Urbanismo y vivienda. Jesús González Pérez

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
Abogado
Catedrático de Derecho Administrativo
URBANISMO Y VIVIENDA*
SUMARIO
I.
II.
INTRODUCCIÓN
EL SUELO Y LA VIVIENDA
1. El suelo destinado a vivienda
2. El planteamiento urbanístico
a) La ordenación urbanística
b) Las determinaciones del plan general
c) El planeamiento de desarrollo
3. Ejecución del planteamiento
4. Cesión al Municipio del aprovechamiento urbanístico que fija el planeamiento
5. Los patrimonios públicos de suelo como causa de distorsión del mercado
del suelo
III. VIDA DE LA EDIFICACION
1. Intervención administrativa directa en la existencia de la vivienda
2. Sujeción a licencia
3. Inspección periódica de construcciones
4. Ordenes de ejecución
a) Obras para conservar los edificios en buen estado
b) Obras impuestas por las normas sobre protección del medio
ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y arqueológicos
c) Obras de rehabilitación urbana
5. Límites de los deberes de conservación y rehabilitación
IV. LA EXTINCIÓN DE LA VIVIENDA
1. La vida de las edificaciones
2. La prolongación de la vida de la edificación
3. La muerte prematura del edificio
a) Las modificaciones de la ordenación urbanística
b) Edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación
c) Edificios que no impidan la ejecución del nuevo planeamiento
d) Modificaciones del uso preexistente
V. CONCLUSIÓN
* Texto de la conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Madrid el 17 de febrero de 2005, que
se publicará con todas las pronunciadas en el presente curso por el Colegio.
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I. INTRODUCCION
"La vinculación de la edificación a la ciudad es tan íntima que al construir los
edificios no cabe olvidar que se está construyendo al tiempo la ciudad".
Son palabras que se recogen en la Exposición de Motivos de la primera de nuestras Leyes del Suelo, la de 12 de mayo de 1956, sin duda la de más depurada técnica
legislativa de todas las que hemos padecido, y, precisamente por ello, la de más fácil
manejo para todos. No en balde su versión definitiva, partiendo de unos valiosos primeros anteproyectos de urbanistas, depurándolos de tecnicismos, fue obra de aquel gran
hombre de Derecho que fue Manuel Ballbé.
Una de las más recientes leyes autonómicas de urbanismo, la catalana de 14 de
marzo de 2002, en su artículo 10.1, define la ejecución urbanística así: "El conjunto de
procedimientos establecidos en la presente Ley para la transformación del uso del suelo
y, especialmente, para su urbanización, de acuerdo con el planeamiento urbanístico y
respetando el régimen urbanístico de aplicación a cada clase de suelo". Y añade: "La
edificación de los solares resultantes de las actuaciones de ejecución, tanto integradas
como aisladas, también es parte integrante de la gestión urbanística, constituyendo la
fase de culminación del proceso, sin perjuicio de los deberes de conservación de los
edificios y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.1, de los deberes de rehabilitación".
La edificación es, pues, la culminación del proceso. Presupone el planeamiento
y la urbanización; pero no termina en la edificación de las viviendas la eficacia de la
normativa urbanística, pues desplegará sus efectos durante la vida de la vivienda y
puede ser decisiva a la hora de su muerte, bien para prolongarla artificialmente más allá
de los límites naturales o, por el contrario, para producirla prematuramente.
El Derecho urbanístico desplegará su eficacia en los momentos de nacimiento,
vida y extinción de la edificación. Sin duda, tendrá la máxima relevancia hasta el
momento del nacimiento. Como dice la ley catalana, la edificación constituye la fase de
culminación del proceso de ejecución urbanística. Pero no son desdeñables las fases
ulteriores. A todas voy a referirme. Y dado el babel legislativo -y lingüístico- propio
del Estado de las Autonomías, mis referencias al Derecho positivo se limitarán, aparte
de a la legislación básica estatal, principalmente a la Ley sobre régimen del suelo y
valoraciones de 13 de abril de 1998, a algunas de las autonómicas más recientes, lo que
permitirá conocer la regulación contenida en las demás, ya que en su mayor parte son
reproducción unas de otras.
II. EL SUELO Y LA VIVIENDA
1. El suelo destinado a vivienda
La edificación destinada a vivienda ha de levantarse en una superficie de suelo
urbanizado, que en el planeamiento aplicable esté destinado a uso residencial.
Presupone, pues, un proceso urbanizador que, partiendo de suelo rústico y, previa la aprobación de los instrumentos de planeamiento adecuados, haya transformado
aquél, dotándole de todos los elementos necesarios para que cumpla los estándares que
garanticen la calidad de vida exigida en los tiempos de hoy.
La Constitución reconoce a "todos los españoles" el "derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada". La Constitución de la Unión Europea que va a someterse a
referéndum, algo más realista, lo que reconoce es el derecho "a una ayuda de vivienda
a todos aquéllos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades esta-
ESTUDIOS
blecidas por el Derecho de la Unión y por las legislación y prácticas nacionales" (art.
II, 94).
La realidad, sin embargo, está muy lejos de que "todos los españoles" -sin contar
con los que sin serlo van llegando cada día a esta tierra- tengan una vivienda, aunque
no sea digna. Y, una de las causas a las que se atribuye tal situación es a la falta de
suelo apto para ser edificado. Y así suele reconocerse por todos. La carestía del suelo
es uno de los problemas que están presentes en los programas de todos los partidos
políticos, ocupando un lugar preferente en ellos promesas que no se cumplen.
Varían las fórmulas que se proponen para superarla. Mientras unos optan por
soluciones algo más liberales, otros por la intervención.
Y una de las tendencias dominantes a fin de facilitar vivienda a los económicamente débiles es la de reservar en los planes de urbanismo un porcentaje del suelo a
viviendas de protección pública. Por ejemplo, la Ley de Ordenación Urbanística de
Andalucía de 2002 establece que en los Planes Generales de Ordenación Urbanística en
los Municipios que por su relevancia territorial lo requiera, contendrá, entre otras determinaciones, la siguiente (art. 10.1.B), a):
"En áreas o sectores cuyo uso característico sea el residencial, las reservas
de los terrenos equivalentes, al menos, al treinta por ciento del aprovechamiento objetivo de dicho ámbito para su destino a viviendas de protección
oficial u otros regímenes de protección pública. Motivadamente, el Plan
General de Ordenación Urbanística podrá eximir total o parcialmente esta
obligación a sectores o áreas concretos, debiendo prever su compensación
en el resto de dichas áreas o sectores, asegurando la distribución equilibrada de estos tipos de viviendas en el conjunto de la ciudad".
Lo cierto es que el problema de la vivienda se vincula a la escasez de suelo.
Hablar del problema de la vivienda es hablar de la falta de suelo apto para edificar, de
la carestía de los solares, del mercado del suelo…
No es este, indudablemente, el único obstáculo que encuentra hacer efectivo este
derecho que reconoce el artículo 47 de la Constitución entre otros de los muchos que
proclama el Estado del Bienestar, por tantas razones utópico. Pero sí es el más importante. De aquí que a él se dedique especial atención en múltiples ocasiones. Una de
ellas la que tuvo lugar hace unos años, que dio lugar a una serie de trabajos reunidos en
un libro cuya 3ª edición se publicó en 2003 con ocasión del VIII Congreso Notarial.
Hoy, al enfrentarme desde un punto de vista general con la incidencia del urbanismo en la vivienda, no es posible tratar de todas las cuestiones que plantea la actividad urbanística hasta llegar al solar que servirá de base a la edificación con aquel destino. Forzosamente he de centrarme en algunos obstáculos que considero más relevantes.
2. El planeamiento urbanístico
a) La ordenación urbanística
Son los instrumentos de planeamiento los que ordenan urbanísticamente el
suelo, de conformidad con las leyes y normas de desarrollo.
Serán los planes generales los que clasificarán el suelo con delimitación de las
superficies adscritas a cada clase y categoría de suelo. Será, por tanto, el plan general
de cada Municipio el que indique qué superficie de suelo será o no urbanizable. Qué
suelo podrá ser urbanizado y cuándo dependerá, en definitiva, de la decisión de los
autores del plan. Quedará al criterio de los políticos clasificar el suelo que, previo el
proceso urbanizador, será edificable y si el destino será el residencial.
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Cuando en 1996 se inició una política liberalizadora, tratando de eliminar –o al
menos reducir– los obstáculos que una actividad administrativa interventora o seudointerventora dificultaban el libre juego de la actividad individual en amplios sectores, uno
de éstos fue el urbanismo. Y una de estas medidas consistió en reducir aquella discrecionalidad para determinar el suelo urbanizable, excluyendo de esta categoría de suelo
únicamente aquel en que concurrieran circunstancias objetivas que así lo impusieran o
lo aconsejaran. Esta tendencia es la que se reflejó en la Ley estatal 6/1998, de 13 de
abril, todavía vigente, aunque no sé por cuanto tiempo, porque se nos amenaza con una
nueva Ley básica estatal, que se ha prometido promulgar antes de un año. Sobre la que
anda por ahí circulando un anteproyecto, elaborado como todos –mientras no se
demuestre lo contrario– por LUCIANO PAREJO. El art. 16 de la Ley vigente establece
que tendrá la consideración de suelo urbanizable el que tenga la condición de urbano o
de no urbanizable. Y el art. 9º había establecido que tendrían la condición de no urbanizable los terrenos en que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
"1ª. Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen
especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con
los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de ss
valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o
culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o
en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección
del dominio público.
2ª. Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros
que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo
del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de
acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".
Por tanto, si no concurren estas circunstancias, el suelo será urbanizable. El planeamiento viene obligado por esta norma estatal –que se reputa de ley básica– a no
extender la consideración de "no urbanizable" más allá de lo en ella previsto. Los particulares tendrán libertad, naturalmente, a través de los correspondientes instrumentos de
planeamiento, para acometer la tarea urbanizadora.
Mas, como tantas otras de las liberalizadoras, esta norma, dirigida a aumentar la
superficie de suelo susceptible de ser destinado a edificación, con la lógica reducción
de los precios en el mercado libre, quedó en agua de borrajas.
Los regidores de la vida local se resistían a renunciar a este instrumento de
poder con el que podían conseguirse tantas cosas. Lo que explica que las Consejerías y
Concejalías de urbanismo sean tan codiciadas y disputadas, dando lugar a las crisis más
frecuentes a nivel autonómico y municipal. Tenemos ejemplos muy recientes.
Pero no hay que descargar todas las culpas en los políticos. No hay que despreciar lo que se ha llamado miedo a la libertad. Hace unos años uno de los Arquitectos
que, con su equipo, ha hecho una gran parte de los planes de urbanismo de este país,
me comentaba que, a raíz de aquellas primeras normas liberalizadoras, al elaborar el
plan general de una capital de provincia, trató de que en él se reflejaran los nuevos criterios para delimitar el suelo urbanizable. Pues bien, cuando estaba ultimado el avance
y se había difundido esa innovación –me comentó–, recibió la visita de un grupo de
empresarios del sector, mostrándole su preocupación por si la liberalización iba a dar
lugar a que se multiplicaran las urbanizaciones inundándose el mercado con tal cantidad de suelo urbanizable y urbanizado que produjeran un descenso del precio de los
solares que no fuera asumible por las empresas.
ESTUDIOS
Lo cierto es que el desarrollo de la actividad urbanizadora quedará al arbitrio del
planificador. Juan VALLET en un delicioso trabajo calificó esta normativa de "positivismo contra natura", de "un ataque brutal al derecho de propiedad, para que se tenga
que seguir el ritmo –rápido o lento– que los planificadores urbanos quieran marcarle"
(incluido en Estudios sobre derechos de cosas, 1973, pp. 307 y ss.).
b) Las determinaciones del plan general
Ha de partirse, en principio, del plan general de ordenación urbanística. Sin el
cual, según el art. 11 de la Ley estatal básica de 1998, los terrenos que no tengan la
condición de urbano según los criterios de la propia Ley, tendrán la consideración de no
urbanizables.
Para disponer de suelo que pueda llegar a reunir las condiciones exigidas para
ser solar en el que puedan levantarse edificaciones destinadas a vivienda será necesario,
pues, que sus determinaciones hayan previsto superficies suficientes que cubran las
necesidades que originará el desarrollo de la población, por el crecimiento natural de la
existente –aunque la natalidad ha descendido a mínimos no se ha notado en las demandas de vivienda de los hombres y mujeres que entre ellos o entre ellas o entre unos y
otros quieren compartir mesa, lecho y habitación– o por las riadas de inmigrantes que
llegan. Ya que aunque la Constitución únicamente reconoce el derecho a una vivienda
digna a los españoles –a "todos"–, parece que no podemos dejar a la intemperie, sin
techo, a esos pobres que nos llegan.
c) El planeamiento de desarrollo
Pero no basta el plan general. Por muy detallada que sea la ordenación en él contenida, siempre serán necesarios los llamados planes de desarrollo. Por lo que, al calvario que supone el procedimiento de elaboración y aprobación definitiva de aquél, a
través de los dos niveles de Administración por los que tiene que pasar, seguirá el calvario de los de desarrollo necesarios, que ya fijaran las reservas para dotaciones y asignaran los usos pormenorizados y tipos de edificación.
Si la llegada a buen fin de este planeamiento de desarrollo está erizada de obstáculos, cuando es de iniciativa pública, ¿qué no decir cuando es el urbanizador privado
el que quiere contar con él plenamente ultimado para empezar a trabajar?.
3. Ejecución del planeamiento
Aprobado –y publicado– el instrumento de planeamiento idóneo para establecer
la ordenación pormenorizada de la clase de suelo de que se trate, presupuesto de la actividad de ejecución, comenzará la actuación, por lo general por unidades de ejecución,
según el sistema de actuación que en cada uso se decida por la Administración.
Si se opta por la expropiación, las legislaciones autonómicas prevén diferentes
formas de gestión: la directa, cuando se efectúa por la propia Administración o encomendando la realización de las obras a contratista; la indirecta por concesión, a iniciativa de la Administración o del agente urbanizador.
Si se opta por otros sistemas, bien asumiendo la gestión la Administración o los
propietarios del suelo, las operaciones tratarán de hacer efectiva la justa distribución de
cargas y beneficios, a través de los respectivos procedimientos, por supuesto erizados
de dificultades.
Quien ha intervenido en la elaboración de un proyecto de reparcelación o de
compensación sabe lo que ello significa. Hay momentos en que llegan a tal grado de
irracionalidad las actitudes de los propietarios defendiendo obstinadamente posturas
absurdas, dando lugar a discusiones interminables, que, por arraigadas que sean las
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convicciones liberales de uno, llega a pensar que lo único que se merecen aquellos
afectados, no es ya la expropiación, sino la confiscación.
Lamentablemente, cualquiera que sea el sistema, resulta ineludible padecer este
calvario si se quiere que la ciudad crezca dentro de unos límites más o menos razonables, cumpliéndose los estándares urbanísticos que impone la legislación, y sea lo más
justa posible la distribución de los beneficios y cargas del planeamiento.
Mención especial merece una de las cargas: la cesión a la Administración
actuante de una parte del aprovechamiento urbanístico.
4. Cesión al Municipio del aprovechamiento urbanístico que fije el planeamiento
Una de las cargas de los propietarios del suelo urbanizable consiste en "ceder
obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10
por 100 del aprovechamiento del sector o ámbito correspondiente". Así lo establece el
art. 18.4 de la Ley estatal de 1998, y añade: "este porcentaje, que tiene el carácter de
máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística".
Esta cesión obligatoria y gratuita constituye la participación que permitirá a la
Administración recuperar las plusvalías urbanísticas. Y así se dice expresamente en
algunas leyes, como Ley andaluza de Ordenación urbanística de 2002. El art. 51, C), e),
dice que integra el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo urbanizable ordenado y el urbano no consolidado, "ceder obligatoria y gratuitamente al municipio los
terrenos, ya urbanizados, en los que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico
correspondiente a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad
en las plus valías".
Vale la pena que nos detengamos en esto de la participación en las plus valías,
sobre lo que he meditado más de una vez.
La Constitución es clara. Según su artículo 47, las plusvalías en las que debe
participar la comunidad son "las plusvalías que genere la acción urbanística de los
entes públicos". Las plusvalías en que debe participar la comunidad son sólo las generadas por la acción urbanística de los entes públicos: pero todas las de esta clase.
Pero, ¿dónde están las plusvalías generadas por la acción urbanizadora?. ¿Están
en el suelo ya urbanizado?. ¿O estaban ya en el suelo que compró el urbanizador como
materia prima en su actividad empresarial de "fabricar solares?". Porque cuando hablamos de mercado del suelo, de precio del suelo, hay que distinguir entre esas dos clases
de suelo.
Existen, por supuesto, plusvalías que aun no generadas propiamente por la
acción urbanística, sí lo son por la acción de los entes públicos. Plusvalías en las que,
más que participar la comunidad, deben revertir a la comunidad.
Quizás, nada mejor para centrar el problema que partir de un supuesto teórico,
de seminario, al que acudo con frecuencia al tratar de este tema, supuesto que normalmente no se dará en realidad y, cuando se ha dado, ha conducido al fracaso. Supongamos un suelo desprovisto de toda expectativa urbanística. Supongamos que a un empresario –o mejor, a un aficionado– se le ocurre urbanizar un terreno alejado de cualquier
centro urbano. Elige en el campo extremeño, o manchego o andaluz una finca, que
puede estar situada en medio de un paisaje bellísimo. Lo compró por su valor agrícola,
forestal o cinegético. Lo compró por hectáreas. En el precio no han influido para nada
las expectativas urbanísticas. Allí no había plusvalía que debiera revertir a la comunidad. Una vez adquirido, realiza todo lo necesario para que aquel núcleo (que por estar
aislado no tenía nada) pueda disponer de las condiciones esenciales de convivencia
urbana. Desde traer el agua que reúna las condiciones exigidas para el consumo hasta
su desaparición ya depurada en el río más próximo. Desde la traída de
ESTUDIOS
la energía eléctrica, hasta que esté en pleno funcionamiento el alumbrado público. Ahí
los entes públicos no han hecho nada. Una vez urbanizado el suelo, no habrá plusvalía.
Lo que habrá es un beneficio industrial: la diferencia entre el coste y el precio del
metro cuadrado por solar. La diferencia entre el precio del metro cuadrado de suelo rústico y el valor de metro cuadrado de solar no será plusvalía. Si se ha engendrado alguna
plusvalía, no ha sido en esos terrenos, sino en los colindantes. Y la habrá generado él,
el particular, no ningún ente público.
Pero las cosas no son tan simples.
Aunque todo el suelo de un terreno municipal fuera urbanizable, aunque ya no
fuera necesario un PAU, aunque fuese suelo urbanizable que antes era "programado"
(salvo en lo que el plan general clasifique de no urbanizable), lo normal será que el
urbanizador urbanice lo que, no por lo que diga el plan, sea realmente urbanizable. Y
que sea o no urbanizable dependerá de que el suelo esté próximo al urbano, al ya urbanizado. Las calles serán continuación de las existentes; las redes de servicio serán continuación de las que ya estaban; se dispondrá de los medios de comunicación que ya
funcionaban (bastará con que los servicios prolonguen algo más el recorrido). No en
balde el tema surgió con motivo del "ensanche de las poblaciones". La legislación
urbanística empezó siendo legislación sobre el ensanche de las grandes ciudades.
En la medida en que la ciudad se acerque al suelo rústico, éste se irá convirtiendo en urbanizable, irá aumentando su valor. En cada transmisión habrá ido subiendo el
precio del metro cuadrado. Hasta que llegue al urbanizador, que habrá pagado un precio en que se habrá reflejado el efecto de la acción de los entes públicos, que habrá sido
decisivo.
Pues bien, este mayor valor del suelo, sí que constituye una plusvalía. En ella,
como indiqué, no es que deba participar la Comunidad. Es que debe revertir íntegra a
ésta. Y para ello, la vía será el impuesto sobre aumento de valor de los terrenos. Si está
bien configurado, si los índices de valor son correctos y el tipo es el idóneo, las plusvalías habrán ido revirtiendo a la Comunidad en cada transmisión, en la medida en que
se han ido produciendo.
Cuando el urbanizador acomete las tareas de urbanización, ya ha pagado las
plusvalías generadas hasta entonces. Y las que por la acción de los entes públicos se
generen en lo sucesivo (v. gr., por un mejoramiento de los servicios, prolongación de
buen transporte público como el metro) irán revertiendo a la Comunidad en las sucesivas transmisiones de los solares resultantes, que seguirán teniendo esas plusvalías.
No es el planeamiento, como frecuentemente se ha dicho, el que genera las plusvalías. Las genera, efectivamente, cuando los Poderes públicos se reserven la potestad
de decidir cuándo el suelo es urbanizable, para ir clasificándolo poco a poco, enriqueciendo a los propietarios del suelo que reciben tal calificación, bien porque les toca la
lotería urbanística, por sus relaciones con los planificadores o por haber pagado previamente los beneficios del plan con dinero que va a las arcas de los partidos políticos y/o
a las cuentas corrientes de los gestores. Pero no ocurre así cuando es suelo urbanizable
todo el físicamente posible, acometiéndose la urbanización, previa aprobación del plan
parcial, a medida que el mercado lo requiere.
Las plusvalías en que debe participar la Comunidad serán aquellas que genere la
acción urbanizadora de los entes públicos. Nunca las que puedan venir generadas justamente por lo contrario, por la inactividad de las Administraciones públicas, que, ante la
pasividad de los particulares, lejos de suplirla, no realizaron, por ejemplo, la urbanización de nuevos barrios o no la realizaron al ritmo necesario, dando lugar a que la presión de la demanda determinará un aumento de valor del suelo.
Las plusvalías a que se refiere el artículo 47 de la Constitución presuponen
acciones urbanísticas concretas, como puede ser la urbanización completa de un sector:
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la ejecución de obras de urbanización, como galerías y redes de abastecimiento, instalaciones deportivas, parques públicos…
Esta acción urbanizadora se traduciría en mayor valor de los terrenos que resultan directa o indirectamente beneficiados.
Cuando el ente público ejecuta unas obras de urbanización que benefician directamente a personas concretas y perfectamente delimitadas (v. gr., de abastecimiento de
aguas y saneamiento para un sector determinado) y repercute su coste en la parte proporcional correspondiente a cada beneficiario, no puede hablarse de que está participando en plusvalías de ninguna clase. El ente público que ejecutó las obras está pura y
simplemente resarciéndose del coste de obras de urbanización.
La contribución especial no es el tributo administrativo idóneo para participar en
las plusvalías. Para la participación en las plusvalías que genera la acción urbanizadora
ha de acudirse al impuesto. Y como ya existe un impuesto sobre el incremento de valor
de los terrenos para que la Comunidad perciba las plusvalías generadas por la acción de
los entes públicos en general, no existe razón alguna que aconseje establecer un
impuesto nuevo que cumpla, respecto de las generadas por la acción urbanística, la que
cumple respecto de las demás el ya existente. Bastará con una regulación adecuada de
éste.
Estructurando así el sistema, ¿supone una abolición total del actual sistema de
cesiones?
Por supuesto, deben eliminarse las cesiones de los terrenos destinados a dotaciones públicas que no estén destinadas exclusivamente a la unidad de actuación y debe
desaparecer la cesión de cualquier tipo de aprovechamiento a las Administraciones.
No tendría sentido que, una vez realizada la urbanización, a la hora de la cesión
al Ayuntamiento de aquella parte del suelo que está destinada a bienes de dominio
público que hacen posible el uso de la urbanización, el Ayuntamiento tuviera que pagar
a los urbanizadores el precio del suelo destinado, por ejemplo, a calles y plazas. Porque, en definitiva, aunque la legislación urbanística no estableciera unos estándares,
una urbanización racional, lógica, debería destinar una parte del suelo a usos públicos,
sin los que no sería posible la habitabilidad en ella con arreglo a las exigencias de hoy.
Pero una cosa es ésta y otra que se ceda gratuitamente a la Administración pública, no
ya para engordar sus Patrimonios de Suelo o para otras finalidades sociales (encareciendo el valor de los solares), sino incluso el destinado a servicios públicos elementales de que van a ser usuarios todos los habitantes del Municipio.
Si un servicio público general requiere para su institución una superficie de
suelo, lo lógico es que se expropie y el coste del suelo (como los demás necesarios para
su adecuada explotación) sea soportado por todos los ciudadanos, a través del impuesto
según la capacidad económica, que es lo que dice el artículo 31 de la Constitución.
¿Para qué van a tener que pagarlos los adquirentes de las viviendas?. Porque es incuestionable que el coste de las cesiones se cargará por el urbanizador al vender el suelo al
promotor de viviendas. Este, al fijar el precio de la vivienda, incluirá entre los costes lo
que pagó por el solar, incluso aquel sobreprecio debido a las cesiones obligatorias. Por
lo que será el adquirente de la vivienda el que soportará aquella parte del coste del servicio que beneficiará a todos. Y, puestos a hacer demagogia, creo que se hace mejor al
criticar el sistema de cesiones. Porque el impuesto encubierto, que es el incremento del
precio como consecuencia de la cesión, para servicios que van a utilizar todos (incluso
las clases privilegiadas), va a ser soportado por lo general por clases modestas, que, a
costa de muchos sacrificios, empiezan su vida matrimonial o de parejas de hecho del
mismo o distinto sexo (hay que ser progresista) endeudándose por muchos años para
pagar los precios aplazados, con los consiguientes intereses hipotecarios.
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5. Los patrimonios públicos de suelo como causa de distorsión del mercado del suelo
La cesión de parte del aprovechamiento urbanístico tendrá como destino íntegrar
el patrimonio municipal del suelo. No es el único medio que tienen los Ayuntamientos
según la ley para integrar éste; pero sí el más barato. Pues aunque las expropiaciones
urbanísticas pueden ser en la práctica cuasi confiscaciones, siempre hay que pagar eso
que tan impropiamente se llama "justiprecio".
Pues bien, lo grave es que la finalidad que la ley –ya la primera ley de 1956–
asignaba a estos patrimonios, se ha desnaturalizado, como ha sido denunciado por la
generalidad de la doctrina. La idea originaria no era otra que este conjunto de bienes
pudiera utilizarse para regular el precio en el mercado de solares, compitiendo con el
oligopolio de los propietarios de suelo urbano, lanzándolos al mercado en el momento
que exigieran las circunstancias. Idea que fue calificada de ingeniosa y que fracasó
estrepitosamente, como reconoció la Exposición de Motivos de la Ley del Suelo de
1975.
La Ley 8/1990, va a añadir a la finalidad originaria otra, que más tarde recogió
el texto refundido de 1992. Los bienes incorporados al patrimonio municipal del suelo
tendrían como finalidad también obtener reservas de suelo para actuación de iniciativa
pública, y, una vez incorporados al proceso de urbanización, deberán ser destinados a la
construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos
de interés social.
En las leyes autonómicas aquella primitiva finalidad de los patrimonios municipales del suelo va a ir desapareciendo, sobre todo en las Comunidades regidas por los
representantes del mismo signo político que los que regían el Estado cuando se promulgó la Ley de 1990. Por ejemplo, la ley andaluza de 2002, establecerá en su art. 75:
"1. Los terrenos y construcciones que integren los patrimonios públicos de
suelo deberán ser destinados, de acuerdo con su calificación urbanística:
a) En suelo residencial, a la construcción de viviendas de protección pública. Excepcionalmente, y previa declaración motivada de la Administración
titular, se podrán enajenar estos bienes para la construcción de otros tipos
de viviendas siempre que su destino se encuentre justificado por las determinaciones urbanísticas y redunde en una mejor gestión del patrimonio
público de suelo.
b) A usos declarados de interés público, bien por disposición normativa
previa o por planeamiento, bien por decisión del órgano competente de la
Administración que corresponda.
c) A cualesquiera de los usos admitidos por el planeamiento, cuando así
sea conveniente para la ejecución de éste, tal destino redunde en una mejor
gestión del correspondiente patrimonio público de suelo y así se declare
motivadamente por la Administración titular por su interés público o
social.
2. Los ingresos, así como los recursos derivados de la propia gestión de los
patrimonios públicos de suelo, se destinarán a:
a) Con carácter preferente, la adquisición de suelo destinado a viviendas de
protección oficial u otros regímenes de protección pública.
b) La conservación, mejora, ampliación, urbanización y, en general, gestión
urbanística de los propios bienes del correspondiente patrimonio público
del suelo.
c) La promoción de viviendas de protección oficial u otros regímenes de
protección pública.
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d) La ejecución de actuaciones públicas o el fomento de actuaciones privadas, previstas en el planeamiento, para la mejora, conservación y rehabilitación de zonas degradadas o de edificaciones en la ciudad consolidada".
La Ley catalana de 2002, sin embargo, se mantendrá más en la línea tradicional.
El art. 153.4 establece con carácter general que el patrimonio de suelo y vivienda de los
entes públicos se destina a las siguientes finalidades:
"a) Prever, poner en marcha y desarrollar, técnica y económicamente, la
expansión de las poblaciones y la mejora de la calidad de vida.
b) Hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a acceder a una vivienda
digna y adecuada.
c) Intervenir en el mercado inmobiliario para abaratar el precio del suelo
urbanizado y facilitar la adquisición de sistemas urbanísticos.
d) Formar reservas para proteger y tutelar el suelo no urbanizable".
Y al referirse en concreto al suelo correspondiente al porcentaje de aprovechamiento urbanístico de cesión obligatoria y gratuita es cuando concreta que debe destinarse a la finalidad especificada en el art. 153.4.b) citado –"hacer efectivo el derecho de
los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada"– "mediante un régimen de protección
pública".
Una vez que se atribuyó a los patrimonios municipales del suelo la finalidad de
"obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública" y la obligación de
"ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección
pública o a otros usos de interés social", quedó desvirtuada la finalidad propia de estos
patrimonios tal y como habían sido concebidos por el legislador. Y si grave es que ni
siquiera van a utilizarse para que la clientela política, las entidades afines a los gobernantes o sencillamente los amigos puedan construir viviendas sujetas a algún régimen
de protección pública, o destinar el suelo a usos que se consideren de "interés social"
–en el que cabe todo o casi todo–, mucho más grave es que los Ayuntamientos sean los
principales especuladores, utilizando los bienes de aquellos patrimonios para obtener
ingresos que satisfagan la voracidad de las Administraciones públicas locales, preocupados sus regentes –al menos en vísperas electorales– de reformar parques o jardines,
inaugurar monumentos en recuerdo de algún ilustre personaje, organizar festejos –entre
lo que se incluye traer algún conjunto musical de moda a costes desorbitados– o tantas
otras actividades similares. La venta al alza de los bienes a través de concurso o subasta va a servir para financiar, en mayor o menor medida, según los Ayuntamientos, las
haciendas locales.
Pues, como dijo Fernando GARRIDO FALLA, "la Ley parte de que el individuo
se guía por el lucro y no persigue más que la especulación, lo que a veces puede ser
cierto; lo que no es cierto es la viceversa y es que la Administración esté exenta de ese
pecado, y para el legislador eso no existe. Parte de que la Administración interpreta
siempre fielmente el interés público y que, por consiguiente, cada vez que califica el
suelo acierta y esto tampoco es cierto, porque diremos como Pi Suñer: cuando crea la
Administración que el interés público va por ahí, a lo mejor desde otro punto de vista y
con una consideración más reflexiva o más detenida, el interés público va por el lado
contrario".
La especulación es especulación, la practiquen los particulares o la practiquen
las Administraciones públicas. Y es más grave cuando la especuladora es una Administración pública, porque no solo constituye una flagrante desviación de poder, sino que,
además, los precios obtenidos se convierten en "referente" para el mercado libre: si el
Ayuntamiento ha cobrado X, yo pido X + Y.
ESTUDIOS
Pero, además, ¿cómo se nutren esos patrimonios del suelo?. Aunque la ley
prevé, entre los medios de adquisición, la expropiación, es obvio que, ni siquiera con
justiprecios confiscatorios, los rectores de los Municipios están dispuestos a destinar
fondos de hoy para que recojan los frutos de la especulación los rectores del mañana;
por lo que la vía para nutrir tales patrimonios es la de las cesiones obligatorias. Con lo
que los efectos nocivos se multiplican, ya que se encarece el suelo al imponer la cesión
de aprovechamiento (ya que esta carga se repercutirá por el urbanizador en el precio del
suelo), para que el Ayuntamiento después, al devolver ese suelo a precios especulativos,
encarezca aún más ese precio, tal y como se expuso.
III. VIDA DE LA EDIFICACIÓN
1. Intervención administrativa durante la existencia de la vivienda
La primera Ley del Suelo de 1956 establecía (art. 168):
"1. Los propietarios de terrenos, urbanizaciones particulares, edificaciones
y carteles deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y
ornato públicos.
2. Los Ayuntamientos y, en su caso, los demás Organismos competentes
ordenarán, de oficio o a instancia de cualquier interesado, la ejecución de
las obras necesarias para conservar aquellas condiciones".
Y el artículo 169 añadía:
"1. Los Ayuntamientos y, en su caso, las Diputaciones Provinciales y las
Comisiones Provinciales de Urbanismo podrán también ordenar, por motivos de interés turístico o estético, la ejecución de obras de conservación y
de reforma en fachadas o espacios visibles desde la vía pública, sin que
estén previamente incluidas en Plan alguno de ordenación.
2. Las obras se ejecutarán a costa de los propietarios si se contuvieren en el
límite del deber de conservación que les corresponde, y con cargo a fondos
de la entidad que lo ordene cuando lo rebasaren para obtener mejoras de
interés general.
3. Los propietarios de bienes incluidos en los catálogos a que se refiere el
artículo 20 podrán recabar, para conservarlos, la cooperación de los Ayuntamientos y Diputaciones, que la prestarán en condiciones adecuadas".
La Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre) dice
que "son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado los edificios
mediante un adecuado uso y mantenimiento" (art. 16.1).
En términos análogos, la norma se ha reiterado en las sucesivas leyes de urbanismo, estatales y autonómicas.
Hoy, la legislación básica estatal se encuentra en la Ley 6/1998, de 13 de abril,
sobre régimen del suelo y valoraciones. En su artículo 19, dispone:
"1. Los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán
destinarlos a usos que no resulten incompatibles con el planeamiento
urbanístico y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato
público. Quedarán sujetos igualmente al cumplimiento de las normas sobre
protección del medio ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y
arqueológicos y sobre rehabilitación urbana.
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2. El coste de las obras necesarias en virtud de lo dispuesto en el número
anterior se sufragará por los propietarios o por la Administración, en los
términos que establezca la legislación aplicable".
Con pequeñas variantes, se formula en idénticos términos en las distintas leyes
autonómicas. A los legisladores de algunas no les parecen suficientes esas condiciones
de la legislación básica y añaden al "ornato público" el "decoro", como la ley valenciana de 1994 (art. 86), la de Castilla-La Mancha de 1998 (art. 137) y la Ley de Murcia de
2001 (art. 168.1).
Y las legislaciones, a fin de garantizar el cumplimiento de estos deberes, establecen unas medidas de control, además de prever la potestad de imponer la ejecución de
obras.
La sujeción a licencia de actuaciones con relevancia urbanística y las órdenes de
ejecución han sido las medidas tradicionales, a las que las más recientes leyes urbanísticas añaden la obligación de realizar inspecciones periódicas.
2. Sujeción a licencia
La sujeción a licencia es "uno de los casos más antiguos de actuación del Poder
público sobre las facultades dominicales. Así se constataba en la Exposición de Motivos de la Ley del Suelo de 1956, que añadía: "La intervención administrativa en la propiedad urbana no se proyecta en el momento de emprender una obra, sino también
cuando ya está terminada y mientras dura la vida de la construcción".
Las leyes reguladoras de la actuación urbanística no solo sujetan a licencia las
obras de construcción y edificación de nueva planta, sino también las de "ampliación,
reforma, modificación o rehabilitación". Y algunas, para las que no quede resquicio
alguno, añaden: "cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino". Así, la Ley de
Madrid de 2001 (art. 151.1.c).
Una vez ultimada la construcción, antes de empezar a utilizarse, se exige la
licencia de "primera utilización y ocupación". La licencia de edificación permitió verificar que el edificio proyectado se ajustaba a la ordenación urbanística. La de "primera
utilización y ocupación" que lo construido, la edificación que va a empezar a utilizarse,
se ajusta al proyecto sobre el que recayó la licencia de edificación.
Comienza así la vida de la edificación, con el destino previsto en la ordenación.
A partir de ahí, toda modificación, "cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino"
requerirá una nueva licencia. Como la requerirá "el cambio de uso" (v. gr., art. 179.2.e)
de la Ley catalana) o, en términos más detallados, "el cambio objetivo, total o parcial,
del uso de las construcciones" (art. 15.1.g) de la Ley de Madrid).
3. Inspección periódica de construcciones
Como a medida que envejece la construcción ofrece más riesgo de que se deteriore, las leyes han empezado a exigir lo que podemos considerar un chequeo periódico. La Ley valenciana de 1994 le regulaba así en el art. 87:
"Los propietarios de toda edificación catalogada o de antigüedad superior a
cincuenta años deberán promover, al menos, cada cinco años, una inspección, a cargo de facultativo competente, para supervisar su estado de conservación.
Dicho facultativo consignará los resultados de su inspección expidiendo un
certificado que describa los desperfectos apreciados en el inmueble, sus
posibles causas y las medidas prioritarias recomendables para asegurar su
estabilidad, seguridad, estanqueidad y consolidación estructurales o para
ESTUDIOS
mantener o rehabilitar sus dependencias en condiciones de habitabilidad o
uso efectivo según el destino propio de ellas. Asimismo, dejará constancia
del grado de realización de las recomendaciones expresadas con motivo de
la anterior inspección periódica. La eficacia del certificado exige remitir
copia de él al Ayuntamiento y al Colegio Profesional correspondiente.
El Ayuntamiento podrá exigir de los propietarios la exhibición de los certificados actualizados de inspección periódica de construcciones y, si descubriera que éstas no se han efectuado, podrá realizarlas de oficio a costa de
los obligados".
Otras leyes autonómicas la establecen asimismo con algunas variantes. Así la de
Madrid de 2001, que ha limitado la edad a partir de la cual se exige a 30 años, si bien
eleva la periodicidad con que ha de realizarse la inspección: en lugar de cada 5 años
–como la valenciana–, solo se exige cada 10 años. La ley andaluza de 2002 deja que
sea el instrumento de planeamiento y, en su defecto, el Municipio mediante la correspondiente ordenanza, los que delimiten áreas "en las que los propietarios de las construcciones y edificaciones comprendidas en ellas deberán realizar, con la periodicidad
que se establezca, una inspección dirigida a determinar el estado de conservación de las
mismas" (art. 156).
Estas inspecciones periódicas ofrecen las mismas ventajas que para la salud
humana la medicina preventiva.
4. Órdenes de ejecución
La intervención administrativa no se limita a la medida tan antigua como la sujeción a licencia, sino que el Ordenamiento jurídico reconoce la potestad de imponer la
ejecución de obras mediante órdenes de ejecución. No solo para mantener los edificios
en buen estado, sino también para finalidades distintas. Y no solo a los órganos de las
Administraciones con esta competencia característica, como son las municipales, sino a
otras Administraciones, facultando a la Administración actuante en casos de incumplimiento (así, art. 170.2 de la Ley de Madrid) para adoptar cualquiera de estas medidas:
"a) Ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite del deber
normal reconservación.
b) Imposición de las sanciones previstas en la presente Ley.
c) Subsidiariamente, la Administración actuante podrá declarar en situación de ejecución por sustitución el inmueble correspondiente, sin necesidad de su inclusión en área delimitada al efecto, para la aplicación del régimen previsto en los artículos 162 y siguientes de la presente Ley.
d) Expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad".
a) Obras para conservar los edificios en buen estado
En aquellas Comunidades autónomas en que es obligatoria la inspección periódica de las construcciones a partir del momento en que éstas cumplan una edad determinada, el informe técnico será el punto de referencia que indique la naturaleza e
importe de las obras, al igual que el informe resultante de un chequeo médico reflejará
el estado de salud y el tratamiento médico de la dolencia detectada. "Los informes técnicos a que se refiere este artículo –dice el art. 169.6 de la Ley de Madrid– podrán servir de base para el dictado de órdenes de ejecución de obras".
Pero la potestad de dictar órdenes de ejecución para mantener los edificios en
estado adecuado para ser destinados al uso previsto –la vivienda o uso comercial–, se
reconoce al margen de las inspecciones periódicas que, obligatoria o voluntariamente,
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se realicen en los edificios. Siempre que el órgano municipal en cada caso competente
verifique que una edificación no reúne las debidas condiciones de seguridad, salubridad
y ornato público, podrá, de oficio, a instancia de cualquier interesado o de cualquiera
–no olvidemos que en materia urbanística se reconoce la acción pública–, dictar la
orden de ejecución de obras adecuada, previa la instrucción de procedimiento que cumpla las garantías formales de los afectados. Una orden de ejecución para finalidad distinta, incurriría en vicio de desviación de poder y, por tanto, sería un acto administrativo inválido en aplicación de las normas generales (hoy art. 63.1 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).
Como sería inválida la orden de realizar obras que no fuesen necesarias para la finalidad prevista. O que siendo necesarias las obras, las ordenadas sean excesiva. El principio de proporcionalidad que vincula cualquier tipo de manifestación de la intervención
administrativa adquiere aquí especial relieve: aun cuando el acto hubiera sido dictado
por el órgano competente, se hubiera seguido el procedimiento legalmente establecido
y fuese cierto el estado de inseguridad, insalubridad o falta de ornato, si las obras ordenadas fuesen más allá de lo que estrictamente exige volver el inmueble al estado normal de seguridad, salubridad y ornato; el acto de imposición sería contrario a Derecho.
La Ley catalana de 2002 destaca expresamente que las órdenes se ajustarán a la normativa de régimen local, "con observancia siempre del principio de proporcionalidad" (art.
189.3).
b) Obras impuestas por las normas sobre protección del medio ambiente y de
los patrimonios, arquitectónico y arqueológico
El art. 19.3 de la Ley estatal de 1998 establece que los propietarios de protección
"quedarán sujetos igualmente al cumplimiento de las normas sobre protección del
medio ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y arqueológicos".
Las normas sobre protección del medio ambiente se han multiplicado a todos los
niveles, no solo estatal y autonómico, sino también comunitario, reconociendo competencia para ordenar la ejecución de obras para su adaptación al ambiente asimismo a
órganos de distinto nivel. La Ley del Suelo de Madrid de 2001, al atribuir en este ámbito competencia a los Ayuntamientos, determina que "los trabajos y las obras ordenadas
deberán referirse a elementos ornamentales y secundarios de que se trate, pretender la
restitución de su aspecto originario o coadyuvar a su mejor conservación" (art. 170.1,
párrafo segundo).
Aunque no tan frondosa como la normativa sobre protección del medio ambiente, tampoco es despreciable la promulgada sobre patrimonio histórico-artístico, atribuyendo por lo general la competencia para dictar órdenes de ejecución a los bienes regulados en ella a los órganos de la Comunidad autónoma respectiva.
c) Obras de rehabilitación urbana
A la sujeción a las "normas… sobre rehabilitación urbana" se refiere, por último,
el art. 19.1 de la Ley estatal de 1998. Norma que se reitera en las distintas leyes autonómicas. Lo que responde a una nueva concepción del urbanismo, que ha suscitado la
atención de la doctrina dedicándole sugestivos trabajos.
De un urbanismo expansionista y destructor se ha pasado a un urbanismo de
conservación. De un urbanismo que sustituía los viejos edificios de sabor tradicional
por impresionantes moles frías de cemento, se ha pasado a otro que trata de conservar
el espíritu de las ciudades. No se trata ya de la protección de la propiedad monumental,
de la conservación de los inmuebles de interés cultural, sino de la protección de obras
modestas que han adquirido con el tiempo una significación cultural (art. 1 de la Carta
de Venecia de 1964), y hasta de edificios que no hayan adquirido este significado cultural, pues basta para merecer la prohibición que el edificio sea de edad superior a los
ESTUDIOS
cuarenta años [así, la Ordenanza reguladora de ayudas municipales a la rehabilitación
de edificios residenciales del Ayuntamiento de Madrid, art. 2.b)] y hasta de antigüedad
superior a diez años, como el D. de 28 de junio de 1983 (2339/1983), artículo 2.
La rehabilitación puede venir impuesta por el planeamiento, constituyendo uno
de los instrumentos idóneos los planes de reforma interior. En estos supuestos debe
tenerse en cuenta esta circunstancia, a efectos de ayudas específicas y beneficios fiscales, como estableció el art. 99.3 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, que
fue uno de los declarados inconstitucionales por la tristemente célebre sentencia del
Tribunal Constitucional 61/1997.
Pero, por lo general, las normas del Ordenamiento sobre rehabilitación son de
fomento; no imperativas, sino de fomento. Tratan de estimular la rehabilitación con
medidas de tipo económico, regulándose la financiación de actuaciones protegidas en
el D. 1494/1987, de 4 de diciembre.
También son medidas de fomento las contenidas en las legislaciones autonómicas y en algunas Ordenanzas municipales, como las del Ayuntamiento de Madrid de
1982, que fueron pioneras. Como dice la Introducción de la posterior:
"La "Ordenanza Reguladora de las Ayudas Municipales a la Rehabilitación
de Edificios Residenciales" aprobada por el Ayuntamiento de Madrid en
septiembre de 1982 constituyó una medida profundamente innovadora al
establecer, prácticamente por primera vez en nuestro país, unos medios de
apoyo económico público para el desarrollo de las actuaciones privadas de
rehabilitación.
Esta disposición complementaba así la política de salvaguardia de la ciudad iniciada por el Ayuntamiento en 1979 con el Plan Especial Villa de
Madrid, poniendo a disposición de los propietarios y usuarios de los edificios de viviendas de carácter popular protegidos por el Plan Especial un
sistema de ayudas consistentes en subvenciones y préstamos especiales.
Las subvenciones, basadas en recursos municipales, se dirigían a la línea
especial de crédito que había sido convenida, con esta finalidad, por la Caja
de Ahorros de Madrid y el Ayuntamiento. La regulación de estas subvenciones que suponían normalmente un 15 o un 20 por 100 de los costes de
las obras, debía permitir, según los objetivos municipales, alcanzar unas
condiciones de financiación semejantes a las entonces aplicadas por la promoción privada de viviendas de Protección Oficial".
5. Límites de los deberes de conservación y rehabilitación
Los deberes de conservación y rehabilitación que imponen la norma básica del
art. 19 de la Ley estatal de 13 de abril de 1998 y las distintas leyes autonómicas tienen
límites. El número 2 de este artículo 19 establece que "el coste de las obras necesarias… se sufragará por los propietarios o por la Administración, en los términos que
establezca la legislación aplicable".
El art. 246.2 del Texto refundido de 1992, que fue de las normas que se salvó de
las nulidades declaradas por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, al regular los motivos turísticos o culturales dispone qué órdenes de ejecución "se ejecutarán a
costa de los propietarios si se contuviesen en el límite de los deberes de conservación
que les corresponde, y con cargo a fondos de la Entidad que lo ordene cuando lo rebasare para obtener mejoras de interés general". El límite está en el deber normal de conservación que no siempre se determina con la debida precisión. En la legislación tradicional se regulaban estos límites con bastante precisión al fijar los supuestos de estado
ruinoso. En el Texto de la Ley del Suelo de 1956 procedía la declaración de ruina si los
daños no eran reparables técnicamente por medios normales o el coste rebasaba "el 50
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por 100 del valor actual del edificio o plantas afectadas" (art. 183), fórmula que con
alguna variante se mantiene en la ley catalana de 2002: "superar al costo de una construcción de nueva planta de características similares a las existentes en cuanto tamaño y
uso" (art. 190.2), y en la ley andaluza de 2002 (art. 190.2).
La ley valenciana reguladora de la actividad urbanística de 1994, en tantos
aspectos novedosa, introducirá algunas otras circunstancias a tener en cuenta, que luego
recogerán otras posteriores, como la de Castilla-La Mancha de 1998 (arts. 137, 138 y
139.1). La ley valenciana, en su art. 90, establecía:
"1. Procede declarar la situación legal de ruina cuando el coste de las reparaciones necesarias para devolver la estabilidad, seguridad, estanqueidad y
consolidación estructurales a un edificio o construcción, manifiestamente
deteriorada, o para restaurar en ella las condiciones mínimas que permitan
su uso efectivo, supere el límite del deber normal de conservación calculado conforme al artículo 88.
Procederá, asimismo, la declaración de ruina, cuando el propietario acredite haber cumplido puntualmente lo dispuesto en el artículo 87, realizando
diligentemente las obras recomendadas, al menos, en los dos últimos certificados de inspección periódica y el coste de éstas, unido al de las que
estén pendientes de realizar, con los fines antes expresados, supere el límite
enunciado en el párrafo anterior, apreciándose una tendencia constante y
progresiva en el tiempo al aumento de las inversiones necesarias para la
conservación del edificio.
2. Corresponderá a los Ayuntamientos declarar la situación legal de ruina,
incoando el procedimiento de oficio o como consecuencia de denuncia formulada por cualquier interesado. En las actuaciones se citará a los ocupantes legítimos de la construcción y a los titulares de derechos sobre ella que
consten en los registros públicos, así como a los órganos competentes
cuando resulte afectado el patrimonio histórico.
3. La declaración de situación legal de ruina debe disponer las medidas
necesarias para evitar eventuales daños físicos y, además, proponer la
declaración de incumplimiento por el dueño de su deber urbanístico de
conservación o manifestar, razonadamente, la improcedencia de esto último.
La propuesta de declarar el incumplimiento del deber de conservación, formulada junto a la declaración de ruina legal, no será definitiva ni surtirá
efecto sin previa audiencia de los interesados y resolución del Alcalde dictada a la vista de las alegaciones presentadas.
No procederá declarar el incumplimiento del deber de conservación si la
ruina legal es causada por fuerza mayor, hecho fortuito o culpa de tercero,
ni cuando el dueño trate de evitarla con adecuado mantenimiento y cuidadoso uso del inmueble, reparando sus desperfectos con razonable diligencia.
4. La declaración de ruina legal respecto a un edificio no catalogado ni
objeto de un procedimiento de catalogación determina para su dueño la
obligación de rehabilitarlo o demolerlo, a su elección.
5. Si la situación legal de ruina se declara respecto a edificio catalogado u
objeto del procedimiento de catalogación, el propietario deberá adoptar las
medidas urgentes e imprescindibles para mantenerlo en condiciones de
seguridad. La Administración podrá concertar con el propietario su rehabilitación. En defecto de acuerdo, puede ordenarle que la efectúe otorgándole
ESTUDIOS
la correspondiente ayuda u ordenar la inclusión en el Registro Municipal
de Solares y Edificios a Rehabilitar".
El art. 88, dice:
"Los propietarios de edificios están obligados a sufragar o soportar el coste
de las obras de conservación y rehabilitación que dichas construcciones
precisen para cumplir lo dispuesto en los artículos anteriores, hasta el
importe determinado por el límite del deber normal de conservación.
Cuando una Administración ordene o imponga al propietario la ejecución
de obras de conservación o rehabilitación que excedan dicho límite, el obligado podrá exigir a aquélla que sufrague, en lo que respecta al exceso, el
coste parcial de las obras constitutivo del mismo.
Se entenderá que las obras mencionadas en el párrafo anterior exceden del
límite del deber normal de conservación cuando su coste supere la mitad
del valor de una construcción de nueva planta, con similares características
e igual superficie útil que la preexistente, realizada con las condiciones
imprescindibles para autorizar su ocupación. Si no se trata de un edificio
sino de otra clase de construcción, dicho límite se cifrará, en todo caso, en
la mitad del coste de erigir o implantar una nueva construcción de iguales
dimensiones, en condiciones de uso efectivo para el destino que le sea propio".
La Ley de Castilla-La Mancha delimita el deber normal de conservación en el
art. 137.2, párrafo primero: "El deber de los propietarios de edificios alcanza hasta el
importe de los trabajos y obras que no rebase el límite del contenido normal de aquél,
representado por la mitad del valor de una construcción de nueva planta, con similares
características e igual superficie útil o, en su caso, de idénticas dimensiones que la preexistente, realizada con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o, en su caso, quede en condiciones de ser legalmente destinada al uso que le sea
propio".
Más allá del límite normal de conservación, se producirá la extinción de la obligación, salvo que razones de interés general obliguen a una prolongación artificial de la
vida del edificio. Lo que nos lleva a tratar del último aspecto del tema: la intervención
administrativa en el momento de la extinción de la edificación.
IV. LA EXTINCION DE LA VIVIENDA
1. La vida de las edificaciones
Las edificaciones, como todo en esta vida, no es perdurable. Llega un momento
en que mueren. La que podríamos llamar "muerte natural" se produce cuando el edificio, cualquiera que sea su destino, llega a un estado ruinoso. Los supuestos de estado
de ruina se determinan en las diferentes leyes autonómicas en términos análogos a
como se definía en el art. 183 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1976, el último de los cuales no puede calificarse de "natural", al incidir la ordenación urbanística
vigente en el momento.
Puede producirse la muerte del edificio por causas externas a la construcción,
como terremotos, inundaciones, incendios. En cuyo caso no tiene la menor intervención la Administración urbanística, salvo para garantizar que las obras de demolición
–si fuesen necesarias para consumar lo que no hizo la naturaleza– se realizarán en las
debidas condiciones para garantizar la seguridad.
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En los supuestos de ruina, la intervención de la Administración se limitará a
constatar que, efectivamente, se dan tales circunstancias. La declaración de estado ruinoso en el momento actual más que garantizar la seguridad se exigía en garantía de los
ocupantes no propietarios del inmueble, por los efectos drásticos que comporta.
Ahora bien, el Ordenamiento jurídico puede prever supuestos que alteren el
momento de la muerte del edificio, como indiqué al principio, bien para prolongar la
vida más allá de los límites naturales o para extinguirla prematuramente.
A uno y otro supuesto me refiero a continuación.
2. La prolongación de la vida de la edificación
Razones de interés general pueden justificar que se prolongue la vida de una edificación más allá de lo que constituiría su fin natural. Surge así un conflicto entre los
intereses públicos y los privados, que reclama una solución justa.
La cuestión se ha planteado principalmente respecto de un inmueble declarado
bien de interés cultural. La Ley del Patrimonio Histórico Español establece que "en
ningún caso podrá procederse a la demolición de un inmueble sin previa firmeza de la
declaración de ruina y autorización de la Administración competente" (art. 24.2).
Un edificio, por tanto, puede estar en estado de ruina y, sin embargo, no podrá
derribarse sin autorización de la Administración competente, autorización que no podrá
otorgarse sin el informe favorable de al menos dos de las siguientes instituciones: Consejo del Patrimonio histórico; Junta de Calificación, Valoración y Explotación de Bienes del Patrimonio Histórico Español; Reales Academias; Universidades Españolas;
Consejo Superior de Investigaciones Científicas; Juntas Superiores que la Administración del Estado hubiese determinado por vía reglamentaria, y, en lo que pueda afectar a
una Comunidad autónoma, las instituciones por ella reconocidas.
Es más, en el supuesto de que existiera urgencia y peligro inminente, la entidad
que hubiera incoado expediente de ruina deberá ordenar las medidas necesarias para
evitar daños a las personas, y "las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse no darán lugar a actos de demolición que no sean estrictamente necesarios para
la conservación del inmueble y requerirán en todo caso la autorización prevista en el
artículo 16.1, debiéndose prever además en su caso la reposición de los elementos retirados" (art. 24.3 de la Ley del Patrimonio Histórico).
Pues bien, si seguido el procedimiento administrativo correspondiente, se decide
denegar la autorización de demolición, ¿cuál es la situación del propietario?. Estamos
ante un edificio que se está cayendo, que las obras que hay que hacer en él para que se
mantenga superan los límites normales de conservación. No tiene por qué costear las
obras, y las obras son necesarias para el mantenimiento del edificio. ¿Hasta qué punto
puede obligársele a su ejecución?.
Hemos visto cómo en algunas legislaciones autonómicas se presupone que
puede imponerse al propietario la ejecución, si bien éste podrá exigir a la Administración que sufrague respecto al exceso, el coste parcial de las obras constitutivas del
mismo. A tenor de esta normativa, el propietario no tiene opción: debe cumplir la orden
a fin de no incurrir en las consecuencias del incumplimiento, sin perjuicio de exigir a la
Administración que sufrague el exceso. Aunque los textos legales no son claros, parece
evidente que el propietario no está obligado a pagar los costes de las obras antes de que
la Administración satisfaga el exceso, sino que, formulada la petición de que se abone
el exceso dentro del plazo fijado para la realización de las obras, quedará en suspenso
hasta que se reciba el importe de lo que corresponde a la Administración.
ESTUDIOS
Estamos ante una normativa insuficiente y confusa. Los intereses contrapuestos
en juego requieren una reglamentación diáfana, evitando la falta de correlación entre
las legislaciones urbanísticas y la protección del patrimonio histórico.
Si el interés general aconseja prolongar la vida de un edificio más allá de los
límites normales, que se mantenga. Pero respetando los derechos patrimoniales del propietario. Y si no tiene interés en conservar la propiedad de un edificio, que se llegue
incluso a la expropiación por el justo precio, justo precio de difícil determinación por la
heterogeneidad de los elementos tan distintos como el valor artístico del edificio y del
suelo en el que se levanta**.
Existe una norma estatal –que tiene la naturaleza de básica– en la Ley 6/1998: la
que prevé entre los supuestos de indemnización la imposición de "vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios en los que excedan de los
deberes establecidos" (art. 43).
3. La muerte prematura del edificio
Puede producirse la extinción de la edificación antes de lo que ha llamado
"muerte natural" por voluntad del dueño. Pero la voluntad del dueño está sujeto a limitaciones. Aparte de los que viene impuesta por el Derecho civil –entre otros los principios que consagra el artículo 7 del Código–, por los derivados de la intervención administrativa, bien para la protección de intereses públicos –como los derivados de la
legislación sobre patrimonio histórico– o incluso de los intereses particulares –como
los inquilinos en los supuestos en que la vivienda está arrendada–. Como antes señalé,
la declaración de ruina además de venir impuesta por razones de seguridad trata de evitar la demolición de la vivienda en perjuicio de los inquilinos.
Si la actuación administrativa puede determinar la prolongación de la vida de un
edificio más allá de lo que sería su vida natural, también puede dar lugar a su muerte
prematura, como puede ser la expropiación forzosa por razones de utilidad pública que
exijan su demolición.
Limitándonos a las derivadas de la actuación urbanística, la causa general será el
cambio de ordenación. Cambio de ordenación que podrá determinar la extinción de la
edificación o tan solo la del destino a vivienda.
a) Las modificaciones de la ordenación urbanística
Se ha tratado –al menos en el plano de los principios y hasta de las normas positivas– de investir a las ordenaciones urbanísticas de cierta permanencia, a fin de evitar
las consecuencias nada favorables a un buen desarrollo urbanístico de las continuas
modificaciones del planeamiento; incluyendo entre los supuestos de indemnización tal
alteración, si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución (arts.
41 y 42 de la Ley 6/1998). Sin embargo la realidad es muy distinta, y las modificaciones se suceden ininterrumpidamente. Fenómeno que no es exclusivamente nuestro.
Refiriéndose al panorama francés, se ha dicho que el Derecho del urbanismo se halla
dominado por la idea de la mutabilidad, "las legislaciones se suceden rápidamente, lo
que permite decir que los planes de urbanismo están más tiempo en estado de revisión
que en estado de aplicación".
La alteración del planeamiento es, pues, un hecho nada insólito en nuestra realidad urbanística. Y esta alteración puede dar lugar a que situaciones nacidas durante la
** Al terminar la exposición de la conferencia, Francisco González Navarro me comentó que, recientemente, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo había dictado una sentencia -de la que había sido ponente- sobre el
tema. Por su interés, se incluye el texto de la parte fundamental como adenda de este trabajo.
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vigencia de una ordenación y conforme a ella, contravengan la nueva. Lo que antes no
era contrario al Ordenamiento, ya lo es.
Cuando esto ocurre, cuando un edificio o el uso a que está destinado –y para el
que se está utilizando– contraviene la nueva ordenación, estamos ante lo que la legislación urbanística, desde la primera Ley del Suelo, se ha llamado edificios o usos fuera
de ordenación.
Lo que no supone que la edificación tenga siempre que desaparecer. Sino que
podrá seguir existiendo con ciertas limitaciones.
El art. 41.2 de la Ley estatal 6/1998 dispone que "las situaciones fuera de ordenación surgidas por los cambios de planeamiento no serán indemnizables, a excepción
de lo previsto en el apartado anterior". Pese a la generalidad de los términos de la
norma, la aplicación del ordenamiento urbanístico supone que proceda la indemnización siempre que la ejecución del nuevo planeamiento exija la desaparición. Por lo que
aquella norma tan general ha de referirse a los supuestos en que, pudiendo subsistir,
está sujeto a limitaciones que conllevan el estar fuera de ordenación.
De aquí que a efectos de lo que aquí interesa, deben distinguirse dos supuestos,
tal y como suelen hacerlo las distintas leyes de las Comunidades autónomas.
b) Edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación
Es la expresión que emplea la Ley del Suelo de Madrid de 2001, estableciendo
que "son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en
el Plan de Ordenación urbanística, las… edificaciones que ocupen suelo dotacional o
impidan la efectividad de su destino" (art. 64). Y en términos idénticos la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía de 2002 [art. 34, b)].
La Ley catalana de 2002 se refiere a las construcciones y usos que "por razón de
la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese" [art. 102.1.a)].
Evidentemente si el edificio es totalmente incompatible e impide la ejecución
del planeamiento, debe desaparecer. Pensemos en una edificación, cualquiera que fuera
su destino, que está emplazada en una superficie que en la nueva ordenación está destinada a calle o plaza.
Cosa distinta será las consecuencias patrimoniales respecto del propietario. Lo
que dependerá del sistema de ejecución. Si es el de expropiación, recibirá el justiprecio.
Si se sigue el de cooperación o el de compensación, la indemnización al propietario
constituirá una carga de urbanización que se incluirá como tal en los respectivos proyectos de parcelación o compensación.
Pero, a efectos de lo que aquí interesa, el edificio desaparecerá.
c) Edificios que no impidan la ejecución del nuevo planeamiento
El edificio contrario a la nueva ordenación puede no impedir la ejecución de
ésta. Si cuando se levanta en lo que está destinado a calle es inconcebible que pueda
subsistir, no ocurrirá así si, por ejemplo, el suelo en que se levanta sigue destinado a
edificación, y la disconformidad con la ordenación consiste en que la altura es distinta
a la que ahora se prevé, o mayor el volumen edificable que el máximo permitido.
En estos supuestos "no podrán realizarse en ellos las obras de consolidación,
aumento de volumen, modernización o incremento de valor, pero sí pequeñas reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble". Así lo venían
estableciendo las sucesivas leyes estatales del suelo, concretamente, así lo establece el
art. 60.2 del Texto refundido de 1976 (que después de la sentencia del Tribunal Consti-
ESTUDIOS
tucional 61/1997 mantiene su vigencia como supletorio de las leyes autonómicas), que
añade en su número 3: "Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras
parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición en el plazo de 15 años, a contar de la fecha em que se pretenda realizarlas".
En términos análogos, con algunas variantes, se establecen las limitaciones en
las leyes de las Comunidades Autónomas.
Lo que supone que la edificación seguirá su vida normal, sin que se admita ninguna obra que suponga una prolongación de ella, aunque no tenga carácter extraordinario.
Lo ha dicho la jurisprudencia en términos muy expresivos. Lo que se pretende es
que los edificios fuera de ordenación "no prolonguen su existencia más allá de lo que
cabe esperar en atención al estado de sus elementos": lo que se permite es "la realización de pequeñas obras que tiendan a la adaptación del inmueble a las necesidades del
propietario, respetándose con ello el derecho de propiedad, pero compaginando todo
ello con que estos edificios urbanísticamente desordenados no prolonguen su existencia
en tal estado mediante la realización de obras que no sean de las autorizadas simplemente con aquella finalidad de higiene, ornato o conservación". Así, entre otras muchas
de tenor análogo, una sentencia de 7 de febrero de 1986.
d) Modificaciones del uso preexistente
Por último, la nueva ordenación puede no afectar a la edificación como tal y sí al
uso preexistente. El nuevo planeamiento establece para aquella edificación un uso distinto a aquel al que estaba destinada cumpliendo el anterior.
La Ley catalana de 2002, al regular los efectos del planeamiento urbanístico respecto de los sistemas preexistentes, prevé que la situación de fuera de ordenación
pueda referirse a "construcciones" y a "usos", que, "por efecto de la aprobación del planeamiento urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita,
derribo o cese".
Mas no parece probable que la modificación del uso de la edificación pueda conllevar la imposición del nuevo, y, en el caso de que el preexistente fuera residencial, a
que dejara de ser vivienda. Por lo que, por lo general, las leyes urbanísticas únicamente
se refieren a construcción, edificación e instalación. Y la propia Ley catalana, al regular
específicamente la eficacia del planeamiento en los usos preexistentes, dispone que
éstos "pueden mantenerse mientras no resulten incompatibles con el mismo, y siempre
que se adapten a los límites de molestia, nocividad, insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación" (art. 102.5).
La "incompatibilidad" no tiene sentido referirla a vivienda. Se dará en aplicación
de la reglamentación de actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Y habrá
que estar a la reglamentación que de éstas se establece, con las indemnizaciones consiguientes al que venga desarrollando la actividad. La legislación estatal del suelo (así,
art. 61.1 del Texto refundido de 1976) se refiere concretamente al supuesto de que
"aprobado un plan, resultaren industrias emplazadas en zona no adecuada". Únicamente sería concebible el supuesto contrario si el nuevo planeamiento del polígono en que
está el suelo en que se levanta la edificación destinada a vivienda se le asignara un uso
industrial que, precisamente por la índole de la actividad fuera incompatible (por
molestia, nocividad, insalubridad y peligro) con el residencial. Supuesto éste que, en
realidad, conduciría, más que a la extinción del uso de vivienda a la desaparición del
inmueble con este destino.
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V. CONCLUSION
La intervención administrativa en la edificación –y, por tanto, en la vivienda– es
inevitable. Me atrevo a afirmar que es muy difícil reducirla a límites razonables. He
procurado resumiros las incidencias más graves que, en mi opinión, obstaculizan la
efectividad de un derecho como el que la Constitución reconoce a una vivienda digna,
que, como tantos otros de los que prodiga el Estado del bienestar, quizás constituya un
ideal inaccesible.
No por ello, ha de dejar de intentarse. A nosotros, hombres de Derecho, el único
papel que nos corresponde en tan magna tarea es el de tratar de ofrecer un marco de
actuación en el que se logre el equilibrio entre eficacia y garantía, seguridad y Justicia,
que es –y ha sido siempre– la misión del Derecho administrativo.
ADENDA
STS de 7 de junio de 2004. Recurso de casación nº 1647/2000
Ponente: Francisco González Navarro
"A. En el motivo sexto la parte recurrente, con apoyo en el artículo 88.1, letra d),
imputa a la sentencia impugnada la infracción del artículo 36.1 de la Ley 16/1985, que
establece el deber de los titulares –de la propiedad, de otro derecho real o de la mera
posesión– de conservar, mantener y custodiar los bienes del patrimonio histórico
español. Y ello porque –viene a decirnos– las obras han sido recibidas por la Administración y no por el propietario y es la Administración la que ha incumplido el deber de
velar por el patrimonio histórico, habiendo contribuido a acrecentar los daños continuados que viene padeciendo el Castillo, permitiendo que a su fachada se adose un frontón
y que se instalara en él un pararrayos radiactivo.
Este motivo sexto guarda íntima relación, según ahora se vera, con el motivo
séptimo, pese a que en éste, y bajo la invocación también del artículo 88.1. letra d), no
se denuncia infracción del artículo 36.1, sino la del artículo 19.1 y 3 (necesidad de
autorización para obras que se realicen en bienes del Patrimonio histórico artístico, y
prohibición de colocar en dichos bienes publicidad comercial, cables, antenas y conducciones aparentes en las fachadas y cubiertas de los monumentos declarados de
interés cultural, así como de construcciones que alteren el carácter de dichos inmuebles).
En definitiva, en uno y otro motivo se denuncia una serie de concretos atentados
cometidos en el monumento y que la parte recurrente considera que son imputables a la
Diputación General de Aragón. Concretamente éstos:
a) Se ha adosado una pared de frontón que perturba la contemplación del Monumento (motivo 6º).
b) Se ha instalado un pararrayos radioactivo (motivo 6º y también motivo 7º).
c) El Ayuntamiento de Cetina se ha apropiado de un escudo tallado en piedra
que pertenecía al Castillo (motivo 7º).
d) Se ha permitido que se degradaran los artesonados, retablo y pinturas murales
(motivo 7º).
e) Se ha dejado al Monumento sin medidas de seguridad (motivo 7º).
B. Pues bien, para dar respuesta a lo que argumenta la parte recurrente en este
motivo, es necesario empezar recordando que amen de que la propiedad, como hemos
venido reiterando, nunca perdió la posesión del inmueble en cuestión, el artículo 36 de
ESTUDIOS
la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Española, en lo que ahora interesa, dice esto:
"1. Los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados,
mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes. [...] 3. Cuando los propietarios o los
titulares de derechos reales sobre bienes declarados de interés cultural o bienes incluidos en el Inventario General no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento
de la obligación prevista en el apartado 1º de este artículo, la Administración competente, previo requerimiento a los interesados, podrá ordenar su ejecución subsidiaria.
Asimismo, podrá conceder una ayuda con carácter de anticipo reintegrable que, en caso
de bienes inmuebles, será inscrita en el Registro de la Propiedad. La Administración
competente también podrá realizar de modo directo las obras necesarias, si así lo
requiere la más eficaz conservación de los bienes. Excepcionalmente, la Administración competente podrá ordenar el depósito de los bienes muebles en centros de carácter
público en tanto no desaparezcan las causas que originaron dicha necesidad. 4. El
incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será causa de
interés social para la expropiación forzosa de los bienes declarados de interés cultural
por la Administración competente".
Aunque en forma aparentemente desordenada –luego se verá que el precepto
tiene una propia lógica interna– el precepto pone a disposición de los poderes públicos
("los organismos competentes" del artículo 6) un panel de medidas de reacción frente a
la inactividad material del propietario o, en su caso, del titular de derechos reales o de
la posesión de los bienes de interés cultural. Relacionadas en el mismo orden en que el
precepto las expone son éstas:
a) Ejecución subsidiaria, previo requerimiento compulsivo (art. 36.3, inciso primero). Es medida coercitiva, encuadrable también en las que la doctrina tradicional llamaba de "policía". Adviértase que entre los diversos supuestos de ejecución subsidiaria
–cuya regulación general se contiene en el artículo 98 de la Ley 30/1992– que pueden
darse es el de un acto administrativo que ordena ejecutar unas obras (por ejemplo: obra
se revoco de una fachada; demolición de un edificio declarado en estado de ruina, etc.).
b) Anticipo reintegrable (art. 36.3, inciso segundo). Es una medida de fomento.
c) Realización directa de las obras necesarias por la Administración competente
(art. 36.3, inciso tercero). Como se verá inmediatamente, esta medida de reacción frente a la inactividad material del titular –a título de dueño o a otro título distinto– del bien
cultural de que se trate, que es la que ha empleado la Diputación en este caso, es una
unidad jurídica distinta de la ejecución subsidiaria que regula el artículo 98 de la Ley
30/1992, y de la expropiación forzosa. Podríamos decir que es una técnica de formento
que, eventualmente, puede convertirse en medida coercitiva.
d) Depósito de bienes muebles en centros privados (art. 36.3, inciso cuarto). Es
una medida cautelar de carácter no procesal.
e) Expropiación forzosa por interés social (art. 36.4). Es medida coercitiva de
carácter "policial".
Pues bien, el problema que se plantea es éste: ¿esa ejecución subsidiaria de que
habla el inciso primero del artículo 36.3, es, siempre y en todo caso, a costa del obligado? Porque si así fuera, ¿ qué necesidad había de hablar luego de "ejecución de obras
por la Administración"? ¿Mera redundancia, tal vez?
El problema no sería tal, es decir, no sería un verdadero problema –y no habría,
en consecuencia, que resolverlo: bastaría con disolverlo–, si en el inciso primero, se
hubiera hecho una remisión explícita y franca al artículo 106 de la Ley de 17 de julio
de 1958, que era la vigente al publicarse la Ley del Patrimonio Histórico Español (y
que es hoy el 98 de la Ley 30/1992) o si se hubiera empleado la misma expresión que
emplean esos preceptos: "a costa del obligado" u otra cualquiera análoga a ésta. Pero el
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JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
caso es que en ese inciso primero simplemente se habla de ejecución subsidiaria. Sin
más. Y tampoco en el inciso tercero se dice quien paga la obra.
Como vamos a ver, no estamos ante un falso problema sino ante un verdadero
problema que es necesario resolver. Y para ello, el artículo 36 nos proporciona dos
parámetros interpretativos: a) El primero de ellos es esa referencia expresa a la ejecución de las obras directamente por la Administración que –separada de la ejecución
subsidiaria por un inciso, bien separada de ella, por tanto– hace el inciso tercero del
artículo 36.3, y que está indicando al intérprete que estamos ante unas obras que no se
hacen a costa del obligado (supuesto de la ejecución subsidiaria en sentido estricto)
sino con cargo al presupuesto público. b) El segundo parámetro interpretativo –que
confirma que la solución que estamos exponiendo –el inciso tercero contempla un
supuesto distinto del previsto en el inciso primero, o sea, distinto de la ejecución subsidiaria stricto sensu: el de obras hechas por la Administración, en casos en que el titular
del bien no ha cumplido su deber de conservación, mantenimiento y restauración, y que
se hacen a costa del erario público– es la correcta, puede hallarse en esa referencia a la
expropiación forzosa como remedio último y extremo frente al incumplimiento por el
propietario de su deber de conservar, mantener y custodiar. Medida coercitiva que permite a la Administración competente (art. 6) convertirse en propietaria del bien de
interés cultural de que se trate previo pago del justo precio del mismo. Es cierto que
estamos ante una medida alternativa de la ejecución subsidiaria a costa del obligado.
Pero hay algo más que una mera alternativa a aquélla.
Porque lo que implícitamente se está diciendo es que la propia naturaleza de las
cosas ha obligado al legislador a situar entre la ejecución subsidiaria a costa del obligado y la adquisición del bien de interés cultural por vía expropiatoria, otra medida que se
encuentra a medio camino entre esas dos y que difiere de ambas: la ejecución de las
obras directamente por la Administración a costa del presupuesto público.
Piénsese, por ejemplo, en uno de tantos bienes inmuebles de interés cultural que
pertenecen a una orden religiosa y cuyos miembros –pese a ser esa orden religiosa propietaria de bienes de incalculable valor– apenas pueden atender a su propia subsistencia. Mutatis mutandis es también el caso de tantos municipios rurales con demografía
decreciente, con un presupuesto que apenas les permite atender los servicios mínimos y
que, por lo mismo, son incapaces de conservar, mantener y custodiar los bienes de
interés cultural existentes en el término municipal.
Que las cosas son como decimos se confirma simplemente trayendo a primer
plano el caso que nos ocupa. Porque aquí no ha mediado requerimiento, sino ruego al
propietario, el cual ha prestado toda su colaboración. Así está documentado al folio 138
de los autos (carta del Ministerio de Cultura al propietario, firmada por el arquitecto Sr.
Abelardo) y al folio 139 (informe del citado arquitecto en que se dice, entre otras cosas,
que, "como consecuencia de dicha carta entré en contacto con dicha persona –el propietario– que, además de prestar su conformidad a la restauración del Castillo por parte
del Ministerio de Cultura, me facilitó el acceso al mismo", y que "tras la inspección
realizada, el Ministerio tomó la decisión de proceder a la restauración del edificio a
cuyo fin se encargó una primera fase al arquitecto don Fermín con fecha 4 de julio de
1980. En fecha posterior se le encargó una segunda fase, cuyas obras se iniciaron en
1983".
Y es lo cierto, además, que en ningún momento se ha exigido cantidad alguna al
propietario ni por las obras del primer proyecto, ni por las del segundo (iniciadas pero
suspendidas por la necesidad de hacer las obras de urgencia inminente que fueron las
que, en realidad de verdad, fueron recibidas de conformidad). Esta práctica –a poco que
se sepa sobre la realidad de la ingente masa de bienes incluidos en el Patrimonio Histórico Español– se corresponde con la naturaleza de las cosas: bienes que forman parte de
la historia de España, en manos de propietarios privados de la más variada condición
social, carentes muchos de ellos de medios económicos y que, por razones de interés
ESTUDIOS
general –y antes que declararlos en ruina al no contarse con medios económicos para
expropiarlos, pues el valor de muchos de ellos es incalculable– y no pudiendo tampoco
realizarse a costa del obligado, por falta de medios de éste, se procede a realizar en
ellos obras de consolidación y restauración con cargo al erario público.
Vigente –como lo estaba al tiempo de elaborarse esa Ley 16/1985– el artículo
106 de la Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento administrativo, es evidente que
los autores de dicha Ley no podían ignorar esa práctica, por lo que, es claro que esa no
remisión a dicho precepto, la inclusión de la posibilidad de conceder un anticipo reintegrable, toda la redacción en suma de ese artículo 36.3 prueba que sus autores quisieron
habilitar a la Administración de la potestad de ejecutar –incluso contra la voluntad del
titular, si se opusiera– esas obras, pero introduciendo un elemento de flexibilidad, en
aras también de la equidad, que permitiera adaptar a cada caso la actuación subsidiaria
de que se trata.
Pero –y ello está implícito también– a la hora de una reclamación por responsabilidad extracontractual de la Administración como la que aquí se plantea, la aplicación
de esa regulación especial a un caso como el que nos ocupa, en que los propietarios no
han cumplido sus deberes de conservación, mantenimiento y custodia, no puede dejar
de tener consecuencias a la hora de decidir sobre lo que se debate en este pleito.
C. Estamos ya en condiciones de dar respuesta a estos dos motivos de casación:
el 6º y el 7º. Y el asedio dialéctico a esos motivos lo haremos de manera general primero, extrayendo las debidas consecuencias de la naturaleza jurídica de esa realización de
las obras que debió llevar a cabo el titular con cargo al presupuesto público (medida de
reacción frente a la inactividad material del titular de los bienes), y analizando concretamente la sustentación de la impugnación a la Diputación General de los daños que
denuncia.
D. Pues bien, lo primero que importa recordar es que una regla de funcionamiento –una Ley en sentido físico– de los sistemas orgánicos, extensible a los sistemas
sociales, es la de que los distintos subsistemas han de sacrificar su propia optimización
en beneficio del sistema global.
En segundo lugar hay que tener presente también que la elaboración del presupuesto de una Administración pública implica la toma de decisiones políticas acerca de
la previsión de ingresos y de gastos, y que esas previsiones han de adecuarse a ese principio o regla de la optimización, un principio o regla que aparece expresamente recogido en diversas Leyes españolas, alguna de las cuales –como la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones públicas– se ocupa de proporcionarnos el significado de
ese significante (cfr. artículo 160).
Pues bien, ese resultado que es la optimización –un resultado que no sólo es
bueno, ni siquiera el mejor, sino el mejor entre los mejores– es un desideratum que no
es posible conseguirlo de una vez y por todas para todos y cada uno de los elementos
del sistema.
La Diputación General de Aragón tiene asumida la gestión del inmenso patrimonio histórico existente en su territorio, y es inevitable –porque pertenece a la naturaleza
de las cosas– establecer una prelación de necesidades a atender con unos ingresos
públicos necesariamente limitados. Es a la Diputación –y no a los Tribunales de Justicia– a quien corresponde determinar esa prelación y a la hora de aprobar el gasto y
asignar la correspondiente partida presupuestaria.
En el caso que nos ocupa, la Administración aragonesa –como medida sustitutoria de la inactividad del propietario que no cumplió en absoluto los deberes que le
impone el artículo 36.1– aplicó una determinada partida presupuestaria a la segunda
fase de la restauración del Castillo de Cetina, obras que, una vez iniciadas, hubo que
interrumpir para realizar las de urgencia inminentes que la situación del edificio
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demandaba. Agotada la partida prevista esas obras que, por su imprevisibilidad e inminente urgencia, no responden a lo que la estética que un edificio de las características
del que es objeto de este pleito exigen –y esto está constatado en el dictamen pericial–,
fueron recibidas de conformidad –en cuanto obras de aquella naturaleza, esto es obras
de emergencia, aunque otra cosa se dijera– por la Administración, y esto se halla igualmente acreditado en autos. Volveremos sobre ello dentro de un momento.
Debemos resaltar, además, que ni antes ni después de realizadas las diversas
obras cuyo detalle hemos expuesto en el fundamento tercero la propiedad no ha hecho
el menor intento por conservar, mantener o restaurar el Castillo. Es más, en este pleito,
se limita a pedir una indemnización por daños que imputa a la Administración pero en
ningún momento habla del destino que vaya a dar a la cantidad que reclama. Y desde
luego lo que no se entiende es que en el motivo 6º invoque como infringido un precepto
como el artículo 36.1 que le impone a él, al propietario, el deber de mantener, conservar y restaurar, y que pretenda hacer recaer las consecuencias de ese incumplimiento en
la Administración.
En cualquier caso, y abundando en lo que venimos diciendo, debemos terminar
estas consideraciones sobre las consecuencias que extraemos de la naturaleza jurídica
de la técnica reactiva empleada por la Administración, diciendo que la gestión pública
de ese inmenso patrimonio histórico de Aragón –y decimos Aragón porque es el territorio en que está ubicado el Castillo de Cetina, pero el argumento es extensible a todo
el patrimonio histórico español–, y en parte porque muchos de esos bienes están en
manos de particulares que, porque no quieren o porque no pueden, incumplen sus deberes de mantenimiento conservación y restauración– requiere un desembolso patrimonial ingente, lo que obliga a establecer un orden de prioridades, e impone el sacrificio
de la optimización de algunos de los elementos o componentes del sistema (o sea de los
subsistemas) en beneficio de la optimización del sistema global.
Todo ello sin olvidar que la parte recurrente ni ha justificado que carezca de
medios para llevar a cabo obras de ningún tipo, ni tampoco ha demostrado –no lo ha
intentado siquiera– que la Diputación General de Aragón haya procedido con arbitrariedad en el establecimiento de ese orden de prioridades de que hablamos y que podría
hacerse visible a través de la aplicación presupuestaria de medios a fines”.