Oficio 220-11410 Noviembre20 de 2008

Oficio 220-11410 Noviembre20 de 2008
Asunto: Constitución de Sociedad Anónima por Suscripción Sucesiva
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-222240, mediante el cual presenta la
siguiente consulta
“ Que deben de hacer los accionistas fundadores de una sociedad anónima, cuando aprueban en asamblea de
constitución unos estatutos donde se ha expresado su voluntad, y ha sido una suscripción sucesiva; y en esta
asamblea constituyente se elige una junta directiva que modifica el contenido de los estatutos antes de realizar
la respectiva escritura en notaria y posteriormente se registra en cámara de comercio con los estatutos no
aprobados por la asamblea?
Esta empresa se constituyo con 2.000 socios en Casanare y se denomino Empresa Ganadera de Casanare S.
A. FRIGOCASANARE S.A. El proceso de constitución duro varios meses donde se vincularon los socios haciendo
aportes para apoyar el proyecto, antes de la fecha de constitución se consulto con un abogado y este aseguro
que el proceso que se traía era ilegal y se debía registrar como acto único, motivo también que llevo a
registrarse como acto único, desconociendo totalmente al promotor del proyecto. Se pregunta, en este caso
también es ilegal la escritura y da motivo para anulación?
Si en todos los documentos de suscripción de acciones, letras, y demás quedo expreso un nombre para esta
razón social, y los señores de la junta inscribieron la empresa con una razón social diferente, como los socios
pueden revocar esa inscripción por ir en contra de su voluntad?
En orden a dar respuesta es necesario precisar:
La normatividad relacionada con la constitución de sociedades anónimas a través de suscripción sucesiva
dispone que una vez cumplido el proceso de suscripción el promotor deberá convocar a reunión de asamblea
constituyente, es así, como el artículo 56 de la Ley 222 de 1995, ordena:
“ Cumplido el proceso de suscripción, los promotores, dentro de los quince días siguientes, convocarán a la
asamblea general constituyente en la forma y plazo previstos en el programa de fundación.
Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que
deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la
primera reunión. Si la segunda reunión tampoco se celebra por falta de quórum, se dará por terminado el
proceso de constitución y se aplicará lo dispuesto para el caso del fracaso de la suscripción.”
A su turno el artículo 57dispone: En la asamblea constituyente cada suscrito tendrá tantos votos como
acciones haya suscrito.
Las decisiones se tomarán por un número plural de suscriptores que represente, por lo menos, la mayoría
absoluta de las acciones suscritas.
En caso de que existan aportes en especie, los interesados no podrán votar los acuerdos que deban aprobarlos.
En este evento, la mayoría se formará con los votos de las acciones restantes” .
La referida ley 222/95, establece a través del artículo 58 el temario de la reunión así:
La asamblea general constituyente decidirá sobre los siguientes temas:
1. Aprobación de la gestión realizada por los promotores.
2. Aprobación de los estatutos.
3. Examinar y en su caso aprobar el avalúo de los aportes en especie, si los hubiere.
4. Designación de representante legal, junta directiva y revisor fiscal.
Los promotores que también fueren suscriptores no podrán votar el punto primero.
Las Decisiones del Máximo Órgano Social deben Constar en Actas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Comercio: “ Las decisiones de la junta de
socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen
en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá
indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en
cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba
suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas.
A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no
consten en las actas.”
A su turno el artículo 431 del Código de Comercio, establece que “ Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea
se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en
su defecto, por el revisor fiscal.
Para dar respuesta a la primera y tercera pregunta con fundamento en la normatividad transcrita se
infiere:
La reunión de constitución de una sociedad debe constar en acta y en ella quedan estipulados los estatutos
sociales y demás decisiones que adopten los socios fundadores.
Ahora bien, si algún asistente a la reunión considera que el contenido del acta no corresponde a lo aprobado
por el máximo órgano social, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria en orden a demostrar la falsedad del
documento, esto en la medida que el artículo 189 ídem, prevé que copia autorizada de las actas será prueba
suficiente de los hechos que consten en ellas mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas.
De otra parte es de advertir que en el registro mercantil se inscriben o registran los hechos que constan en
las actas debidamente autorizadas por quien corresponda de acuerdo a la Ley mercantil, por tanto, no es
procedente ninguna acción contra el registro, mientras no se demuestre la falsedad de las actas.
Segunda Pregunta
Otorgamiento de la Escritura en la Constitución de una Sociedad por Suscripción sucesiva.
Estudiada la normatividad relacionada con la constitución de una sociedad anónima a través del mecanismo
de suscripción sucesiva, no se encontró que el legislador estableciera disposición especial respecto de que el
promotor deba participar en el otorgamiento de la escritura pública, a menos que sea accionista, por lo cual
para elevar a escritura el acto de constitución, la ley no exige que participe el promotor a menos que tenga
la calidad de socio fundador, el acto de constitución es un acto único, en razón que quienes ingresen
posteriormente a la sociedad lo deben hacer a través del contrato de suscripción de acciones.
Lo anterior no es impedimento para que sea el promotor quien realice todos los trámites ante la notaria
correspondiente en razón a su gestión de promotoría.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo