Comision de Insolvencia - Dra Alfaro (ALS Abogados - Uruguay

UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS
COMISIÓN DE INSOLVENCIA
RESUMEN DE PRESENTACIÓN DE LA
DRA. JENIFER ALFARO BORGES1
TEMA: EL CRÉDITO DEL ABOGADO FRENTE AL
CONCURSO EN EL DERECHO URUGUAYO.
1
Docente de Derecho Comercial, Derecho Societario y Comercio Exterior, de la Universidad de la
República (Uruguay) y de la Universidad de Montevideo (Uruguay), tanto de grado como de postgrado.
INTRODUCCIÓN
El ordenamiento jurídico uruguayo, en respuesta a un reclamo que tenía larga data,
recientemente ve modificado su régimen concursal de manera tajante. Es así que con la
Ley 18.387 del 23 de octubre de 2008, se deroga la quiebra2 consagrada en el Código de
Comercio uruguayo (fines del siglo XIX) y otra serie de procesos concursales
liquidatarios más otro buen número de procesos concursales preventivos3.
La referida norma legal vigente, más allá de convivir con el proceso concursal para
acreedores no empresarios4 y un régimen especial para entidades de intermediación
financieras5, reúne en un proceso único el tratamiento de la crisis empresaria. Para ello
abandona viejos presupuestos como ser el de la cesación de pagos y lo sustituye por el
de la insolvencia, entendida como la imposibilidad de cumplir con las obligaciones6, a
la vez que unifica el proceso concursal para todos los tipos sociales y todas las personas
físicas que desarrollen actividad empresaria.
Dejando de lado otras características del sistema, ingresando en la graduación de
créditos concursales 7 , cabe destacar que mantiene la preferencia de los créditos con
garantía real pero la limita para los acreedores laborales y tributarios, regula por primera
vez con carácter general la categoría de acreedores subordinados, cuyos antecedentes
2
La quiebra como proceso liquidatario del comerciante individual y la sociedad comerciantes salvo
sociedad anónima, más la liquidación judicial como proceso exclusivo para este último tipo social.
3
Concordatos –con diferente trámite y posibles contenidos- y moratoria judicial (nacida para el
comerciante individual y las sociedades comerciales, paso a ser recurso exclusivo de las sociedades
anónimas)
4
El presupuesto subjetivo del concurso regulado por la Ley 18.387 es la calidad de persona física que
desarrolle actividad empresarial o persona jurídica civil o comercial.
5
Decreto- Ley 15.322, modificado fundamentalmente por la Ley 16.327 y 17.613.
6
Apartado del concepto económico de insolvencia como desbalance patrimonial, que es relegado por esta
Ley a un mero indicio revelador de la crisis (la existencia de un pasivo mayor que el activo constituye una
presunción relativa de insolvencia)
7
Ingresando en dicha categoría, como regla que tiene sus excepciones, los titulares de créditos nacidos
antes de la declaración del concurso, sin perjuicio de consideraciones respecto a la verificación de tales
créditos que no corresponde a este trabajo.
nacionales estaban limitados al ámbito voluntario (obligaciones negociables) y ahora
vienen impuestas por el legislador.
En esta presentación me propongo introducir el análisis de las clases de acreedores
previstos por la Ley concursal uruguaya pensando particularmente en la situación del
abogado que mantiene impago un crédito generado en su labor profesional.
1. EL CRÉDITO DEL ABOGADO POR HONORARIOS: FUENTE.
El crédito cuyo cobro en caso de concurso es objeto de este comentario, es decir, el
crédito por honorarios por servicios jurídicos, bien puede surgir de un contrato o ser
resultado de una norma legal. En el primer caso es consecuencia de un contrato de
arrendamiento de servicios profesionales, tratándose de la contraprestación en estos
contratos onerosos. El segundo caso es el que se configura cuando, por imposición legal
y en virtud de una sentencia judicial, el perdidoso de un juicio es condenado en costos.
Por tanto la hipótesis que nos ocupa puede darse tanto por concurso de un cliente o ex
cliente (el que fue patrocinado y no canceló el “precio” del servicio) como por el
concurso de quien fue en su momento contraparte del patrocinado.
2.
CLASES DE CREDITOS PREVISTOS POR EL DERECHO URUGUAYO Y
LOS HONORARIOS DEL ABOGADO.
En una muy breve presentación de las clases de créditos previstos por el Derecho
concursal uruguayo, cabe decir que la Ley 18.387 en su articulo 109 consagra la
preferencia al cobro de acreedores prendarios e hipotecarios (privilegio especial) Estos
sufrirán (en teoría al menos) de forma sumamente limitada los impactos del concurso:
fundamentalmente, la ejecución de su crédito con garantía real será tramitada ante el
Juez de concurso la cual sólo se verá frenada por un lapso de 120 días desde la
declaración del mismo. Corresponde recalcar que no tienen vedado el voto, pero si lo
ejercen pierden su privilegio (articulo 127) En principio se trata de un grado en el cual
excepcionalmente se encuentre el crédito del abogado por honorarios profesionales. Sin
embargo ingresaría en este orden el abogado patrocinante del acreedor hipotecario o
prendario, en tanto ante la ejecución hipotecaria, luego de cancelados los gastos del
remate, el producido del remate debe destinarse a pagar los honorarios del abogado del
ejecutante. No existe norma expresa que refiera al tema, sin perjuicio de que entiendo
que se mantiene la solución con indiferencia de si el deudor se encuentra en concurso.
En la siguiente clase ingresan los denominados privilegios generales: acreedores
laborales (limitados en quantum y tiempo8) y organismo de seguridad social por aportes
personales de los trabajadores, acreedores fiscales (con limite temporal
9
)
exclusivamente por tributos (multas y recargos son subordinados) Bien puede tratarse
de una situación en que se encuentre un abogado en tanto preste su servicio profesional
bajo contrato de trabajo. Se agrega entre los acreedores con privilegio general al
acreedor que insta el concurso. Me detengo particularmente en este privilegio general en
tanto se trata de un lugar que bien puede ocupar el abogado con crédito por honorarios.
Se trata de un claro incentivo a la promoción del concurso: éste acreedor tendrá un
privilegio sobre el resultado del concurso que está limitado al 50% de su crédito por no
más del 10% de la masa pasiva. No puede perderse de vista que la promoción del
concurso genera una hipótesis de responsabilidad para el supuesto que se considere
promovido con abuso de derecho o sin fundamento10.
Cabe agregar lo que puede calificarse como otro privilegio incentivo pero restringido al
éxito de la gestión realizada: la Ley 18.387 en su artículo 52 reconoce privilegio sobre
el producido de la acción de responsabilidad contra administradores y directores de la
sociedad comercial concursada así como sobre el producido de la acción de
8
Generados hasta 2 años antes de la declaración de concurso.
Idem nota al pie anterior.
10
“por el carácter abusivo o por la falta de fundamento de la solicitud. El Juez podrá exigirles la
constitución de contracautela por los perjuicios que su solicitud pudiera causar, estando eximidos de esta
obligación los acreedores laborales.” (articulo 8)
9
responsabilidad del síndico. Es decir que el abogado que resulte acreedor del
concursado (en el análisis que nos ocupa, en concepto de honorarios), y además
promueva (en defecto del síndico 11 ) una o las dos referidas acciones con éxito, se
cobrará del mismo con preferencia (hasta el 50% del crédito no percibido del concurso)
Luego de acreedores con privilegio especial y general, el Derecho concursal uruguayo
establece que cobran a prorrata los acreedores quirografarios. Estamos ante acreedores
sin garantía real, que fuera del concurso cobraban según el orden de los embargos
trabados. Es la posición más tradicional del abogado titular de un crédito por
honorarios. Se trata de los acreedores que, salvo exclusiones especiales que establece la
Ley (articulo 126), cuentan con el voto y por tanto adoptan las decisiones en el
concurso, entre las que corresponde identificar aprobar un convenio concursal (o un
acuerdo preventivo del concurso, en su caso) Acreedores concursales a quienes se aplica
el principio de tratamiento igualitario de los acreedores.
Finalmente corresponde comentar el grado de acreedores subordinados, donde además
del fisco por multas y recargos, ingresan las personas especialmente vinculadas con el
deudor concursado, punto al cual dedico un capitulo especial de este trabajo.
3.
EL CRÉDITO DEL ABOGADO ESPECIALMENTE VINCULADO AL
CONCURSADO.
3.1 HIPÓTESIS DE SUBORDINACIÓN POR VÍNCULOS CON EL CONCURSADO
De acuerdo con la Ley 18.387 articulo 112, se indica entre las personas especialmente
vinculadas con el deudor persona física, sus descendientes y ascendientes, su cónyuge y
concubino/a y sus hermanos12. En cuanto al concursado persona jurídica, la Ley declara
11
Ante la inoperancia del síndico.
12
1)
Articulo 112 de la Ley 18.387: Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor:
En el caso de las personas físicas:
personas especialmente vinculadas a sus administradores de hecho o de derecho (o
quienes lo fueron hasta 2 años antes de la declaración del concurso), a socios
personalmente responsables y a accionistas con más del 20% del capital social y las
sociedades que conforman con el deudor un grupo de sociedades.
Por tanto el abogado que esté unido en los referidos grados de parentesco con el
concursado u ocupe los referidos cargos o las referidas “posiciones” respecto de la
concursada persona jurídica, por sus créditos por servicios profesionales serán
acreedores subordinados.
Se trata de una solución que ha sido objeto de critica explicita por parte de la autora de
este trabajo, quien considera que la norma somete a un régimen sumamente gravoso a
acreedores que pueden contar con prueba que los desvincule del deudor concursado.
Sabido es que subyace a esta solución dos fundamentos: se trata de personas que, por un
lado, por sus especiales vínculos cuentan con información de primera mano que los
posiciona de manera diferente respecto de los demás acreedores, y a su vez, de
acreedores sospechosos: parientes que simulan créditos en connivencia con el deudor
A) El cónyuge o el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso.
B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas
comprendidas en el literal A) que antecede.
C) Los cónyuges o concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor.
D) Las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean
titulares de créditos de naturaleza salarial.
2)
En el caso de las personas jurídicas:
A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables,
que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social.
B) Los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran
sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un
grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o
cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física
o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
3)
También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes
originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido
adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.”
para detraer ilegítimamente una parte del recupero y/o obtener un mayor porcentaje al
momento de que las mayorías adopten resoluciones en el concurso. Sin embargo se
generan muchas hipótesis de injusticia que bien pudieron evitarse por la vía de
consagrar una presunción relativa: un ejemplo de ello es el de la cónyuge o ex cónyuge
que fue victima del deudor ahora concursado y luego de un largo litigio exitoso ve
frustrado el cobro por la declaración de concurso de su victimario (incluso solicitado
por el mismo) Si pensamos en el tema en particular que nos ocupa, seria el caso de un
abogado que contando con sentencia de condena en costos a su favor se ve subordinado
si el deudor es su hermano e ingresa en concurso (muchos son los ejemplos en torno al
tema) Para llevar el ejemplo a una hipótesis mas extrema pero bien posible en nuestros
días, agreguemos que se trata de hermanos que en forma publica y notoria llevan años
enemistados. Para esas situaciones, solo quedaría la subordinación.
3.2.
CONSECUENCIAS DE LA SUBORDINACIÓN DEL CRÉDITO.
Subordinado el crédito por honorarios, el acreedor sólo se cobrará del remanente luego
de cancelado todo el pasivo quirografario. A ello se agrega que el acreedor subordinado
está privado del voto: la Ley 18.387 expresamente suprime el voto para las personas
especialmente vinculadas con el deudor, lo cual podría generar la duda sobre el voto del
acreedor por lo que refiere a multas y recargos. Sin embargo debemos tener presente
que las decisiones son adoptadas por los acreedores quirografarios con derecho a voto,
por lo cual escasamente la discusión tendrá impacto.
Naturalmente quedan alcanzados por las decisiones adoptadas en el concurso y por los
acuerdos o convenios concursales celebrados.
4.
CONFLICTO ENTRE PRIVILEGIO Y SUBORDINACIÓN.
No resuelto expresamente por la Ley, puede presentarse la hipótesis en que un crédito
cumpla los requisitos para ser graduado como privilegiado y a la vez como subordinado.
En el caso de créditos hipotecario o prendarios, la Ley indirectamente resuelve el tema
por la vía de disponer que se cancelan de oficio sus garantías (articulo 113) Por tanto
podemos concluir que prima, como es lógico, la subordinación.
Nada dispone en cuanto a los privilegios generales: un acreedor laboral (un abogado que
se desempeña en relación de dependencia) que es persona especialmente vinculada con
el deudor concursado o un acreedor promotor del concurso (lo cual lo torna
privilegiado) que a su vez ingresa en una hipótesis de subordinación.
En lo que refiere al conflicto entre privilegio de índole laboral y subordinación, es
posible considerar lo previsto por el articulo 112 numeral 1) literal D) que incluye entre
personas especialmente vinculadas con el deudor a las “que hubieran convivido con el
deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza
salarial.” (los destacados me corresponden) Podemos interpretar que el legislador
habiendo tenido presente el especial régimen de los trabajadores, solo lo excepcionó
para el supuesto de personas que convivieron con el concursado. En tal línea de
razonamiento en las demás hipótesis primaria la subordinación.
5.
EL CRÉDITO POR HONORARIOS ANTE EL ACUERDO O CONVENIO.
De todo aquello que podría comentarse sobre los convenios concursales o los acuerdos
privados de reorganización (preventivos), considero interesante referirme al principio de
la par conditio creditorum.
En Uruguay, de la consideración de un principio de tratamiento igualitario de los
acreedores aplicado sin excepciones se va produciendo un profundo cambio hacia su
relativización. Ello ocurre primeramente de la mano de la jurisprudencia, luego
regulado para el ámbito bancario (Ley 17.613), para finalmente ser recepcionado por la
Ley 18.387. Por tanto de un régimen concursal anterior que impedía incluir en el
contenido de un concordato13 beneficios o ventajas a algún/os acreedor/es (so pena de
incurrir en nulidad), se pasa a un sistema en el cual se admite la categorización de
acreedores para conferirles un tratamiento diferencial.
Cabe preguntarse si se puede admitir la inclusión en un convenio o acuerdo concursal de
una categoría de acreedores constituida por abogados con honorarios impagos.
Pensemos particularmente en el concurso de una entidad con giro recupero de créditos o
por el contrario de la pluralidad de abogados acreedores en caso de previas condenas en
costos. Considero que es viable.
CONCLUSIONES
•
El crédito del abogado generado por la prestación de servicios profesionales
puede ingresar en el concurso en diferentes grados con importante repercusión
en la suerte de su efectivo cobro.
•
Puede tratarse de:
o un acreedor privilegiado:
crédito laboral (si desarrolla su labor como trabajador
dependiente)
si promueve el concurso
indirectamente cuando patrocina al acreedor con privilegio
general (prendario o hipotecario)14
o acreedor quirografario (la regla general)
13
El concordato, en sus diversas modalidades, era el acuerdo entre el deudor y una mayoría de acreedores
(que bien podía ser de naturaleza preventivo del concurso o resolutorio, si el proceso concursal –quiebra o
liquidación- ya se había declarado) previsto en el régimen concursal derogado.
14
Debería ingresar en el primer orden en tanto sigue a un privilegio especial, pero se opta por dejar al
final esta suerte de régimen excepcional no expresamente previsto por la Ley concursal sino consecuencia
del privilegio del patrocinado y el juego de las normas procesales de ejecución hipotecaria.
o acreedor subordinado, incluyendo:
el abogado que está unido por vínculo de cierto grado de
parentesco con el concursado persona física
el abogado que es integrante de un órgano de la persona jurídica
concursada (en caso del socio si es personalmente responsable o
con determinado porcentaje accionario)
No se trata de una presunción relativa, sino de una clase en que
se ingresa sin mediar posibilidad de desplegar prueba en
contrario.
•
En el Uruguay los acuerdos o convenios concursales admiten tratamiento
diferencial a los acreedores (reconocimiento de ventajas o beneficios a una o
mas categorías de acreedores) y bien podría ser una la integrada por abogados
que tengan pendiente el cobro de sus honorarios (requerirá de razonabilidad en
la elaboración de la categoría, como parece ser el caso de una entidad
recuperadora de crédito en el que el volumen de abogados contratados 15
adquiere importancia, por ejemplo)
15
No me refiero a aquellos que desarrollan su labor bajo relación de dependencia.