Concepto 085142 del 25 de agosto de 2010

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
RAD: 10-085142--1-0
DEP: 10 OFICINAJURIDICA
TRA: 113 CONSULTCONCEP
ACT: 440 RESPUESTA
Bogotá D.C.
10
FECHA: 2010-08-25 11:09:03
EVE: SIN EVENTO
FOLIOS: 5
Doctor
EMILIO JOSE ARCHILA PEÑALOSA
CRA 14 No 94 a - 61
BOGOTA D.C. COLOMBIA
Asunto:
Radicación:
Trámite:
Evento:
Actuación:
Folios:
10-085142- -2-0
113
440
5
Cordial saludo:
Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos
respuesta a su consulta radicada en esta Superintendencia bajo el número de la
referencia mediante el cual usted pregunta si esta Entidad "comparte o no la posición "
de la Comisión Nacional de Televisión, establecida en el oficio 20103010006511
Sobre el particular, nos permitimos señalar lo siguiente:
1o.) En primer lugar, esta Oficina no puede a través de un concepto pronunciarse sobre
la opinión expresada por otra Entidad Pública, máxime si como lo señala el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo y así lo ha reiterado la jurisprudencia nacional,
estas opiniones no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad
que la emite.
2o) En segundo lugar, procederemos a expresar las razones de esta Entidad en
relación con aplicación del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, respecto de procesos
licitatorios.
Al contestar favor indique el número
de radicación que se indica a continuación:
Radicación: NUMERADI - FECHRADI
Sede Centro: Carrera 13 No. 27-00 pisos 2, 5, 7 y 10 PBX: 5870000
Sede CAN: Av. Carrera 50 No. 26- 55 int. 2 Tel 5737020
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El artículo 7 de la ley 1340 de 2009, "por medio de.la cual se dictan normas en materia
de protección de la competencia", al tenor literal señala:
"Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el
artículo 2 del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio
podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan
tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos
las autoridades de regulación informaran a la Superintendencia de Industria y
Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto
emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será
vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto,
la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de
la decisión los motivos por los cuales se aparta."
A través de este mecanismo - novedoso en nuestra legislación - la Autoridad Única de
Competencia busca la eliminación de restricciones a la libre competencia resultantes de
la regulación estatal, de manera preventiva.
3o.) En relación con el concepto de regulación estatal, la Corte Constitucional en
sentencia C 150 de 2003, señaló:
Por eso, se ha dicho que: "[l]a noción jurídica de regulación es, ciertamente, un
poco flexible. Sin embargo, incluye necesariamente varios elementos: La
regulación supone la imposición de un marco normativo a ciertas actividades, con
el fin de que éstas respeten un equilibrio entre los intereses de las diferentes
fuerzas sociales presentes, los derechos de los ciudadanos y el interés general.
Este marco normativo está compuesto de decisiones con efectos generales, las
cuales constituyen las reglas de juego, cuya aplicación puede ser objeto de
controles y controversias que den lugar a decisiones con efectos individuales, por
ejemplo, a sanciones. Así mismo, diferentes autoridades administrativas
independientes pueden detentar las funciones descritas anteriormente, es decir, la
creación de la norma, su aplicación y la eventual represión de las
infracciones"1[130]. 2 (Subrayas nuestras)
1[130]
Michel Gentot, cit., pág. 12.
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De acuerdo con esta jurisprudencia, la función de regulación busca fijar reglas de juego
para corregir fallas de mercado o adoptar medidas de protección social, con el fin de
orientar actividades socioeconómicas no solo hacia fines de interés general, sino con
efectos de carácter general y así lo reiteró la misma Corte posteriormente:
“La regulación, en tanto que mecanismo de intervención del Estado, busca
garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento
del mercado (…)”.
Acerca de las formas de regulación económica, la misma sentencia indicó:
“Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de
cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede
manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un
extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la
adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos
predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro
extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como
la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas
de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual
podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden
identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de
regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de
los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos
los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir
conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la
facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales
como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del
comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus
actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de
2
Sentencia C-150/03. Referencia: expediente D-4194. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA. Bogotá D. C.,25 de febrero de 2003.
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hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el
régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales;
la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y
el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido
por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de
configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades
son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus
funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos
que justifican su existencia."3
En tal virtud, solo es posible emitir un concepto previo sobre la incidencia en la libre
competencia en los mercados del proyecto de regulación en particular, si el ente
regulador lo solicita a través del trámite de información a la Superintendencia de
Industria y Comercio de los actos administrativos que pretenda expedir.
4o.) Ahora bien, la función contenida en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 se
incorporó al derecho colombiano con el propósito de que la autoridad de competencia
pueda evaluar el impacto de la regulación sobre la libre competencia. Esto es, el
impacto de reglas que proyecten adoptarse por medio de actos administrativos, cuando
puedan incidir sobre la participación de las empresas en los mercados, la eficiencia de
la economía y el bienestar de los consumidores, según lo establece el artículo 3o. de
esa misma ley.
5o.) Finalmente, el artículo 1 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario del artículo 7de la
ley 1340 de 2009, establece
Objeto. El presente decreto establece las autoridades que deberán informar a la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto
administrativo que se propongan expedir con fines de regulación, así como las
reglas aplicables para que esta entidad pueda rendir concepto previo acerca de la
potencial incidencia de la regulación sobre la libre competencia económica en los
mercados, de
3
CORTE CONSTITUCIONAL - Sentencia C-396/06 - Bogotá, D. C., 24 de mayo de 2006 Referencia: D-6037 - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 (parcial) de la ley 680 de
2001.Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
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acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009."
Por lo anterior, en nuestra opinión los procesos de licitación no cumplen con los
anteriores preceptos y no es posible considerarlos dentro del concepto de regulación,
pues su contenido es de carácter particular.
Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas
objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de
Internet www.sic.gov.co. En la pestaña de doctrina, encontrará todos los conceptos
emitidos por esta Superintendencia y además podrá servirse de índice Temático de
normas y conceptos.
Atentamente,
MARIA DEL SOCORRO PIMIENTA CORBACHO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
MDSPC/Jfic
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