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Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 115 – 08.06.2016
¿Existe una aduana con súper poderes? II Parte
Por María Sofía Viviani
III.- DERECHOS AFECTADOS POR LA INSTRUCCIÓN GENERAL 2/2012
III.- A) La Aduana se arroga facultades propias y exclusivas del BCRA y de la Justicia en lo Penal Económico.
Sucedida la exportación, la falta de ingreso posterior de las divisas percibidas con motivo de la venta realizada podría
configurar un incumplimiento al régimen penal cambiario. Estos antecedentes fácticos y el encuadre de la situación
infraccional generada es analizada en la órbita del BCRA, por imperio del marco legal vigente (Ley 19.359). Por lo
que será posteriormente, la justicia en lo Penal Económico, quien deberá merituar el caso, juzgar si ha habido una
acción típica, antijurídica y culpable en la falta de ingreso de divisas destacada, y eventualmente aplicar una sanción.
En consecuencia, la conducta reprochada mediante la Instrucción General 2/2012, queda fuera de la órbita de
actuación de la Aduana. Quien resulta por lo tanto, incompetente para sustanciar procedimiento alguno en relación a
dicho accionar, y mucho menos para aplicar una sanción.
Entonces, la Aduana no podrá “condenar” ni “absolver” a ningún exportador por la falta de ingreso de divisas. De eso
se deberá ocupar el Juez en lo Penal Económico, una vez finalizada la etapa de instrucción sumarial ante el BCRA.
En el fallo “Legumbres” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien se trataba de un caso de presunto
contrabando, en él se precisa el alcance del control aduanero. En referencia a este importante precedente, ha dicho
Vidal Albarracín, que “(…) dejó en claro que la función aduanera no comprende las ilicitudes que puedan recaer en
materia cambiaria, que es resorte del BCRA.”
III.- B) Atenta contra el principio de inocencia y el derecho de defensa, presumiéndose sin admitir prueba en
contrario, que el hecho objetivo de la falta de ingreso de divisas configura una infracción, cercenando toda posibilidad
de justificar dicha falta de ingreso, a la vez que obliga al juzgador administrativo a dictar un pronunciamiento
condenatorio.
A diferencia del BCRA, que condena directamente ante la falta de ingreso de divisas, pero que sin embargo abre un
sumario, donde se da la posibilidad al imputado de defenderse, y luego se remite la causa a Juez penal que será quien,
en definitiva, decidirá si se ha cometido una infracción al Régimen Penal Cambiario o no.
III.- C) Atenta contra el principio non bis in idem
Si ante un solo hecho objetivo (la falta de ingreso de las divisas), hay dos organismos que se adjudican facultades
investigativas (Aduana y BCRA) y se aplican dos sanciones en consecuencia (una por parte de la Aduana y otra por la
Justicia en lo Penal Económico), ambas de naturaleza penal, sin duda se atenta contra el principio non bis in idem.
Principio que prohíbe la doble persecución penal por el mismo hecho (Art 897 CA: “Nadie puede ser condenado sino
una sola vez por un mismo hecho previsto como infracción”).
III.- D) Es violatoria del artículo 75 de la Constitución Nacional
La Aduana no puede redefinir un tipo infraccional contenido en una Ley Nacional como lo es el Código Aduanero,
mediante una resolución interna. Cualquier modificación a dicha norma debe ser efectuada por el Poder Legislativo.
De lo contrario, nos encontramos frente a una clara violación al Art 75 CN, en tanto dispone que corresponde al
Congreso legislar en materia aduanera y dictar el Código Penal.
En cuanto a ello, la CSJN ha sostenido pacíficamente, en sucesivos pronunciamientos, que el juzgamiento de las
infracciones debe seguir los lineamientos que corresponde dar al juzgamiento de los delitos, lo que implica la plena
aplicación de los principios del Derecho Penal en el ámbito infraccional aduanero (entre otros, Fallos: 311:2779;
303:1548; 297:215). Así las cosas, no sólo resultarían de aplicación las disposiciones generales del Código Penal, sino
también aquellas emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en particular, de aquellos que
integran el denominado bloque federal de constitucionalidad.
III.- E) Es violatoria del artículo 18 de la Constitución Nacional
La Aduana ha decidido su aplicación a hechos acaecidos con anterioridad a su dictado, lo cual atenta contra el
principio de legalidad en materia penal.
Al respecto, el Art. 18 de la Constitución Nacional establece que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" y, por su parte, la Declaración Universal de Derechos
Humanos expresa en su Art. 11 que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueren delictivos según el Derecho nacional o internacional”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, bajo el epígrafe "Principio de legalidad y de
retroactividad" dispone, en su primera parte que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable".
IV.- JURISPRUDENCIA
Las tres salas con competencia aduanera del TFN se expidieron al respecto, sentando diferentes criterios
jurisprudenciales que en definitiva concluyen en un fallo similar: o bien nos encontramos frente a una Instrucción
General nula en sí misma (Sala F) o bien lo que es nulo, es el procedimiento infraccional que se origina a raíz y bajo
su fundamento, y se pone en conocimiento del BCRA la conducta desplegada por la recurrente (Sala “E” y Sala “G”).
Al respecto, se transcriben partes pertinentes de los fallos que hacen a los fundamentos esgrimidos:
- El Dr. González Palazzo (“ATANOR SCA” Causa Nro. 34282-A, 07.04.15) considera que existe una ilegalidad
manifiesta de la Instrucción General nro. 02/2012 y señala que “es de una inusitada gravedad que se utilicen
herramientas técnicas de ínfima jerarquía normativa, como resulta ser una “instrucción general” para habilitar tal
avocación, pero mucho más lo es si ese instrumento obliga a los funcionarios actuantes a “imputar y condenar” a
quien resulte hipotéticamente autor material de la conducta que se pretende reprochar”. Sostiene, además, que se viola
el derecho al debido proceso, el principio de legalidad y las demás normas que en ese sentido prevé nuestra CN y los
tratados internacionales que la integran por aplicación del art. 75, inc. 22, al dejar al administrado en una situación
jurídica donde no respeta el derecho de defensa en juicio y por la cual cualquier funcionario del Estado puede
arrogarse unilateralmente la calidad de “juez natural”.
- La Dra. Musso en su voto, en la causa “ATANOR SCA” causa nro. 34738-A, de fecha 15/5/15, al señalar que “aun
cuando la Instrucción DGA Nro. 12/02 dice que “con el fin de lograr la uniformidad de criterios
corresponde....instrumentar un procedimiento que detalle y precise las pautas a seguir para la resolución de los
sumarios”, solo establece pautas operativas, que consisten en la forma en que se debe resolver, en cuanto impone y
ordena según el supuesto incumplimiento la absolución o condena del administrado. De las actuaciones resulta que se
ha cumplido con el procedimiento para las infracciones previsto en el Código Aduanero, art. 1080 y sgtes., toda vez
que se ha ordenado la instrucción de sumario, se ha corrido vista de lo actuado y, la actora ha ejercido su derecho de
defensa al contestar la vista y pudo ofrecer prueba.”
Por su parte, el Dr. Segura, en la causa “ATANOR SCA” causa nro. 34268- A, 24/06/15, sostuvo que “... las
instrucciones generales no son obligatorias para los contribuyentes ni para este Tribunal. En efecto, es dable destacar
que aquéllas son reglamentos internos, circulares, órdenes de servicio, son actos administrativos emitidos por la
administración pública tendiente a regular su propia organización o funcionamiento interno. Los destinatarios son los
funcionarios y empleados públicos y no los administrados o personas particulares. Dichos actos de administración no
producen efectos con relación a los administrados, pues, correspondiendo a la actividad interna de la Administración
Pública agotan su eficacia dentro de la esfera de ésta sin proyectarse hacia lo exterior de ella o más allá de tal esfera.
En principio, el acto de administración es "res inter alios acta" para el administrado. El acto administrativo emitido al
margen de las instrucciones, circulares, etc. es válido, puesto que el no cumplimiento de éstos no vicia el acto” (vid.
"Ricardo Almar e hijos S A.", TFN, sala C, 2/8/99, con cita a Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, t. II, pág. 680 y sigtes. )”.
Asimismo en este sentido, el Tribunal Fiscal de la Nación, resuelve también en su fallo notificar al BCRA de la
resolución a fin de que el mismo asuma su competencia, si correspondiere analizar una conducta violatoria del
régimen de cambios.
V.- CONCLUSIÓN
Partiendo de la base de que uno de los pilares fundamentales del desarrollo económico de un país es el comercio
exterior, será necesario propiciar condiciones adecuadas que permitan alcanzar mayores volúmenes de exportación y
de mayor valor agregado. Siendo entonces que las medidas para lograr esos fines deben respetar los principios
contenidos en los Tratados Internacionales, la Constitución Nacional, y las leyes que en su consecuencia se dicten. Por
lo que la implementación de medidas contrarias a las normas y principios constitucionales son violatorias de los
acuerdos internacionales o incluso de las propias leyes de nuestro país y atentan contra el Estado de derecho y generan
desconfianza.
No será ni la primera ni la última vez que un organismo público se arrogue facultades que no tiene. No obstante, no
por ello se debe aceptar tal situación. Por lo que es destacable, el proceder que tuvo al respecto el TFN en poner un
coto con sus pronunciamientos.