aborto forzoso - Women`s Link Worldwide
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Memorándum Para: Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado. De: Women’s Link Worldwide. Fecha: Septiembre de 2010. Re: Calificación del crimen de aborto forzado en el marco del derecho y la jurisprudencia internacionales. _________________________________________________________________ INTRODUCCIÓN. I. EL ABORTO FORZADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS a. Aborto forzado como violación de derechos humanos b. Aborto forzado como tortura II. EL ABORTO FORZADO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL a. El aborto forzado como violencia sexual como crimen de lesa humanidad b. El aborto forzado como acto inhumano como crimen de lesa humanidad c. El aborto forzado como persecución como crimen de lesa humanidad III. ELEMENTOS DEL CRIMEN DE ABORTO FORZADO. 1 INTRODUCCIÓN. Este memorándum analiza el crimen de aborto forzado en el marco de la protección de los derechos humanos y del derecho penal internacional, entendiendo que, bajo cualquier clasificación, el aborto forzado es un tipo particularmente grave de crimen basado en el género que por su propia naturaleza afecta exclusivamente a mujeres y niñas violentando, en ocasiones en formas absolutamente atroces y difícilmente reparables, sus derechos a la integridad y a la salud física y mental, sus derechos sexuales y reproductivos, y sus derechos a la autonomía y a la dignidad de la persona 1. Desde una concepción de los crímenes de naturaleza sexual como atentados al honor familiar, al honor masculino, o al pudor, el derecho internacional actual ha pasado a reconocer la violencia sexual como algo más allá del delito de violación, para pasar a ser considerados una violación grave del derecho a la integridad física y mental y a la dignidad personal que puede manifestarse en formas muy diversas. Una de ellas, el aborto forzado. Esta nueva compresión acerca de la naturaleza y alcance de la violencia basada en el género en situaciones de conflicto y post conflicto, ha desarrollado el concepto de violencia de género para incluir una gama más amplia de delitos que den cuenta de las múltiples atrocidades de que son víctimas principales, y en ocasiones exclusivas, las mujeres y las niñas. En este contexto, cabe señalar que la condena del aborto forzado como violación grave de los derechos humanos, como crimen internacional y, como crimen bajo diversas legislaciones nacionales, no es nueva si tomamos en consideración que la condición de mujer embarazada, de mujer lactante o madre de niños de corta edad, se encuentra especialmente protegida por el derecho internacional desde antes de la segunda guerra mundial. De hecho, las normas de protección suplementaria para las mujeres embarazadas, son de las más antiguas dentro del derecho y la costumbre internacionales. El Código Lieber, de 18632, ya contenía disposiciones especiales que obligaban a las tropas de los Estados Unidos a otorgar un trato especial a las mujeres embarazadas. Asimismo, la jurisprudencia internacional también afirma el reconocimiento de esta protección en el derecho internacional desde la segunda guerra mundial 3. En el marco del Derecho Internacional Humanitario (DIH), los Convenios de Ginebra establecen que las mujeres embarazadas en situaciones de conflicto armado son especialmente vulnerables, y aplica un régimen de protección especial que lleva implícita la idea de la necesidad de proteger a las futuras generaciones totalmente ajenas al conflicto 4. Esto es más 1 El embarazo forzoso, el aborto forzoso y la mutilación de los pechos son formas de violencia sexual que sólo pueden afectar a las mujeres y las niñas. El derecho internacional considera estos crímenes como formas de persecución por razón de género que justifican la solicitud y el reconocimiento de la condición de refugiada. En este sentido, la jurisprudencia sobre asilo y refugio puede ser un referente importante para el derecho penal internacional y los tribunales internacionales y nacionales, al momento de interpretar los crímenes basados en género. Sobre este tema ver: Valerie Oosterveld “Gender, Persecution, And The International Criminal Court: Refugee Law’s Relevance To The Crime Against Humanity Of Gender-Based Persecution”, Columbia University, 2006. 2 Instrucciones para el Gobierno de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en campaña (“el Código Lieber”), artículos 19 y 37. 3 Kononov v. Latvia, Application no. 36376/04. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 17 de mayo 2010. Párrafos 56 y 66. 4 El artículo 3 de la Convención de Ginebra de 1929 considera a las mujeres embarazadas como especialmente vulnerables durante situaciones de conflicto armado. El capítulo II del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, sobre medidas a favor de las mujeres y los niños, especifica que serán atendidos con prioridad absoluta los 2 evidente aún en las disposiciones destinadas a evitar la aplicación de la pena de muerte a mujeres embarazadas o madres de niños de corta edad5, tanto en situaciones de conflicto interno como internacional. Esta prohibición trasciende el ámbito del DIH y alcanza al derecho internacional de los derechos humanos. Así, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 6 prevé que no se puede aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez. La misma exclusión se encuentra en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos 7 y en las Salvaguardias del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) 8. Asimismo, la aplicación de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes sobre mujeres embarazadas, ha sido considerada como factor agravante del crimen de tortura por la jurisprudencia internacional en el caso Miguel Castro Castro, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos 9. Finalmente, en la normativa internacional de asilo, el aborto forzado ha sido reconocido como una forma de persecución por razón de género. casos de mujeres encinta y de madres con niños de corta edad a su cargo, que sean arrestadas, detenidas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado (art. 76, párrafo 2). Esta disposición tiene como objetivo asegurar que las mujeres embarazadas sean liberadas lo más pronto posible. Igualmente se incluye en el IV Convenio de Ginebra de 1949 (art. 132) a las mujeres encinta y madres lactantes o con hijos de corta edad, como categoría especial de internos que deben ser puestas en libertad en el menor tiempo posible. La IV Convención también prevé que las mujeres internas encinta y lactantes, reciban suplementos de alimentación proporcionados a sus necesidades fisiológicas (art. 89). El art. 127 sobre traslado de los internados dispone que las parturientas no sean trasladadas mientras su estado de salud corra peligro a causa del viaje, a no ser que lo requiera imperativamente su seguridad. A las mujeres parturientas les debe ser garantizada intervención quirúrgica u hospitalización si fuera necesario, así como ser admitidas en todo establecimiento calificado para su tratamiento, donde recibirán asistencia, que no será inferior a la que se presta al conjunto de la población. Las madres de niños pequeños también tienen una protección suplementaria. El Protocolo I, en su art. 76 párrafo 3, establece que “En toda la medida de lo posible, las Partes en conflicto procurarán evitar la imposición de la pena de muerte a las mujeres encintas o a las madres con niños de corta edad a su cargo por delitos relacionados con el conflicto armado. No se ejecutará la pena de muerte impuesta a esas mujeres por tales delitos” (el Comité Internacional de la Cruz Roja interpreta esta disposición como referida a niños menores de 7 años). Por su parte, el Protocolo adicional II específica que la pena de muerte no sólo “no se ejecutará en los mujeres encintas” y tampoco “en las madres de niños de corta edad” (art. 6, párrafo 4) 5 El Comité Internacional para la Cruz Roja interpreta la expresión “niños de corta edad” como relativa a niños menores de siete años. 6 Artículo 6. 4: “No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encinta ni en las madres de niños de corta edad”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 23 de marzo de 1976. 7 Artículo 4.5: “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, de 18 de julio de 1978. 8 Salvaguardias para Garantizar la Protección de los Derechos de los Condenados a la Pena de Muerte, adoptadas en 1984 (“Salvaguardias del ECOSOC”), del Consejo Económico y Social de la ONU. 9 Corte IDH. Caso Miguel Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, párrafo 300. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_esp.pdf 3 I. EL ABORTO FORZADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Desde la segunda mitad del siglo XX, los Estados han promulgado multitud de tratados internacionales de derechos humanos que les obligan a prevenir y proteger a todas las personas frente a posibles abusos. Entre tales derechos, se incluyen los derechos sexuales y reproductivos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia internacional y nacional, al señalar la obligación positiva, entre otras, de proveer a las mujeres el acceso al aborto en condiciones seguras, e información sobre salud sexual y reproductiva 10. En este marco de protección, se entiende que el aborto forzado, es decir aquel que se realiza sin el consentimiento de la mujer y en contra de su voluntad a través de cualquier procedimiento quirúrgico, medico, farmacéutico o por cualquier otra vía, constituye una forma de violencia y una violación grave de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Adicionalmente, la consecución de un aborto como consecuencia de la aplicación de tormentos o tratos crueles, inhumanos o degradantes inflige a la victima un daño y sufrimiento, mental y físico, graves, que constituye tortura en sí mismo. Los dos escenarios serán considerados a continuación. En cualquiera de ellos, el marco más general de protección de los derechos humanos tiene que ser tenido en cuenta, lo que incluye el respeto y la garantía del derecho a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, y a vivir una vida libre de violencia, entre otros. a. Aborto forzado como violación de los derechos humanos. El extraordinario desarrollo del marco internacional de los derechos humanos, ha promovido la comprensión de que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos, definidos tales derechos como aquellos que permiten regular y tener control autónomo y responsable sobre todas las cuestiones relativas a la sexualidad, sin ningún tipo de coacción, violencia, discriminación, enfermedad o dolencia11. Entre esos derechos sexuales y reproductivos se encuentran: el derecho a vivir la sexualidad sin violencia, coacción, abuso, explotación o acoso; el derecho al pleno respeto por la integridad física del cuerpo; el derecho a tener relaciones sexuales consensuadas; el derecho a protegerse del embarazo y de las infecciones y enfermedades de transmisión sexual. La vulneración de estos derechos sexuales y reproductivos supone la violación a los derechos humanos más básicos, un acto de violencia sexual contra las mujeres, y una forma de discriminación. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia sexual como “Todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no 10 Ejemplo de jurisprudencia en esta línea son las decisiones en los casos KL v. Perú, Comité de Derechos Humanos, Communication No. 1153/2003, 22 de noviembre 2005; Tysiac v. Poland Triunal Europeo de Derechos Humanos, Application no. 5410/03, 2007. 11 No existiendo un instrumento convencional internacional que los regule, a pesar de su amplio reconocimiento por parte de la comunidad internacional, su lectura e interpretación tiene que ser realizada dentro del marco más amplio de instrumentos de protección internacional de los derechos humanos. Los derechos sexuales y reproductivos se encuentran amparados, entre otros, por la siguiente legislación internacional de derechos humanos y otros documentos de las Naciones Unidas: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1976); Pacto de Derechos Económicos y Sociales (1976); Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1981); Convención sobre los Derechos del Niño (1990); declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos (1993); Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo (1994); Programa de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing (1995). 4 deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo”. Dentro de esta definición, la OMS identifica un amplio rango de tipos de violencia sexual que incluye, entre otras, el aborto forzado 12. En este sentido, debe entenderse la sexualidad en los mismos términos en que la define la OMS, como “Un aspecto central del ser humano, presente a lo largo de su vida. Abarca al sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual” 13. Ya que la reproducción humana generalmente requiere actividad sexual, los derechos sexuales se encuentran íntimamente unidos a los derechos reproductivos. La plataforma de acción de Beijing también reconoce esta vinculación necesaria entre sexualidad y reproductividad, al señalar “Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual” 14. Es por la consideración de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, por la interpretación amplia del significado de violencia sexual, y por la relación indiscutible entre sexualidad y reproducción que el aborto forzado es considerado como una forma de violencia sexual. En otras palabras, una forma específica de violencia sexual que tiene como objetivo la imposición de una forma de control de la sexualidad y la reproducción sobre mujeres y niñas. En esta línea, las disposiciones nacionales, como la del código penal argentino que castiga con pena de prisión de tres a diez años al que causare un aborto sin el consentimiento de la mujer (artículo 85, inciso 2°), deben ser interpretadas a la luz de la protección del derecho de las mujeres a una sexualidad libre de violencia y coacción. Por último, es importante señalar que la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos conlleva en numerosas ocasiones una vulneración del derecho a la integridad física. En este sentido, tanto si un aborto es realizado a través de un procedimiento quirúrgico por la vagina, como si se lleva a cabo a través de drogas abortivas, siempre es una violación de la integridad del cuerpo de la mujer. La connotación sexual sin embargo, es claramente más evidente en el primer caso y puede asimilarse incluso a los “exámenes” o “inspecciones” vaginales dactilares sin el consentimiento de la mujer, que son considerados por la jurisprudencia como violación15. Utilizando la definición de violación asentada por la jurisprudencia internacional como “una 12 Organización Mundial de la Salud, World report on violence and health, Ginebra 2002, capítulo 6, p. 162. http://www.paho.org/Spanish/AM/PUB/capitulo_6.pdf 13 Organización Mundial de la Salud, Defining sexual health Report of a technical consultation on sexual health 2831 January 2002, Geneva, p. 5. http://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/defining_sexual_health.pdf 14 Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995. A/CONF.177/20/Rev.1. Párrafo 96. http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf 15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la decisión del caso Miguel Castro Castro rú, op. cit., n. 9, sostuvo “que los actos de violencia sexual a que fue sometida una interna bajo supuesta “inspección” vaginal dactilar (supra párr. 309) constituyeron una violación sexual”. Párrafo 310. 5 invasión de naturaleza sexual, cometida sobre una persona bajo circunstancias coercitivas”16, esta interpretación es también posible. El marcado carácter de género del crimen de aborto forzoso introduce un elemento de discriminación importante que por sí mismo constituye una forma de violencia no permitida por el derecho penal internacional y el marco de protección internacional de los derechos humanos. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 17 y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de “Belém do Pará”) 18 son instrumentos esenciales en tanto definen qué es discriminación contra la mujer e identifican la violencia contra la mujer como una forma de discriminación que impide a las mujeres y las niñas el goce o ejercicio, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. b. Aborto forzado como tortura. La realización de un aborto forzado puede ser una conducta constitutiva del delito de tortura. La prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional. Dicha prohibición subsiste aun en las circunstancias más difíciles. Como crimen internacional, los Estados están obligados a perseguir y castigar a los responsables de cometer actos de tortura dentro de sus jurisdicciones, conforme a su normativa nacional. En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, esta obligación de prevención, persecución y castigo se encuentra amparada por la Convención Contra la Tortura (CAT) 19 y, en el marco latinoamericano, por la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 20. La interpretación dada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y regionales, así como las distintas definiciones existentes en el derecho internacional del crimen de tortura, establecen que los actos sexuales que ocasionan daño y sufrimiento severos alcanzan el nivel de tortura cuando el resto de elementos materiales quedan probados. Los malos tratos, los golpes y la violencia extrema sobre mujeres embarazadas, así como la prohibición del acceso a asistencia médica adecuada, la mala alimentación, y las condiciones mismas de la detención, son formas 16 Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, case number IT-96-4-T, Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 2 de septiembre de 1998, párrafo 688. 17 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm 18 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, OEA, 9 de junio de 1994. http://www.cidh.org/Basicos/Basicos8.htm 19 Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, Naciones Unidas, 26 de junio de 1987. http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm. 20 Convención Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura, Organización de Estados Americanos, 28 de febrero de 1987. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0028.pdf Sobre el deber de debida diligencia por parte de los Estados en la investigación, persecución y castigo de actos de tortura, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que ante “denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción deberá garantizar que sus respectivas autoridades procedan de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo proceso penal”., Caso Miguel Castro Castro, Op. Cit. n. 9, párrafo 378. En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte también afirmó la obligación de los Estados de “prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención [Interamericana de Derechos Humanos] y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 166. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1269.pdf 6 de violencia dirigidos a manipular y aterrorizar a mujeres en situaciones de particular vulnerabilidad 21. En esta misma línea, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la tortura, califica como tal a la violación, el embarazo ocurrido como consecuencia de la violación y el consiguiente aborto 22. En este sentido, el aborto puede ser considerado un acto de tortura en tanto ocasiona un daño o sufrimiento grave sobre la mujer o niña, cuando sea realizado con una finalidad concreta, y ejecutado por agentes estatales u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Miguel Castro Castro, estableció que “Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos”23. En este pronunciamiento, la Corte consideró que la violación del derecho a la integridad personal se ve agravada cuando los actos de tortura se aplican sobre mujeres embarazadas 24. Para la Corte, en este caso concreto, la situación fue más grave aún puesto que estas mujeres eran prisioneras bajo custodia estatal, destacando que “el contexto en el que fueron realizados dichos actos (…) las mujeres que los sufrieron se hallaban sujetas al completo control del poder de agentes del Estado, absolutamente indefensas, y habían sido heridas precisamente por agentes estatales de seguridad” 25. La Corte sentenció que estos actos de tortura constituyeron una violación tanto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos como de la Convención Belém Do Pará que le obliga a actuar con la debida diligencia para investigar y sancionar la violencia contra la mujer 26. Los Estados, además, deben observar la obligación que le impone la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27, de tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar tales violaciones. 21 En este sentido, el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otro tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Relator Manfred Nowak señala respecto de las mujeres en condiciones de detención, “Las mujeres encintas no deben ser privadas de su libertad a menos que haya razones de fuerza mayor para hacerlo y se debe tener presente su grado particular de vulnerabilidad. Si es preciso detenerlas, la calidad y la cantidad de la alimentación y la atención médica de las mujeres encintas deben corresponder a sus necesidades concretas. Durante el parto habrá que evitar tomar medidas para sujetarlas físicamente. Las malas condiciones de higiene también son un problema que tiene un efecto adverso mayor en las mujeres detenidas. Por ejemplo, durante la menstruación deben tener acceso a una protección sanitaria apropiada”. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Relator Manfred Nowak, al Consejo de Derechos Humanos, documento de la Asamblea General A/HRC/7/3, 15 de enero de 2008, p. 11, párrafo 41. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6076.pdf 22 Op. cit. Informe del Relator, 2008., p. 9. En el informe de 1995 del Relator Especial ya quedaba señalado que “las mujeres embarazadas son particularmente vulnerables a la tortura. Una mujer que se encuentra siendo torturada corre el riesgo de un aborto o de otros problemas de salud, así como también de daños para el feto”. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, Relator Nigel S. Rodley, ante el Comité de Derechos Humanos, documento E/CN.4/1995/34, 12 de enero de 1995, párrafo 21, http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/e44b1a47d4f42862802566e3003bfd57?Opendocument 23 Caso del Penal Miguel Castro Castro, Op. Cit., p. 103. 24 Ídem, párrafo 293. 25 Ídem, párrafo 292. 26 Ídem, párrafo 378. 27 Ídem. 7 II. EL ABORTO FORZADO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. En el marco del derecho penal internacional, el reconocimiento por primera y única vez, hasta la actualidad, de la utilización del aborto forzado como parte de una política de exterminación lo encontramos en el caso RUSHA o caso Greifelt durante los juicios de Nuremberg 28. En dicho proceso uno de los doce cargos incluidos en la acusación contra los catorce acusados, fue haber promovido y alentado una política de abortos forzados como parte de la campaña nazi de germanización 29. Estos Tribunales, que operaban bajo las disposiciones de la Ley de Control Aliado No. 1030, tenían facultad para conocer de tres tipos de delitos: crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad. El aborto forzado fue considerado como delito dentro de las categorías de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Durante el juicio, la acusación sostuvo que los abortos habían sido forzados y no voluntarios y que esta práctica constituía un acto de maltrato contra la población civil y un crimen contra la humanidad que constituye exterminación, persecución por razones raciales, y un acto inhumano. Para la acusación, el régimen de terror nazi, y las condiciones de detención y de esclavitud en que se encontraban las mujeres en campos de internamiento, hacían irrelevante el argumento de la defensa de que los abortos eran voluntarios 31. En 1949, dos de los catorce acusados, fueron encontrados culpables por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad incluyendo el aborto forzado 32. Las condiciones relativas a la violencia sexual bajo las cuales estas mujeres quedaron embarazadas no fueron tratadas durante el juicio. Como señala MacKinnon, actual asesora en temas de género de la Corte Penal Internacional, no se conoce si estas mujeres tuvieron embarazos no deseados como consecuencia de presuntas violaciones a las que fueran sometidas, sin embargo, esta circunstancia puede bien ser presumida por el contexto general de coerción y esclavitud en que estas mujeres se encontraban33. Excepto en este caso, el aborto forzado no vuelve a aparecer en la jurisprudencia internacional como crimen contra la humanidad castigado de forma individualizada, a pesar de que existen decisiones que dan cuenta de testimonios de abortos provocados a mujeres embarazas en situaciones de conflicto armado 34 y de que se trata de una práctica documentada desde la segunda guerra mundial 35. 28 Caso Nº 8 del Tribunal Militar Nº 1. Hunt, John J. “Nuremberg Revisited: Abortion As A Human Rights Issue”. University Faculty for Life; Georgetown University, http://www.uffl.org/vol%203/hunt3.pdf 30 Por su nombre en inglés, Control Council Law Nº. 10. 31 Argumento de apertura del fiscal en el caso Rusha, Prosecutor McHaney, Trials of War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals, 1943, citado por MacKinnon, Catherine, Are women human? And other international dialogues, Harvard University Press, Cambridge, 2006, p. 214. 32 Hunt, Op. Cit., p. 257. 33 Ídem, p. 215. 34 En la sentencia sobre el caso Akayesu (Supra n. 16), la tortura y el asesinato de mujeres embarazadas se utilizó como prueba de la política de genocidio llevada a cabo por el gobierno ruandés y la Interhamwe. Aunque no calificado específicamente de aborto forzado, los testimonios que dieron cuenta de cómo los miembros de las fuerzas paramilitares abrían los vientres de las mujeres tutsis intencionadamente para matar los fetos fueron utilizados como prueba de la intención genocida (párrafos de la sentencia 123 y siguientes). 35 Kelly D. Askin, “Prosecuting Wartime Rape And Other Gender-Related Crimes Under International Law: Extraordinary Advances, Enduring Obstacles”, Berkeley Journal of International Law, 2003; En el contexto latinoamericano, los monitoreos sobre violencia contra la mujer y conflicto armado recogen el aborto forzado como 29 8 El aborto forzado tampoco se encuentra enlistado como crimen dentro del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, como si es el caso del embarazo forzado y la esterilización forzada. No obstante, dada la redacción del Estatuto y el precedente jurisprudencial de los juicios de Nuremberg, es posible incluirlo como crimen contra la humanidad como “otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”36, “acto inhumano” o como crimen de persecución. a. El aborto forzado como violencia sexual como crimen de lesa humanidad. El Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (ECPI) no incluye una lista exhaustiva de actos de violencia sexual, dejando así una puerta abierta a la inclusión de otros delitos no específicamente mencionados, a través de la inclusión de la frase, al final del artículo 7.1.g), “o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”. Este es un reconocimiento de la comunidad internacional de que existe un amplio rango de delitos sexuales que deben ser valorados caso por caso. Para que un hecho sea considerado dentro de la categoría de “otra forma de violencia sexual”, los Elementos del Crimen del ECPI, exigen “Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento”, siempre que estos actos formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Como ya ha quedado establecido en el Apartado I. a. del presente Memorándum, el aborto forzado constituye una forma de violencia sexual, en tanto supone una violación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, entre otros. Respecto a que se trata de un delito de gravedad comparable, no cabe duda de ello pues es un tipo de crimen asimilable a los delitos de embarazo forzado y esterilización forzosa, ambos incluidos en la categoría de violencia sexual del Estatuto (artículo 7.1.g). Cuando dicho acto de aborto forzoso, se realiza como parte de un una práctica generalizada en diferentes contextos de conflicto armado y post conflicto en América Latina, específicamente en Perú, Nicaragua, Guatemala, el Salvador, Honduras, y Nicaragua, ver Monitoreo sobre violencia sexual en conflicto armado, CLADEM, 2007; Violencia Sexual contra las mujeres en conflicto armado y post conflicto en América Latina, Consejería en proyectos (editor) con el apoyo de Solidaridad Internacional y Consejería en Proyectos, España, enero 2006, http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4739.pdf Sin tregua: Políticas de reparación para mujeres víctimas de violencia sexual durante dictaduras y conflictos armados. Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, abril de 2008. http://www.alianzaintercambios.org/documentos?idtipodoc=10&iddoc=193 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también reconoce la práctica del aborto forzado como una forma grave de violencia contra las mujeres y las niñas en su Informe Especial sobre la situación de la violencia contra las mujeres en el marco del conflicto armado colombiano. El informe de la Comisión hace hincapié en la obligación de debida diligencia por parte de los Estados en la investigación, persecución y castigo de este tipo de delitos, Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 67, 18 octubre 2006, Original: Español, http://www.cidh.org/women/Colombi06sp/indice.htm Human Rights Watch también ha documentado la práctica de abortos forzados y abortos provocados como consecuencia de actos violación y tortura en el conflicto de Sierra Leona, ver Human Rights Watch, “Will kill you if you cry”, Sexual Violence in the Sierra Leona Conflict, Vol. 15, No. 1 (A) – Enero 2003, http://www.hrw.org/en/node/12376/section/5 36 Art. 7.1.g) del Estatuto de Roma. 9 ataque generalizado o sistemático contra la población civil, puede constituir un crimen de lesa humanidad de gravedad comparable al resto de crímenes enumerados en el artículo 7 del ECPI. La jurisprudencia internacional, aunque escasa, también ha incluido el aborto forzoso dentro de la categoría de violencia sexual. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), en la decisión sobre el caso Kvocka, señaló que la violencia sexual abarca un amplio rango de actos que incluye crímenes como la violación, la agresión, la esclavitud sexual, la mutilación sexual, el matrimonio forzoso, el aborto forzoso, la prostitución forzosa, el embarazo forzoso, y la esterilización forzosa 37. b. El aborto forzado como acto inhumano como crimen de lesa humanidad. El artículo 7.1.k) del Estatuto dispone que son crímenes de lesa humanidad “Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Esta cláusula ya ha sido utilizada por la jurisprudencia internacional para calificar el crimen en base al género de matrimonio forzoso como crimen de lesa humanidad. Así, la Corte de Apelación del Tribunal Especial para Sierra Leona, en el caso Brima, Kamara y Kanu, sostuvo que la categoría “otros actos inhumanos” está pensada para ser una disposición residual que permita castigar actos criminales no específicamente reconocidos como crímenes contra la humanidad pero que, en contexto, son de una gravedad comparable a los enlistados crímenes contra la humanidad 38. La posible calificación del delito de aborto forzoso dentro de esta categoría resulta evidente, y como base para la asimilación de dicho crimen a un acto inhumano se puede tomar la jurisprudencia y demás material contemplados en el Apartado I. b. del presente Memorándum. c. El aborto forzado como persecución como crimen de lesa humanidad. El aborto forzado también puede ser considerado como un delito de persecución como crimen contra la humanidad, bajo el artículo 7.1.h) del ECPI. Dicho artículo señala que es un acto constitutivo de lesa humanidad la “Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte. El art. 7.2.g) del Estatuto indica que “Por ‘persecución’ se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del Derecho internacional en razón de la identidad del grupo o la colectividad”. El crimen de persecución se configura siempre que se persiga a un grupo o colectividad de personas por determinados motivos, en conexión con algún acto del art. 7 del ECPI, u otro crimen competencia de la Corte, que tenga como resultado la privación grave, a una o más 37 Case No. IT-98-30/1-T, 2 de noviembre de 2001. En nota a pie de página 343 del Párrafo de la sentencia 180. En Sesay, Kallon y Gbao, el Tribunal de primera instancia del TESL consideró que “existe un amplio rango de actos criminales o violentos, incluyendo crímenes sexuales, que han sido reconocidos como otros actos inhumanos en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y concluye que el delito de otros actos inhumanos no puede ser limitado y excluir crímenes con un componente o naturaleza sexual o de género”, Op. Cit., párrafo de la sentencia 166. 38 10 personas, de sus derechos fundamentales en contravención con el derecho internacional39. En esencia, lo que se condena son los actos graves de discriminación por determinados motivos. El bien jurídico penal protegido es el derecho a ser tratado como un ser humano igual a los demás, es decir, a no ser discriminado por motivos universalmente reconocidos como inaceptables. Considerando ahora los elementos, es evidente que la realización de abortos forzosos a mujeres constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la persona, pues como se señala en el Apartado I. a del presente documento, esta práctica viola numerosos derechos considerados básicos de la persona. Respecto al elemento que exige que la conducta haya estado dirigida contra una persona por motivos, entre otros, de género, es interesante señalar que la persecución por motivos de género es recogida por primera vez en el Estatuto de Roma. Ésta no fue incluida en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Ex-Yugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), pero, no obstante, fue considerada por éstos, sentando un precedente válido. Así, en el caso Kvočka, los acusados fueron declarados culpables de persecución llevada a cabo a través de la violación y la violencia sexual contra mujeres 40. El TPIY, en el caso Krstić 41, también abordó la intersección entre la persecución por género, y la raza, la religión y la política. El TPIR en el caso Nahimana 42, analizó la relación entre identidad de género y la persecución por motivos de raza u origen étnico. En esta sentencia, el Tribunal consideró que los actos de violencia sexual pueden constituir persecución cuando existe la intención discriminatoria en base a la raza, la religión o las creencias políticas 43. El referente potencial en cuanto a la discriminación en razón del género, lo encontramos en la normativa internacional sobre asilo y refugio que cuenta con una tradición mucho más larga y afianzada que la existente en el Derecho Penal Internacional, en el reconocimiento del género como un motivo de persecución. El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), señala que “Las circunstancias particulares de cada individuo determinan cuándo se puede hablar de un temor fundado de persecución. Si bien hombres y mujeres podrían padecer el mismo tipo de daños, también existe la posibilidad de que sufran formas de persecución específicas de su sexo. El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional reconocen claramente que ciertos actos, como la violencia sexual, incumplen con estos estándares, y defienden su inclusión como forma grave de abuso equivalente a persecución. En este sentido, el derecho internacional puede asistir a los encargados de la toma de decisiones a determinar el carácter persecutorio de ciertos actos. No cabe duda de que la violación y otras formas de violencia de género, tales como la violencia 39 Liñán Lafuente, Alfredo, “La tipificación del crimen de persecución en el Estatuto de oma y su primera aplicación jurisprudencial en el Tribunal Hibrido Internacional de Timor Oriental”, Revista Electrónica de Ciencia Política y Criminología, RECPC 10-12 (2008), disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/. El autor señala como el cambio que se ha producido en el Estatuto de Roma con respecto a la interpretación de los Tribunales Penales Internacionales adhoc. En éstos se configuró el tipo de persecución como un crimen autónomo respecto a las demás conductas, con las cuales compartía la necesidad de enmarcarse en un determinado contexto. Esta interpretación se ha visto restringida en el Estatuto y los Elementos, donde se exige que los actos de persecución estén conectados con otros crímenes competencia de la Corte. 40 Prosecutor v. Kvočka, Caso No. IT-98-30/1-T, 2 de Nov. 2001, párrafos 752, 755, 758, 761, 764. En apelación los cargos por persecución a través de la violación y la violencia sexual fueron anulados por insuficiencia de pruebas. 41 Prosecutor v. Krstić, Caso No. IT-98-33-T, 2 de agosto de 2001, párrafo 617-18. Se incluyó la violación como uno de los crímenes dirigidos contra mujeres Bosnias Musulmanas constitutivos de persecución. 42 Prosecutor v Nahimana, Caso No. ICTR-99-52-T, párrafo 1079. 43 Sobre este tema ver Valerie Oosterveld, supra n. 9. 11 relacionada con la dote, la mutilación genital femenina, la violencia doméstica y la trata de personas, constituyen actos que ocasionan un profundo sufrimiento y daño tanto mental como físico, y que han sido utilizadas como mecanismos de persecución, ya sea por agentes estatales o particulares”. 44 Aunque en un contexto marcadamente diferente pero que puede servir de orientación, las directrices señalan que “En el caso de las leyes o políticas cuyos objetivos sean justificables, los métodos de implementación que tengan consecuencias de carácter severamente lesivo para la persona afectada equivalen a persecución. Por ejemplo, la planificación familiar ha sido ampliamente aceptada como una respuesta adecuada ante las presiones demográficas. Sin embargo, la implementación de dichas políticas mediante prácticas como el aborto provocado y la esterilización forzosa, constituirían una violación de los derechos humanos. Se reconoce el carácter abusivo de tales prácticas. Tales prácticas son reconocidas como formas de abuso y se consideran persecutorias, a pesar de que puedan estar siendo realizadas en el contexto de una ley legítima”45. Siguiendo esta nueva comprensión de la persecución por motivos de género, varios países han adoptado documentos rectores y protocolos diseñados para asistir y obligar a las autoridades de asilo al momento de determinar qué actos alcanzan la categoría de persecución por razón de género 46. En cuanto a la conectividad, no implica la relación con otro crimen contra la humanidad, sino sólo con cualquier acto referido en el art. 7.1 del Estatuto. Por lo tanto, el acto de persecución es el que debe ser llevado a cabo en un contexto, de ataque generalizado o sistemático contra la población civil. La consecuencia de este elemento de conectividad es que la conducta debe lesionar gravemente un derecho fundamental individual distinto del de la igualdad, ya que la vulneración de ésta está implícita en el propio concepto de discriminación. En definitiva, para los fines de nuestro análisis, se cumplen con los elementos del crimen exigidos. Así, el derecho fundamental gravemente lesionado en la persecución sería el derecho a la integridad física (o autonomía personal) y, el crimen con el que estarían conectados los hechos el de aborto forzoso como forma de violencia sexual de gravedad comparable. Dicho en 44 Directrices sobre protección internacional. La persecución por motivos de género en el Artículo 1ª (2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y/o su Protocolo de 1967, 7 de mayo de 2002, párrafo 9. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1753.pdf Ver también: Guía para la protección de las mujeres refugiadas, ACNUR, Ginebra, julio de 1991 y puede ser consultado en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0248.pdf 45 Párrafo 13 de las directrices del ACNUR, Op. Cit. 46 Valerie Oosterveld, supra n. 9: Las Directrices de Género del Gobierno de Canadá (Canadian Gender Guidelines), por ejemplo, señalan que las circunstancias que pueden provocar el temor de las mujeres a ser perseguidas son generalmente únicas a la condición de mujer y pueden incluir: la violación, el infanticidio, la mutilación genital, el matrimonio forzoso, la violencia doméstica, el aborto forzado o la esterilización forzada. Ejemplo de este tipo de documentos son: Australia: Australian Gender Guidelines; Canada: Canadian Immigration And Refugee BD, Women Refugee Claimants Fearing Gender related Persecution, Guidelines Issued By The Chairperson Pursuant To Section 65(3) Of The Immigration Act: Update (1996); Estados Unidos: U.S. Deparment Of Justice, Considerations For Asylum Officers Adjudicating Asylum Claims From Women (1995); Reino Unido: United Kingdom Home Office, Gender Issues In The Asylum Claim (2004); la legislación de Asilo española, Ley 12/2009 de 30 de octubre, incluye la persecución de género como causal específica para solicitar el Estatuto de Refugiado en su art. 3. Ver también: ACNUR, Comparative Analysis of Gender-Related Persecution in National Asylum Legislation and Practice in Europe, U.N. Doc. EPAU/2004/05, Mayo 2004 (redactado por Heaven Crawley y Trine Lester). 12 otras palabras, el crimen de persecución requiere que se demuestre que se ha privado a la víctima gravemente de un derecho fundamental (integridad física/autonomía personal), que el perpetrador se dirigió contra la víctima por su pertenencia a un grupo o colectividad (mujer) por una motivación discriminatoria (en razón de su género), que el acto (aborto forzoso) se cometió en conexión con otro crimen tipificado por el Estatuto (violencia sexual u otro acto inhumano), donde el autor conocía que su conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y que llevó a cabo sus actos movido por un motivo discriminatorio que debería estar presente en el propio ánimo del autor (intención o mens rea). 13 III. ELEMENTOS DEL CRIMEN DE ABORTO FORZADO. El aborto forzado no se encuentra incluido en el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, por lo que no es posible contar con un documento que indique cuáles serían sus elementos constitutivos. Los elementos que se describen a continuación tienen un carácter sólo orientativo. Para la elaboración de los elementos constitutivos que se describen a continuación para el aborto forzado como violencia sexual como crimen contra la humanidad, se han utilizado como referencia los elementos del crimen de esterilización forzosa y de violencia sexual; los elementos del crimen de persecución son los descritos por el Estatuto de Roma; los elementos del Aborto Forzado como tortura, son una reinterpretación de los elementos del crimen de violencia sexual como tortura. Aborto forzado como violencia sexual como crimen contra la humanidad Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. 47 Elementos del crimen 47 1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual, incluida la realización de un aborto mediante cualquier procedimiento médico, quirúrgico o farmacéutico o por cualquier otra vía, contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. 2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes del artículo 7 1) g) del Estatuto. 3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de la conducta. 4. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. Artículo 7 1) g)-6 de los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (CPI). 14 Aborto forzado como persecución como crimen contra la humanidad Por “Persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad49. 48 49 Elementos del crimen 48 1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional. 2. Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales. 3. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 4. Que la conducta se haya cometido en relación con cualquier acto de los señalados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o con cualquier crimen de la competencia de la Corte. 5. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 6. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. Artículo 7.1.h) de los Elementos de los Crímenes. Artículo 7.1.h) y 7.2.g) del estatuto de Roma. 15 Aborto forzado como tortura (CAT) 50 El aborto forzado como "tortura" es aquel que se ocasiona intencionadamente a una persona provocando dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. Elementos del crimen 1. Que el autor haya infligido dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, mediante la aplicación sobre una mujer embarazada de cualquier procedimiento quirúrgico o farmacéutico tendiente a provocarle un aborto sin su consentimiento o, por el uso de cualquier forma de violencia física, o trato cruel, humillante o degradante que le provocará un aborto. 2. Que el autor haya tenido la intención de provocar y forzar un aborto sin el consentimiento de la mujer. 3. Que exista una finalidad específica. 4. Que dichos dolores y sufrimientos provocados por la realización de un aborto sin el consentimiento de la mujer, sean infligidos por un funcionario u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. 50 Se utiliza la definición de la tortura de acuerdo a la Convención contra la tortura (CAT), aunque se entiende que una formulación similar puede ser hecha utilizando la definición de la Convención Interamericana contra la tortura. 16
