sentencia n° 103/15

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 25
VALENCIA
Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 141º- 5º
N.I.G.: 46250-42-2-2014-0010567
Procedimiento: Asunto Civil 000321/2014
PARTE DEMANDANTE:
Procurador: BALLESTER GOMEZ, ISABEL
PARTE DEMANDA BANKIA S.A
SENTENCIA N° 103/15
En Valencia, a seis de mayo de dos mil quince.
Vistos por doña Maria del Mar Fernandez Barjau, Juez sustituta en funciones de Refuerzo de
los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad de Valencia para asuntos de la clase de reparto C-47,
los presentes autos de Juicio Ordinario n"321/14 del Juzoado número 25 de Valencia promovidos
por D
representados por la procuradora ISABEL BALLESTER GÓMEZ y asistidos por el letrado D.
Justo Pascual Monar, contra la entidad financiera BANKIA SA, representada por la procuradora
doña asistida del letrado D. sobre productos financieros; en base a los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la mencionada parte actora, en fecha 27/02/14, se presentódemanda de
Juicio Ordinario contra la entidad crediticia BANKIA SA en la que, en base a los hechos y fundamentos
expuestos, solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad por error o dolo, de los
contratos de depósito o administración de valores y de suscripción de las acciones de Bankia
suscritos por los actores en fecha 30/06/11 por 10.000 € y 6.000 € respectivamente; y
subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte de bankia de sus obligaciones de diligencia,
lealtad e información en la venta asesorada de las acciones, y conforme al art. 1124 C.Civil, se
declare la resolución de dichos contratos, con resarcimiento de daños y abonos de intereses, que se
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concretan en la devolución de las sumas invertidas más intereses legales desde el cargo en cuenta,
minoradas por la rentabilidad percibida; subsidiariamente se declare que la demandada ha sido
negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, y al amparo perjuicios causados, equivalentes a
la pérdida de valor de sus inversiones (16.000€), más los intereses legales desde la interpelación
judicial; y todo ello con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Por Decreto de 20/03/14 se admitió a trámite la demanda, ordenando dar
traslado de la misma a la parte demandada para que pudiera contestarla en el plazo de 20 días,
con todos los apercibimientos y prevenciones legales.
En fecha 8/05/14, la entidad demandada se personó en autos, representada por la procuradora D".
ELENA GIL BAYO, presentando el oportuno escrito de contestación, en el que, rechazando todas las
alegaciones de la parte actora, se opone a las pretensiones formuladas de contrario; solicitando
que, en base a los hechos y fundamentos expuestos, y tras formular la excepción procesal de
indebida acumulación de acciones, se dicte una sentencia desestimatoria de la demanda con expresa
condena en costas a la demandante.
Por providencia de 13/05/14 se tuvo por contestada la demanda, quedando pendiente de señalar
la audiencia previa.
Por providencia de 16/06/14, se convocó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia
previa el día 2/12/14.
TERCERO.-
El día señalado concurrieron ambas partes debidamente representadas y
asistidas. No siendo posible alcanzar un acuerdo, las partes ratificaron sus respectivos escritos
de alegaciones, contestando la actora a la excepción formulada de contrario; y aclarando que
reducía la cuantía litigiosa a
15.120 € en total, tras la venta parcial de las acciones (por importe de 880 €). Tras manifestar su
posición respecto de los documentos aportados de contrario y delimitar los hechos y cuestiones
controvertidos, propusieron la prueba que tuvieron por conveniente, consistente en documental y
testifical. Admitida la considerada pertinente y útil para resolver los puntos controvertidos, se
señaló el día 15/04/15 para la celebración del acto del juicio.
Por Auto de 5/12/14, se desestimó la excepción procesal planteada por la demandada en su escrito
de contestación, considerando debida la acumulación subjetiva de las acciones ejercitadas en la
demanda, por la conexidad existente entre los hechos que las sustentan.
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CUARTO.-
El día señalado
concurrieron
representadas y asistidas. Abierto el acto, se
ambas
partes
debidamente
practicó con la debida contradicción y con el
resultado que consta en el soporte audiovisual grabado al efecto, la testifical de Dª
Finalmente
las partes formularon las conclusiones
en los términos que tuvieron por
conveniente, dando por terminado el proceso para dictar la sentencia definitiva.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora ejercita en primer lugar la acción de anulailidad de los contratos
de suscripción de la oferta pública de venta de las acciones de Bankia, celebrado entre los litigantes
en fecha 30/06/11, por la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento, concretamente el
error y el dolo, ex art. 1265 C.Civil, que fundamenta en la incorrecta información facilitada por la
empleada de la oficina Fidenzis en la que confiaban (D". M" Angeles Capella), afirmándoles que se
trataba de un producto más seguro que el plazo fijo, que podrían rescatarlo en caso de necesitarlo,
que les daría mayor rentabilidad porque la salida a bolsa tenía muy buenas críticas y más si cabe la
inmejorable situación de Bankia, y que salían por debajo de su valor real; actuando así la demandada
con dolo o negligencia en la venta asesorada de estos productos de riesgo, al colocarlos a personas
de perfil conservador.
La parte demandada se opone enérgicamente a la pretensión actora, afirmando que los
demandantes antes de la suscripción litigiosa conocían las características y riesgos de las acciones de
Bankia, por ser productos conocidos por el público en general, catalogados como no complejos en la
LMV, y por haber recibido de la demandada toda la documentación informativa exigida legalmente,
evaluando incluso la conveniencia y adecuación de la inversión con la oportuna información al
cliente del resultado, limitándose su intervención a la mera recepción, transmisión y ejecución de
la orden de compra recibida de sus clientes, que tomaron su decisión con pleno conocimiento del
carácter arriesgado de la inversión, conforme a la información facilitada antes y durante la
contratación.
La entidad demandada, en sus conclusiones finales invocó la existencia de una cuestión prejudicial
penal en relación con las Diligencias Previas nº 59/12 seguidas ante el Juzgad Central de Instrucción
nº 4 sobre la falsedad de las cuentas de Bankia, interesando la suspensión del procedimiento hasta
la resolución de la causa criminal ex art. 40.2 LEC y 114 LECRIM. La parte actora se opuso a la
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cuestión planteada de contrario, por no concurrir los requisitos para suspender las actuaciones
conforme al Auto de la Sección 7" de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1/12/14. Conforme
a los amplios razonamientos expuestos en esta resolución, conocida por ambas partes, que se
comparten íntegramente, procede rechazar la cuestión prejudicial penal planteada por la
demandada, pasando a enjuiciar la acción principal ejercitada en la demanda.
SEGUNDO.- Para que el error invalide el consentimiento, el art. 1266 Código Civil exige que
sea sustancial
(es decir que recaiga sobre el objeto propio del contrato), esencial o relevante
(recayendo sobre la causa o motivo concreto que determinó la contratación). La jurisprudencia
también exige que sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, que exista un nexo
de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante; y que se produzca al
tiempo de formarse y emitirse la voluntad, es decir, en la contratación y no en épocas posteriores. La
Sala 1" del Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno nº 769/14 de fecha 12/01/15, partiendo de
las sentencias anteriores, sintetiza los elementos que debe reunir el error para invalidar el
consentimiento en este ámbito de contratación financiera, señalando que: "La sentencia del pleno
de esta sala num. 84012013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en
torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio
cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o
errónea. El respeto a la palabra dada (''pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos
requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La
seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la
jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca
esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado,
como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el
error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa
que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2
del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse,
precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
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objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el
sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 21512013, de 8
abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no
imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce
de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con
el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que
ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante,
confiada en la apariencia que genera toda declaración negocia/ seriamente emitida. La diligencia
exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En
principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o
relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo
hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además
teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino
también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de
un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta
que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar
si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el
carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de
ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las
exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica
impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa
protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra
parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del
mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el
incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si
bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no
haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la
ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num.
84012013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores".
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Como exponíamos anteriormente, la parte actora postula que el error que sufrió no versaba sobre el
producto financiero en sí (en tanto que entiende la naturaleza, funcionamiento y riesgos de las
acciones), sino sobre el valor de la acción y rentabilidad de la operación, en base a la información
facilitada por la empleada de confianza, afirmándoles que era un producto seguro de inmediata
rentabilidad, así como solvencia de la entidad emisora publicitada por la demandada.
TERCERO.- Para determinar si se produjo o no error al contratar, así como si el mismo reúne
los anteriores requisitos para que pueda invalidar el consentimiento, debe examinarse en primer
lugar la información recibida, al ser previa. La información que la demandada debió prestar a la parte
actora, conforme a la normativa financiera y doctrina jurisprudencial, depende de la naturaleza y
características o complejidad del negocio jurídico celebrado, perfil del cliente y labor realizada por la
entidad financiera.
Tal cuestión ha sido examinada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9") en su reciente
sentencia n° 381/14 de fecha 29/12/14, en cuyo fundamento Segundo, indica que: "El valor
negociable suscrito. Normativa aplicable y deber de información. El producto financiero suscrito
por los actores son acciones, instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores
de 1988 que expresamente en su artículo 2 las menciona como objeto de su aplicación. La
normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del
inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor
representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal
fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información,
esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen
con pleno conocimiento de causa. Se impone a las entidades que ofertan tales valores prestar una
información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos. En el caso presente, es de
resaltar por su gran relevancia y transcendencia solutiva, que nos encontramos ante una Oferta
Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de
la Ley Mercado de Valores, ("..toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier
medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se
ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'). El
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legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico
y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un "folleto
informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al
caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y
registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción
(artículo 30-2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial
constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los
elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.
Estando a la redacción vigente cuando se emiten las nuevas acciones por XXXXXX SA objeto de
oferta pública
(Junio 2011), tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el
artículo 16 del RO 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 que desarrolla dicha Ley, en materia de
admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o
suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse
en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34
(Directiva del folleto). De este cuerpo legal, destacamos ahora por su pertinencia, como elemento
primario y relevante objeto de esa "información suficiente" a dar al público, los riesgos del emisor,
explicitados en los " activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las
perspectivas del emisor" (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación
económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de
decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente (artículo 16 y 17 del RO
2010/2005) y la citada Directiva 2003/71 regla tal deber como información necesaria para que el
inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación
financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor. Además, el inversor
tiene la garantía jurídica y confianza -dado que esos datos del folleto son confeccionados por el
emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado
la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto
es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por
el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública. En tal tesitura
y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben
ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo
28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo
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(artículo 28-2) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten
hechos que "por su naturaleza pudiera alterar su alcance", fijando el artículo 28-3 (desarrollado
en el artículo 36 del RD 1310/2005) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que
cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones
explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los
firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción
entablada en la demanda iniciadora al actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual
por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código
Civil) no excluida
ni eliminada,
obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas
acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en
especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento
esencial de su perfeccionamiento. Por último, para culminar este fundamento, es de precisar,
que la acción como instrumento financiero no es un producto de inversión complejo -como
certeramente califica la sentencia de instancia-, por tanto, ya en su suscripción (mercado
primario) ya en su compra (mercado secundario), no son necesarias las exigencias informativas
de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos; en
concreto, ante las alegaciones de los demandantes apelantes, no resulta preceptiva
necesidad de practicar un
test de conveniencia,
la
excluido expresamente por el
legislador, como así fija expresamente el artículo 79 bis 8 de la mentada Ley, recogiendo las
directrices de la Directiva 2006n3. La clara razón o fundamento de ello es que son productos
fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles,
evaluados por un sistema
independiente al emisor y, además, productos medianamente comprendidos
en sus
características por los inversores. La carencia de relación contractual entre litigantes de un
contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones, excluye,
igualmente, la necesidad de la práctica del test de idoneidad. "
La parte demandada aporta como doc. 2, el resumen del folleto explicativo de la OPS acciones de
Bankia, que incluye la información financiera histórica anual y la intermedia, tanto del Grupo bankia
como del grupo BFA, que reflejan resultados positivos (beneficios) de la actividad de ambos grupos,
tanto en los Balances proforma, como consolidado y agregado, con referencia a diciembre 2010,
2009, marzo 2010 y marzo 2011. Esta información escrita facilitada a los clientes explicaba los
riesgos de los valores ofertados, pero también destaca la solvencia de la emisora, indicando
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expresamente que "Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España
con unos activos totales consolidados pro forma a 31/12/10 por importe de 292.188 millones de
euros", adjuntando los balances de Bankia y BFA, proforma a diciembre 2010 y marzo 2011, y los
consolidados a efectos comparativos, con resultados siempre positivos (beneficios). Y esta situación
de solvencia es la que destacaba la empleada, al recomendar a los actores suscribir la oferta pública
de acciones, reconociendo la propia Sra. Capella Almenany, que pese a ser mayores y
conservadores, les ofreció las acciones de Bankia por las perspectivas de rentabilidad que les
dijeron, pues solo accedían al IBEX 35 las empresas de mayor capitalización; manifestando además
que explicaba a los clientes el recorrido de la entidad, la previsión del previo y de elevados dividendo
que en principio iban a recibir; que mientras las conservasen no tendrían gastos, liquidando las
plusvalías o minusvalías al vender las acciones; que los dividendos serían más rentables que los
depósitos; que el valor de las acciones podía fluctuar pero que era impensable que pudieran perder
todo el dinero.
Tanto de las explicaciones verbales efectuadas por la Sra. Capella, gestora personal de los actores en
la oficina Fidenzis, en la que confiaban los clientes, como de la documentación informativa entregada
a los actores, debe concluirse que los demandantes fueron claramente informados de que el
producto ofrecido era acciones de Bankia, y que no se trataba de un plazo fijo; sino que su valor
podía fluctuar y que para recuperar la inversión tenía que venderse, siendo éstas las características
básicas de las acciones, de general comprensión entre las personas de nivel medio, al tratarse de un
producto financiero no complejo. Por ello, cabe entender que no consta debidamente acreditado
que el error invocado en la demanda que recayera sobre la naturaleza o tipo de producto
adquirido (acciones), versando en cambio en determinados elementos esenciales del mismo, como
la seguridad de los valores por la solvencia de la entidad emisora, y las expectativas de obtener
elevados e inminentes dividendos, por los beneficios históricos y tendencia positiva prevista; tal y
como explicaba la Sra. Capella al recomendar la suscripción de las acciones de Bankia. Aunque no se
aporta a autos por ninguna de las partes, ambas reconocen que la entidad demandada depositó en
la CNMV el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de Bankia, que
indicaba beneficios de la entidad en relación a los Balances hasta el primer trimestre 2011, cuyo
contenido coincide con el resumen adjuntado al escrito de contestación a la demanda, como doc.2.
Este extremo no requiere prueba alguna, al tratarse de un hecho notorio como expresamente
recoge el Auto de la Audiencia provincial de Valencia (Sección 7") de fecha 1/12/14, al indicar en su
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fundamento Tercero que: "/os hechos notorios que utilizamos se permiten en el Art. 281.4 de la Lee
al decir: "4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general." A ellos
alude la jurisprudencia del TS entre otras en: STS, Civil sección 1 del 12 de junio de 2007 en su FJ.
Segundo se encuentra una definición del hecho notorio: "(...) la apreciación de notoriedad hace
innecesaria la prueba, pues los hechos notorios (que según definición clásica son "aquellos hechos
tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un
hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el
juez en el proceso mediante la práctica de la prueba" no es preciso probarlos, y así lo vino
reconociendo la jurisprudencia (SS., entre otras, 20 sept, 1988, 5 feb. 2001, 30 nov. 2004), y así lo
establece la LEC 2000 en el art. 281,4 -"no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad
absoluta y general"Este relato resumido sería en esencia:..
1°.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración
de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA,
adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la
realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).
2º.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario (doc. 3.1) y emitió un "Folleto informativo" de la
oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, (doc. 3.2)
registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de
2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una
"aplicación adelantada" de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a
potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente
integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los
estados financieros intermedios resumidos de "Grupo Bankia " correspondiente al trimestre cerrado
a 31 de marzo de 2011.
3º.- Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-201 L emitiendo
824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión
por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de
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1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de
emisión de 3. 442 millones de euros.
4º.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, Sr. Alejo, efectuó un discurso en la Bolsa de
Madrid afirmando que "estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito". Subrayó que "la salida al
mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español" y, tras dar
las gracias a "los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que
siguen depositando su confianza en nosotros': manifestó que "la salida a Bolsa es una
decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la
banca universal española". A continuación, el Sr Alejo se refirió a que BANKIA tenía "unas premisas
de gestión muy claras> centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases
del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes". Y añadió que "así es como Bankia pretende crecer y
crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas".
Respecto a las premisas con las que partía Bankia , hizo referencia a que "la solvencia, el talento, una
gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes" eran las bases sobre las que partía la
nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento "de primer nivel" una
cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, "suficientes para acceder a los mercados
financieros internacionales". Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en
diferentes cadenas de TV.
5° En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia,
solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos
problemáticos por imporle de 3.995 millones de euros( el 18,5% del total), pasando así a ser el
primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por si FROB
con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra
entidad mediante un proceso competitivo.
6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco del España que
las necesidades adicionales de capital para el "Grupo Bankia "se situaban en 1.329 millones de
euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubierlos a finales de junio de 2012.
Atendiendo a dicha solicitud el20-1-2012 el "Grupo BANKIA -BFA" presentó un Plan de Capitalización
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al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se
recogían las medidas de capital que iba a adoptar el "Grupo" para cubrir las necesidad de capital
identificadas, que incluían la conversión de las parlicipaciones preferentes del FROB en instrumentos
de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos
ponderados por riesgo.
7º.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por si BFA a los inversores era
de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011,
expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de
3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un "cómoda situación de solvencia".
8º.-una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas
por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las "Cuentas Anuales
Individuales" correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las "Cuentas Anuales
Consolidadas" de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un "hecho relevante". En las citadas
cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros
exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas ''pro
forma", contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados
eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la
salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer
trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al
Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.
9º.-EI día 7-5-2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de
proponer a la Junta de BFA la designación del Sr. Isaac, reiterando la confianza en la forlaleza de la
entidad.
10° Dos días después, el día 9-5-2012, ya nombrado Don. Isaac, éste pidió la intervención del BFA a
través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB}, que adquirió el100% de BFA y
el45% de Bankia.
11° A pesar de la toma de control por parle del FROB y la renovación del equipo directivo de la
entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30%
el día 17 de mayo
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12° El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del
ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2,979 millones de
euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.
A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera
hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de
la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida
que fueron 3,75 euros por acción, el20-7-2011).
En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar
BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados
a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos
públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de
Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el
FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la
emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de
2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital."
Estos hechos notorios evidencian que la información facilitada a la parte actora tanto verbalmente
como por escrito, en cuanto a las expectativas positivas de la inversión ofrecida, obteniendo
dividendos por los beneficios de la entidad emisora, resulta totalmente inveraz, al presentar Bankia
en el año 2011, unas pérdidas 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio
declarados, y publicitados al tiempo de la OPS. Constatado así el error padecido por los actores sobre
las perspectivas de su inversión, inducido por la información facilitada por la demandada relativa a su
solvencia y resultados obtenidos en los años 2009, 201O y primer trimestre del 2011; debe valorarse
si tal error tiene entidad suficiente para invalidar el consentimiento prestado.
CUARTO.- La antes mencionada Sentencia n° 381/14 de la AP Valencia (Seccion 9") señala
en su Fundamento tercero que: "1°) Es evidente que como norma general en la cultura ordinaria del
ciudadano medio se conoce qué es una "acción" de una sociedad anónima (hecho no desconocido
por los actores, al contrario, admitido por la parte apelante), su riesgo y el modo de fluctuar su valor
-volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero fácilmente accesible; pero todo ello no
resta a que la información del folleto de emisión de nuevas acciones para su suscripción pública que
es el caso presente, es un dato fáctico transcendental y debe ostentar los requisitos fijados supra. y
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esto precisamente es obviado por la Juez de Instancia, cuya motivación tendría cabal sentido en la
compra de acciones emitidas y cotizadas en el mercado secundario que no es el supuesto que se
somete a consideración en el presente procedimiento. 2°) Que el proceso de salida a emisión y
suscripción pública de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo
público (CNMV), en modo alguno implica
contenidos
en
el
que
los
datos
económicos financieros
folleto (confeccionado -es de advertir- por el emisor y no
audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo
supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en
modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el
emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.
3°) El reproche de la sentencia del Juzgado Primera Instancia a los actores sobre haber adoptado una
mayor diligencia, no resulta admisible, dado encontramos ante la suscripción de emisión de acciones
nuevas por oferta pública, donde se divulga un folleto informativo con unos datos esenciales sobre
la situación financiera y riesgos de la emisora, sin que sea exigible de manera alguna la labor
de investigación o comprobación de tales datos, como premisa para posteriormente decidir si se
invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio
sistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la
Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor. 4°) Que la información económico
financiera real y verdadera de la emisora y por tanto la imagen económica y solvencia real, no fuese
la informada en el folleto de la oferta pública de suscripción, no puede ser ajeno a este proceso dada
la acción de nulidad entablada desde la óptica del error como vicio en el consentimiento. Estando en
contratos de inversión y en concreto de suscripción de nuevas acciones de las sociedades anónimas,
donde el beneficio que se espera o desea obtener, por norma general, es el rendimiento o
dividendo, resulta obvio no ser ajeno a dicho deseo o causa, que tal sociedad emisora obtenga
beneficios que motivan tal rendimiento a que esté en pérdidas que excluyen el mismo. (Y añade en
su Fundamento Cuarto que:(...) Debe este Tribunal resaltar que estamos ante el mismo y único
ejercicio social, 2011, de XXXXXX SA y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el
resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado
públicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de Jo informado y divulgado
en el folleto. Con estos datos objetivos, junto con la pericial comentada y valorada, es evidente la
enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con
una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la
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sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho
notorio (artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil)-por conocimiento absoluto y general- que la entidad
demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección
de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por
consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la
situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales,
no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera
real, y en todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestes y la pericial practicada,
demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amen de omisión, de la información
del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar
esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados eran correctos y
reales, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega y pretende la demandadacumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma
debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de
XXXXXX se ha demostrado que lo informado no era real. La incorrección, inveracidad,
inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir que
la información economtca financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e
incorrecta, en
aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son Jos beneficios y las
pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores. No establece la
Directiva 2003171 del folleto, -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y
medidas administrativas apropiadas-, el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración,
dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la
sentencia del TJUE de 19/12/2013
-Sala Segunda- asunto lnmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una
sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva
2003171/CE (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: "..establece la
responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de
dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra
parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar
al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo
de las mismas". Por consiguiente, como se ha expuesto supra, frente a la acción específica de daños y
perjuicios, fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que tal
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vulneración pueda
sustentar
una acción como la presente de
nulidad
por vicio
del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil,
en cuanto integre los requisitos propios de la misma. A Jos efectos de la acción ahora entablada,
nulidad por error en el consentimiento, no se exige, la premisa de sentarse una falsedad documental
o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en
esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que Jos datos inveraces u omitidos en el
folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen
sido esenciales y relevantes para la perfección contractual. "
Siguiendo esta doctrina jurisprudencial extraída de un supuesto idéntico al de autos, debe declararse
que el error padecido por la parte actora, derivado del incumplimiento por parte de la demandada
de su deber de información veraz, determina la nulidad de la operación litigiosa, ex art. 1265 y 1266
del C. Civil, al recaer sobre elementos esenciales y relevantes de la contratación, sin los cuales no se
habría prestado el consentimiento, y al ser excusable, ante la imposibilidad de los demandantes de
conocer la inexactitud o inveracidad de la contabilidad (ni siquiera del resultado de sus balances) de
la entidad emisora publicitada por ésta. La excusabilidad del error sufrido por los actores, resulta
evidente al versar el error sobre datos
conocimientos para
contables
que
requieren
especiales
su comprensión, al carecer los actores de formación académica y
profesional, y especialmente por la especial confianza depositada en su gestora personal que les
asesoraba en sus inversiones. En tal sentido, debe traerse a colación la sentencia del Pleno TS n°
840/13, indicando que: "9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C60412011), "(/)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en
materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de
la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración
debe realizarse con Jos criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006173, que aclara de lo percibido
por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes",
y que "dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones
parciales, el interés legal correspondiente". Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de
4/07/11, (recogiendo la de 4/11/94) indica que: "En ningún caso la pretensión del recurrente
supondría un enriquecimiento injusto para él pues, no se enriquece torticeramente
el que adquiere en virtud de contrato legal, que no ha sido invalidado o en virtud de un legítimo
derecho que ejercita sin abuso...". Tratándose en el presente supuesto del uso ordinario de un
derecho que ejercita la actora, apreciando que el momento del inicio de dichos intereses derivado de
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la nulidad, se computan de forma retroactiva en Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 23 de
noviembre de 2011 y 22 de diciembre de 2009, en las que se distingue entre intereses derivados de
la declaración de nulidad, intereses legales y en su caso intereses moratorias".
SEXTO.- De conformidad con el criterio del vencimiento objetivo, contenido en el art.394 de
la LEC, procede hacer expresa condena en costas a la parte demandada, al haberse estimado la
demanda presentada por la parte aclara.
Visto el contenido de los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que estimando la demanda presentarla con la Procuradora Sra. Ballester Gómez, en nombre y
representación de D.
contra BANKIA' representada por la Procuradora debo
declarar y declaro la nulidad, por error invalidante del consentimiento, de la suscripción de la
oferta pública de acciones de Bankia de fecha 30/06/11, efectuada por cada uno de los actores con la
demandada, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a restituir al
Sr. Beltrán Calvo la cantidad de 9.120 € y a la Sra. lñigo Carmona, la de 6.000 €, más los intereses
legales y procesales desde la suscripción y
las costas devengadas en esta instancia.
Simultáneamente los actores reintegrarán a la demandada la totalidad de las acciones suscritas,
libres de toda carga.
Llévese la presente resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio en las actuaciones y
notifíquese a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme, pues contra ella cabe interponer
recurso de apelación a resolver por la Audiencia Provincial de Valencia, el cual se interpondrá ante
este juzgado en el plazo de veinte días, siguiendo los trámites establecidos en los artículos 458 y
siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, previo depósito de 50 €.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
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La definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 Directiva
2004139/CE. El art. 4.4 Directiva 2004139/CE define el servicio de asesoramiento en materia de
inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de
éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas
a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por
recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o
posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una
consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta
recomendación personalizada
si
se
consideración
de
divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público." Siguiendo este criterio jurisprudencia!, atendiendo a la
relación de confianza mantenida por la parte actora con la entidad bancaria, y el expreso
reconocimiento de la Sra. Capella de haber recomendado a los actores de forma especial la
operación litigiosa, sin ofrecerles otros productos alternativos, precisamente por entender que era
la opción más rentable, debe concluirse que en el caso de autos, la entidad crediticia al ofrecer a los
actores la suscripción de las acciones de Bankia, prestó un servicio de asesoramiento, con
recomendaciones personales; no siendo solicitado el producto por los demandantes como sostiene
la demandada.
De todo lo que antecede procede acoger la pretensión actora, al constar acreditado en autos, que la
parte actora sufrió un error esencial, excusable y causal, que invalida el consentimiento prestado
en las operaciones litigiosas, procediendo ex art. 1266 del Código Civil, declarando por consiguiente
la nulidad de la suscripción de las acciones de Bankia, conforme al art. 1.300 Código Civil, a cuyo
tenor "los contratos en que concurran los requisitos del art. 1261 Ce pueden ser anulados, aunque
no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan
con arreglo a la ley" (es decir, error, violencia, intimidación o dolo, ex art. 1262 C.C.).
QUINTO.- Declarada la nulidad de la suscripción litigiosa, debe determinarse sus efectos,
que a tenor del 1303 del Código Civil, será la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato
con sus frutos y el precio con sus intereses. A tal efecto, procede condenar a la entidad demandada a
devolver a la actora el importe invertido en la suscripción, es decir 10.000 € a D. Aureliano que
deberá reducirse en 880 € conforme a la venta efectuada el 14/11/13 de 880 acciones según el doc.
3 de la contestación, y 6.000 € a Dª. Amparo, debiendo los demandantes reintegrar a Bankia, las
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acciones suscritas, libres de toda carga. En el presente caso, no consta ningun abono a la actora en
concepto de dividendo por lo que de la cantidad a devolver por la demandada, no debe descontarse
ningún importe por tal concepto.
Finalmente, debe indicarse que según reiterado criterio jurisprudencia!, la imposición de intereses se
produce ex lege (art. 1303 C.Civil), devengándose por tanto desde el momento de la prestación. En
tal sentido cabe citar la sentencia de la Sección 9" de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha
17109/13 que señala que: "En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se
declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MagistradoJuez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha,
de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en VALENCIA , a seis de mayo de dos mil quince .
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