomo I, pág.
285.
30
Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1975, tomo I, pág. 288.
31
Couture, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Bs. As., Depalma, 1993, pág. 183.
32
Palacio, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1975, tomo I, pág. 263.
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controvertidos que sean pertinentes y lícitos invocados por las partes, declarar la
admisibilidad de la prueba, facilitar el avenimiento a través de la conciliación y/o
surgiendo otro modelo alternativo de solución de conflictos. Sin embargo, no es
conveniente recargar a la audiencia con cuestiones que no hacen a la estructura o
entorpezcan su desarrollo.
c) la función saneadora del juez, depurando los vicios y delimitando el objeto del
proceso y aún la exclusión mediante la propuesta de la solución del conflicto por
otros medios alternativos.
La utilidad de la audiencia preliminar como herramienta para el logro de los fines a que está
destinada no merece tener detractores, pues qué más quieren los justiciables sino ver
solucionado su conflicto, el mismo que los llevó a ocurrir a la jurisdicción, en el menor
tiempo posible, con un proceso ágil y dinámico en donde puedan ver cumplidos sus anhelos
de justicia. Los mismos intereses son compartidos por los otros operadores jurídicos, los
jueces y abogados. Los primeros porque en diaria labor debe verse recompensada dando a
cada uno lo suyo y no acumulando miles y miles de expedientes. Los segundos en la noble
tarea de abogar por los derechos de sus clientes.
Resta decir, a modo de colofón, que resulta un aporte valioso al proceso de familia
provincial, introducir esta audiencia preliminar, que en líneas generales, coincido con el
articulado proyectado, aunque, discrepo y sostengo que la presencia del juez es
indispensable, bajo pena de nulidad de la misma, con compromiso de la responsabilidad
funcional (aplicando analógicamente la solución prevista por el artículo 91 del C.P.C.
Mendoza para el caso de incumplimiento), y que la presencia personal de las partes, es la
regla general, siendo excepcional su comparecencia a través de representantes, siempre
que existan motivos justos debidamente acreditados.
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