Información jurídica básica sobre los procesos de

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Información jurídica básica
sobre los procesos de familia
D. José Luís Utrera Gutiérrez.
Juez de Familia de Málaga. Autor
del libro “Guía básica para un buen
divorcio” (ediciones B)
1. Divorcio,
separación
o nulidad
En la convivencia matrimonial surgen
muchos momentos de crisis. Si usted y
su cónyuge no son capaces de superarlos por sí mismos pueden acudir a un
terapeuta familiar que intentará con
su colaboración recomponer el clima
familiar evitando la ruptura. Si pese a
todo la crisis matrimonial es insalvable y toma la decisión de poner fin a su
matrimonio varias son las alternativas
legales que se le ofrecen.
En primer lugar deberá optar por divorciarse o separarse.
El divorcio supone la disolución del
vínculo matrimonial mientras que la
separación por el contrario solo conlleva la suspensión de la obligación de
convivencia. Las diferencias fundamentales entre una u otra opción son
las siguientes:
a. Si se divorcia puede contraer poste-
riormente nuevo matrimonio mientras que si opta por la separación no
puede volver a casarse.
b. Si hay reconciliación tras el proceso
judicial, la separación puede quedar
sin efecto solo con que ambos cónyuges lo pongan en conocimiento
del Juzgado. En el caso de que haya
existido sentencia de divorcio la reconciliación y la recuperación de la
anterior situación jurídica solo es
posible volviendo a contraer nuevo
matrimonio.
c. Si opta por la separación y luego
quiere divorciarse deberá afrontar
dos procesos judiciales con lo que
ello puede suponer de coste emocional y económico.
El único requisito para acceder a la
separación o al divorcio es que hayan
transcurrido al menos tres meses desde que se celebró el matrimonio (ya
sea éste civil o canónico). Si existe violencia familiar no será necesario esperar dicho plazo.
Además de la separación o el divorcio cabe una tercera opción que sería
promover la nulidad matrimonial.
La nulidad matrimonial puede ser
acordada por los tribunales civiles o
por los eclesiásticos si usted contrajo
matrimonio canónico. En este último
caso deberá pedir su reconocimiento
civil mediante el correspondiente trámite judicial.
En el caso de que haya resuelto esa primera duda y opte como la mayoría de
los ciudadanos por iniciar un proceso
de divorcio el siguiente paso será sopesar la posibilidad de que ese proceso
judicial sea de mutuo acuerdo o en forma contenciosa.
Se llama divorcio consensual o de mutuo acuerdo a aquel en el que ambos
cónyuges además de estar conformes
con el divorcio pactan entre ellos las
medidas que regirán respecto a los hijos
y a los bienes del matrimonio. El documento en el que se plasma dicho acuerdo se denomina convenio regulador.
Por el contrario se habla de divorcio
contencioso cuando:
a) Uno de los cónyuges no quiere divorciarse y por tanto es imposible cualquier
tipo de acuerdo. b) Existiendo conformidad en el divorcio se discrepa respecto a todas o algunas de las medidas que
debe contener el convenio regulador:
custodia de los hijos, pensiones, uso de
la vivienda.
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Guía para Familias
En el proceso contencioso es el Juez b. Vivienda familiar. Quién ostentará
quien resuelve la discrepancia mesu uso y cómo se atenderán los gasdiante una resolución judicial, acortos que genera: hipoteca, IBI, sumidando el divorcio e “imponiendo”
nistros, comunidad...
las medidas que él considera justas, c. Pensiones. El Juez fijará si procepor ser las más beneficiosas para los
de la pensión alimenticia a favor de
hijos o las más equitativas entre los
los hijos/as, su cuantía, quién es el
cónyuges.
obligado a su pago y la forma en que
debe hacerlo. Igualmente podrá de2. Qué dirá el
terminar si alguno de los cónyuges
Juez en la sentencia
tiene derecho a percibir una pensión
compensatoria porque el divorcio le
Los procesos de divorcio, ya sean congenere un desequilibrio económico.
sensuales o contenciosos, finalizan
con una sentencia en la que el Juez en d.La disolución del régimen económico matrimonial por el que se rija
primer lugar declara el divorcio y en
el matrimonio (sociedad de ganansegundo lugar adopta las medidas que
ciales, separación de bienes…) y la
regirán los aspectos más básicos de las
forma en que se administrarán los
relaciones del núcleo familiar a partir
bienes hasta su definitivo reparto.
de ese momento.
Las medidas que adoptará el Juez en e. Si el divorcio es consensual es decir de mutuo acuerdo la sentencia
la sentencia de los procesos contenaprobará las medidas que hayan
ciosos se referirán generalmente a las
pactado los cónyuges en el convenio
siguientes cuestiones:
regulador, salvo que el Juez consia. Respecto a los hijos/as menores. El
dere que alguna de ellas sea dañosa
Juez determinará cómo se ejercerá la
para los hijos/as o gravemente perpatria potestad, si la custodia de los
judicial para uno de los cónyuges.
hijos/as será conjunta o compartida
o la ostentará uno de los progenitores
3. La custodia de los
(monoparental) y cómo se relacionahijos. Piense en ellos
rán con el progenitor que no tenga su
custodia (régimen de estancia, comu- La determinación de quién ostentará
nicación y visitas).
la custodia de los hijos menores de
edad junto a la cuantificación de las
pensiones a abonar son las dos cuestiones sobre las que suelen girar las
discrepancias y enfrentamientos en la
mayoría de los divorcios.
Para una adecuada compresión del
tema conviene que de entrada distingamos los conceptos de guarda y custodia y de patria potestad, términos
que en otros países suelen corresponderse con la guarda física el primero y
la guarda legal el segundo.
La patria potestad engloba el conjunto de derechos y deberes que los
padres tienen respecto a los hijos menores: velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos,
procurarles una formación integral,
representarles y administrar sus bienes, pudiendo recabar el auxilio de la
autoridad para ejercer tales funciones.
Lo habitual en los procesos de divorcio
es que la titularidad de la patria potestad sea atribuida conjuntamente
a ambos progenitores, si bien determinadas facultades se ejercen exclusivamente por uno de los cónyuges dada
la dificultad de compartir su ejercicio
por la separación física que implica el
divorcio.
Una de esas facultades cuyo ejercicio
se complica por el divorcio es la de “tener a los hijos en su compañía”.
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Para poder llevar a cabo ese mandato
legal se acude en la práctica de los tribunales a dos fórmulas:
a) La denominada custodia
monoparental.
En este sistema la guarda y custodia
(convivencia habitual con los hijos)
se atribuye a uno de ellos (progenitor
custodio), fijándose en favor del otro
(progenitor no custodio) un régimen
de visitas, comunicación y estancia
con los menores que se conoce coloquialmente como derecho de visitas.
b) La custodia conjunta
o compartida.
Pese a que la custodia monoparental
sigue siendo la más habitual, cada vez
es más frecuente la posibilidad de establecer la denominada custodia conjunta o compartida, en la que ambos
progenitores ejercen la custodia de
los hijos menores.
Esta modalidad puede revestir diversas formulas: que sean los progenitores quienes se alternen en la convivencia con el menor en el domicilio que
éste ocupa o bien que sea éste el que
periódicamente (por semanas, meses
o años) pase a convivir en el domicilio
de cada uno de los progenitores. Cabe
incluso la posibilidad de que la custodia conjunta suponga un reparto diario de las obligaciones que conlleva la
favor de los hijos es porcentualmente
el motivo por el que más divorcios se
tramitan como contenciosos, es decir
sin acuerdo. O dicho con otras palabras: la pensión de los hijos y concretamente su cuantía es la causa por la
que muchos convenios reguladores no
llegan a firmarse, pese a existir acuerdo respecto a las demás medidas que
han de contener.
¿Cuándo se fija esta pensión? En los
casos de custodia monoparental. Si
los hijos conviven habitualmente con
uno de los dos progenitores, el otro
progenitor (no custodio) deberá abonar una cantidad en metálico mensualmente para cubrir las necesidades
de los hijos: alimentación, educación,
servicios médicos, vestido, actividades
de ocio etc. etc. A esa pensión tienen
derecho tanto los hijos menores como
los mayores de edad, pero en éste último caso sólo si conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos
propios o estos son claramente insuficientes para poder mantenerse por si
mismos.
Si hay custodia conjunta. En este su4. La pensión
puesto habrá de valorarse si el tiempo
de permanencia de los hijos con amen favor de los hijos
bos progenitores es similar, pues en
La falta de acuerdo en la cuantía de
ese caso no se fijaría pensión a cargo
la pensión que deberá satisfacerse en
de ninguno de ellos, asumiendo cada
custodia del menor: mientras un progenitor se ocupará de llevar y recoger
al menor al colegio y hacer los deberes
o las actividades extraescolares, el otro
se ocupará de él a partir de media tarde. En fin las variedades pueden ser
tantas como se quieran.
La custodia conjunta o compartida
es en principio la más beneficiosa
para los hijos menores pues supone que estos mantienen un contacto
amplio con los dos progenitores. No
obstante exige de los adultos una relación fluida, dialogante y de cooperación, siendo difícil de implantar
cuando no hay acuerdo o las relaciones son conflictivas.
La relación de los hijos menores de parejas divorciadas con el resto de la familia extensa (abuelos, tíos, primos u otros
allegados) se debe desarrollar normalmente durante el tiempo que permanecen con cada uno de sus progenitores.
No obstante la ley admite que en la
propia sentencia de divorcio se fije
un régimen de relación de esos menores con sus abuelos.
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uno los gastos de los hijos durante
el tiempo que convivan con él. Si el
tiempo compartido con uno u otro es
distinto podrá establecerse pensión
a cargo de aquel con quien convivan
menos tiempo.
La pensión se abonará hasta que los
hijos alcancen independencia económica o estén en condiciones de obtener dicha independencia bien por la
edad que tengan o porque habiendo
finalizado sus estudios no se esfuerzan en encontrar trabajo. Por tanto ha
de recordarse que no es la mayoría de
edad lo relevante a efectos de cesar en
el pago de la pensión, sino la independencia económica o vital (por ejemplo
por haber contraído matrimonio) de
los hijos.
5. La vivienda
familiar
Las disputas por el uso y disfrute de la
vivienda que constituyó el domicilio
familiar suele ser el tercer gran tema
a resolver en los procesos de divorcio
junto con la custodia de los hijos y la
pensión en favor de éstos.
No obstante presenta una gran diferencia con respecto a los otros dos: si
a la hora de decidir en materia de custodia o de pensiones la ley solo le da al
Juez unas indicaciones generales para
que resuelva cada caso concreto según
las circunstancias que concurran, en
la atribución en uso de la vivienda familiar la ley sí establece unos criterios
claros a los que el Juez debe atenerse,
siendo mucho más reducido el margen de discrecionalidad del Juez en
esta materia.
a) Si existen hijos menores o mayores de edad no independizados que
conviven con el matrimonio al tiempo del divorcio. En este caso la vivienda se atribuirá siempre a dichos hijos
y al progenitor con el que queden conviviendo. Por tanto será determinante quién resulte ser el denominado
progenitor custodio de los hijos pues
ello supondrá que a él se le atribuirá,
junto con los hijos, el uso del inmueble familiar. Coloquialmente se resume ese mandato legal diciendo que
en los divorcios “los hijos llevan la
vivienda bajo el brazo”.
b) Si en una custodia monoparental
de varios hijos, unos quedan con un
progenitor y los demás con el otro.
En estos casos el Juez sí tiene libertad
para decidir a cual de los cónyuges atribuye el uso de la vivienda, valorándose
para ello normalmente la edad y el número de los hijos que quedan con cada
progenitor o los ingresos y medios de
vida de cada uno de los cónyuges.
c) En el caso de custodia conjunta. Si
los progenitores se alternan en la convivencia con los menores en el domicilio
familiar cada progenitor ostentará el
uso de dicha vivienda durante el tiempo que permanezca con los hijos/as.
d) Supuesto de matrimonios sin hijos o con hijos que no conviven en el
domicilio. En este caso el Juez tendrá
en cuenta el denominado “interés familiar más necesitado de protección”,
es decir cual de los cónyuges tiene mayor necesidad del uso de la vivienda.
Para determinar ese interés se tiene
en cuenta la carencia de ingresos o la
cuantía de cada uno, padecer alguna
enfermedad grave, la edad de cada
cónyuge o el tener personas a su cargo.
No obstante, si la vivienda fuese propiedad exclusiva del cónyuge que no
permanece en su uso puede limitarse
dicha atribución a un determinado plazo: dos, cinco o diez años por ejemplo.
e) Si no existen hijos o estos viven
fuera del domicilio y ninguno de
los cónyuges representa “un interés
familiar más necesitado de protección”. En estos casos, los jueces normalmente acuerdan que el uso sea
para cada cónyuge por tiempo determinado, es decir cada uno utilizará la
vivienda por semestres alternos o por
años hasta que se venda la vivienda,
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bien a cualquiera de ellos o a un terce- matrimonio sino también de los que
ro, y se reparta su importe.
adquiera durante éste) y el de participación (aunque los bienes pertenecen
6.El reparto
a cada cónyuge en exclusiva, se tiene
de los bienes
derecho a participar en las ganancias
Durante el matrimonio lo normal es obtenidas por el otro consorte).
que los cónyuges adquieran una serie Ese reparto de los bienes y deudas del
de bienes (vivienda, enseres del hogar, matrimonio se realiza en dos fases:
coche, dinero etc. etc.) así como que a) En la primera, denominada de inen muchas ocasiones contraigan tam- ventario se elabora una lista con los
bién deudas (hipoteca para la vivien- bienes que integran el activo (lo que el
da, préstamo personal con la financie- matrimonio posee) y otra con las deura del vehículo o de los electrodomés- das que forman el pasivo (lo que el matrimonio debe). Aunque inicialmente
ticos etc. etc.).
Cuando el matrimonio se rompe es puede parecer sencillo esta es la fase
necesario repartir tanto el activo (bie- más conflictiva del reparto pues suelen
nes inmuebles, dinero, mobiliario existir bienes sobre los que los cónyuetc. etc.) como el pasivo (deudas) en- ges discuten si son del matrimonio o
tre cada uno de los cónyuges. Dicho pertenecen privativamente a alguno de
reparto dependerá de las reglas eco- ellos, por haberlos adquirido antes del
nómicas por las que se haya regido matrimonio o durante el matrimonio
el matrimonio, reglas que se conocen pero con dinero propio de uno solo de
bajo la denominación de régimen ellos o son bienes que proceden de una
herencia o de una donación.
económico matrimonial.
El régimen económico por el que se b) En la segunda fase llamada de adrige un matrimonio puede ser el de judicación se “reparte” entre ambos
gananciales (pertenecen a ambos cónyuges lo que reste después de hacónyuges todos los bienes y ganancias ber pagado las deudas del matrimoque se adquieran durante el matrimo- nio con los acreedores. Reparto que
nio, salvo algunas excepciones), el de no suele ser tal en muchos casos pues
separación de bienes (cada cónyuge ante la imposibilidad de hacer dos “loconserva la propiedad exclusiva no sólo tes” iguales con bienes completos, es
de los bienes que tuviese al tiempo del frecuente que determinados bienes,
como la vivienda familiar, sigan perteneciendo a ambos excónyuges.
7. En el divorcio nada es
eterno: la modificación de las medidas
adoptadas en la sentencia
Una de las características de las sentencias de divorcio es que la mayoría de
las medidas que los jueces adoptan en
ellas pueden ser “revisadas” si se alteran las circunstancias en base a las que
fueron acordadas. En los demás procesos judiciales el contenido de las sentencias, una vez firmes, es inamovible.
Esto no supone que cualquiera de los
excónyuges disconforme con una sentencia, pueda pedir su modificación
inmediatamente de que se dicte la sentencia alegando que no le beneficia o
que no está de acuerdo con su contenido. Para que pueda llevarse a cabo esa
“revisión” de la sentencia de divorcio es
necesario promover un procedimiento
denominado “de modificación de las
medidas definitivas” y acreditar que se
ha producido una alteración sustancial
de circunstancias es decir que ha habido un cambio importante en las que
concurrían al tiempo de adoptarse las
que ahora pretenden modificarse.
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Guía para Familias
8. Divorcio y
violencia familiar
Si su ruptura familiar se ha producido como consecuencia de ser objeto
de violencia por parte de su cónyuge,
ya sea física o psíquica, continuada o
esporádica, grave o leve, debe tener en
cuenta que las recomendaciones realizadas hasta aquí no están pensadas
para aquellos supuestos en los que la
igualdad de las partes está seriamente
afectada como consecuencia de episodios violentos. En estos casos debe
buscar un asesoramiento especializado lo más rápidamente posible.
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