Facultad de Derecho “REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA” Por Ma. JIMENA FERNÁNDEZ CARLA SPAGNUOLO Tesis de Máster para optar al título de MASTER EN DERECHO DE LA EMPRESA Tutor Académico: Profesor Dr. Pablo Schiavi Montevideo, 30 de abril de 2015. Agradecimiento: Schiavi por brindado Montevideo sus durante por la En especial valiosos este al aportes, camino y oportunidad de trabajo. 2 a Profesor Dr. Pablo y apoyo dedicación la Universidad presentar el de presente Las Dras. Ma. Jimena Fernández Perrone y Carla Spagnuolo Arévalo, con cédula de identidad (3.968.422-1 y 3.362.1623) respectivamente y alumnos del Máster en Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, declaramos que la totalidad del contenido del presente documento es un reflejo de nuestro trabajo personal y manifestamos que ante cualquier notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, somos responsables administrativos, directos liberando de legales, toda económicos responsabilidad y y afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas. 3 INTRODUCCIÓN El título del presente trabajo de investigación se denomina “REFLEXIONES SOBRE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”. El tema objeto de estudio se centra en el análisis de los límites al derecho de acceso a la información pública, en nuestro derecho y en el derecho comparado, con especial énfasis en las excepciones consagradas legalmente, tema que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos – Relatoría Especial para la Libertad de Expresión- ha reconocido como de gran complejidad e importancia en los distintos ordenamientos jurídicos. La relevancia del tema elegido radica en los problemas prácticos que ha suscitado la aplicación e interpretación de la legislación de acceso a la información pública en sede de límites y excepciones por parte de los operadores responsables ya sea de efectuar la clasificación de la información o de pronunciarse ante una petición de acceso. La disparidad de criterios interpretativos así como la necesidad de ponderación de los derechos y bienes jurídicos en juego protegidos plantea el por la legislación nacional, nos desafío de profundizar en el estudio de los límites al derecho de acceso a la información, a la vez que desentrañar el alcance de las disposiciones legales sobre el régimen de excepciones, de modo de dotar de mayor claridad a los operadores llamados a aplicar la norma así como a los particulares interesados en acceder a la información significante A través de la presente investigación nos proponemos 4 desentrañar si la regulación vigente en nuestro ordenamiento jurídico sobre las excepciones al derecho de acceso a la información pública resulta clara y precisa o sí por el contrario es amplia o ambigua, y en tal caso, si resulta necesario o no, introducir reformas legislativas que permitan clarificar el alcance de la norma. A fin diseñado de una alcanzar propuesta el de objetivo trabajo propuesto, “hoja de hemos ruta” con distintas etapas. En primer lugar se hará referencia al marco conceptual general del derecho de acceso a la información pública. En segundo lugar, se expondrán las principales disposiciones normativas que rigen en materia de acceso a la información pública tanto en la legislación uruguaya como en derecho comparado, tomando como base la legislación de Chile, Colombia y Perú. En tercer lugar, se procederá a analizar diversos fallos jurisprudenciales relevantes emitidos por tribunales de los países citados con especial hincapié del régimen información de ante excepciones la al derecho denegatoria de de la en el análisis acceso a la administración pública. En cuarto lugar, se tomarán como fuente de estudio y análisis, diversos casos jurisprudenciales de los Tribunales de Apelaciones nacionales, para que, partiendo de los problemas identificados en la Justicia, se puedan extraer distintas soluciones arribadas a nivel de derecho comparado que puedan servir como fuente de posibles futuras reformas legislativas que contribuyan alcance de la normativa vigente. 5 a clarificar el Finalmente se expondrán las conclusiones a las que arribamos, señalando desde nuestro punto de vista, cuál es la situación actual de nuestro ordenamiento jurídico respecto al régimen de excepciones o límites del derecho de acceso a la información. En aportes definitiva, de la buscamos presente que los investigación resultados se y transformen los en objeto de consulta, en tanto valor agregado, tanto para los particulares como para los aplicadores de la normativa, a fin de que la información resulte correctamente clasificada sin vulnerar derechos fundamentales como lo son por un lado el derecho de acceso a la información y consecuentemente el derecho a la libertad de expresión, y por otro, el derecho a proteger los derechos y bienes jurídicos que cada una de las disposiciones legales apunta a preservar mediante su reserva, secreto o confidencialidad. 6 CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA El acceso a la información es una moderna concepción de la libertad de expresión, que determina libertades que se interrelacionan, derechos: el siendo derecho a agrupables informar y en el dos tipos derecho a de ser informado. En ambas aristas, el derecho que tienen las personas de acceder a la información es fundamental, tanto para quien pretende informar sobre algo, como para aquel que es informado. Siguiendo a Felipe ROTONDO TORNARÍA “La libertad de información, el derecho a obtenerla y recibirla, el acceso a la fuente es, también un derecho fundamental, como manera de llegar a la verdad, lo que es propio de la naturaleza racional del hombre. Se incluye allí el derecho al acceso a la información pública, el cual corresponde a un sistema democrático republicano, en el cual es básico el principio de publicidad y su dimensión espontánea, de transparencia”.1 En tal sentido, fácil es comprender que el derecho a la información es esencial para garantizar la libertad de expresión, adquiriendo una importancia cada vez mayor el principio de máxima transparencia. Y este principio de transparencia implica en palabras de Cristina VÁZQUEZ, “apertura, comunicación y rendición de 1 Felipe ROTONDO TORNARÍA, “Acceso a la información pública y protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”, en Revista de Derecho Público, Año 21 – Nº 42 - Diciembre 2012, F.C.U, pág. 82. 7 cuentas y el acceso a la información pública constituye instrumento fundamental para su realización”.2 Respecto a los principios que informan el referido derecho, Carlos E. DELPIAZZO refiere además del principio mencionado de rectores: i) transparencia, principio los de siguientes principios publicidad del obrar administrativo, el cual deriva de la forma republicana de gobierno; ii) principio de legalidad, iii) principio de consecución del interés público, iv) principio de respeto por los derechos de los ciudadanos en el marco del bien común; “métodos que tratan de promover los principios de colaboración ciudadana, de participación y de promoción de una nueva y diferente forma administrativo más principio participación, según de próximo accesibilidad real, informados y a de los corresponde consultados concebir ciudadanos”; el que en el los cual, los poder y v) el existiendo habitantes asuntos sean que les conciernen.3 En todo expresión, lo que existen tiene que ver actualmente con la diversos libertad de Acuerdos y Convenios Internacionales que han sido ratificados por gran parte de los provenientes estándares Estados, de así como Organismos mínimos documentos Internacionales relativos a la de que transparencia trabajo fijan de la actuación de la Administración Pública a la vez que sirven de referencia a los distintos países para la elaboración de su normativa doméstica. 2 María Cristina VÁZQUEZ PEDROUZO, “El régimen jurídico del acceso a la información pública y la protección de los datos personales”, en Revista de Derecho y Tribunales Nº 15, Febrero de 2011, Editorial Amalio M. Fernández, pág. 62. 3 Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso”, pág. 9 y sig. Disponible en: <http://www.fder.edu.uy/contenido/pdf/9jornadas_idi.pdf> 8 En este sentido, el derecho de acceso a la información ha sido reconocido como un derecho humano en los diversos instrumentos internacionales y en la jurisprudencia del sistema Interamericano. Como derecho humano, es un elemento constitutivo de la libertad de expresión y como tal, se encuentra protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (Art. 13), y por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19). El Artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, reconoce el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, el cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, en sus diversas formas y medios de comunicación. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 19 reconoce expresamente el derecho de todo individuo a la libertad de opinión y de expresión, disponiendo que: “…este derecho incluye el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”. Siguiendo lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, específicamente por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, la Libertad de Expresión tiene mucho que ver con el derecho de acceso a la información pública, dado que este último si bien es un derecho autónomo, Expresión, ello es por componente cuanto, 9 los de la Libertad individuos de expresamos pensamientos e ideas y también difundimos información4. En tal sentido, la forma de acceder a la información debe de ser garantizada por los Gobiernos, en tanto de no estarlo, no es posible difundir la información, sea por los medios de comunicación o por los propios individuos. Es decir, para opinar se debe de saber y para saber resulta necesario estar informado. Y es justamente la opinión informada la que debe de ser garantizada por el acceso a la información pública. El derecho de acceder a la información, como moderna concepción de la libertad de expresión, es esencial para garantizarla, para que los individuos puedan formar sus propias opiniones, investigar en aquellas áreas que sean de su interés, recibir informaciones, y claro está, difundirlas por cualquier medio de expresión. La libertad de expresión, conforme ha señalado en diversos fallos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también la “Corte IDH”) tiene una dimensión individual y una dimensión social. En este sentido, la Corte ha sostenido: “...con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho pensamiento, sino y la libertad también el de derecho expresar y la su propio libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una 4 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Estudio Especial Sobre el Derecho de Acceso a la Información”, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, año 2007, Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_ de_derechos_humanos/libro/contenido_AHDLE.html#p44 10 dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier pensamiento y medio hacerlo apropiado llegar al para difundir el número de mayor destinatarios”. En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.(...) Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. (...) Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones garantizadas poseen plenamente igual en importancia forma y deben ser simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por 11 el artículo 13 de la Convención.”.5 Y en opinión Consultiva 5/85, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también una condición sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”.6 Sin perjuicio de lo reseñado, corresponde señalar que la libertad de expresión es un derecho fundamental que también conlleva deberes y responsabilidades, en consecuencia, puede estar sujeto a ciertas restricciones. De acuerdo al art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión, derecho que no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, “...las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrara Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf> 6 María del Luján Flores, “Reflexiones acerca del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en el ámbito Interamericano”, en Revista de Derecho Público, Año 18- Nª 36 – Octubre 2009, F.C.U, pág.15. 12 La libertad de expresión necesita impedir la censura previa para garantizar la libertad y el derecho de acceso a la información como posibilidad previa para lograr la libre difusión de las informaciones que son de interés público. Como antecedente relevante de la jurisprudencia del sistema interamericano, encontramos el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, citado en la Recomendación sobre Acceso a la Información del Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07 del 24 de Abril de 2008)7. De acuerdo a lo expresado en la citada Recomendación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que el artículo 13 de la Convención consagra el derecho humano de acceso a la información. En base a ello, y tomando en consideración los trabajos internacionales en la materia, se concluye en la citada Recomendación que: “la información es de propiedad las personas, no del Estado, y que éste la mantiene en su poder solo en cuanto representante de los primeros. En este sentido, el recolectar, Estado tiene, por ejemplo, el deber de registrar y publicar de oficio la información de interés público que tiene en su poder. Además, debe entenderse que el concepto de información que se encuentre en poder del Estado es amplio y no sólo hace referencia a la documentación oficial”. El derecho de acceso a la información tiene carácter 7 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Recomendaciones Sobre Acceso a la Información, AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07): Puntos resolutivos 8 a. y 13 a. Disponible en: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-2599-08_esp.pdf> 13 de fundamental y resulta un pilar de un buen gobierno. Su existencia y reconocimiento es esencial para la democracia representativa, por cuanto a partir de un buen ejercicio de tal derecho, efectivo los de ciudadanos la gestión podrán de tener quienes un control fueron electos representantes del pueblo. El desarrollo del derecho que es objeto del presente estudio (acceso a la información), aparece en los Estados Unidos vinculados a los reclamos hechos por diversos medios de comunicación (prensa), como derecho que encuentra fundamento en la libertad de expresión. Pero también el acceso a la información actúa en asuntos privados. El acceso a la información pública debe ser analizado y visto derecho desde una fundamental doble de dimensión, las por personas un en lado, acceder como a la información que se encuentra en poder del Estado, y por otro lado, como un elemento primordial para lograr un Estado transparente. En tal sentido, la posibilidad de las personas de acceder a la información pública, es de gran importancia en una sociedad democrática y transparente, por cuanto posibilita la evaluación y el control del ejercicio del poder, pudiendo acceder las personas a información que les permita evaluar la gestión de los gobernantes. Al “Cuando respecto se Carlos habla de E. DELPIAZZO transparencia ha de señalado la que gestión administrativa, ‘se quiere dar un paso más respecto a la publicidad...como que la publicidad implica mostrar pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar 14 ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal’”.8 La Declaración Expresión, Sesiones de aprobada por la en Principios el Comisión 108º sobre la período Interamericana Libertad de ordinario de de Derechos Humanos, establece: “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho”.9 Por su parte, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, señaló: “...que el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático ciudadanía ejerce representativo y sus constitucionales derechos participativo, la de participación política, votación, educación y asociación, entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información...”. 10 8 Carlos E. DELPIAZZO “Transparencia en la contratación administrativa”, en “Liber Amicorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 138 y sigtes.; "La regulación legal del control social y transparencia", en Rev. de Antiguos Alumnos del IEEM, Año 5, Nº 1, pág. 29 y sigtes.; “Control social de la Administración y transparencia”, en Rev. Ius Publicum (Santiago de Chile, 2003), Nº 11, pág. 43 y sigtes.; y “De la publicidad a la transparencia en la gestión administrativa”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2003), Año II, Nº 3, pág. 113 y sigtes, en Carlos E. DELPIAZZO, op. cit. ver nota 3. 9 Declaración de principios sobre libertad de Expresión. (Adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108° período ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 octubre del 2000) http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm 10 AG-Res.1932 (XXXIII-0-03) “Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la democracia”. (Resolución aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 10 de junio de 2003) https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O-03_esp.pdf). 15 No obstante internacional el del reconocimiento derecho de en acceso a el la ámbito información pública como derecho humano, puede señalarse que el mismo no es un derecho absoluto, y por lo tanto conforme se verá, puede estar sujeto a limitaciones basadas en el interés general, las cuales necesariamente deben estar consagradas por ley. Respecto a los límites del derecho de acceso a la información, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se refirió a los fallos de la Interamericana, “…quien jurisprudencia divulgación que es de excepciones´, por necesarias depende interés En de la presunción en por la en principio accesible, sujeta previamente fijadas permitido el ´establece información restringido ha resaltado las Convención máxima de que a un sistema ´deben a estén Americana, orientadas toda estar un objetivo una sociedad democrática, que su de cuales ley´, responder Corte y ´ser lo que a satisfacer un público imperativo´.11 función de lo que viene de exponerse, todo ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho humano a la vez que normar el límite del ejercicio del referido derecho en los casos de excepción aceptados a nivel internacional y dentro de los estándares permitidos. Es por 11 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; “El derecho de acceso a la información pública en las Améric as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12. 30 diciembre 2011. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso %20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf> 16 ello, que procederemos seguidamente a exponer la legislación existente en cada uno de los países objeto del presente trabajo. CAPÍTULO 2. MARCO NORMATIVO DE LAS RESPECTIVAS LEGISLACIONES NACIONALES 2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos jurídicos. En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido y protegido en la Constitución de la República, a través de diversas disposiciones vinculadas a la libertad de expresión (artículo 29 de la Carta), a la forma republicana de gobierno (artículo 72 de la Carta) y el artículo 82, según el cual la Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Siguiendo a Elbio J. LÓPEZ ROCCA, conforme lo preceptuado por el artículo 332, el principio de publicidad de gestión no puede dejar de aplicarse “por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplica, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”12. En lo que respecta al marco legal, se encuentra regulado en la Ley No. 18.381 de 07 de noviembre de 2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de 12 Elbio J. LÓPEZ ROCCA, “Publicidad y secreto en la administración pública”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – Número 24 Diciembre de 2003, F.C.U, pág. 42. 17 08 de enero de 2014. El objetivo de la norma es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal, así como garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública. A su vez, por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010 del 02 de agosto de 2010, se reglamentó la referida Ley con el objeto de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos previstos en la misma, y por su parte, el Decreto N° 484/009 del 19 de octubre de 2009, exhortó estatales y a los no titulares estatales de al organismos cumplimiento públicos de la transparencia activa establecidas en el artículo 5 de la referida Ley. En lo que respecta al ordenamiento jurídico de Chile, el acceso a la información encuentra regulación a nivel Constitucional, en el artículo 8 de la Constitución Política de Chile, así como legal y reglamentario, en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008 y su Decreto reglamentario N° 13 de 02 de marzo de 2009. En Perú el tema se encuentra recogido en la Constitución Política del Perú, cuyo artículo 2 establece que toda persona tiene derecho a “… solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se 18 13 excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.” Por su parte, el artículo 3° en una redacción muy similar a nuestro artículo 72 de la Carta, dispone: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, de gobierno”.14 A nivel legislativo, el tema se encuentra recogido y regulado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública No. 27.806 del año 2002, y en la Ley 27.927 que introdujo ciertas modificaciones. Por último, en Colombia, el tema se presentó distinto hasta recientemente, en tanto, si bien existía una ley del año 1985 (No. 57), se carecía de un precepto legal que estableciera en forma taxativa la preeminencia interpretativa del derecho al acceso a la información. En el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Actualmente, dicho país cuenta con la ley No. 1712 que fue publicada en marzo de 2014, “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. 13 Disponible en: <http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf> 14 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Ibid ver nota No. 13. 19 Seguidamente se realizará una breve reseña de las principales disposiciones sobre el derecho de acceso a la información pública ordenamientos excepciones contenida jurídicos al en cada citados, ejercicio del y se derecho uno de los abordarán de acceso a las la información de cada país. 2.2 URUGUAY 2.2.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la información pública En el ordenamiento jurídico uruguayo el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Constitución disposiciones de la República, vinculadas a la a través libertad de de diversas expresión (artículo 29), la forma republicana de gobierno (artículo 72) y en el artículo 332 de la Carta. Por su parte la Ley N° 18.381 de 07 de noviembre de 2008, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178 de 08 de enero de 2014, regularon específicamente este derecho. La referida Ley fue reglamentada por Decreto del Poder Ejecutivo N° 232/010 de 02 de agosto de 2010, con el objeto de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos establecidos en la Ley. Las citadas normas imponen la obligación a los organismos públicos estatales o no estatales, de permitir a toda persona encuentra en el acceso a la información pública que se su poder; establecen 20 un procedimiento administrativo específico para acceder a dicha información; así como obligaciones de transparencia activa, la existencia de un órgano de control y un recurso judicial efectivo para el cumplimiento del derecho. El artículo 1° de la Ley No. 18.381, consagra expresamente el principio de transparencia de la función administrativa y reconoce el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental de todo habitante de la República. Y el artículo 3° consagra este derecho para todas las personas sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter ejercicio del del solicitante, derecho de especificando acceso, no que resulta para el necesario acreditar la titularidad de un interés legítimo o derecho subjetivo, al no requerir la justificación de las razones por las cuales se solicita la información. La combinación de ambas disposiciones, conllevan a lo que se denomina como la “Transparencia Pasiva”, comprensiva del derecho de cada persona a acceder y recibir información de los organismos de la administración pública sin necesidad de justificar los motivos o razones en que se funda el pedido. Más adelante en el artículo 5°, se regula la denominada “Transparencia Activa”, imponiendo a los sujetos obligados, de poner a disposición del público en general, en los sitios web del organismo u otros medios de difusión, determinada información que la norma se encarga de enumerar. Por su parte el artículo 2° define qué se entiende por 21 información pública, estableciendo que es toda información que emane público, o a esté la vez en posesión que de excluye cualquier de tal organismo concepto, la información prevista en los casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales. A su vez se dispone a texto expreso que, la interpretación de los casos de excepción a la información pública deben serlo en sentido estricto con arreglo a lo dispuesto en la Ley. El artículo 4° consagra una presunción relativa del carácter público de toda información producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados por la referida Ley, la cual podría ser destruida, en caso de que se trate de información clasificada como confidencial o reservada o comprendida en los casos de excepción o secretos previstos por ley. El Decreto reglamentario N° 232/010, en su capítulo II, consagra una serie de principios vinculados con el acceso a la información pública, a saber, los principios de: i) libertad de información; ii) transparencia; iii) máxima publicidad; iv) divisibilidad; v) ausencia de ritualismos; vi) no discriminación; vii) oportunidad; viii) responsabilidad; y ix) principio de gratuidad (arts. 4 a 12). Con miras a garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, la Ley N° 18.381 prescribió un procedimiento administrativo y un ulterior procedimiento judicial, al que cualquier interesado – persona física o jurídica-, puede recurrir para solicitar 22 la información deseada que se encuentre en poder de cualquier organismo público. En lo que respecta al procedimiento administrativo, el interesado debe plantear una petición ante el organismo correspondiente, indicando la información requerida. Al respecto cabe precisar que la obligación de proporcionar información, se restringe a aquella información que emane o esté en poder de los sujetos obligados (art. 2), no teniendo estos últimos la obligación de crear o producir información que no dispongan o no tengan la obligación de contar al momento de plantearse la solicitud (art. 14). Sin perjuicio de ello, cualquier decisión negativa del organismo a proporcionar la información solicitada debe ser motivada y estar fundada en las causales de exclusión previstas expresamente en la Ley. Por otra parte, la norma le otorga un valor positivo al silencio del organismo público ante la petición de acceso a la información planteada por el interesado –a diferencia de lo administrativos implica la disponiendo que donde ocurre el denegatoria que, vencido en materia silencio ficta el de de plazo de de recursos la administración lo peticionado-, que dispone la Administración (20 días o vencida su prórroga) sin que exista pronunciamiento sobre lo solicitado, el interesado podrá acceder a la información objeto de la petición (art. 18). En caso de no obtenerse la información o vencidos los plazos para que el organismo se expida, el interesado puede promover una acción sumaria en vía judicial con el fin de obtener el pleno acceso a la información de su interés. 23 2.2.2 Límites y excepciones Conforme viene de referirse, el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, dado que encuentra en las disposiciones legales limitaciones a su ejercicio. De acuerdo a la jurisprudencia dictada reiteradamente por nuestra Suprema Corte de Justicia, con excepción del derecho a la vida, los derechos de los individuos no son ilimitados ni absolutos, sino que son limitables por las leyes que se dictaren por razones de interés general, como el propio art. 7 de la Constitución Nacional prescribe. En tal sentido, podemos citar el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia No. 132/2007, dictado el 24 de agosto de 2007 con la integración de los Sres. Ministros Dres. Sara Auristela Bossio Reig; Leslie Alberto Van Rompaey Servillo; Daniel Ibérico Gutierrez Proto; Hipólito Nelson Rodriguez indicó: Caorsi “...respecto y a la Jorge Ruibal naturaleza Pino; de los donde se derechos enunciados en el art. 7 de la Carta: ‘La parte final del art. 7 de la Constitución señala más allá de toda duda razonable, que en nuestra organización constitucional no existen derechos absolutos (salvo el derecho a la vida). La Constitución otorga una discrecionalidad limitada al legislador, obligándole a que atienda razones de interés general, por lo que constitucionalidad o de apreciarse en el inconstitucionalidad caso de la las disposiciones legales impugnadas, la Corte deberá limitarse a constatar si concretamente se han observado por parte del legislador las razones de interés general que son pedidas por la Carta, con ciertos atributos y variables que ha definido la Corporación en obrados de especie admisible desde el punto de vista procesal 24 (v. Sent. S.C.J. No. 744/94)”.15 En definitiva, las leyes que establezcan limitaciones a los derechos de los individuos, deben haber sido dictadas por razones de interés general, debiendo tratarse de verdaderas excepciones, que persigan objetivos legítimos y que sean necesarias para alcanzar una finalidad perseguida por el país que las dictare. El propio texto legal se encarga de aclarar que las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan en la normativa como de carácter reservado y confidencial, todo ello atendiendo a la naturaleza de derecho fundamental que reviste el derecho de acceso a la información. Así lo dispone el artículo 8° de la Ley N° 18.381 al establecer que: “Las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan seguidamente como de carácter reservado o confidencial”. Sin embargo en el artículo 12 de la ley, bajo el nomen iuris “Inoponibilidad en casos de violaciones a los derechos humanos” establece un límite al carácter reservado de la información. En este sentido la norma dispone que: “Los sujetos obligados por esta ley no podrán invocar ninguna de las reservas mencionadas en los artículos que anteceden cuando la información solicitada se refiera a violaciones de derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”. 15 Disponible en: <www.portal.poderjudicial.gub.uy>, Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. 25 Sección Respecto de la información clasificada como secreta por la ley, podríamos decir que es la que menos confusión presenta, o dicho de otro modo, la que menos dudas puede generar en la práctica, en tanto es el legislador quien define si determinada información deberá ser secreta. Podemos citar como ejemplos las Leyes que establecen el secreto bancario, el tributario, el profesional, de las comunicaciones y los secretos comerciales – industriales, entre otros. Luego, en el artículo 9 la ley refiere a la información reservada y en el artículo 10, a la información que será considerada confidencial. Es respecto de estos dos últimos tipos de información que pueden presentarse dudas en la práctica a la hora de tener que decidir si determinada información debe ser proporcionada a quien la peticiona, o por el contrario, si ingresa en algunas de las causales de excepción citadas y que serán objeto de desarrollo en el trabajo propuesto. 2.2.2.1 Información reservada Dentro de la información que es clasificada por el organismo público acuerdo al como artículo reservada, 9 de la queda comprendida referida Ley con -de las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178-, “aquella información cuya divulgación pueda: A) Comprometer la seguridad pública o la defensa nacional; B) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de reservado al Estado uruguayo; C) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país; D) Poner en 26 riesgo la vida, la dignidad humana, la seguridad o la salud de cualquier persona; E) Suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o que pueda dañar su proceso de producción; F) Desproteger descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales desarrollados o en poder de los sujetos obligados; G) Afectar la provisión libre y franca de asesoramientos, opiniones o recomendaciones que formen parte del proceso deliberativo de los sujetos obligados, hasta que sea adoptada la decisión respectiva, la cual deberá estar documentada”. Como puede observarse, las causales por las cuales el organismo público puede clasificar determinada información como reservada se encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden a la protección de un interés público o general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N° 18.381 con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.178, y en el artículo 25 del decreto reglamentario, la Administración debe efectuar la clasificación mediante resolución fundada y motivada, en la cual se demuestre la existencia de elementos objetivos que permitan determinar que la divulgación de la información que se clasifica como reservada, genera un riesgo claro, probable y específico de daño al interés público protegido, de conformidad con las causales de excepción previstas en la ley. Ahora bien, corresponde señalar que mediante las modificaciones introducidas por el artículo 1° la Ley No. 19.178, se requiere lo que se denomina la prueba del daño, 27 y este debe ser probado a tenor de la norma mediante la existencia de un “riesgo claro, probable y específico de daño al interés ciertos público protegido”, señalando caracteres determinar cuándo que se debe está revestir ante un el entonces, “riesgo” caso para justificado de excepción a la publicidad de la información. De lo que viene de verse, puede concluirse que, la Administración no se encuentra facultada para ampliar el elenco de situaciones de reserva previstas, ni realizar interpretaciones o aplicaciones extensivas de la norma a otros estrictamente casos presupuesto que previsto para no declarar encuadren la reserva en el de la información. Coincidiendo con lo sostenido por Pablo Schiavi, la Administración tampoco se encuentra facultada para realizar reservas genéricas ni a futuro de información que aún no fue producida, en tanto esto iría contra el derecho de acceso a la información pública que la propia ley consagra. Asimismo afirma que una clasificación genérica de la información como reservada, podría conllevar a que ante una petición particular la Administración se vea impedida de denegar el acceso a esa información, aún en aquellos casos donde efectivamente exista determinada información que sí pueda ser calificada como reservada a tenor de las causales dispuestas en la Ley16. A este respecto informó la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información (AGESIC) a través del Consejo Ejecutivo de la Unidad de Acceso a la Información Pública (UAIP) en Dictamen N° 17/2013 relativo 16 Schiavi, Pablo, “El Control del Acceso a la Información Pública y de la Protección de Datos Personales en el Uruguay”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Año 2012, pág. 54. 28 a la clasificación de información realizada por el Ministerio del Interior, al expresar que: “…con relación a la información reservada, esta Unidad ha entendido que la clasificación se deberá realizar por el sujeto obligado en forma particular, identificando en cada caso la información a reservar y la causa legal de reserva al amparo de lo dispuesto por el artículo 9 de la norma antes referida (así: Dictamen N° 02/2011 de 12 de mayo de 2011)”.17 En lo organismo que dice puede relación efectuar con la el momento clasificación que el de la información, encontramos que el principio general es que la clasificación de la información debe efectuarse en un momento previo a la solicitud planteada por el interesado y “en el momento en que esta se genere, obtenga o modifique” (art. 1° de estableciéndose cumplimiento de la Ley como N° 19.178 excepción, determinados de 08/01/2014), que requisitos, mediante la el información pueda ser clasificada como reservada en el momento en que se reciba una solicitud de acceso a la misma. En ambos casos –sea que se clasifique antes o luego de la petición del particular- el organismo público deberá invocar y acreditar en la resolución respectiva, los elementos objetivos que permitan demostrar el riesgo de daño al interés público o al bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la reserva. El plazo máximo por el cual puede mantenerse bajo reserva la información, es de 15 años (art. 11 de la Ley N° 18.381), debiendo desclasificarse la información en caso de que se extingan las causas que dieron lugar a su clasificación. No obstante el plazo antedicho, la norma 17 Disponible en: http://sindicatopolicial.com.uy/documentos/DICTUAIP13017_005_Func_Policiales.pdf 29 prevé la posibilidad de ampliación del plazo respecto a determinada información, cuando permanezcan las causas que motivaron su clasificación y se encuentre debidamente justificado. 2.2.2.2 Información confidencial En lo que respecta a la información confidencial, la ley prescribe que será aquella información entregada en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula contractual de personales que confidencialidad; requieran o el bien previo aquellos datos consentimiento informado. A diferencia del caso de la información reservada, en donde lo que la norma busca proteger es el interés público o el interés general y bienes jurídicos o valores supremos, en la información confidencial la norma tutela derechos de los particulares. Citando a Felipe ROTONDO TORNARÍA “El derecho a la privacidad de las personas ha sido un tradicional límite del derecho de acceso a la información pública. De allí que se lo considera un “derecho encrucijada”, dado el cúmulo de datos personales en poder de los organismos públicos”.18 Como sostiene Carlos E. DELPIAZZO “(…) el derecho de acceso por cualquier ciudadano a la información en poder de las 18 Administraciones Públicas no alcanza Felipe ROTONDO TORNARÍA, Op. Cit. Ver nota 1, pág. 84. 30 a toda la información, sino específicamente a la calificable como pública, la cual no comprende a la de carácter privado o personal ni a las secretas por imperio de la ley dictada en razón del interés general”. “(…) si el ejercicio del derecho de acceso a la información pública no respeta el límite de la información privada, desvirtúa su fin. (…) El núcleo duro determinante del derecho a la protección de los datos personales es la dignidad humana, mientras que el derecho de acceso a la información pública se sustenta en la transparencia connatural a la servicialidad de la Administración”.19 A diferencia de la limitación temporal de la reserva de la información, el período de clasificación de la información confidencial es indefinido (art. 32 Decreto N° 232/010). Asimismo difieren administración en pública cuanto puede al momento efectuar la en que la clasificación, siendo que respecto a la información reservada la regla es que se efectúe en forma previa a la solicitud, y la excepción es que se realice una vez que ésta se plantea como vimos ut supra-; información catalogada clasificada mediante momentos recibe –cuando la se solicitud mientras como de la respecto confidencial, resolución genera que podrá fundada en información o acceso- (art. 31 a la ser distintos cuando se Decreto N° 232/010). 19 Carlos E. DELPIAZZO, “A la búsqueda de equilibrio entre privacidad y acceso” en Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública, F.C.U – AGESIC, Montevideo 2009, p. 9 y ss y “Los Derechos la privacidad y transparencia pública”, en Revista Iberoamericana Año 11, Número 11, San José Costa Rica, p. 66 y ss. Citado por Felipe ROTONDO TORNARÍA en “Acceso a la información pública y protección de datos personales. Aspectos conceptuales y prácticos”, op. cit. Ver nota 1, pág. 84. 31 Por último cabe resaltar la previsión del artículo 12 de la Ley, la cual dispone la inoponibilidad de la reserva de la información previstas en la –bajo cualquiera de las hipótesis norma-, en casos de violaciones a los Derechos Humanos. 2.3 CHILE 2.3.1 Régimen Jurídico del derecho de acceso a la información pública En el ordenamiento Jurídico Chileno, los Principios de Transparencia de la Administración Pública y de Publicidad de la Información Pública encuentran consagración a nivel Constitucional y legal. El artículo 8° de la Constitución Política de Chile prescribe: “…Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin calificado podrá aquéllos de o embargo, establecer éstos, cuando sólo una ley de quórum la reserva o secreto de la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (…)”.20 Y el inciso primero, N°12, del artículo 19 de la Carta establece que: 20 "La libertad de emitir opinión y la de Artículo incorporado por el artículo 1°, N° 3, de la ley de Reforma Constitucional N° 20.050. Anteriormente había sido derogado por el artículo único, N° 2, de la ley de Reforma Constitucional N° 18.825. 32 informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". Pablo Contreras expresa que: “En el marco del debate parlamentario de las reformas constitucionales, se buscó deliberadamente configurar una norma que obligara a todos los órganos del Estado a la publicidad de sus actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos”, procurando evitar que se tratara de una interpretación de la cláusula democrática o parte del contenido implícito del principio republicano”. instaura por principio primera general de Agregando vez a que nivel publicidad y dicha reforma constitucional, transparencia de el los actos públicos, configurando uno de los principios básicos del Estado de Derecho en Chile. En opinión del citado autor, la doctrina nacional y la jurisprudencia chilena reconocen el carácter fundamental del derecho de acceso a la información pública.21 La disposición Constitucional referida alcanza a todos los actores públicos de todos los poderes y órganos del Estado, así como a todos los actos emanados de éstos y documentos que le sirvieron de antecedentes para su carácter de dictado. Sin perjuicio de la consagración del derecho fundamental del derecho de acceso a la información 21 Pablo Contreras V. “Transparencia y leyes secretas en Chile” [en línea], Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 – 124. ISSN 0718-0195, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, pág. 93. Disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art05.pdf> 33 pública, la posibilidad propia de Constitución excepcionar la chilena aplicación prevé del la principio general de la publicidad, en aquellos casos en que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de los actos, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. El Tribunal Constitucional Chileno afirmó que: “el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita– como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático […]. Acorde a la naturaleza del derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley […] el establecimiento de las causales de secreto o de reserva [….]”.22 Con fecha 11 de julio de 2008, se sancionó la Ley N° 20.285 sobre “Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso Estado”, a la la Información cual plasma a de la nivel Administración legal la del garantía constitucional referida. Esta Ley regula el Principio de transparencia de la función pública; el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado; los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; 22 y las excepciones a la publicidad de la Pablo CONTRERAS V. Ibid ver nota 20, pág. 111. Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 9º y Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol Nº 634-2007, 9 de agosto de 2007, cons. 10º. 34 información. La Ley Chilena en su artículo 4°, explicita el contenido del Principio de Transparencia, el cual incluye el derecho de Acceso a la información por parte de cualquier persona interesada. El citado artículo dispone en su inciso 2do que: “El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la resoluciones, procedimientos Administración, así como la publicidad y de de los documentos sus actos, de fundamentos, la y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”. Y como derivación del Principio de Transparencia, en el artículo 5° se consagra el Principio de Publicidad de los actos y resoluciones de la Administración del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa es la excepción, y únicamente en tanto encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado. Al igual que lo hace nuestra Ley de Acceso a la Información Pública, la Ley Chilena consagra la denominada Transparencia órganos de disposición Activa, la Administración del electrónicos, imponiendo público, determinada a del la obligación Estado través de información de sus que a los mantener sitios la norma a web se encarga de detallar, y que refieren principalmente a los cometidos, organización y funcionamiento de cada organismo público. 35 El artículo 10° de la citada Ley prescribe que: “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende informaciones expedientes, el contenidas contratos derecho en y de actos, acceder a resoluciones, acuerdos, así como las actas, a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. Y seguidamente la norma enuncia los siguientes Principios que rigen la actuación de la Administración, muchos de los cuales, resultan coincidentes con los principios consagrados legalmente en nuestro ordenamiento jurídico: i) principio de la relevancia, ii) principio de la libertad de información, iii) principio de apertura o transparencia, principio de iv) la principio de máxima divisibilidad, divulgación, v) principio de vi) facilitación, vii) principio de la no discriminación, viii) principio de oportunidad, ix) principio del control, x) principio de la responsabilidad, xi) principio de ejercicio del gratuidad. A efectos de garantizar el efectivo derecho de acceso a la información pública, la legislación chilena prevé un procedimiento mediante el cual, el interesado puede plantear su petición de acceso ante el organismo de la administración pública, debiendo a tales efectos cumplir con determinados requisitos (art. 12 de la Ley N° 20.285). El plantea organismo la de solicitud, la administración cuenta 36 con un ante plazo de quien 20 se días hábiles para dar respuesta al petitorio, sea que acceda o rechace el pedido de acceso, debiendo en todo caso pronunciarse dentro del referido plazo. Dicho plazo podrá ser prorrogado por diez días adicionales en casos excepcionales. 2.3.2 Límites y excepciones Como viene de verse, en la legislación Chilena el principio que rige es el de la publicidad de las actuaciones de la Administración Pública, por lo cual ante un requerimiento de información del interesado, la administración se encuentra obligada a proporcionarla. No obstante ello el referido derecho encuentra sus excepciones, las que son de interpretación estricta y deben contar con fuente legal, en virtud de tratarse del derecho de acceso a la información pública, de un derecho fundamental. Los autores Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ y Andrés PAVÓN MEDIANO, han destacado la relevancia que tiene en el ordenamiento jurídico chileno el reconocimiento del estatus de derecho fundamental del Derecho de Acceso a la Información Pública, en el entendido de que “impacta en la construcción del conjunto de presupuestos para la aplicación de causales de reserva o secreto como medidas restrictivas de un derecho fundamental. En ese sentido, se ha entendido que la reserva o secreto constituiría una limitación a un derecho fundamental.”23 23 Pablo CONTRERAS VÁSQUEZ, Andrés PAVÓN MEDIANO; “La Jurisprudencia del Consejo para la Transparencia sobre Acceso a la Información Pública y Seguridad de la Nación”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, ISSN 0717 – 2877, Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, pp. 347 – 348. 37 La Ley de Transparencia se encarga de establecer las excepciones al principio de publicidad de la información, como ser el caso en que concurra la oposición regulada en el artículo 20, o alguna de las causales de secreto o reserva que establece el artículo 21, el cual contempla entre otras, el caso en que una ley de quórum calificado haya declarado como reservado o secreto, documentos, datos o información, conforme a las causales contempladas en el artículo 8° de la Constitución Política del Estado de Chile. Los artículos 14 a 16 de la citada Ley, disponen de qué manera el organismo público debe respetar el derecho de acceso a la información, cuando el interesado ejerce el derecho de petición ante dicha autoridad. Toda negativa por parte de la Administración a brindar la información solicitada, al igual que en nuestra legislación, debe ser formulada por escrito y encontrarse debidamente motivada y fundada en las causales previstas legalmente. Respecto a este punto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos, citando el caso Chileno sostuvo que: “En Chile, el Consejo para la Transparencia ha impuesto esta obligación a las entidades administrativas. Es así como en la decisión A 39-90 del 19 de julio de 2009 el Consejo aseguró que la carga de la prueba corresponde a quien la alega, es decir, al funcionario o entidad pública que aduce tener un deber de reserva o secreto sobre la información solicitada”.24 38 A su vez, la norma prevé que en caso de vencimiento del plazo para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el peticionante cuenta con una vía para la tutela efectiva de su derecho de acceso a la información, a través de la posibilidad de recurrir ante el Consejo para la Transparencia establecido en el Título V de la Ley. Entre los supuestos de excepción al deber de publicidad previstos en la Ley, encontramos la hipótesis en que la solicitud verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar los derechos de un tercero, en cuyo caso la exhibición de la información queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero afectado. Deducida la oposición por el tercero afectado, el órgano de la administración quedará impedido de exhibir la información, salvo decisión en contrario emitida por el Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido en la propia ley. Transcurrido el plazo sin que el tercero deduzca oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la información, y por tanto la administración debe acceder al pedido de acceso a la información. 24 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión delaComisión Intera mericana de Derechos Humanos; “El derecho de acceso a la información pública en las Améric as – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales”, pág. 23. OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12.30 diciembre 2011. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El%20acceso %20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%202012%2005%2015.pdf> 39 Por otra publicidad parte, basadas encontramos en la las reserva excepciones o secreto a la de la información. En este sentido, la ley chilena dispone en su artículo 21, la taxatividad de las causales de secreto o reserva. No obstante ello, la ley tiene un artículo llamativo que se ubica en sede de “Disposiciones Transitorias” (art. 1°), donde se establece que de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se presumen que cumplen con la exigencia de quórum calificado, y por tanto se consideran legítimas, las leyes vigentes al momento de la aprobación de la Ley N° 20.285 y dictadas con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 del año 2005, que establecen determinados actos o secreto o documentos, reserva por respecto las de causales dispuestas en el artículo 8° de la Constitución Política. Volviendo a las causales de reserva o secreto dispuestas por la Ley de Transparencia, encontramos las siguientes: “1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o 40 sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública. 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país. 5. Cuando informaciones se que trate una de ley de documentos, quórum datos calificado o haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”. De un análisis de las causales antes desprende que la norma se enfoca en citadas, se la protección del interés público o del interés general, de la seguridad nacional, de la protección de los derechos fundamentales de los habitantes, pero también atiende a la eficiencia del actuar de la administración pública. A diferencia de nuestra legislación, en la ley chilena se agrupa bajo una misma disposición, las causales de reserva y secreto. En lo que refiere al plazo de la reserva o el secreto, la ley donde de el Transparencia plazo sustancialmente: de i) en diferencia la reserva caso de que tres o una situaciones secreto ley de en varía quórum declare como secreta o reservada, el carácter se mantendrá 41 hasta tanto otra ley del mismo rango la deje sin efecto; ii) en el resto de los casos, con excepción del que se enunciará en el literal siguiente, la calificación se mantendrá por el plazo de cinco años, al cabo del cual podrá ser prorrogado por igual período, o parcialmente, siempre que medie una evaluación del daño que podría irrogar la divulgación de la información; iii) en caso que se trate de información del ámbito de la defensa nacional que establezca la planificación militar o estratégica, o información cuyo conocimiento pueda afectar la integridad territorial de Chile, la interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites, la defensa internacional de los derechos de Chile y la política exterior del país de manera grave, el carácter de secreto o reservado será indefinido. Finalmente Transparencia Información cabe de la pública destacar, función de que pública Chile, la y de consagra Ley sobre Acceso un de régimen infraccional y sancionatorio que puede recaer sobre los funcionarios de la Administración obligaciones de transparencia que activa y contravengan pasiva. Así, las el artículo 45 prevé un régimen sancionatorio aplicable al funcionario que contravenga lo dispuesto en el artículo 16 -relativo a la obligación de proporcionar información pública, o en su defecto, en caso de negativa, que sea plasmada en una resolución administrativa y debidamente fundada y motivada-, mientras que por su parte el artículo 46, consagra que en caso de incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa, se sancionará con multa que puede remuneraciones oscilar del entre infractor, trate. 42 el según 20% al el caso 50% de de que las se 2.4 COLOMBIA 2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública. En Colombia si bien durante mucho tiempo existieron una serie de disposiciones generales y otras específicas sobre el acceso a la información, se careció hasta la actualidad de un precepto legal que establezca en forma taxativa la preeminencia interpretativa del derecho de acceso a la información. A pesar específica de en información no que el Colombia tema, el no contaba derecho de con una acceso a ley la es algo novedoso en dicho país, ya que diversas leyes contenían referencias a éste, así como la posibilidad de ejercitar acciones tendientes a su protección, teniendo la Corte Constitucional un rol muy protagonista en lo que tiene que ver con los desarrollos en la materia. Es así que por la ley No. 149 de 3 de diciembre de 1888, las personas encontraran en podían poder de solicitar entidades documentos estatales y que se que su entrega no estuviera prohibida por otra ley. No obstante la existencia de esta ley bastante antigua, fue recién en el año 1985 que el derecho de acceso a la información pública fue reconocido a través de la ley No. 57, la que en su artículo 1º dispuso: “La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas o Boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer 43 eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.”. Por su parte el artículo 12 estableció que: “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.”. Posteriormente, en el año 1991, Colombia incorporó en su Constitución Política el art. 74 que indica: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Además, la legislación colombiana denomina el derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política como “Derecho de Petición”, mecanismo que posibilita solicitar acceso a la información sobre la acción de las autoridades y a que se expida copia de documentos. A ello Constitucional cabe ha agregar puesto de que, la manifiesto propia la Corte relación existente entre el derecho de petición y el de acceder a los documentos públicos. El “Derecho de Petición” consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, es un derecho clasificado como fundamental, por lo que en la hipótesis de que sea denegado el acceso por la administración, es posible acudir a la acción de tutela, mecanismo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, para así reclamar ante un Juez la protección inmediata de derechos constitucionales. 44 En dicho caso, corresponderá Contencioso Administrativo que al Tribunal de lo tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, decidir si se acepta o no la petición formulada, lo que se hará en única instancia (cfe. art. 21 Ley 57). La Corte Constitucional en sentencia T-463 de 1992 indicó que mecanismos concreto el medio de eventualmente analizado, más defensa judicial aplicables, eficaces no y son que la los en otros el caso tutela para proteger el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos. Derecho que es tutelable en la medida que posee una especificidad y autonomía propias dentro del concepto de los derechos fundamentales y está conectado con el ejercicio de otros derechos tales como el de petición y el de información. No obstante tales normas, como se dijo, recientemente se sancionó la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ley que en Colombia es considerada revolucionaria y que constituiría un paso más en la lucha contra la corrupción, según palabras de su propio Presidente Juan Manuel Santos25. La nueva ley N° 1712 del 6 de marzo de 2014, entró en vigencia para las entidades públicas a los 6 meses de la fecha de su promulgación, y entró en vigencia para las entidades territoriales al año de su promulgación, es decir el 6 de marzo de 2015. 25 Disponible en: <http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/ley- de-transparencia--acceso-a-informacion-publica)> 45 2.4.2 Límites y excepciones Hasta la sanción de la Ley No. 1712 –como se dijoColombia no contaba con una norma detallada y precisa como es el caso de nuestro país, que indique los casos en que la administración puede denegar la solicitud de acceso a la información peticionada. El tema de la excepcionalidad en dicho país no era claro, dada la dispersión de las normas referentes al punto en estudio estableciera y de la de ausencia manera de un taxativa texto la legal que preeminencia interpretativa del derecho de acceso a la información. Principalmente, Corte había Constitucional reserva respecto indicaba la diversos fallos la sido que jurisprudencia desarrollaba del acceso a excepcionalidad señaló la la información de que los la todas misma, las en de la casos de y la que tanto personas en tienen derecho al acceso a la información pública y que sólo puede ser limitado por ley o por la Constitución. El criterio de la Corte Constitucional ha sido que la regla de publicidad está consagrada habilitada en únicamente la Constitución, la ley para encontrándose establecer las excepciones al derecho de acceso a la información (caso 887 de 2002).26 No obstante la situación que viene de considerarse referida a la ausencia de un marco normativo específico respecto al derecho de acceso a la información pública, es decir, más allá de la nueva incorporación legislativa en el 26 Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-887-02.htm> 46 país objeto de estudio, la cual sin duda será un aporte importante en busca de mayor transparencia de parte del Gobierno, lo cierto es que ya desde el año 1985 a través de la ley 57 se estableció que la Administración podrá negar la consulta de un documento solamente mediante providencia motivada en la que debe señalar su carácter reservado, indicando las normas legales pertinentes (art. 21). Asimismo, el art. 136 de la Constitución Política, establece que el congreso no puede exigirle al Gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o negociación de carácter reservado. Por su parte, el art 12 de la ley 57 dispone que no sea abierta al público la información sobre la defensa y la seguridad nacional Ahora bien, la ley No. 1712 tiene como objeto regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantías del derecho y las excepciones a la publicidad de información. Establece que a la hora de efectuar una interpretación sobre el derecho de acceso a la información, deberá adoptarse un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicarse los siguientes principios: principio de transparencia; de buena fé; de facilitación; de no discriminación; de gratuidad; de celeridad; de eficacia; de la calidad de la información; de la divulgación proactiva de la información; de responsabilidad en el uso de la información. La ley da una serie de definiciones, que en lo que al trabajo interesa, corresponde 47 señalar las siguientes: información pública clasificada es aquella que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en artículo 18 de la ley; información pública reservada es aquella que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daños o intereses públicos y bajo cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 19 de la ley. Son 6 los artículos que se destinan a la regulación de las excepciones al acceso. El artículo 18 de la ley exceptúa aquella información que pueda causar daños de derechos a personas naturales o jurídicas, señalando que es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o de manera motivada y por escrito siempre que el acceso pudiera ocasionar daño a los siguientes derechos: el derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público; el derecho de toda persona secretos a la vida, comerciales, a la salud industriales y o seguridad; los profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del art 77 de la ley 1474 del 2011. Tales excepciones tienen un duración ilimitada, no siendo aplicables cuando la persona física o jurídica diera su consentimiento para la revelación de datos personales y privados de la que sea titular, “o bien cuando es claro que la información fue entregada 48 como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”. La redacción original de éste artículo fue observada por la Corte Constitucional. El artículo hacía referencia a las limitaciones propias que impone la condición de servidor público en concordancia con el art. 24 de la ley 1437, punto que fue objeto de precisión, en tanto la Corte estudiando la constitucionalidad de la normativa, señaló que ello debería ser remplazado por la norma estatutaria que se expida de conformidad con el criterio establecido en sentencia No. C-818 de 2011 (reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales). 27 Además, declaró exequible el artículo en el entendido que la expresión “duración ilimitada” se sujetará al término de protección legal. Por su parte, el artículo 19 de la ley exceptúa aquella información que pueda dañar intereses públicos. En tal sentido, señala que es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada circunstancias, expresamente constitucional: seguridad o por escrito siempre que dicho prohibido por una la pública; defensa las y en las acceso estuviere norma legal o nacional; la internacionales; la seguridad relaciones siguientes prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientas que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos; el debido proceso y la igualdad de partes en los procesos judiciales; la 27 administración efectiva de justicia; los Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-818-11.htm> 49 derechos de la infancia y adolescencia; la estabilidad macroeconómica y financiera del país; la salud pública. También se exceptúan los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. Este artículo fue declarado exequible en “…el entendido que la norma legal que establezca la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin constitucionalmente legítimo o imperioso, y (ii) no existir otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin”.28 La reserva de la información amparada por el artículo que viene de citarse, conforme señala el artículo 22, no deberá extenderse por un período mayor a 15 años. Como se observa, la ley además de señalar los principios que rigen el derecho de acceso a la información, siguiendo recomendaciones internacionales como ha sido el común denominador en los diversos países objeto de estudio, estableció que casos se encuentran exceptuados de ser divulgados. Claro está que en definitiva habrá que estar a la práctica para ver la aplicación de la normativa en cuestión y la interpretación que de la misma harán los respectivos actores, es decir, la autoridad a la cual se le requiera la información y el particular o interesados que la peticionen, pero sin duda la misma ha de significar un avance en dicho país en la lucha contra la corrupción y en la búsqueda de un gobierno más transparente. 28 Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-274-13.htm> 50 2.5 PERÚ 2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública En Perú el tema se encuentra recogido en el artículo 2 de la Constitución Política. Dicho artículo indica que toda persona tiene derecho –entre otros- a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la cualquier palabra medio oral de o escrita comunicación o la social, imagen, sin por previa autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo las responsabilidades de la ley. Asimismo, señala expresamente que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. A nivel legislativo, el tema se encuentra regulado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública No. 27.806 y en la ley 27.927 que introdujo ciertas modificaciones. La ley establece que la finalidad perseguida es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho “fundamental” del acceso a la información consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. La ley peruana establece que todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en ella, están sometidas al principio de publicidad, 51 presumiendo en consecuencia pública toda información que posea el Estado, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la ley. Además, regula responsabilidades y sanciones para los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones de la ley. En caso de falta grave, pueden incluso ser denunciados penalmente por la comisión de un delito de abuso de autoridad a que hace referencia el art. 377 del Código Penal de Perú. Al igual que nuestra ley, la ley peruana establece la obligación de publicación en portales de las dependencias públicas, de cierta información vinculada a datos generales de la entidad de la Administración Pública, como ser disposiciones y comunicados emitidos, su organización, el marco legal publicación al en que la está web sujeta; de así información como también presupuestal la que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como las remuneraciones respectivas. También prevé la publicidad en internet de la adquisiciones de bienes y servicios que la administraciones realicen; las actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de las respectivas entidades. Cualquier persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. Las entidades obligadas a informar son las señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley No. 27.444, Ley de Procedimiento Administrativo General: “Para 52 los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" Ejecutivo, de la Administración incluyendo Descentralizados; 2. Ministerios El Poder Pública: y 1. El Organismos Legislativo; 3. Poder Públicos El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas potestades actividades se administrativas y, realizan por en tanto virtud se de consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.”. Cuando se le solicita información a la Administración Pública, ésta no puede negarla basando su decisión en la identidad del solicitante. La denegatoria a la información deberá ser debidamente fundamentada en las excepciones indicadas en el artículo 15 de la ley, debiéndose señalar expresamente y aplican las por escrito las excepciones y el razones por las que se plazo por el cual se prolongará tal impedimento. La normativa aclara que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento en que se efectúa el pedido, al igual que lo hace nuestra legislación En tal caso, deberá comunicar por escrito que la denegatoria se debe al hecho de no contar con los datos 53 solicitados. Asimismo, la ley no permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean. Y a diferencia de lo previsto en nuestro ordenamiento, se consagra la negativa tácita en brindar la información, que se configuraría en las hipótesis que solicitada la misma, esta no fuera satisfecha o la respuesta fuera ambigua. 2.5.2 Límites y excepciones El artículo 2 de la Constitución Política del Perú, luego de reconocer expresamente el derecho que tienen las personas a solicitar información a cualquier entidad pública, exceptúa aquella que afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El mismo artículo indica que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso investigado. Es decir, el derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Conforme viene de verse, de acuerdo al art. 2 de la Constitución, las excepciones al ejercicio del acceso a informaciones seguridad la información que afectan nacional, el pueden la secreto estar intimidad bancario, referidas personal, la a la reserva tributaria y las que expresamente se excluyen por ley. Ello también ha sido entendido 54 por el Tribunal Constitucional del Perú, específicamente en el caso “Nuevo Mundo Holding SA”, Ex. No. 1219-2003, FJNo.7, donde se señaló que “…ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. Derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. La seguridad nacional), y siempre que éstas hayan sido expresamente previstas por ley”.29 En pueden consecuencia, es establecerse las fundamental, y sólo a través excepciones precisamente, la ley de a una ley este No. que derecho 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fue la encargada de regular tales excepciones. No obstante tal regulación, fue suficientemente situación que promulgación objeto de críticas por no precisa al regular las excepciones, fue de la contemplada ley no. y que dio 27.927, la ser lugar que a lo la intenta desarrollar de mejor manera las excepciones al acceso a la información. Las modificaciones introducidas por la Ley No. 27.927 fueron consecuencia de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo ante el Tribunal 29 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003- HD.html> 55 Constitucional contra algunos dispositivos de la Ley 27.806, en particular, de ciertas restricciones al acceso a la información establecidas en el texto original. Ahora bien, información. A la ley saber, distingue información tres tipos secreta, de reservada y confidencial. La secreta vinculada al ámbito militar y de inteligencia, la reservada al ámbito policial y de relaciones exteriores, y la confidencial a la intimidad de las personas, al secreto bancario, a la reserva tributaria, etc. Lo que intenta la nueva ley peruana es dejar atrás la utilización de una clasificación ambigua e imprecisa, intentando emplear conceptos de forma menos amplia que su antecesora, lo que se aprecia en los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. El artículo 15 de la ley refiere a la información secreta, señalando “…que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además seguridad tenga de las como base personas y fundamental cuya garantizar revelación la originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley.” A continuación detalla los supuestos que se encuentran 56 comprendidos enunciados en son la los excepción, únicos. señalando Es decir, que los los casos allí no contemplados en el artículo en cuestión, no pueden ser entendidos como información secreta. Ellos son: “1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a) Planes agresiones de de otros defensa militar contra Estados, logísticos, posibles de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de militarizadas otros Estados internas y/o o de fuerzas externas, irregulares así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares. f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 57 2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno: a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley. d) Información relacionada con el alistamiento del estratégicos de personal y material. e) Las actividades inteligencia y y planes contrainteligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1”. En numeral, el caso pasados de 5 la años información de la contenida clasificación, en este cualquier persona puede solicitar la información que fue clasificada como secreta, la que deberá ser entregada si el titular del sector encargado considera que su divulgación no pone en peligro la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. De lo contrario, deberá fundamentar en forma expresa y por escrito aquellas razones que hacen que la clasificación como secreta sea postergada, y también deberá indicar el 58 período que considera debe continuar la clasificación de la información. El cuales documento se que considera clasificada, es expresa que puesto la en los fundamentos información conocimiento debe del por los continuar Consejo de Ministros, el cual tiene potestades para desclasificarlos. Dicho documento también es puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. En cuanto a la información reservada, la ley también señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la información pública respecto de aquella información clasificada como reservada, señalando los únicos supuestos en que procede tal clasificación. Nuevamente utiliza el término “únicos”, lo que demuestra se trata de una nómina cerrada, es decir, la información que no se encuentre en la norma, no podrá ser clasificada como reservada. Ellos son: “1. La información que seguridad nacional en el ámbito del por razones de orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia consecuencia se del considera sistema reservada democrático. En información que la tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. 59 b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. 2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del 60 numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley.” En el caso de la información reservada, una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, dicha información es de acceso público. Por último, en relación a la información confidencial, el cuerpo legislativo que viene de citarse, indica que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercicio respecto de lo siguiente: “1. La información recomendaciones u que opiniones contenga producidas como consejos, parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses administrativo desde que se sancionador, inició sin que el se procedimiento haya dictado resolución final. 4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación 61 o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. 6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.”. La ley establece que los artículos 15, 15-A y 15-B son los únicos en los que puede limitarse el derecho de acceso a la información. Es decir, por si ello no había quedado claro con la redacción dispuesta en cada apartado mediante la utilización del término “únicos”, en el artículo 15-C se señala en forma contempladas en expresa los que artículos sólo las transcriptos situaciones amerita la denegación al acceso a la información. Además, dispone que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental, no siendo posible establecer limitación alguna por norma de menor jerarquía. Algo interesante de la legislación peruana, es que la información contenida en los artículos 15, 15- A y 15-B es accesible para Judicial, el el Congreso Contralor de General la de República, la el República Poder y el Defensor del Pueblo: “Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso 62 mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27.479. Tratándose del Poder Judicial funcionamiento, de acuerdo a las normas que regulan su solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las Contralor excepciones General de contenidas la en República este artículo. El tiene acceso la a información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos.” También cabe destacar que en caso de que un documento contenga información parcial, es decir, información que se encuentra dentro de las excepciones estatuidas en la ley y cierta información que no, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información que efectivamente se encuentra disponible y que es de acceso público. CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA En este Capítulo se expondrán algunos fallos emitidos por tribunales de Perú, Colombia, Chile y Uruguay, donde las respectivas autoridades judiciales intervinientes, tuvieron que analizar la aplicación de las excepciones por parte de los organismos que denegaron solicitudes de acceso a la información, a fin de determinar si efectivamente la información invocada por los interesados se encontraba amparada bajo alguna reserva que impidiera su divulgación, 63 o si por el contrario, no eran de aplicación las excepciones reguladas en las leyes que capítulos anteriores fueron señaladas. 3.1 PERÚ Un caso interesante en Perú, lo constituye el fallo emitido por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, dictado en la ciudad de Lima a los 11 días del mes de mayo de 201230, Sala integrada por los Magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se expidió en virtud del recurso constitucional interpuesto por un interesado ante la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaro improcedente la demanda de hábeas data deducida por el recurrente contra la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú por violación de su derecho de acceso a la información pública y a la petición. Conforme se Constitucional Recursos verá, de Humanos proporcione información Perú, de al la Sala resolvió la Policía recurrente numérica de la los Segunda del que dirección la Nacional relación oficiales Tribunal del de Perú nominal superiores de y/o la Policía Nacional del Perú, de los comandantes que registren 6 años o más de permanencia en el grado, de los comandantes que registren comandantes que 27 años o registren más 27 de años servicio, o más de y de los servicio, incluyendo periodo de formación, todo al 31 de diciembre de 2009. 30 Fuente de Jurisprudencia de Perú disponible <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05173-2011-HD.html> 64 en: Del fallo en cuestión surge que lo peticionado por el interesado se vinculaba a información de los oficiales superiores de la Policía Nacional de Perú que ostentaran grado de comandante, siendo información nominal y numérica con fecha determinada. El Procurador Público Especializado en los Asuntos de la PNP, al contestar la demanda, solicitó que sea declarada infundada o improcedente, aduciendo que la accionada no tenía la información tal y como fue solicitada, además, indicó que la información pedida afectaba la intimidad personal de los involucrados. Así presentado Especializado en el lo pleito, el Constitucional Quinto de Juzgado Lima, decidió declarar improcedente la demanda, por considerar que no cumplía el requisito determinado por el Tribunal Constitucional de que la información solicitada exista y se halle en poder del órgano requerido. Por su parte, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la decisión emitida por el pública Juzgado la Especializado, identificación de por considerar oficiales de que la hacer Policía Nacional (PNP) podría afectar razonablemente la seguridad de terceras personas, por lo que el pedido estaría comprendido en la causal de excepción del derecho a la información pública establecida en el artículo 15º de la Ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ahora bien, previo a ingresar al análisis del fondo del recurso deducido, la Sala 65 Segunda del Tribunal Constitucional, raigambre comenzó por Constitucional, hacer que mención establecen a normas que de “...toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”, y que “(...) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.”. Asimismo, reiteró jurisprudencia del propio Tribunal, donde ha señalado garantizado por el que el contenido derecho de constitucionalmente acceso a la información pública no sólo comprende la obligación de parte de los organismos públicos de entregar la información solicitada, sino que ésta debe ser completa, actualizada, precisa y verdadera. También citó el art. 61.1 del Código Procesal Constitucional, que respecto del derecho de acceso a la información pública, prescribe que mediante el proceso de hábeas data cualquier persona puede solicitar el acceso a información que se encuentre en poder de cualquier entidad pública, derecho que ha sido desarrollado por el legislador mediante la ley No. 27.806, cuyo artículo 3º prescribe que toda información que posea el Estado es considerada como pública, a excepción de los casos expresamente previstos en los artículos 13º, 15º, 15ºA y 15ºB de la ley. Luego de tales puntualizaciones, la Sala se abocó a considerar la procedencia o no de la información solicitada, indicando desde un comienzo que no compartía la 66 posición sustentada por el Procurador Público, quien como se dijo, había señalado al contestar la demanda que la información peticionada no se encontraba en poder de la entidad pública accionada. El propio Tribunal Constitucional había establecido en anterior jurisprudencia (cfe. sentencia recaída en el Expediente No. 04885-2007-PHD/TC, fundamento 2) que para que la información requerida pueda ser entregada, efectivamente debe obrar en poder de la entidad a la cual se le esté reclamando la información, por lo que sólo se encuentra obligada a entregarla en caso de que ya exista o se halle en poder del requerido. Sin perjuicio de ello, el Cuerpo señaló que en aras de morigerar tal enunciado, también ha dicho que la parte demandada está obligada a entregar la información que sin tenerla físicamente, le es atribuible por razón del desempeño propio de sus funciones o de su posición privilegiada frente al requerimiento que se le hace (Cfe. fundamento 7 de la sentencia recaída en el Expediente No. 07440-2005-PHD/TC). Y en el caso puntual, el Tribunal no encontró razón alguna para negar la entrega, pues la información que según el Procurador Público no obraría en poder de la entidad pública emplazada, debería tenerla en razón de las atribuciones que le competen y además, contrariamente a lo señalado por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, para los integrantes del Tribunal Constitucional, la información solicitada es genérica, por lo que el pedido no entraría en la causal de excepción del derecho a la información pública establecida en el art. 15º de la ley 27.806. Otro aspecto que fue analizado por el Tribunal, es el 67 referido a la invocación formulada de posible afectación de la seguridad e integridad de las personas involucradas. En este punto, invocación la de Sala tal señaló que peligro, sino no es que suficiente ello debe la ser meridianamente acreditado por quien lo invoca. Sin embargo, el Tribunal Constitucional indicó que el problema no era ese. Fue así que señaló que el artículo 13º de la ley 27.806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece en su tercer párrafo que “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Publica de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria inexistencia de de datos la en solicitud su poder se debe respecto a la de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.” Partiendo de ello, entendió que parte de la información solicitada procedía ser entregada a la parte requirente, dado que en modo alguno atentaba o ponía en riesgo la seguridad de terceras personas, ni implicaba la creación o producción de información. El Tribunal estimó procedente lo peticionado en la demanda referido a la entrega de la relación nominal y/o información numérica de: “i) los oficiales superiores de la Policía Nacional del Perú (PNP) que ostenten el grado de comandante; ii) los comandantes que registren 6 años o más de permanencia en el grado; iii) los comandantes que registran 27 años o más de servicio, sin incluir período de 68 formación; y, iv) los comandantes que registran 27 años o más de servicios, incluyendo período de formación...”. En cambio, relación a recurrente, producción consideró la demás dado que de que no sucedía información ello por mismo en por el solicitada supondría información lo la parte creación de la y/o entidad emplazada. Es Proceso decir, en aplicación Constitucional, contenido al del no constitucionalmente art. tener 5.1º del incidencia protegido del Código en el derecho de acceso a la información pública, declaro improcedente la demanda respecto de la relación nominal y/o información numérica, al 31 de diciembre de 2009 de: “...v) los comandantes que han realizado el curso de perfeccionamiento correspondiente a su grado, según el Decreto Supremo 0122006-IN; (vi) los comandantes que no tienen posibilidad de realizar el curso de perfeccionamiento correspondiente a su grado; (vii) los comandantes que no han sido condecorados con la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la causal de servicios meritorios; (viii) los comandantes incursos en causal de ineptitud para el otorgamiento de la Orden al Mérito de la Policía Nacional del Perú, por la causal de servicios meritorios; (ix) los comandantes que se encuentren en el tercio inferior en el cuadro de mérito para el ascenso -promoción 2010 sin considerar el factor tiempo de servicio en el grado; y, x) los comandantes policías declarados inaptos para el proceso de ascensopromoción 2010”. 3.1.1 Comentario a la sentencia En la sentencia que viene de señalarse y de exponerse 69 en forma resumida, el Tribunal decidió permitir la entrega de parte de la información solicitada, dado que conforme se vio, denegó el acceso a otra información al considerar que esos datos “suponen la creación y/o producción de información por parte de la entidad emplazada”. Si bien no es posible conocer con exactitud qué información efectivamente tendría en su poder la entidad Peruana demandada -en el caso la Policía Nacional-, lo cierto es que parecería tratarse de información que más allá de no interesado oficiales encontrarse tal cual fue solicitada por el -quien pidió distinta información referida a y demandada, comandantesen tanto y debería cuánto estar refiere en poder de notoriamente la a personal dependiente de la misma. No obstante ello, que el pedido de el Tribunal Constitucional entendió cierta información correspondía ser atendido dado que no implicaba la creación o producción de información, cosa que no sucedía respecto de otros ítems solicitados por el recurrente, en tanto estos sí suponían la creación y/o producción por parte de la entidad emplazada. Ahora bien, a nuestro entender, no queda clara la razón de tal diferenciación, más allá de lo explicitado de que cierta información no implica la creación o producción mientras que otra restante sí. Es decir, no surge del fallo una explicación de por qué cierta información solicitada y denegada supondría su “creación y/o producción”. Los integrantes del máximo Órgano Constitucional no señalaron en la sentencia ningún criterio que permita conocer cuándo la entrega de información pública involucra su creación, lo que entendemos hubiera sido productivo, tanto en el caso 70 objeto de estudio, como para establecer pautas para casos futuros. 3.2 COLOMBIA Previo a seleccionado, la presentación cabe reiterar y exposición que del conforme se fallo vio al desarrollar el marco jurídico de Colombia, dicho país no contaba con una regulación vía legal especifica del derecho de acceso a la información, siendo su ley de transparencia de reciente aprobación, por lo que habrá que esperar un tiempo para ver cómo se desenvuelve dentro del mundo jurídico, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial. Procede tal aclaración dado que en el caso seleccionado las autoridades Judiciales llamadas a resolver el pleito no contaban con la ley de trasparencia recientemente en uso. Un fallo interesante en Colombia lo es el emitido por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional31 (511/2010), referente a la acción de tutela deducida por dos particulares contra el Director General de la Policía Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la información. En el año 2008 la Directora Ejecutiva de la Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos 31 Disponible en: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-511- 10.htm> 71 Humanos REINICIAR, presentó una petición a la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la que solicitaba información sobre: i) las patrullas de la Policía Nacional que se encontraban en el Barrio El Tunal, el 22 de abril de 2008, entre las 6:30 a.m. Y 7:00 a.m, según consta en registros fotográficos captados por cámaras de seguridad de los Conjuntos Cerrados Norte de Santander y Risaralda; ii) tareas laborales que estaban desempeñando; iii) personal que estaba desempeñando esos trabajos. El propósito información a la de tal solicitud, Comisión era Interamericana remitir de la Derechos Humanos, que investiga la desaparición del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, la cual acaeció a la misma hora y en el mismo lugar donde circulaban las patrullas de Policía y quien posteriormente fue torturado, asesinado y arrojado a un precipicio en la carretera que de Ibagué conduce a El Totumo, en el Departamento de Tolima. La solicitud presentada fue remitida al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, para que atendiera y respondiera el requerimiento. En setiembre de 2008 el Comandante del GAULA de la Policía Nacional en Bogotá, dio respuesta a la solicitud y expuso que la información había sido remitida a la Fiscalía 4º Especializada Antisecuestro, la cual adelantaba la investigación por el secuestro del Sr. Rivera Fuquene y que de acuerdo a lo manifestado por tal Fiscalía, había sido remitida a la Fiscalía 30 Especializada-Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual recomendó a la Directora de REINICIAR que se dirigiera a la Fiscalía 30º, en tanto solicitada se encontraba bajo reserva legal. 72 la información Por su parte, en octubre de 2008, la Fiscalía 30º declaró que dentro del expediente de la investigación por la muerte del Sr. Rivera Fuquene, no existía información referente a la identificación de patrullas. Planteada tal situación, la Directora de REINICIAR interpuso acción de tutela por considerar infringido su derecho fundamental de petición, acción que fue desestimada por el Tribunal Superior de Bogotá y rechazada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por considerar que la promotora carecía de legitimación. En el mes de marzo de 2009, se presentaron la esposa e hija del Sr. Guillermo Rivera Fuquene, Zonia Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt -respectivamente- ante la Dirección General de la Policía Nacional solicitando la información que en su momento había peticionado la Directora Ejecutiva de REINICIAR, lo que fue remitido al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. En mayo de 2009, el Comandante de la Sexta Estación de Tunjuelito, dio respuesta a la solicitud de información y manifestó que tales hechos eran objeto de conocimiento e investigación por parte de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, y que el material fotográfico no era claro, dado que no permitía la identificación de las patrullas, lo que hacía imposible identificar los agentes que se encontraban en su interior. Respuesta que la accionante consideró evasiva. Concedido término por la autoridad judicial de primera instancia, la intervención de 73 la entidad demandada, se centró en señalar que la Policía Metropolitana no había vulnerado derecho fundamental alguno, en tanto las peticionarias habría obtenido pronta respuesta, donde se señaló que había un investigación judicial en curso por los hechos en que fue fundamentada la petición y además, que la investigación se encontraba bajo reserva legal y la información requerida en cadena de custodia. Asimismo, la entidad demandada indicó que el material fotográfico no era claro lo que hacía imposible identificar a las unidades que patrullaban la zona. En primera instancia, la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la solicitud de amparo, al entender que efectivamente existían respuestas a las peticiones presentadas las cuales fueron recibidas a satisfacción por la accionante, puesto que el proceso penal por la muerte del Sr. Guillermo Rivera Fuquene no había terminado, encontrándose la información solicitada amparada por la reserva del sumario. Decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la que además de confirmar la decisión, reiteró que encontraba sometida a la información reserva sumarial solicitada y en se cadena de custodia en el almacén general de evidencias, razón por la cual indicó que las accionantes podían acudir al ente investigador para obtener información que requerían para adelantar la investigación a nivel internacional. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la revisión por parte de la Corte Constitucional, la Corporación comenzó por oficiar a la Fiscalía 30 Especializada- Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para que informara al despecho del Magistrado Sustanciador si el Comando de la Policía Metropolitana de 74 Bogotá había allegado elementos probatorios relacionados con las unidades que patrullaban el Barrio El Tunal el 22 de abril de 2008 y a la Policía Metropolitana de Bogotá que diera cuenta de los elementos probatorios remitidos a la Fiscalía. Dando cumplimiento a la providencia, fue remitida al Despacho del Magistrado encargado de la sustanciación, la siguiente documentación: i) Oficio mediante el cual el Fiscal 48 Especializado de la Unidad de Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario relacionó las pruebas allegadas por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá comunica que la Estación E 18 de Policía aportó fotocopia del personal, radios y patrullas que se movilizaron el 22 y 23 de abril de 2008, y también comunica que la Estación Sexta remitió fotocopia del libro de control de vehículos de dicha estación que se movilizaron en la fecha de los hechos; ii) Oficio mediante el cual el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana Número Dos, anexó un folio de la minuta de vigilancia de la Sexta Estación de Policía del 22 de abril de 2008, donde se encuentran relacionados los policías adscritos al CAI Tunal y las patrullas a las cuales correspondía realizar turno de vigilancia ese día. La Corporación, previo a expedirse sobre el fondo del asunto, es decir, respecto a si se habían vulnerado los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información de los demandantes por parte de la Policía Metropolitana de Bogotá, reiteró jurisprudencia donde señaló el alcance de los derechos de petición y de acceso a la información. Sobre el primero -derecho de petición- recordó que se trata de un derecho fundamental, el cual es determinante 75 para la efectividad de otros derechos tales como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El núcleo central del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por el peticionario, con una respuesta dentro de un plazo razonable y lo más corto posible, la que no tiene porqué implicar aceptación de lo solicitado. Y reiteró, tal cual había señalado en otros antecedentes vinculados a acceso a la información, que el silencio administrativo no satisface el derecho fundamental de petición, por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado tal derecho. En cuanto al segundo -derecho de acceso a la información- señaló que estaba reconocido a texto expreso en la Constitución Política en el art. 74: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Manifestó que el derecho de acceso a la información guarda estrecha relación con el derecho de petición, el cual a su vez información de pude ser carácter un mecanismo público. Es para un acceder derecho a de titularidad universal, en consecuencia la información debe ser entregada sin que se acredite un interés directo o una afectación personal. El Estado tiene la obligación positiva de suministrar la información o de otorgar una respuesta fundamentada ante una solicitud de información. El objeto del derecho es la información, no exclusivamente los documentos públicos. El acceso a la información en poder del Estado se rige 76 por los principios transparencia, de máxima principios divulgación, que llevan publicidad aparejada y la obligación estatal de producir información, conservarla y ponerla oficiosamente a disposición del público interesado. Ahora bien, respecto de la presunta vulneración del derecho de petición alegado por las actores, la Sala de Revisión indicó que si bien cabía razón a las demandantes, quienes pusieron de manifiesto la extemporaneidad de la respuesta brindada por el Comando de la Sexta Estación de Tunjuelito, ésta en todo caso cumplió con los requisitos mínimos señalados por la jurisprudencia constitucional pues negó la información solicitada basándose en dos argumentos: por un lado, en que los hechos en cuestión son objeto de investigación por parte de la Fiscalía, y por otro lado, en la imposibilidad de efectuar un reconocimiento de las patrullas que circulaban en el momento de la desaparición del Sr. Fuquene debido a la poca claridad de las fotografías aportadas. Por entendió tales que consideraciones, la vulneración la del Corte Constitucional derecho de petición aparecía subsanada pese a la respuesta tardía dada por la entidad accionada. En relación al derecho de acceso a la información, tema central para las recurrentes, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, decidió revocar el fallo de segunda instancia emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y conceder el amparo del derecho de acceso a la información de las Sras. Zonia Betancourt Rojas y Gabriela Fuquene Betancourt, esposa e hija del desaparecido y fallecido Fuquene. 77 Sr. Guillermo Rivera Las razones Constitucional expuestas para por arribar a la tal Sala de decisión la Corte fueron las siguientes: En primer lugar, manifestó que efectivamente la acción de tutela es procedente para la protección del derecho de acceso a la información, pues de conformidad con la regla emitida por la Corte en otro fallo, en el caso concreto la Policía Nacional no invoca una reserva legal o constitucional o motivos de seguridad nacional para denegar información solicitada, razón por la cual el mecanismo constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la ley 57 de 1985. En segundo lugar, una vez resuelta la cuestión procedimental, la Sala entró a considerar si en el caso concreto se había vulnerado el derecho de acceso a la información de las actoras para lo cual primero analizó si se les había denegado información de carácter público en poder de la entidad oficial, cuestión que fue resuelta de manera favorable a las pretensiones de las accionantes, en tanto la información solicitada tiene el carácter público, dado que no se encuentra sometida a reserva legal y tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido aportada como elemento probatorio dentro de una investigación de carácter penal. 3.2.1 Comentario a la sentencia La sentencia seleccionada confirma algo que ya fue expuesto, y es Constitucional contenido y información producto de que quien el en la justamente ha alcance el precisado del de 78 sido la derecho ordenamiento ausencia ha la Corte naturaleza, el acceso la de a jurídico colombiano, regulación legislativa especifica en ese entonces, cuestión superada con la reciente ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la información Pública Nacional. En todo lo que tiene que ver con el derecho de acceso a la información, características de la Sala éste de la derecho, Corte entre señaló ellas, varias que las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada; la decisión que niega el acceso a la información pública debe de contar con su respectiva motivación conforme la Constitución y la ley, principalmente indicando la norma en la cual se funda la reserva; los límites del derecho de acceso a la información pública deben estar fijados en la ley, siendo inadmisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza. Cuestiones todas que se encuentran actualmente recogidas y profundizadas en la ley 1712. En cuanto al caso en sí, el punto central para permitir el acceso a la información solicitada, estuvo dado en la ausencia de reserva legal. Lo solicitado por las accionantes refería a las patrullas que estuvieron en el Barrio El Tunal el día y hora en que desapareció el esposo y padre de las promotoras, lo que según señalaron constaría en registro fotográfico captado por cámaras de seguridad. También solicitaron información respecto a la labor que las patrullas se encontraban desempeñando y los miembros comprometidos en tales tareas, información que según señaló la Corte tiene carácter público y que tampoco pierde tal naturaleza por el hecho de haber sido aportada como medio de prueba en proceso penal. 79 Y si se legislación observa analiza colombiana que la el caso sobre a el información la tema luz de la nueva transparencia, requerida tampoco se estaría exceptuada, por cuanto conforme el art. 19 se exceptúa aquella información intereses públicos, expresamente pueda siempre prohibido constitucional, nacional, que en seguridad que por los ocasionar una casos pública; dicho de daño acceso norma defensa relaciones a estuviera legal y los o seguridad internacionales, prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales, la administración efectiva de la justicia, los derechos de la infancia y la adolescencia, la estabilidad macroeconómica y financiera del país, la salud pública. 3.3 CHILE En la jurisprudencia Chilena, cabe citar la Sentencia de la Corte 24/07/2014, de que Apelaciones rechaza de la Copiapó, Nº reclamación 360-2013 de de ilegalidad deducida por la Federación de Trabajadores de la Salud, FENATS TERCERA REGIÓN y de la Asociación de Funcionarios de la Salud, FENATS Base del Hospital de Copiapó, interpuesta contra la Decisión del Consejo para la Transparencia de fecha 24 de julio de 2013 (Nº C406 13), confirmando dicha Decisión de Amparo que ordenó la entrega de copia de los "estatutos" Hospital de de la FENATS Copiapó y de Tercera la Región, FENPRUSS del de la FENATS Hospital de 32 Copiapó . 32 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, Nº 360-2013 de 24/07/2014. Disponible en: <www.consejotransparencia.cl>; <http://productos3.legalpublishing.cl/CPLT/modulos/pages/busqueda.as p> 80 Ante la solicitud de información de los balances y de los estatutos de las referidas organizaciones presentada por un tercero ante la Dirección Regional del Trabajo de Atacama, ésta denegó dicho acceso argumentando que la entrega de dicha información atentaba contra la autonomía y la libertad sindical. En virtud de ello, el particular afectado interpuso acción de Amparo ante el Consejo para la Transparencia quien hizo lugar en forma parcial al amparo deducido, ordenando la entrega de la copia de los estatutos de las referidas organizaciones. Contra la referida decisión dedujeron oposición los representantes de las gremiales, argumentando su ilegalidad por divulgar información que a su juicio, revestía carácter privado. Fundamentan su impugnación en que los estatutos no pueden ser considerados actos administrativos emanados de la Administración Pública por el mero hecho de ser entregados a ésta, sino que por el contrario se trata de información particular que debe ser excluida del conocimiento de terceros. Los recurrentes basaron su argumentación en que: “En la especie, colisionan el principio acceso a la información pública de transparencia y con la autonomía y la libertad sindicales, principio de fundamental importancia en el orden social, consagrado no sólo en nuestra Constitución Política en los artículos 1, 5 inciso 2°, y 19 números 16 y 19 de la Constitución, sino que, además, es reconocido a nivel internacional en todos los tratados de Derechos Humanos. Tal es el Principio que está afectando esta Decisión del Consejo”. 81 Por su parte, información se presenta manifestando que el el solicitante reclamo de de la ilegalidad presentado resulta inconducente, careciendo de oportunidad procesal, en virtud de que la Dirección Regional del Trabajo de Atacama cumplió la decisión de amparo C406 13, entregando al solicitados. información solicitante Sin una perjuicio requerida es copia de pública de los estatutos ello señala que por aplicación la de lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución Política, artículo 5 inciso 2 y artículo 11 letras a), c) y d) de la ley de transparencia, dado que la información solicitada, que trata de estatutos de asociaciones gremiales, está en poder de la Dirección del Trabajo para el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de dicho organismo, por lo cual debe ser catalogada de pública. Sin perjuicio de que la Corte entendió que el reclamo resultaba inconducente –por haber sido puesto a disposición del solicitante la información requerida-, procedió a analizar el fondo del asunto respecto al carácter público o no de la referida información. En este sentido, la Corte expresó, que en aplicación del artículo 5 de la Ley de Transparencia, corresponde concluir órganos que del la información Estado es que pública, está salvo en que poder de los concurra una causal de reserva. No obstante entendió que dicha afirmación tiene su matiz en función de la naturaleza, origen y destino de la información que está en poder del Estado. En este sentido sostuvo 82 que: “….los estatutos requeridos en la especie tienen, en principio, el carácter de información pública por constituir el fundamento de un acto de la Administración del Estado (…) sin perjuicio de la concurrencia de alguna de las excepciones a la publicidad que establece nuestro ordenamiento jurídico, que en el caso concreto, no concurren”. Y finalmente la Corte concluyó: “los reclamantes no lograron acreditar una real y concreta afectación a la autonomía y libertad sindical. Así, existiendo una presunción legal que reconoce que toda información que obre en poder de los órganos de la Administración en principio es pública, independiente de su origen, la parte afectada por la citada presunción para desvirtuarla debe justificar la concurrencia de algunas de las excepciones a la publicidad, establecidas en el Art. 21 de la Ley de Transparencia, acreditando cómo tal publicidad pudiere afectarle, lo que en el caso en cuestión no ha acontecido”. 3.3.1 Comentario a la sentencia Conforme viene de verse, la Corte previo a emitir pronunciamiento por el fondo, indicó que de acuerdo a los documentos agregados en el juicio, consta que la Dirección Regional del Trabajo cumplió entregando al solicitante copia de los estatutos peticionados, es decir, la entrega de la copia de los "estatutos" de la FENATS Tercera Región, de la FENATS Hospital de Copiapó y de la FENPRUSS del Hospital de Copiapó. En reclamo función de de ello, ilegalidad la Corporación resulta inviable, indicó en que el tanto se pretendía la reserva de cierta información que ya había sido brindada. 83 Pese a tal conclusión, la que estimamos hubiera sido suficiente para desestimar la pretensión movilizada, dado que corroborado que la información ya había sido puesta en conocimiento del interesado carecería de interés –por lo menos para igualmente el se caso expidió puntualen pretender cuanto al su tema reserva, planteado, señalando en lo que tiene que ver con la transparencia y la publicidad, aquella información que está en poder del Estado es pública, a menos que exista una causal específica de reserva. Tal afirmación encuentra fundamento jurídico en la propia ley de transparencia, donde se consagra el principio de transparencia y como derivación de éste el principio de publicidad de los actos y resoluciones de la Administración del Estado, disponiéndose que la reserva de la actuación administrativa es la excepción, y únicamente en tanto encuentre su fuente en la propia Ley N° 20.285 y en las excepciones previstas en otras leyes de quórum calificado. No obstante ello, entendieron que la afirmación de que toda información “en poder del Estado” es pública excepto que cuente con causal especifica de reserva, tiene sus matices dependiendo de la naturaleza, origen y destino de la información en poder del Estado. A modo de aclaración, la Corte puso el ejemplo de la información recibida por el Estado, en el caso puntual, por la Dirección del Trabajo: por un lado, puede existir información que tenga en su poder por razón de tareas de fiscalización, y por otro lado, aquella que posea en su poder como consecuencia de haber sido recibida por ese mismo organismo pero de manos de terceros en procesos de 84 gestión, es decir, cuando el tercero deben entregar esa información a la autoridad pública, ambas informaciones tiene origen distinto y seguramente las consecuencias a la hora de su divulgación serán distintas. La diferencia parece clara y también oportuna. La Corte buscó resguardar de la publicidad a aquellos datos que fueran Pública en entregados por cumplimiento de terceros a la determinados Administración procesos. Para tales hipótesis, el Cuerpo hizo tal salvedad, señalando la existencia de matices que entendemos deberán ser analizados en cada caso concreto. Partiendo de lo anterior, la Corte señaló que la información relativa a los estatutos de las federaciones de los trabajadores de salud, sometidas a la supervisión de la Dirección del Trabajo “en sus labores de fiscalización”, es necesaria para el ejercicio de ésta función pública, por lo que, en consecuencia, entendió que los estatutos poseían el carácter de información pública por constituir el fundamento de un acto de la Administración. En conclusión, sin perjuicio de que quizás la Corte se extendió al ingresar al fondo, dado que al entender que la información había sido proporcionada al interesado podría haber concluido que el objeto de la acción perdió sustento, lo cierto es que efectuó un análisis claro en cuanto a la reserva o no de la información solicitada, con fundamento en la normativa legal específica transparencia. 85 que regula el tema 3.4 URUGUAY Un caso interesante en nuestra jurisprudencia, lo constituye el fallo emitido por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno No. 354/2011, firmado por los Sres. Ministros Dres. Julio Cesar Chalar, Mary Alonso y Fernando Cardinal, en autos caratulados “Sindicato de Policía del Uruguay c/ Ministerio del Interior – Acción de Acceso a la Información Pública Art. 22 Ley 18.381”, I.U.E. 2-105220/2011, llegados a conocimiento de la Sala virtud del recurso de Apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia Definitiva Nº 28 de fecha 17 de octubre de 2011, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez.-33 En el solicitó caso analizado amparo de la por ley el 18.831, Tribunal, la actora peticionando se le informara la cantidad de organizaciones sindicales en la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a cada organización desde febrero y hasta la actualidad; fundamento normativo que respalda el criterio de asignación de horas gremiales a cada organización; y si existen convenios con alguna organización. No fue controvertido por la demandada la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración, como también no consta en autos resolución del Ministerio del Interior sobre la petición. 33 Disponible en: <www.portal.poderjudicial.gub.uy>, Jurisprudencia de Tribunales. 86 Sección Al Público, evacuar el alegó traslado, ausencia de el demandado legitimación Ministerio activa de la promotora, en tanto no tendría con el objeto vinculación directa, y además señaló que los datos solicitados deben clasificarse como sensibles al referir a derechos sindicales especialmente protegidos por la Constitución y los tratados Ministerio suscriptos los posee por como la República, empleador y no y que como el parte requerida. En primera instancia, si bien se reconoció legitimación a la promotora, se desestimó la acción incoada al entender que la acción era inadmisible pues el demandado no tiene base de datos que contenga información relativa a la afiliación de los trabajadores a las distintas organizaciones sindicales. Contrariamente a lo señalado en primera instancia, la Sala de segundo turno entendió asistía razón al recurrente. EL Tribunal señaló el deber que tiene la Administración de brindar información conforme la ley 18.381. El artículo 18 establece que “vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva…”. Los Ministros integrantes analizaron el alcance de este “silencio positivo”. En tal sentido, indicaron que al decir la norma que el interesado “podrá acceder”, unido al acápite “silencio positivo”, lleva a la conclusión que la ausencia de resolución expresa, a diferencia de lo consignado en la Constitución de la República en relación a la petición administrativa común, supone que se accede a la 87 petición, no se deniega. En palabras del Tribunal: “En esa dirección ha de verse que el ordenamiento jurídico hace prevalecer el derecho a la información por sobre la morosidad de la Administración en pronunciarse, en aplicación de una especie de “regla de admisión” similar a la establecida en el orden procesal cuando no hay efectiva contradicción (v.gr. arts.130, 339 y 340 CGP). De allí que sea trasladable al sub judice los límites previstos en aquél instituto, y que en lo relevante, es de establecer que se sitúan en el sector indisponible del objeto de decisión presupuestos que no procesales para son un otra cosa válido que y los eficaz pronunciamiento.”. La sentencia fue clara en este punto: en un caso como el que se planteó ante el Órgano de segundo grado, donde solicitada la información a la Administración ésta guardó silencio y no se expidió en el plazo consignado legalmente, lo único que puede hacer el decisor es analizar la existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo demás, rige la regla establecida por la propia ley que otorga un deber a la Administración de brindar la información solicitada cuando la misma mantiene silencio. Por ello, de las defensas esgrimidas por la demandada al contestar, dos fueron calificadas como presupuestos por la Sala: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo. En cuanto el primer punto, posibilidad del objeto, señaló debe ser entendido como información en poder de la demandada, es decir, si la 88 misma está dentro de la información que debe ponerse en conocimiento del peticionante o si por su naturaleza, no corresponde a la acción. Respecto a la licitud del objeto, indicó que refiere a la defensa de la accionada en cuanto sostiene que el brindar los datos vulneraría derechos de terceros, ilicitud que puede y debe ser relevada por la Sala en tanto ha de garantizar la efectiva tutela de los derechos fundamentales (art. 23 de la Constitución de la República). Así planteado el panorama, la Sala comenzó por señalar que la simple información afirmación solicitada de en la sus demandada registros, de que la debía ser La Sala citó por un lado el artículo 2° de la ley que descartada en forma preliminar. considera información pública “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por la ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales”. La posibilidad entonces refiere a la información que “emane o esté en posesión”. Y, por otro lado, indicó la limitación consagrada en el artículo 14 del mismo cuerpo normativo: “La solicitud de acceso a la información no implica la obligación de los sujetos a crear o producir información que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido… No se entenderá producción de información, a la recopilación o compilación que estuviese dispersa en las diversas áreas del organismo, con el fin de proporcionar la información al peticionario”. Luego focalizó el análisis en si lo solicitado por la accionante suponía producción de información a lo que la 89 demandada no estaba obligada. Teniendo en cuenta los datos solicitados por la parte actora y que fueron detallados párrafos arriba, indicaron que aun cuando no estuvieran sistematizados, pueden estar registrados en archivos de la demandada siendo posible su acceso mediante una simple recopilación, no estando en consecuencia exceptuados del objeto posible del proceso de “habeas data impropio” –como ha dado en llamar la doctrina al legislado en la ley 18.381. Lo que quedó exiliado al entender del Tribunal, fueron los datos pedidos gremiales, dado que respecto ello al evade otorgamiento el objeto de horas típico del proceso, por cuanto se solicitó a la Administración no un dato de la realidad sino una opinión que no pude ser entendida como “avaluación” en los términos del art. 14. Y también quedó fuera el pedido acerca de la existencia de convenio o no, en tanto la demandada afirmó que no suscribió ningún convenio colectivo con ningún sindicato. Una vez concluido el estudio del objeto pedido, expidiéndose la Sala respecto a los puntos que deberían ser acogidos, a saber: cantidad de organizaciones sindicales en la rama, cantidad de afiliados a cada organización, número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011, hasta la actualidad; número de horas concedidas por el Ministerio a cada organización desde febrero y hasta la actualidad; a continuación se abocó al análisis de la otra defensa de la demandada (ilicitud del objeto), por cuanto como había señalado, atañe a un verdadero presupuesto procesal. La demandada señaló en su contestación que los datos solicitados afectan la responsabilidad del Ministerio, en 90 la medida que se trata de “datos sensibles”. Posición que no fue compartida por la Sala, para quien al no exigirse nombres de sindicatos ni de afiliados a los mismos en la información resultan art.10 solicitada, excluidos de la de Ley son las datos cuantitativos excepciones 18.381, que establecidas circunstancia que en selló negativamente la suerte de la accionada. El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno concluyó: “…no se está ante un objeto ni imposible ni ilícito –en lo que refiere al sector del mismo varias veces especificado-; y habida cuenta del instituto del “silencio positivo” –como lo denomina la ley en su art.18-, que supone pronunciamiento que la Administración ausencia frente al de pedido en sede de la administrativa resulta en la asunción del deber de brindar los datos impetrados, resulta que corresponde revocar parcialmente la recurrida, acogiendo parte de la pretensión e imponiendo a la Administración demandada brindar la información que se especificará en el Considerando VIII de la presente. (…) VIII.- En suma, habrá de revocarse parcialmente la recurrida, en cuanto no hizo lugar a ninguna de las informaciones solicitadas por el accionante, y en su lugar se ordenará a la demandada Ministerio del Interior brinde la siguiente, sin mención de nombre alguno: a.- la cantidad de organizaciones sindicales en la rama –esto es organizaciones de funcionarios dependientes del Ministerio del Interior- que interactúan con el mismo en tal carácter; b.- la cantidad de afiliados a cada organización, que pueda extraerse de los datos manejados por el Ministerio del Interior en sus registros –por descuento de cuota gremial u otorgamiento de licencia sindical-; c.- número de horas gremiales solicitadas desde febrero de 2011 y hasta la actualidad (discriminadas mes a mes) por cada organización; 91 d.- número de horas concedidas por el Ministerio a cada organización desde febrero 2011 y hasta la actualidad. Para brindar tal información se otorgará a la Administración un plazo de quince días corridos e ininterrumpidos, a contar de la ejecutoriedad de la presente.” 3.4.1 Comentario a la sentencia La sentencia cuenta con grandes aportes en temas como son: el “silencio positivo” de parte de la Administración, y también respecto a la creación o producción de información que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. Sobre el “silencio positivo” el Tribunal señaló en forma clara que la ausencia de resolución expresa supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la acción. De las defensas esgrimidas por la demandada, dos fueron catalogadas por los integrantes del Tribunal como presupuestos: la posibilidad del objeto y la licitud del mismo (entendida como la existencia de un derecho de terceros). Es decir, a pesar del silencio de la Administración, aun siendo posible el objeto, punto que fue estudiado de forma pormenorizada en la sentencia, la licitud del mismo es algo de lo que la propia Administración no puede disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio como sucedió en la especie. 92 Algo a destacar expuesto por el “ad quem”, es que señaló desde un comienzo que corresponde descartar preliminarmente la eficacia de la simple afirmación de la demandada acerca de que no lleva registro de lo peticionado. Cuestión que entendemos atinada destacar, por cuanto en muchas situaciones los Magistrados pueden encontrarse frente a solicitudes de información que por ser materia propia del ámbito de la Administración, se desconozca si se cuenta con ella o no. Pero lo cierto es que en casos como el seleccionado, un análisis detallado y pormenorizado de la información peticionada, cotejado con la prueba obrante en autos, puede desvirtuar los dichos de la demandada, demostrando que efectivamente posee la información que le es requerida. La Sala desarrolló los fundamentos por los que entendió que la información requerida no implicaba creación o producción. En tal sentido, indicó que la cantidad de sindicatos reconocidos por la administración demandada ha de emerger al menos de las liquidaciones al realizar los descuentos de cuotas sindicales y/o atribución de “horas gremiales” de licencia a sus funcionarios; lo mismo respecto de la cantidad de afiliados a cada sindicato y de las horas solicitadas y concedidas Y, en cuanto a la licitud del objeto, la conclusión fue clara: al no exigirse nombres de sindicatos ni de afiliados, se trata exclusivamente de datos cuantitativos que quedan excluidos de las excepciones establecidas en art.10 de la Ley 18.381. 93 CAPITULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA. Luego de haber efectuado una reseña de la legislación existente en los países que han sido seleccionados para el presente trabajo, así como de señalar casos jurisprudenciales de relevancia en ellos, en el presente capítulo nos abocaremos a intentar buscar en las legislaciones de Chile, Colombia y Perú, algunos aportes que puedan contribuir para pulir la regulación legal que existe actualmente en nuestro país en la materia. A tales efectos, en el presente capítulo se intentará extraer pautas utilizadas a nivel internacional, que puedan ser útiles tanto para particulares como para los aplicadores de la normativas responsables en clasificar la información o de pronunciarse ante peticiones concretas de acceso, con el fin de lograr una mayor y mejor protección del derecho de acceso a la información pública y consecuentemente el derecho a la libertad de expresión. Previo a ello, corresponde adelantar desde ya que a nuestro entender, Uruguay cuenta con un buen marco normativo en lo que refiere al Derecho de acceso a la información pública, claro está, sin desconocer los problemas que puedan suscitarse y que se han suscitado en la práctica, muchos de los cuáles han transcurrido por el procedimiento administrativo detallado en la normativa, o incluso, han recurrido solución al conflicto. a la justicia Problemas e para buscar una inconvenientes que claramente están centradas a nivel de las excepciones al derecho de acceso a la información, que si bien detalladas en la legislación y reglamentación, pueden en los hechos 94 presentar matices en su interpretación. Ahora bien, los problemas existentes en la práctica y que son los que en esta etapa del trabajo nos interesan dado que partiendo de ellos podemos buscar puntos que puedan contribuir para mejorar la actual regulación legal del tema objeto de la tesis-, vamos a extraerlos de aquellos casos jurisprudenciales que entendamos de interés. Es decir, un termómetro que nos puede servir a la hora de vislumbrar dificultades que se han planteado desde la promulgación de la estudiada ley de acceso a la información pública, se encuentra dado en la jurisprudencia nacional, en tanto planteado el conflicto en los hechos, un camino con el que cuenta la persona interesada en acceder a la información pública recurrir la a es justicia, justamente para que la posibilidad ésta determine de la pertinencia o no en el acceso a la información denegada por cierto organismo y por ciertas razones que varían caso a caso. 4.1. Sentencia No. 179 dictada el 4 de agosto de 2011 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Séptimo Turno (Sras. Ministras Dras. Graciela Bello, María Victoria Couto y María López Ubeda). En el fallo en cuestión, la acción fue promovida por el Centro Integral del Personal de Antel(CIPA) contra la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL). En primera instancia entendió el Juez Letrado en lo Contencioso Administrativo de Cuarto Turno, Dr. Adolfo Fernández de la Vega, quien por sentencia 32/2011, condenó a la demandada a entregar a la parte promotora en el plazo de 15 días la información 95 referente al número de retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupaciones Profesionales y Dirección, detalladas mes a mes por el período comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los titulares. Contra dicho fallo Antel dedujo agravios, considerando que la información solicitada es ajena a la función administrativa y a la naturaleza de los servicios prestados por el Ente, sosteniendo que Antel es agente de retención en la materia. La parte demandada (ANTEL) agregó que la información que debe tener disponible guarda relación únicamente con los servicios propios que presta, no teniendo obligación de proporcionar aquella información originada en otros organismos. Además, señaló que se expone a ser sometida a juicio por SUTEL, quien en su concepto considera que la información solicitada es confidencial y sensible, pues si su titular no quiere diferenciar entre sus socios quienes son profesionales o con cargo de dirección, mal puede hacerlo ANTEL que es mero agente de retención. Los artículos citados en apoyo de la defensa de Antel fueron los arts. 5, 10 y 11 de la ley 18.381, en particular el último en tanto establece el principio de reserva exclusivamente para las operaciones habituales del giro o actividad de la persona física o jurídica involucrada, “estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”. Así planteados los agravios, el Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia apelada al compartir sus 96 fundamentos. Conforme surge del fallo en cuestión, la información fue requerida en su momento a dos sindicatos de trabajadores de ANTEL: a CIPA y a SUTEL. La información de CIPA fue proporcionada, no así la de SUTEL, razón por la cual se dedujo el accionamiento. La oposición de brindar la información, según señaló la Sala, se centró básicamente en tres argumentos: en que la información es generada por la propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota social; se trata de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos están compitiendo con diversas acciones a los efectos de participar en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo; dicha información no guarda relación con los cometidos de ANTEL. De acuerdo a lo indicado por las Ministras del Tribunal, la secretaría de SUTEL declaró que la divulgación de la información requerida no les perjudica, sin perjuicio de que agregó que no se diferenciaba por categorías de afiliados y por lo tanto no la tendrían discriminada. La Sala para arribar a la decisión confirmatoria del fallo de primera instancia, señaló que las normas relevantes a la hora de emitir decisión radican en los arts. 1 a 4 de la ley 18.38 en tanto definen el objeto de la normativa: promover administrativa de la transparencia de la función todo organismo, considerándose información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos legalmente establecidos, así como las informaciones reservadas o confidenciales. 97 Un primer aspecto señalado por el “ad quem” fue que Antel es sujeto obligado a la luz del art. 2 de la ley, en tanto agente de retención, la información se encuentra en poder del Ente y constituye actividad concretada por la Administración. La información relativa al número de cuotas sindicales objeto de retención, es pública por la sola circunstancia de encontrarse en posesión del Ente. La Sala descartó que la información requerida por la actora se encontrara en poder de Antel tipificada como secreta, descartó que haya sido clasificada como reservada y descartó que se asistiera a una hipótesis de confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con ese carácter a ANTEL. Ello con palabras del Tribunal, selló negativamente la suerte de la impugnación deducida por el Ente demandado. La confidencialidad fue centrada en que SUTEL brindaría la información a los solos efectos de retener la cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331 establece que “los datos objeto de tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que cumplirse con transgrediendo motivaron el el fin su obtención” de la principio de , por sentencia lo se finalidad, que de estaría tornándola pasible de ser accionada como entiende emerge de la prueba testimonial e involucrando información de cuya base de datos es responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. No obstante, en el procedimiento administrativo iniciado y donde al momento del dictado de la sentencia del 98 Tribunal hubo pronunciamiento del Consejo Ejecutivo de la Unidad de Acceso a la Información Pública mediante Resolución NO. 011/2011, haciendo suyo el informe jurídico realizado por la Secretaría General de la AGESIC (lo que cabe destacar no estaba firme en tanto ANTEL lo recurrió, lo que tampoco obligaría al Juez), nada se dijo sobre el punto de la confidencialidad, configurándose al entender de la Sala y del sentenciante de primera instancia el silencio positivo del art. 18 de la ley 18.381. Es decir, en autos la información solicitada no fue denegada mediante resolución motivada del jerarca que señalara el carácter de reservada de la misma o su confidencialidad, extremo que no fue controvertido en el juicio. Algo que también destacó el Tribunal y de gran relevancia, es que no se demostró la existencia de cláusula de confidencialidad pactada con SUTEL o que la misma se hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones solicitadas. Otro aspecto que fue considerado y en forma independiente por el Tribunal, fue la circunstancia de que la información peticionada debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría de datos. En reputarse origine tal sentido, como datos racional o el “ad quem” personales, étnico, destacó aquellos preferencias que que debe revelen políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la salud o vida sexual. 99 4.1.1 Comentario a la sentencia El fallo en cuestión demuestra que en la práctica, ante el pedido formulado a Antel, el organismo denegó el acceso a la información pública, principalmente, por entender que como agente de retención no era el titular de la información que se le solicitaba, siendo el titular de la misma SUTEL quien había generado la información y se la había proporcionado al Ente demandado a los efectos de retener de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota social, tratándose de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B). Es decir, según la posición de Antel, la información peticionada ingresaba en una de las excepciones consagradas en la ley de acceso a la información pública, específicamente, dentro de lo que la norma cataloga como información confidencial. Conforme fue visto en el presente trabajo, la información confidencial, es aquella información entregada en tal carácter a los sujetos obligados siempre que: i) refiera al patrimonio de la persona, ii) comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor, iii) esté amparada en una cláusula contractual de confidencialidad; o bien aquellos datos personales que requieran el previo consentimiento informado. Aquí se protege los derechos de los particulares y el período de clasificación es indefinido (art. 32 Decreto N° 232/010). Si se trata de información confidencial, la administración pública puede calificarla como tal mediante 100 resolución fundada en distintos momentos –cuando se genera la información o cuando se recibe la solicitud de acceso(art. 31 Decreto N° 232/010). En el caso que fue resuelto por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7mo. Turno, dos puntos fueron destacados por la Sala: en primer lugar, que la información suministrada por el gremio SUTEL no fue entregada en carácter de confidencial, y en segundo lugar, que tampoco el Ente demandado calificó la información como reservada ni como confidencial mediante resolución fundada. Entendemos que la normativa nacional es clara, siendo prueba suficiente de ello el hecho de que el Tribunal fundamentó su fallo en la inexistencia de una verdadera excepción al derecho de acceso a la información pública. Para la Sala, no asistió razón a la parte demandada cuando pretendió justificar la confidencialidad en el supuesto hecho de que la información en su poder lo estaba a los solos efectos de retener la cuota sindical, y que de acuerdo al art. 8 de la ley 18.331 “los datos objeto de tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención”. En tal sentido, teniendo por ciertos los hechos dados por probados por el Órgano de segundo grado, parecería claro que la interpretación que pretendió dar ANTEL a la normativa en cuestión no fue la correcta, en tanto sin perjuicio de tratarse de un agente de retención a los efectos de verter la cuota social a SUTEL de aquellos funcionarios afiliados, lo cierto es que la información se encontraba en su poder, siendo en consecuencia obligado según los términos de la ley 18.381. 101 sujeto No obstante entender que nuestra legislación es clara cuando refiere a la información confidencial, podemos decir que la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace referencia a los supuestos publicidad previsto en la de excepción al ley, contempla una deber de hipótesis similar a la planteada en el caso visto de ANTEL, referente a cuando la solicitud verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar los derechos de un tercero. Como arriba, fue la analizado información extensamente que le fue en los peticionada párrafos al Ente refería al número de retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupaciones de Profesionales y de Dirección, acotando la información a cierto período de tiempo. Información que sin duda involucra derechos de terceros, desde el momento que se encuentra en poder del Ente Estatal en virtud de haber sido proporcionada por tercero, en el caso, por SUTEL. La ley chilena en su artículo 20, establece que para aquella hipótesis en que la solicitud verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar derechos de un tercero, la exhibición de dicha información queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento tendiente a garantizar el derecho de oposición del tercero afectado, y si dicho tercero dedujera en plazo oposición, el órgano de la administración quedará impedido de exhibir la información, salvo decisión en contrario emitida por el Consejo de Transparencia, de conformidad con lo establecido en la propia ley. Transcurrido el plazo sin 102 que el tercero deduzca oposición, la ley interpreta que acepta la publicidad de la información, y por tanto la administración debe acceder al pedido de acceso a la información. Creemos que incorporar dicha hipótesis dentro de aquella información que se considere confidencial, podría ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos casos en que se le puedan plantear dudas respecto a la entrega de la información solicitada. La reglamentación nacional indica que cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en los que se contenga tal información. También deberán presentar un “resumen no confidencial” breve y conciso. En caso que, la naturaleza de elaborarlo, se explicitará tal la información imposibilidad impida ante la autoridad competente. Se podría reservar la hipótesis de comunicación por parte de la Administración al tercero, para aquellos casos en que la documentos información o fue secciones confidencial, siempre Administración pueda donde y verse recibida se cuando sin contenga a vulnerado señalar información criterio el los derecho de la de ese tercero. Obsérvese que en el caso, Antel señaló que de brindar la información que le era solicitada, se exponía a un posible juicio por parte de SUTEL, afirmación que claro está, no dejó de ser una suposición o conjetura del Ente demandado. Pero ese fue el motivo por el que denegó la información, entendiendo que como agente de retención tenía en su poder dicha información con la única finalidad de efectuar la retención de las cuotas sociales. Entonces, 103 estimamos que en el caso hubiese sido práctico efectuar una comunicación del estilo de la contemplada en la legislación chilena, para incitar a SUTEL a pronunciarse al respecto, salvando de tal forma una “posible” acción en su contra. Consideramos que mediante la previsión de un plazo sumamente breve, con el fin de evitar retardar la entrega de la información solicitada, podría ser práctico y seguro para la Administración involucrada, comunicar la solicitud al tercero cuyos derechos puedan ser vulnerados, para que deduzca en caso de entenderlo pertinente y en un plazo también breve, oposición a la divulgación de la información que lo involucraría. Y, en caso de oposición, el interesado deberá recurrir a las vías correspondientes contempladas en la legislación. 4.2. Otra sentencia de relevancia a nivel nacional, y que también sirve para analizar los problemas que se han planteado en procedencia la de práctica brindar a la la hora información denegación de la misma fundada excepción, es la Sentencia No. en 204 de determinar solicitada alguna dictada la o la causal de el 6 de noviembre de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo civil de 1° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez. El juicio fue iniciado por un periodista y el medio para el cual éste trabaja contra la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), quienes interpusieron acción de acceso a la información pública, señalando que se le solicitó a la ANEP información sobre la cantidad de alumnos que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela, 104 especificando al respecto matrícula, asistencia, abandono, promoción y repetición, y también en cada liceo indicando matrícula, promoción y repetición. La información a nivel escolar les fue proporcionada, no así la relativa a enseñanza secundaria que en un primer momento fue demorada, y luego la oficina respectiva denegó la entrega de la información. En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, a cargo del Dr. Pablo Eguren, amparó la demanda condenando a ANEP a dar a los reclamantes la información que surge de los monitores de información liceal referente al primer ciclo de secundaria, discriminando centro por centro, indicando la matrícula de cada liceo, cantidad de alumnos promovidos y los que repitieron, con un plazo de 20 días hábiles. La decisión fue recurrida por ANEP, agraviándose por cuanto a su entender la ley 18.437 art. 116, que es posterior a la ley 18.381 (específica sobre la educación), le impediría brindar la información requerida para evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación de estudiantes, docentes o instituciones educativas. El mismo recurrente reservada señaló brindar la ni que no confidencial, información es se trataría sino un que claro lo de que información impediría impedimento legal contemplado supuestamente en el art. 116 de la ley 18.437. La Sala no compartió el punto de vista de la apelante ANEP y procedió a confirmar el fallo dictado en primera instancia. Fue destacado por el Tribunal que interpretando la 105 posición sustentada por la ANEP, estaríamos ante un conflicto legal entre la ley 18.381 sobre derecho de acceso a la información, y lo que más tarde dispuso la ley 18.437 art. 116 inciso final. Según la ANEP, la última ley nombrada, excluiría el derecho de acceso a la información pública por tratarse de una ley posterior en el tiempo, que a través del art.116 inciso final, introduciría una prohibición que vendría a configurar una excepción de rango legal, situación prevista por los arts. 2 y 8 de la Ley Nº18.381. El Tribunal entendió que el inciso final del art. 116 no establece una excepción al derecho de acceso a la información pública. En primer lugar porque las excepciones a la información pública son de interpretación estricta y comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o exceptuadas, lo cual no sería el caso del art. 116. En segundo lugar, porque leído el artículo 116 en el contexto en que está incluido, la regla editada en el mismo se aplicaría estado a de Instituto la la difusión educación Nacional de del que informe debe Evaluación de hacer evaluación cada Educativa. 2 años En del el dicho informe se deberá evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación de educandos, docentes e instituciones educativas. Además, la Sala señaló que tampoco fue acreditado en autos que la difusión pública de la información pedida por el periodista y por el medio de prensa involucrado, tuviera el efecto que la ANEP le intentó atribuir, es decir, que fuera a discriminar o estigmatizar. Ello por cuanto, el conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados, 106 carece de aptitud para provocar la alegada discriminación o estigmatización. Algo que destacó la Sala en el fallo, es que “….el deber de no discriminar ni estigmatizar a personas o colectividades es un imperativo derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre las instituciones públicas o los medios de prensa.”. El “ad quem” recordó que la ley 18.381 es clara en cuanto enuncia como propósito garantizar “….el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública y así promover transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal (art.1). Ese derecho de acceso a la información pública corresponde a “todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no requiere justificar las razones por las que se solicita la información (art.3) entendiendo a demás por “información pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la que la administración confidencial, siendo las califique como excepciones de reservada o interpretación estricta.”. Indicó que no puede olvidarse que el derecho en juego (acceso a la información pública) es uno de los derechos fundamentales más importantes para un Estado republicano, democrático y de derecho, por lo tanto de rango constitucional. Por último, citó un fallo 107 de la Suprema Corte de Justicia, quien ha dicho que “…tanto el derecho a la información como la libertad de prensa son “derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior al de otros derechos civiles pues de ello depende la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente – citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente del interés público, de la función que cumplen como contribuyentes a la formación de opinión pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150)”. En función de tales argumentos, el Tribunal de Apelaciones confirmando la sentencia dictada en primera instancia, condenó a ANEP a suministrar la información requerida por el periodista y el medio de prensa, dentro del plazo fijado. 4.2.1 Comentario a la sentencia La sentencia que viene de exponerse, tuvo gran repercusión mediática, en tanto trataba de una información de gran relevancia a nivel de toda la sociedad, al referir a los porcentajes de matriculados en los liceos públicos y la aprobación o reprobación de los alumnos que allí concurren. Conforme se vio en el fallo seleccionado, la defensa esgrimida por la ANEP fue que con posterioridad a la ley 18.381 fue promulgada la ley 18.437 cuyo artículo 116 excluiría el derecho de acceso al a información pública por tratarse de una ley posterior en el tiempo. 108 Ahora bien, la ley 18.437 en su artículo primero declaró de “…interés general la promoción del goce y el efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un derecho humano promoverá una fundamental. educación El de Estado calidad garantizará para todos y sus habitantes, a lo largo de toda la vida, facilitando la continuidad educativa.”. El artículo 116 citado por la ANEP y fundamentó de su negativa a brindar información, señala lo siguiente: “El Instituto Nacional de Evaluación Educativa cada dos años realizará un informe sobre el estado de la educación en el Uruguay que resultados tenga de en las cuenta pruebas entre de otros aspectos evaluación los nacionales o internacionales en las que el país participe, el acceso, la cobertura y la permanencia en cada nivel educativo, los resultados del aprendizaje, la relevancia y la pertinencia de las propuestas y contenidos educativos y la evolución y características del publicado, enviado será gasto educativo. al Poder El mismo Legislativo, al será Poder Ejecutivo y a los distintos organismos de la enseñanza, dándole la máxima difusión. En el corresponde marco a cada de sus organismo respectivas de competencias enseñanza, brindar al Instituto los medios necesarios para obtener la información que se requiera implementar las para realizar evaluaciones el en las difusión de referido que informe participen e los centros que de ellos dependan. La política resguardará la de identidad de los esta educandos, información docentes e instituciones educativas, a fin de evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación.”. 109 Estamos de acuerdo con el Tribunal que de la norma anteriormente trascripta, no puede extraerse la conclusión pretendida por la ANEP, dado que en ella no se consagra una verdadera excepción al derecho de acceso a la información pública. Conforme el artículo 2° de la ley de acceso a la información pública, donde se define que se entiende por información pública, quedan excluidos de la misma aquellos casos de excepción o secreto establecidos por ley, así como aquella información reservada o confidencial. Además, establece a texto expreso, que la interpretación de los casos de excepción a la información pública deben ser en sentido estricto con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Fue la misma ANEP quien indicó que no estaríamos ante un caso de reserva o confidencialidad, lo que descarta analizar dichas cuestiones. El punto estuvo centrado en analizar si la ley 18.437 en su artículo 116 habilitaba una verdadera excepción legal para denegar la información que había sido solicitada por el periodista. Y basta leer el texto de la normativa citada por la ANEP para propuesta advertir por la la parte, sinrazón que de lejos la interpretación estuvo de ser una interpretación estricta con arreglo a lo dispuesto en la ley. Fue señalado que la misma ANEP descartó se tratara de información reservada o confidencial, lo cual entendemos es claro, dado que no podría haber sido clasificada en ninguna 110 de las dos modalidades. Ello causales por cuanto, por las nuestra cuales legislación el establece organismo público las puede clasificar determinada información como reservada, las que se encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción, que responden a la protección de un interés público o general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. Aquí no estaba en juego ninguno de los bienes jurídicos supremos enunciados, sino que lo que la ANEP quería evitar era una “posible” discriminación o estigmatización a partir del conocimiento por la población de la información que sería proporcionada. Para ello utilizó como defensa una ley posterior a la de acceso a establecía la una información, verdadera pero que excepción a en la verdad no información solicitada, norma que no fue invocada en lo que refiere a la información requerida de enseñanza primaria, pero si lo fue a la hora de divulgar la de enseñanza secundaria, lo que resta aún más sentido a la interpretación propiciada por parte de la ANEP. Sin perjuicio de que el meollo de la cuestión no fue centrado en la causal de reserva de la información pública, con el fin de consecuencia un encontrar poco algún el aporte, caso, ampliando vimos que de en las legislaciones estudiadas poco podría extraerse como aporte para una mayor requerírsele claridad información de a la la 111 situación ANEP y planteada que al desembarcó inevitablemente en la intervención de la justicia. En la única legislación que puede encontrare una regulación quizás más concreta, es en la reciente ley 1712 de Colombia, donde en su artículo 19 se exceptúa aquella información que pueda dañar intereses públicos. Allí se señala que es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada o por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional. Entre las causales enuncia los derechos de la infancia y adolescencia. Es decir, los derechos de la infancia y adolescencia están incluidos dentro de la información pública reservada, cuestión que nuestra legislación no contempla a texto expreso en el artículo referido a información reservada y que podría ser aconsejable su inclusión. No obstante no estar incluido en la Ley de acceso a la información, cabe señalar que el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que “Todo niño y adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de su vida. Tiene derecho a que no se utilice su imagen en forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona”. Es decir, si bien es claro que los Niños y Adolescentes gozan de una especial protección por parte del derecho, lo cierto es que entendemos útil la inclusión expresa en el artículo de “reserva” de aquella información que pueda afectar derechos de menores y adolescentes, no obstante contar con varias 112 normas que regulan su protección. Nuestra legislación establece las causales por las cuales el organismo público puede clasificar determinada información como reservada, acotando a situaciones particulares enumeradas en forma taxativa y de excepción, donde incluye la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana; pero la redacción de la ley colombiana es más precisa, en tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos más amplios, bastando para ello leer la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia. En este sentido, los niños y adolescentes gozan de derechos especiales por su condición particular de desarrollo, razón por la cual entendemos que no estaría demás incluir una redacción como la de Colombia, dado que más allá de que la ley 18.381 contemple la posibilidad de reservar información que pueda vulnerar bienes jurídicos supremos, los derechos de los niños y adolescentes son especiales. No obstante ello, llevado al caso concreto objeto de estudio, tampoco podría haber sido reservada la información por la ANEP, dado que aquí no estaban en juego derechos de la infancia y adolescencia, en tanto los datos a divulgar no identificarían a ningún alumno, sino que el objetivo era otro: conocer cantidad de alumnos que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela especificando matrícula, asistencia, abandono, promoción y repetición, y también los que cursaron en cada liceo indicando matrícula, promoción y repetición. 113 4.3 Otra sentencia interesante es la Sentencia No. 102/2013 dictada el 16 de julio de 2013 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, cuyos integrantes son: Sras. Ministras Dras. María Cristina Lopez Ubeda; María Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin Guazzo. El caso promovieron refiere acción de a dos Sociedades acceso a la Anónimas información que pública contra el Ministerio de Defensa Nacional al amparo de lo previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en sus respectivas condiciones de armadoras de buques pesqueros y titular – en el caso de una de las sociedades – de permisos de Pesca, a quien se le han imputado infracciones por presuntas actividades de pesca dentro de zonas de exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de la información relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal información esté disponible para todas las empresas que realizan actividad de pesca comercial mediante la entrega o publicación mensual. En sede administrativa se requirió la información a la Prefectura Nacional Naval, sin que haya habido pronunciamiento dentro de los plazos legales previstos a tales efectos. En primera instancia entendió el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno, a cargo del Dr. Federico Tobía, quien resolvió desestimar íntegramente la demanda formulada. Las sociedades promotoras 114 recurrieron el fallo en cuestión, señalando en primer lugar errónea aplicación de los artículos 8, 10 y 18 de la ley 18.381. Los recurrentes difirieron en cuanto al alcance del control jurisdiccional atribuido por el Magistrado, entendiendo que no podría ir más allá de considerar los aspectos jurídicos esenciales, como son que la información sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea lícito, etc. En caso contrario, lo que se denomina “silencio positivo” es una mera “ilusión óptica”, dado que la etapa jurisdiccional posterior a la omisión de la Administración tendrá un contenido idéntico. Tres aspectos fueron destacados al apelar: la Administración posee la información que fue solicitada; dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15 de la ley Sociedades 18.381; no confidencial fue por la información entregada ninguna a la persona requerida por Administración ni declarada las como así por autoridad pública alguna. En virtud de ello, no puede calificarse como confidencial la información requerida. Manifestaron que la información requerida no afecta la competencia. El fin es obtener datos históricos, separados por un lapso de tiempo que ponga a salvo cualquier aprovechamiento comercial. Se trata de verificar que la Administración aplica criterios igualitarios para todos los operadores y que todos aquellos que vulneren la normativa respecto a las zonas de veda o franjas de tratamiento. 115 exclusión reciben similar Ahora bien, partiendo de los agravios sintetizados, la Sala entendió correspondía confirmar la sentencia recurrida, al compartir la decisión de primera instancia. Lo primero que destacó el Tribunal fue que el silencio de la Administración o bien la negativa a otorgar la información, no autoriza sin más el amparo automático de la pretensión. Es decir, para la Sala, el vencimiento del plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para la expedición de la información solicitada o bien la negativa o el silencio de la misma, determina que quien peticionó la información “podrá acceder a la información respectiva”, quedando abierta la vía jurisdiccional. Pero la sola constatación del vencimiento del plazo no permite sin más el amparo de la pretensión, sino que el Tribunal llamado a intervenir, deberá aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se configuran los supuestos legales de la pretensión. El Órgano de segundo grado indicó no ser un mero homologador, máxime cuando la propia ley es la que dispone en qué casos la información no ha de ser brindada. Fue así que ingresando al análisis de la información requerida, el Tribunal entendió que la información requerida podría significar la pérdida de reserva de la zona puntual donde un buque está calando redes o donde hallan ubicado un banco de peces, como fue informado en el expediente por el Director de Tráfico Marítimo Cóccaro. Información que en definitiva involucra hechos de carácter económico que competidor, en definitiva estando ello pueden comprendido ser en útiles el para un carácter de confidencial que establece el art. 10 literal b de la ley 18.381. 116 Conclusión que para la Sala no se desvirtúa por el hecho de tratar de obtener los datos “históricos”, dado que en primer lugar ello no se proporciona en la demanda, es decir, no se delimitó temporalmente la cuestión, solo se hizo mención genéricamente en el sede administrativa, posicionamiento de todos pidiéndose los buques integrantes de la flota pesquera nacional, registrada hora a hora, en clara contradicción con lo sostenido en sede de agravios. Pero se pide que se informe a futuro con carácter mensual. El fallo destacó que lo solicitado es la ubicación de la flota pesquera uruguaya respecto de los buques con permisos Categoría A, B, y C que realicen operaciones en aguas jurisdiccionales exclusiva o común con del la país, en República su zona económica Argentina. No se solicitaron las sanciones impuestas a aquellos buques que hubieren infringido la normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el argumento central del objeto de la acción, razón por la cual los Ministros del Tribunal no advirtieron la trasparencia pretendida por las accionadas. El “ad quem” reconoció que si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige justificar las razones por las que se solicita la información, señaló que partiendo de una interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto reglamentario, permite arribar a la conclusión de que en sede jurisdiccional se impone una fundamentación clara que permita definir si la pretensión encuadra en los términos previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del CGP). En tal sentido, señaló: “Va de suyo pues que, si lo 117 que efectivamente se perseguía era verificar si la DINARA sancionó a otros buques infractores de zonas de veda, amén de que debió plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión aquí movilizado aparece excesivo a tal propósito como sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición de toda la flota pesquera en la zona común de pesca en el Rio de la Plata y en aguas jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a buques infractores.”. Para el Tribunal la información requerida en puridad no responde al objetivo y principio de transparencia de la función administrativa en que se sustenta el régimen legal, razón por la que entendió que la excepción en la que quedaba comprendida debía ser relevada por la Sala, sin perjuicio de la verificación del silencio positivo y la falta de declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos. 4.3.1. Comentario a la sentencia El primer punto que plantea la sentencia es el tema del llamado “silencio Conforme surge de la positivo” sentencia de la Administración. detallada anteriormente, cuando la información fue solicitada por las Sociedades Anónimas, el Ministerio dejó transcurrir el plazo sin brindarla ni dar una negativa. De acuerdo al artículo 15 de la ley de acceso a la información pública, cualquier persona física o jurídica 118 podrá formular petición para acceder a la información que se encuentre en poder de los sujetos obligados en brindarla. Una vez requerida la información, el organismo se encuentra obligado a permitir el acceso o, si es posible, contestar la consulta en el momento en que le es formulada. En caso contrario, cuenta con un plazo máximo de 20 días hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la consulta, plazo que podrá prorrogarse mediante razones fundadas y por escrito, por igual plazo. El artículo 18 refiere al “silencio positivo”, señalando que el organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial, indicando las disposiciones legales en que se funde. Vencido dicho plazo, no mediando prórroga o resolución establece vencida también expresa notificada que información el la interesado respectiva, prórroga al sin que interesado, “(…) podrá considerándose exista la norma acceder falta a la grave la negativa de cualquier funcionario a proveérsela (…)”. Ahora bien, según se vio en el numeral anterior, para el Tribunal lo dispuesto en la norma habilita el acceso a la Justicia, pero ello no supone que una vez entablado el reclamo en vía judicial, sea procedente sin más acceder a la información requerida. Es decir, la postura de los Ministros llamados a resolver la cuestión, fue clara: más allá de que la norma establece el silencio positivo, una vez que se da intervención a la Justicia, de acuerdo a los poderes-deberes que la ley le confiere a los Magistrados que intervienen, requerida no debe encuadra analizarse en ninguna 119 si la información de las excepciones consagradas legalmente. En el capítulo destinado a Jurisprudencia, vimos la sentencia No. 28/2013 Apelaciones en dictada por el Tribunal lo Civil de 3er. Turno, donde de se había planteado un tema de “silencio positivo”. En dicho fallo “silencio positivo” respecto, indicó la Sala dispuesto que la analizó en la ausencia el ley de alcance de acceso. resolución del Al expresa supone que se accede a la petición. Partiendo de ello fue que centró la cuestión en analizar dos presupuestos de la acción. Como se señaló en su oportunidad, para el TAC 3ero. a pesar del “silencio positivo”, y aun siendo viable el objeto de la pretensión, la licitud del mismo es algo de lo que la propia Administración no puede disponer, debiendo ser protegido aún en casos de silencio. En dicho estudiar la información fallo, los licitud del requerida no integrantes objeto, se del Tribunal, concluyeron encontraba excluida al que la de las excepciones establecidas en el art. 10 de la Ley 18.381. Por su parte, en el caso seleccionado del TAC 7°, vemos que la Sede indicó que el denominado “silencio positivo” no autoriza sin más el amparo automático “…por la sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá de aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se configuran los supuestos legales de la pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero 120 homologador, máxime cuando la propia ley dispone en qué casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011)”. Compartimos los desarrollos precedentes. Entendemos que configurado el “silencio positivo”, ello no implica sin más acceder a la acción, sino que deben configurarse los supuestos legales consagrados en la ley 18.381. El Oficio llamado a resolver la cuestión, en virtud de los poderesdeberes otorgados por ley, debe cotejar la posibilidad del objeto, es decir, si es posible brindar por parte de la Administración también la la información licitud de que dicho le es objeto, requerida, descartando y en consecuencia que la misma no se encuentra comprendida en algunas de las excepciones consagradas por la ley de acceso a la información. En definitiva, entendemos que más allá del “silencio positivo” en vía administrativa, el interesado si no accede a la información requerida, tendrá una acción sumaria en vía judicial, pero claro está, no podrá acceder a la información sin más, sino que deberán analizarse en cada caso los presupuestos que viabilizan la acción entablada. No obstante la posición señalada, cabe resaltar que el tema puede resultar opinable, siendo viable distintas interpretaciones sobre el alcance de la citada disposición legal, en tanto a tenor del artículo 18, configurado el “silencio positivo” el interesado “podrá acceder a la información respectiva”. Por lo tanto, a nuestro entender, la disposición citada no prescribe otra consecuencia que la posibilidad de acceder –en vía administrativa- a la información requerida, 121 lo que en caso de no respetarse, conlleva a la aplicación de las sanciones disciplinarias al funcionario que se negare a brindarla y la posibilidad de entablar una acción judicial para hacer efectivo su derecho. Otro punto del fallo del TAC 7°, es que se descartó que la información requerida por las Sociedades Anónimas respondiera al transparencia objetivo de la de la función ley y al principio administrativa, por lo de que entendió procedía relevar que la información solicitada quedaba comprendida confidencialidad, sin dentro de la perjuicio de la excepción de verificación del silencio positivo de la Administración y de la falta de declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo a pesar de haber sido ello recomendado por los técnicos. Aquí son enteramente trasladables y aplicables las consideraciones formuladas en el numeral 4.1.1 del Capítulo 4, en tanto también trató de un caso donde la información no había sido clasificada ni como reservada ni como confidencial mediante resolución fundada. Allí señalamos que si bien nuestra normativa nacional es bastante clara cuando refiere a la información confidencial, la ley Chilena No. 20.285 en su artículo 5, cuando hace referencia a los supuestos de excepción al deber de hipótesis publicidad referente previsto a cuando en la la ley, contempla solicitud verse una sobre información contenida en documentación que pueda afectar los derechos de terceros. Nuestra conclusión fue que podría ser útil incorporar una previsión como la de la ley chilena, por lo que con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, remitimos a los 122 conceptos desarrollados en el capítulo citado. 4.4 Finalmente, jurisprudencial confidencial, similares procederemos atinente en el al cual como interpretaciones a analizar tema de se en caso información verá, seguidas otro se aplicaron las sentencias expuestas en los numerales 4.1 y 4.3, respecto del alcance de las situaciones en que corresponde aplicar la reserva de la información por su carácter confidencial, En Sentencia No.129 del 28 de Julio de 2014, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno (integrado por los Brignani, Álvaro Sentencia dictada Sres. Franca por Ministros y Tabaré el Dres. Sosa), Juzgado John se Letrado Pérez revocó de la Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno a cargo del Dr. Pablo Euguren (Sentencia N° 465-53/2014 de 2 de junio de 2014), se desestimó la solicitud de acceso a la información promovida por la Compañía de Ómnibus Pando S.A (en adelante “COPSA”) contra el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en adelante “MTOP”). COPSA es una empresa de transporte suburbano o metropolitano de pasajeros, concesionada por el MTOP y como tal se encuentra comprendida en el fideicomiso de administración del boleto. La referida empresa solicitó al MTOP el acceso a la información pública de que disponía relativa al Ministerial incentivo de 23 de establecido febrero de por 2010 la Resolución (fideicomiso de administración del boleto) y en particular, respecto a las cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen. El organismo negó el acceso a la información fundándose en la excepción prevista en el artículo 10 de la 123 Ley N° 18.381, solicitada en el comprendía entendido datos de que sensibles la que información hacían a la competencia comercial entre las empresas del sector. Ante dicha negativa, la empresa dedujo acción judicial para el acceso a la información solicitada, pero en primera instancia decisión su solicitud interpuso fue recurso desestimada. de Contra apelación, dicha recayendo en segunda instancia decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia y ordenando el Tribunal al MTOP a entregar la información de que disponía en un plazo máximo de quince días. Los fundamentos de la recurrente se basaron en síntesis, en que la información relativa a la Resolución Ministerial de 23 de febrero de 2010 era información sobre un acto administrativo; que la petición no encuadra en las previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el incentivo empresa establecido por dicho y las régimen cantidades no versa pagadas sobre a cada hechos de competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las mismas; que las empresas comprendidas en el fideicomiso del boleto son todas las que prestan servicios de transporte colectivo: urbanas, larga distancia, departamentales, estando COPSA de corta, media y comprendida entre dichas empresas de transporte concesionados por el MTOP. Concluye el apelante que la información solicitada es relevante para la recurrente como partícipe de un fondo que nada tiene que ver con actividades de competencia comercial, como argumentó el MTOP al emitir su decisión negativa. El Tribunal de Apelaciones acogió los fundamentos de 124 la demandante en cuanto a que la información solicitada no comprendía datos sensibles que hicieran a la competencia comercial entre las empresas, en virtud de que el MTOP no presentó ningún recaudo de donde surgiera por empresa que la información tuviera que carácter Tribunal, que proporcionaba reservado. en virtud a la administración Al respecto de la sostuvo inexistencia el de manifestación del titular de la reserva de la información, no era de recibo proceder a considerar la naturaleza de la propia o eventual información objeto de la solicitud. Asimismo sostuvo el Tribunal que si la actora se encontraba comprendida en el fideicomiso -por ser empresa de transporte de pasajeros concesionaria-, se encontraría legitimada a plantear la solicitud de acceso a la información al tener un derecho subjetivo como categoría jurídica activa comprendida en toda relación jurídica vinculante originada de una relación contractual, lo que impediría toda negativa a brindarle la información solicitada. No obstante haber referido a la legitimación activa de la actora, centrarse el en Tribunal la concluyó determinación que del el análisis contenido real debía del derecho subjetivo como medio sustantivo, identificado con los derechos de fondo, más que la legitimación formal de la actora. Al respecto señaló que la demandada no alegó ni probó la eventual ajenidad de la actora a las relaciones vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. En este sentido sostuvo el Tribunal que “las tarifas y subsidios o subvenciones que otorga el Estado en interés de los usuarios de los servicios públicos inciden también en la 125 ecuación económico-financiera de la concesión, lo que la legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a la información peticionada”. La Sala concluyó que “la “competencia comercial” a que hace referencia la demanda, carece de virtualidad jurídica y de poder convictivo concesionarios, licenciatarios servicios públicos Estado en y suficiente tal resultan carácter o y olvida que los permisionarios de prestadores, sustitutos experimentan una del modulación publicística de su actividad. Los servicios públicos están muy alejados de la “competencia comercial” a que refiere la motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del corriente año, que parece referir a una actividad privada de libre concurrencia, lo que está en el otro extremo de los servicios públicos de transporte de personas concesionados”. El Tribunal Interamericana Claude Reyes compartiendo de y Derechos otros la doctrina Humanos Vs. Chile, de expuesta sentencia la en de Corte el 19 Caso de septiembre de 2006, expresa que toda restricción al acceso a la información pública debe ser proporcional al interés protegido. En su sentencia el Tribunal citó lo expresado por la Corte quien sostuvo: “Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor restricción escala debe el ser derecho protegido. proporcional al Es decir, interés que la la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de 126 ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. (….) La Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones. Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos.” Finalmente la Sala sostuvo que el celo en la defensa de los datos de empresas por parte de la administración, no puede ir contra administración, ya procedimientos público la que que respecto necesaria este garanticen al manejo transparencia valor la en importa de la establecer diafanidad del definitiva de obrar fondos públicos, de la administración del patrimonio público, de los mecanismos de actuación y decisión administrativa que la Ley N° 18.381 de acceso a la información pública tutela. 4.4.1 Comentario a la sentencia De la sentencia citada vemos que el “ad quem” entendió como requisito indispensable para catalogar determinada información como confidencial o no, la concurrencia de la manifestación de voluntad del titular de la información que la catalogue como tal en oportunidad de su entrega a la administración. No habiendo existido pronunciamiento expreso del titular, el Tribunal entendió que no se configuraba la hipótesis prevista en el artículo 10 de la Ley N° 18.381, y por lo tanto, sustancial de la no correspondía información 127 proceder objeto de la al análisis petición de acceso. Al respecto caben similares consideraciones a las efectuadas en los numerales 4.1 y 4.3 señalados ut supra, en lo que respecta a la posible necesidad de reformulación de la disposición legal en lo que atañe a la posibilidad de que ante casos en que el titular de la información no entrega la misma con carácter confidencial, pueda contar con la oportunidad de pronunciarse al respecto en una instancia posterior, si así lo entiende pertinente, para plantear su oposición a la divulgación de su información en caso de ser solicitada por un tercero. Y conforme referimos anteriormente, esta modificación podría tomar como fuente la disposición legal Chilena, que prevé un procedimiento particular para que el titular pueda deducir oposición al pedido de divulgación de su información, debiendo en el caso de nuestra legislación, compatibilizarse administración los para plazos con pronunciarse los y que cuenta atendiendo a la los principios de celeridad y economía procesal que informan la actuación administrativa. Asimismo, siguiendo lo expuesto por la Corte IDH, debería resguardarse que los procedimientos garanticen la efectividad del ejercicio de los derechos sustanciales de las partes involucradas, velando porque todo el procedimiento guarde las debidas garantías de las partes a la vez que no dilate innecesariamente la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 128 CAPITULO 5. REFLEXIONES PERSONALES El análisis comparativo realizado nos permitió arribar a una serie de conclusiones limitaciones al ejercicio personales del respecto derecho de acceso a las a la información pública. En primer lugar, todos los países presentan un punto en común: reconocimiento información como del derecho derecho de fundamental. acceso Todas a la las legislaciones cotejadas tienen como eje central regular el derecho de posible en acceso, la apuntando gestión de a la la máxima transparencia Administración Pública, limitando las excepciones al ejercicio de tal derecho. Es decir, el principio es la máxima divulgación, siendo la excepción las limitaciones consagradas a nivel legislativo. No obstante ello, habrá que ver qué sucede a la hora de la implementación de los estándares interamericanos recogidos en las normativas internas de los respectivos países, pero en lo que dice relación con el marco normativo existente respecto del derecho de acceso a la información tanto en Colombia, Perú, Chile y Uruguay, es claro que el objetivo es lograr la máxima transparencia posible en la gestión de la Administración, objetivo común en todos los países analizados. En segundo lugar, otro punto en común en todas las legislaciones es el referente a que las excepciones son muy amplias y no existe una definición conceptual clara y precisa de los términos utilizados, sin perjuicio de que en varios de ellos las causales de excepción son consagradas en forma taxativa por la norma 129 legal, su enunciado indeterminado conlleva a la disparidad de criterios interpretativos de su alcance. Las legislaciones de los países seleccionados, tienen como común acceso, denominador aquella establecer información que como tenga excepciones relación con al la defensa de la seguridad nacional, el interés público o general, y la protección de derechos fundamentales, pero no en todas se define con precisión el tema, sino que en algunos países las causales son bastante genéricas. En consecuencia, el verdadero alcance se podrá ver en el proceso de implementación, es decir, en la interpretación que haga la Administración cuando le sea solicitado el acceso a determinada información, o en su caso, el alcance será determinado por la autoridad llamada a resolver y decidir sobre la pertinencia o no del acceso solicitado. En tercer lugar, cabe mencionar que algunas de las legislaciones analizadas establecen que las excepciones al ejercicio del derecho información pública, información solicitada fundamental no podrán se de ser refiera acceder invocadas a a la cuando violaciones de la los derechos humanos. Conforme surge de las respectivas legislaciones, en el caso de Uruguay, el art. 12 de la ley 18.381 establece la “inoponibilidad en caso de violaciones a los derechos humanos”; por su parte el artículo 15-C in fine de la ley 27.806 de Perú, indica que no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, 130 por cualquier persona; y tal es el caso del artículo 21 de la ley colombiana, dado que señala que las excepciones de acceso a la información contenidas en la ley no aplican en caso de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, “y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.” Ahora bien, en lo que tiene que ver específicamente con el marco normativo legal que contamos a nivel nacional, luego de estudiarlo y compararlo con los países seleccionados para el presente trabajo, a nuestro entender, el tema se encuentra regulado en forma satisfactoria, sin desconocer que siempre podría buscarse una mejora, máxime que ella redundaría en beneficiar la máxima trasparencia del actuar de la Administración Pública, pilar sin duda de un sistema republicano democrático de Gobierno. CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS Si bien –como se dijo- a nivel nacional contamos con un marco legal bastante claro en lo que refiere al tema estudiado en la presente tesis (límites acceso a la información problemas en la pública), práctica se y excepciones al es claro que los suscitan desde diversas aristas, y ellos se encuentran vinculados directamente con la interpretación de la normativa realizada por los operadores llamados a brindar la información. Conforme algunos se fallos vio al profundizar jurisprudenciales, que en el análisis justamente de fueron seleccionados porque el interesado tuvo que recurrir a la Justicia para poder acceder a la información que le había 131 sido denegada por el Organismo respectivo; lo cierto es que en la práctica se han visto dificultades a la hora de brindar cierta información, invocando la Administración en algunas ocasiones, excepciones al principio general de máxima divulgación, que en los hechos no eran tales. De los fallos que fueron seleccionados, analizando los casos allí planteados y cotejándolos con la normativa de Chile, Colombia y Perú, pudimos extraer algunos puntos que entendemos podrían ser incorporados en nuestra legislación. Ellos son: i) Con respecto a la información confidencial, la legislación chilena cuenta con un artículo que nos pareció interesante y que podría ser útil en la práctica. El artículo 5 de la ley 20.285 de Chile, refiere a los supuestos de excepción al deber de publicidad, contemplando la hipótesis de que la solicitud formulada verse sobre información contenida en documentación que pueda afectar derechos de un tercero. Por su parte, el artículo 20 establece que cuando la exhibición de cierta información pueda afectar derechos de un tercero, dicha exhibición queda sujeta al cumplimiento de determinado procedimiento: se le otorga al tercero la posibilidad de que divulgación de la deduzca en información plazo oposición solicitada, en a la caso de deducir oposición el órgano de la administración quedará impedido de exhibir la información, salvo decisión en contrario emitida por el Consejo de Transparencia. Creemos que incorporar dicha hipótesis dentro de aquella información que se considere confidencial, podría ser útil y esclarecedor para la Administración en aquellos casos en que se le puedan plantear dudas respecto a si la 132 información solicitada reviste tal carácter de acuerdo a lo prescripto por la norma, y que en el caso particular no haya habido manifestación expresa del titular de la información respecto del carácter confidencial conforme lo requiere el artículo 10 de la Ley N° 18.381. . Otro caso podría ser aquél en que los particulares entreguen la información a la administración catalogándola como confidencial, no obstante lo cual, omitan señalar los documentos o secciones en los que se contenga tal información, o no presenten un “resumen no confidencial” breve y conciso de la información. En tales hipótesis, podría reservarse la comunicación por parte de la Administración al titular de la información de la solicitud de acceso promovida por un tercero, a fin de que pueda documentos plantear su específicos que oposición, contienen señalando la los información confidencial. Al respecto cabe tener presente que en una reforma legislativa relativa al procedimiento para el acceso a la información, podría introducirse la obligación de notificar o conferir vista información a de fin las de actuaciones que pueda al titular deducir adecuándose el cómputo del plazo con el que administración para expedirse, en virtud de la oposición, cuenta la del efecto positivo del silencio. Todo ello en concordancia con los principios de celeridad y economía procesal que informan el procedimiento administrativo, el principio de la transparencia de la actuación administrativa y principio de máxima divulgación. ii) Otro aspecto que observamos al analizar uno de los fallos seleccionados, es el vinculado con la información reservada. 133 Las causales clasificar por determinada las cuales un información organismo como puede reservada, se encuentran acotadas a situaciones particulares enumeradas en forma taxativa respondiendo a la y siempre protección a modo de un de excepción, interés público o general o a la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana. Un punto que nos interesó y que entendemos podría ser incluido en nuestra legislación, es el recogido en la reciente ley colombiana, que en su artículo 19 exceptúa aquella información que pueda dañar intereses públicos, enunciando entre las causales los derechos de la infancia y adolescencia. Es decir, Colombia incluye a los derechos de la infancia y adolescencia dentro de la información pública reservada. Si bien nuestra legislación dentro de las causales por las cuales determinada el organismo información público como puede reservada, clasificar incluye la protección de bienes jurídicos supremos, como lo son el derecho a la vida, la dignidad, la seguridad o la salud humana; lo cierto es que una redacción del estilo de la ley de Colombia, es sin duda más precisa y más categórica, en tanto los derechos de la infancia y adolescencia son muchos más amplios, bastando para ello leer la Convención Interamericana de los Derechos del Niño, donde se sientan las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía plena para la niñez y adolescencia. Ello sin desconocer la existencia a nivel nacional de regulación específica respecto de los derechos de la niñez y adolescencia, pero entendemos 134 que incluirlos a texto expreso en el artículo de “reserva”, estaría en contexto con la especial protección de la cual gozan. iii) Partiendo de las dos conclusiones anteriores, a continuación expondremos una posible redacción en la actual legislación, para incluir los aportes extraídos de la legislación de Chile respecto de la confidencialidad y de la legislación de Colombia en cuanto a la reserva. iii.i) “Agréguese al artículo 10 de la Ley Nº 18.381 Acceso a la Información Pública un numeral III) el que quedará redactado de la siguiente forma: “En aquellos casos en que, la información no fue entregada a confidencial la y por la el titular Administración señalando advierta el una carácter posible vulneración al patrimonio del titular de la información, o que se trate de información que por su carácter económico, contable, jurídico o administrativo pueda ser útil para un competidor, otorgará vista de la solicitud de información al tercero titular de la misma. El titular de la información contará con un plazo de 3 días hábiles para evacuar la vista conferida. Los plazos que transcurran durante la tramitación de la vista referida en el párrafo anterior, suspenderán el cómputo del plazo previsto en el artículo 15 de la presente ley. En caso que el titular de la información considere que la información no reviste el carácter de confidencial, la Administración no podrá denegar su entrega en las causales referidas en el párrafo primero. Si dentro del plazo para evacuar la vista el titular de la información se opone a su entrega por considerarla de 135 carácter párrafo confidencial primero, la en las causales Administración referidas deberá en el resolver si procede la entrega de la misma en un plazo no mayor a cinco días. El interesado en obtener la información así como el titular de la misma, podrán recurrir a la sede judicial competente en caso de entender vulnerado algún derecho personal.” iii.ii) Agregase al artículo 9° de la ley No. 18.381 con las modificaciones introducidas por el art. 1° de la ley No.19.178 un numeral H), el que quedará redactado de la siguiente manera: “H) Vulnerar los derechos adolescencia.”. 136 de la infancia y CONCLUSIONES En la introducción referencia a que el del presente objetivo trabajo perseguido hacíamos era que los resultados y los aportes de la presente investigación se transformaran agregado, en objeto tanto para de los consulta, en particulares tanto como valor para los aplicadores de la normativa de acceso a la información pública. Somos conscientes que la clasificación de la información pública es por esencia compleja, razón por la cual decidimos explorar soluciones del derecho comparado (Chile, Colombia y Perú), a los efectos de mejorar y aportar soluciones a la legislación vigente para la mejora de la clasificación de la información. Con lo expresado en el párrafo anterior podemos afirmar que nuestro régimen de excepciones del derecho de acceso a la información pública se encuentra regulado acorde a los estándares internacionales en la materia, sin perjuicio de los aportes propuestos en el Capítulo 6. No obstante lo expuesto, se han advertido disparidad de criterios interpretativos de las normas vigentes. En tal sentido, basta repasar el Capítulo 4 “Algunos problemas que se han planteado en la práctica”, existencia de dificultades organismos de la oportunidades ha planteadas Administración, negado para el acceso advertir en que a distintos en la la ciertas información basándose en excepciones que en los hechos no eran tales. Ello demuestra que a la hora de interpretar la normativa referente a las excepciones al derecho de acceso a la información pública, no existen criterios de interpretación y aplicación uniformes, punto en el cual 137 entendemos podría administrativo, trabajarse preparando y más desde perfeccionando el a ámbito aquellos funcionarios encargados de todas las áreas involucradas, que desempeñen tareas en lo que tiene que ver con la transparencia e información pública de cada organismo, con el afán de lograr una máxima divulgación, siempre dentro de los parámetros de la normativa vigente. En virtud de todo lo expuesto, esperamos que la presente investigación pueda ser una herramienta útil tanto para los normativa, particulares que son en como para los definitiva aplicadores los de la responsables en clasificar la información o pronunciarse ante peticiones concretas de acceso. 138 BIBLIOGRAFÍA ACHARD BRITO DEL PINO, Andrés - ”Problemática del Acceso a la Información Pública”, en “Pasado y presente del derecho administrativo uruguayo, Homenaje al Profesor Enrique Sayagués Laso”, Carlos E. DELPIAZZO (Coordinador), Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República (F.C.U,1ª Edición, setiembre de 2012), págs. 219 a 238. ARRIAGA VILLAMIL, Claudia - “El Derecho de Acceso a la Información Pública”, en Revista de Derecho Público, Año 14 – N° 28 – Diciembre de 2005 (F.C.U), págs. 69 a 82. BRITO, Mariano R. “Derecho Administrativo” (Montevideo, 2004). CASAS Información. DE El BARRÁN, Alicia - “El Derecho a Archivo General de la Universidad la como Garantía de los Derechos Universitarios”, en Revista de Derecho Público, Año 13 – N° 25, Junio 2004 (F.C.U), págs. 103 a 107. CENTRO DE ARCHIVOS Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (CAINFO) - “Informe sobre la situación del Derecho de Acceso a la Información Ambiental, Participación y Acceso a la Justicia en Uruguay. El Principio 10” [en línea], Montevideo, Octubre 2013 [fecha de consulta: 30 noviembre 2014]. Disponible en: <http://www.cainfo.org.uy/wp- content/uploads/2014/07/Informe-1-1.pdf>. CONTRERAS VÁZQUEZ, Pablo; PAVÓN MEDIANO, Andrés - “La Jurisprudencia del Consejo para 139 la Transparencia sobre Acceso a la Información Pública y Seguridad de la Nación” [en línea], en Revista Ius et Praxis, año 18, N° 2, 2012, pp. 343- 386 (ISSN 0717 – 2877), Universidad de Talca, Facultad de consulta Ciencias 15 Jurídicas enero y Sociales 2015]. [fecha Disponible de en: <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v18n2/art13.pdf>. CONTRERAS Secretas en VÁZQUEZ, Pablo Chile” [en - “Transparencia línea], y en Leyes Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 – 124 (ISSN 0718-0195), Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca [fecha 2014]. de consulta: 15 diciembre Disponible en: <http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art05.pdf>. DEL LUJÁN FLORES, María - “Reflexiones acerca del Derecho a la Libertad de Pensamiento y de Expresión en el ámbito Interamericano”, en Revista de Derecho Público, Año 18 – N° 36 – Octubre de 2009 (F.C.U), págs. 13 a 17. DELPIAZZO, Carlos E. “Protección de datos personales y acceso a la información pública”, Instituto de Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, (F.C.U/AGESIC), Montevideo, marzo 2009. DELPIAZZO, Carlos E. - “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso” [en línea], [fecha de consulta: 10 marzo 2015]. Disponible en: <http://www.fder.edu.uy/contenido/pdf/9jornadas_idi.pdf>. DELPIAZZO, Información Carlos Pública E. - “Derecho Ambiental”, en de Revista Acceso a Tribuna la del Abogado, N° 181, Enero/Marzo 2013, Colegio de Abogados del Uruguay (Ed. Estado de Derecho e Independencia del Poder 140 Judicial), págs. 10 a 12. DELPIAZZO, Carlos E. – “Desafíos actuales del control”, F.C.U., Montevideo, 2001. DELPIAZZO, Carlos E. – “De la publicidad a la transparencia en la gestión administrativa”, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 2003, Año II, N° 3, pág. 113 y siguientes. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto – “Derecho a la protección de datos personales y el acceso a la información pública – Leyes N° 18.331, de 11 de agosto de 2008 y N° 18.381, de 17 de octubre de 2008” (Ed. Amalio M. Fernández), Montevideo 2009). FERRERIO YAZIGI, Alejandro - “Estrategias emergentes para el desarrollo de la protección de datos en Chile” [en línea], en CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA CHILE, consulta: 30 enero 2015] [fecha de Disponible en: <http://www.redipd.org/actividades/encuentros/VII/common/al ejandro_ferrero_chile.pdf>. LÓPEZ ROCCA, Elbio J. - “Publicidad y Secreto en la Administración Pública”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – Número 24 – Diciembre de 2003 (F.C.U), págs. 39 a 88. NAHABETIAN BRUNET, Laura – “Acceso a la información pública: pilar fundamental del buen Gobierno” (Ed. Amalio M. Fernández), Setiembre 2010. NESPRAL, Bernardo – “Derecho de la Información. Periodismo, deberes y responsabilidades”, Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires, Buenos Aires 1999. 141 OTERO RODRÍGUEZ, Patricia - “Derecho a la Información. Una Experiencia Práctica”, en Revista de Derecho Público, Año 13 – N° 25 – Junio 2004 (F.C.U), págs. 123 a 127. PIZZINAT, Carina - “Información Confidencial y Contratación Pública”, en “Renovación de la contratación pública”, Carlos E. DELPIAZZO (Coordinador), Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Agosto de 2013 (F.C.U), POBLETE Acceso a VINAIXIA, la Julia - Información págs. 455 a 463. “Ley Pública” de Transparencia [en línea], y XIV Conferencia Internacional de Bibliotecología “Información y ciudadanía: desafíos públicos y privados”, Colegio de Bibliotecarios de Chile, A. G. LEY Nº 17.161 (D. O. Julio 10 de 1969), Santiago, Chile, Noviembre de 2009 [fecha de consulta: 15 enero 2015]. Disponible en: <http://www.bibliotecarios.cl/descargas/2009/10/poblete.pdf > RAJEVIC transparencia MOSLER, en Enrique la - “Protección administración de pública Inevitable y deseable ponderación” [en línea], datos y chilena: Ponencia presentada en el Taller “Chile y la Protección de Datos Personales”, organizado por Expansiva (Santiago, 26 de noviembre de 2010) [fecha de consulta: 28 febrero 2015]. Disponible en: <http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/2013 0820/asocfile/20130820152206/protecci__n_de_datos_y_transpa rencia_en_la_administraci__n_p__blica_chilena.pdf>. RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE 142 DERECHOS HUMANOS - “El derecho de acceso a la información pública en l as Américas – Estándares Interamericanos y comparación de marcos legales” [en OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.7/12. [fecha de consulta: línea] 30 diciembre 2011 Disponible en: 10/10/2014]. <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/El %20acceso%20a%20la%20informacion%20en%20las%20Americas%2020 12%2005%2015.pdf>. RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Estudio Especial Sobre el Derecho de Acceso a la Información” [en línea], Organización de Estados Americanos, año 2007, 53 p. [fecha de consulta 28/03/15]. Disponible en: <http://cidh.oas.org/relatoria/section/Estudio%20Especial%2 0sobre%20el%20derecho%20de%20Acceso%20a%20la%20Informacion. pdf> ROBAINA privado RAGGIO, con Ignacio - participación “Sociedades estatal y de derecho acceso a la información: sobre el control democrático”, en Revista de Derecho Público, Año 22 – Número 44 – Noviembre “Acceso a la 2013 (F.C.U), págs. 151 a 158. ROTONDO Pública y TORNARÍA, Felipe, Protección de Datos Información Personales. Aspectos Conceptuales y Prácticos”, en Revista de Derecho Público, Año 12 – N° 42 – Diciembre 2012 (F.C.U), págs. 79 a 92. SENA PRIETO, Sonia, “La Ley N° 18.834 y su incidencia en la Ley de “Renovación de DELPIAZZO (Coordinador), Administrativo, Acceso la a la Información contratación Facultad pública”, Instituto de Derecho, 143 Pública”, Carlos de Universidad en E. Derecho de la República, (F.C.U), Agosto 2013, págs. 407 a 414. SCHIAVI, Pablo - “El Control del Acceso a la Información Pública y de la Protección de Datos Personales en el Uruguay”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo 2012. SCHIAVI, Pablo (Coordinador) - “Estudios de información pública y datos personales. Recopilación de Trabajos de Investigación de los Cursos de Postgrado 20122013”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo 2014. TELLO Cristóbal E., CERNA Marcelo G., PAVÓN Andrés M. - “Acceso Consejo Derechos a de la la información pública: Transparencia” Humanos año 2009 2015]. [en [fecha los desafíos línea], de Anuario consulta 01 del de marzo Disponible en: <http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view File/11528/11887>. URIOSTE BRAGA, Fernando – “Derecho de la Información”, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Año 2008. VÁZQUEZ Jurídico PEDROUZO, del Acceso María Cristina la Información a - “El Pública Régimen y la Protección de los Datos Personales”, Revista de Derecho y Tribunales N° 15, Febrero 2011 (Editorial Amalio M. Fernández), págs. 59 a 109. VIEGA, María José, “Modelos de Autoridades de Control en Transparencia y Protección de Datos Personales: Una Autoridad o Doble Autoridad” [en línea]. En Seminario sobre “Acceso a la Información Pública y Protección de Datos; La 144 Protección de Datos en las Cédulas y Documentos de Identificación de los Ciudadanos”, La Antigua, 5-7 Abril de 2011 [fecha de consulta 25 abril 2015]. Disponible en: <http://mjv.viegasociados.com/wpcontent/uploads/2011/05/2011-Modelos-de-autoridades-decontrol-Guatemala.pdf>. Páginas de internet consultadas: PAGINA WEB CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA CHILE: <http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/edic/base/ port/inicio.html> PAGINA WEB BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE: <http://www.bcn.cl/> PÁGINA WEB UNIDAD ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: <http://www.uaip.gub.uy/> <http://www.montevideo.gub.uy/institucional/dependencias/un idad-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica> <http://www.leychile.cl/Consulta/listado_n_sel?_grupo_aport e=&sub=753&agr=2&comp=> <http://www.cdc.gob.cl/wpcontent/uploads/documentos/legislacion_internacional/ley_or ganica_de_acceso_a_la_informacion_en_ecuador.pdf> CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA CHILE: <http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/2012 1213/asocfile/20121213161557/estudio_sobre_el_ejercicio_del derecho_de_acceso_a_la_informacion.pdf> <http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view 145 File/11528/11887> <http://www.ocpla.uni.edu.pe/oym/file/Ley_Transparencia.pdf > <http://www.bcrp.gob.pe/transparencia/normaslegales/reglamento-de-la-ley-de-transparencia-y-acceso-ala-informacion-publica.html> <http://redrta.org/> <http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/leytrasnparencia-acceso-info.pdf> <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-27413.htm> <http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5402.html> <http://wp.presidencia.gov.co/sitios/dapre/Paginas/leytransparencia-acceso-informacion.aspx> <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/index.asp> <http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm> <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_ esp.pdf> <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CP-CAJP-259908_esp.pdf> <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Declaracionle.htm> <https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_1932_XXXIII-O146 03_esp.pdf)> <http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/ley-detransparencia--acceso-a-informacion-publica)> <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c818-11.htm> <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01219-2003HD.html> <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05173-2011HD.html> <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-51110.htm> Jurisprudencia Nacional: PORTAL DEL PODER JUDICIAL: <www.portal.poderjudicial.gub.uy> Sección Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y sección Jurisprudencia de Tribunales. 147 ANEXOS -I-. LEGISLACIÓN EN DERECHO COMPARADO A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE a) Constitución Política de la República de Chile. “Artículo 8: El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin calificado podrá aquéllos de o embargo, establecer éstos, cuando sólo una ley de quórum la reserva o secreto de la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”. 148 “Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: (…)12°. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de quórum calificado (…)” b) Ley N° 20.285 del 11 de junio del año 2008, de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado: LEY N° 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente proyecto de ley, iniciado en Moción de los HH. Senadores señores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán Larraín Fernández: Proyecto de ley: Artículo primero.- transparencia de información de la Apruébase función la la pública siguiente y Administración de ley acceso del a de la Estado: TÍTULO I Normas Generales Artículo 1°.- La presente ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. Para los efectos de esta ley se entenderá por: 1. La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o 149 servicio de la Administración del Estado: es la autoridad con competencia caso, 2. el jefe El comunal, superior Consejo: el provincial, del regional servicio Consejo a para o, nivel la en su nacional. Transparencia. 3. Días hábiles o plazo de días hábiles: es el plazo de días establecido en el artículo 25 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, entendiéndose por inhábiles los sábados, los domingos y los festivos. 4. La Ley de Transparencia de Información de Transparencia: la Función la la Pública presente y Administración de Ley Acceso del a de la Estado. 5. Los órganos o servicios de la Administración del Estado: los señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 1-19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. 6. web". Sitios electrónicos: Dispositivos También tecnológicos que denominados permiten "sitios transmitir información por medio de computadores, líneas telefónicas o mediante el empleo de publicaciones digitales. Artículo aplicables a gobernaciones, 2°.los Las disposiciones ministerios, los las gobiernos de esta ley serán intendencias, las regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente. 150 También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente. Artículo transparencia, 3°.de La función modo que pública permita se y ejerce con promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella. Artículo 4°.- Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública. El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos Administración, así como la y de documentos sus de fundamentos, la y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley. TÍTULO II De la Publicidad de la Información de los Órganos de la Administración del Estado Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen 151 para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Artículo 6°.- Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial y aquellos que digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, deberán encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos del servicio respectivo, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información y atención del público usuario de la Administración del Estado. TÍTULO III De la Transparencia Activa Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: a) Su estructura orgánica. b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos. c) El marco normativo que les sea aplicable. d) La contrata y a planta del personal honorarios, remuneraciones. 152 con las y el personal a correspondientes e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo obras, y las contrataciones y para la ejecución de de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación socios de y los contratistas accionistas e identificación principales de las de los sociedades o empresas prestadoras, en su caso. f) Las efectúen, transferencias incluyendo todo aporte personas jurídicas o naturales, procedimientos realicen una de concursales, sin contraprestación fondos públicos económico entregado directamente o que éstas recíproca que o en a mediante aquéllas bienes o servicios. g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros. h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano. i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución. No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso. 153 k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año. l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones m) Todas que las entidades en procedan. que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica. La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda. En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de adquisiciones y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo sometidas servicio a dicho u organismo. Sistema Las deberán contrataciones incorporarse a no un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional. En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de transferencias reguladas por la ley N° 19.862, cada institución incluirá, en su sitio electrónico institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no regidas por 154 dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional. Artículo 8°.- Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la Administración anterior. no Esta informa lo prescrito acción estará en el sometida artículo al mismo procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes. Artículo control interno Administración, 9°.- Las reparticiones de los órganos tendrán la u obligación encargadas organismos de velar del de la por la observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al Consejo y a la Contraloría General de la República. TÍTULO IV Del Derecho de Acceso a la Información de los Órganos de la Administración del Estado Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales. Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios: 155 a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda información persona que Administración goza del en poder obre del Estado, con derecho de las a los acceder órganos solas a la de la excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos proporcionar de la Administración información en los del términos Estado más deben amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. 156 h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios. i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo. j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley. k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley. Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso. b) Identificación clara de la información que se requiere. c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado. d) Órgano administrativo al que se dirige. Si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá petición. 157 por desistido de su El peticionario podrá expresar en la solicitud, su voluntad de ser notificado mediante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo de acceso a la información, indicando para ello, bajo su responsabilidad, una dirección de correo electrónico habilitada. En los demás casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efectuarán conforme a las reglas de los artículos 46 y 47 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Artículo 13.- En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud solicitados, de información enviará autoridad que jurídico, en deba la de o no inmediato conocerla medida posea que la los documentos solicitud según el ésta sea a la ordenamiento posible de individualizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante. Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del artículo 12. Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos. 158 Artículo 15.- Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles cualquier otro se medio, en comunicará internet al o en solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar. Artículo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley. En estos casos, su negativa a entregar la información deberá formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos. Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión. Todo potestades, abuso dará o lugar exceso a en las el ejercicio acciones y de sus recursos correspondientes. La resolución denegatoria se notificará al requirente en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 12 y la reclamación recaída en ella se deducirá con arreglo a lo previsto en los artículos 24 y siguientes. Artículo 17.- La información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los medios disponibles. 159 Se deberá contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la información al solicitante, que contemple las previsiones técnicas correspondientes. Artículo 18.- Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la información solicitada. La obligación del órgano requerido de entregar la información solicitada se suspende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el inciso precedente. Artículo documentos se 19.- La hará entrega por parte de copia del de órgano los actos requerido y sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley. Artículo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario 160 del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información. Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública. 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la 161 salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país. 5. Cuando informaciones se que trate una ley de documentos, de quórum datos calificado o haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política. Artículo 22.- Los actos que una ley de quórum calificado declare secretos o reservados mantendrán ese carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin efecto dicha calificación. Transcurridos notificación del cinco acto años que contados declara la desde calificación, la el servicio u órgano que la formuló, de oficio o a petición de cualquier persona y por una sola vez, podrá prorrogarla por otros cinco años, total o parcialmente, evaluando el peligro de daño que pueda irrogar su terminación. Sin embargo, el carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquéllos cuyo conocimiento o difusión puedan afectar: a) La integridad territorial de Chile; b) La tratado interpretación internacional suscrito o el por cumplimiento Chile en de un materia de límites; c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y d) La política exterior del país de manera grave. Los documentos en que consten los actos cuya reserva o secreto fue declarada por una ley de quórum calificado, deberán guardarse preservación y en condiciones seguridad por servicio. 162 el que garanticen respectivo órgano su o Los documentos en que consten los actos declarados secretos o reservados por un órgano o servicio, deberán guardarse en condiciones que garanticen su preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el plazo de diez años, sin perjuicio de las normas que regulen su entrega al Archivo Nacional. Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por los órganos de la Administración del Estado facultados para ello serán reservados hasta que finalice el período presidencial durante el cual fueron efectuados, en resguardo del debido cumplimiento de las funciones de aquéllas. Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención del público usuario de la Administración del Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del Ministerio del Interior. El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e informaciones que sean calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la individualización del acto o resolución en que conste tal calificación. Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información. La infracción deberá reclamación cometida acompañarse y de deberá los señalar hechos los medios acrediten, en su caso. 163 que de claramente la la configuran, prueba que y los La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información. Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al Consejo de inmediato y por el medio más expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se entenderá presentado en la fecha de su recepción por la gobernación. El Consejo disposición de pondrá los formularios interesados, de los reclamos que a también proporcionará a las gobernaciones. Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada. La autoridad reclamada y el u observaciones podrán presentar descargos dentro del de plazo diez días tercero, hábiles, en su al caso, reclamo adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren. El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba. Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. En caso contrario, la información antecedentes y actuaciones serán públicos. 164 y dichos En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare. Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará dentro de quinto día hábil de vencido el plazo a que se refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que se refiere el mismo artículo, este plazo correrá una vez vencido el término fijado para ésta. La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido. La resolución certificada al será reclamante, notificada mediante carta al reclamado y órgano al tercero, si lo hubiere. En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley. Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21. El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el artículo 20. 165 El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada hubiere otorgado el acceso a la información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la interposición del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella. Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que el reclamo Consejo de y al dispondrán ilegalidad tercero del plazo sea notificado interesado, de diez en días su para por cédula caso, al quienes presentar sus descargos u observaciones. Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala. La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y escuchar los alegatos de las partes. La Corte dictará sentencia dentro del término de diez días, contados audiencia a desde que se la fecha refiere el en que inciso se celebre tercero de la este artículo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolución que Contra resolución la declare vencido de la el Corte término de probatorio. Apelaciones no procederá recurso alguno. En caso interpuesto de contra acogerse la el reclamo denegación 166 del de ilegalidad acceso a la información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información. En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley. TÍTULO V Del Consejo para la Transparencia Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en otros puntos del país. Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca determinado, serán una vinculación expedidos a con un Ministerio través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información. Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas. b) denegación Resolver, de acceso fundadamente, a la información formulados de conformidad a esta ley. 167 los reclamos que le por sean c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier medio de publicación. d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación. e) Formular Administración del recomendaciones Estado a los tendientes órganos a de la perfeccionar la transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la información que posean. f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información. g) Realizar, actividades de directamente capacitación de o a través de terceros, funcionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información. h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su competencia. i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley. j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado. k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia. 168 l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado. Artículo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo podrá solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado. Podrá, asimismo, recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia. Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el Consejo podrá celebrar convenios con instituciones o corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la asistencia profesional necesaria para ello. Artículo 35.- Todos los actos y resoluciones del Consejo, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen, información serán que en públicos, virtud del exceptuando aquella artículo de 8º la Constitución Política y de las disposiciones contenidas en la presente ley, tenga el carácter de reservado o secreto. Artículo superiores 36.- del La Consejo dirección y corresponderán administración a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Los consejeros durarán seis años en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se renovarán por parcialidades de tres años. 169 El Consejo Directivo elegirá de entre sus miembros a su Presidente. Para el caso de que no haya acuerdo, la designación del Presidente se hará por sorteo. La presidencia del Consejo será rotativa. El Presidente durará dieciocho meses en el ejercicio de sus funciones, y no podrá ser reelegido por el resto de su actual período como consejero. Artículo 37.- No podrán ser designados consejeros los diputados y los senadores, los miembros del Tribunal Constitucional, los consejeros Banco del Ministros de Central, el la Corte Fiscal Suprema, Nacional del Ministerio Público, ni las personas que conforman el alto mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Los cargos de consejeros son incompatibles con los de ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales; miembros del Escalafón Primario del Poder Judicial; secretario y relator del Tribunal Constitucional; fiscales del Ministerio Público; miembros del Tribunal Calificador de Elecciones tribunales y su secretario-relator; electorales secretarios-relatores; creados por ley; regionales, miembros funcionarios de de miembros de los sus suplentes y sus los demás la tribunales Administración del Estado, y miembros de los órganos de dirección de los Partidos Políticos. Artículo 38.- Los consejeros serán removidos por la Corte Suprema, República, adoptado de por diputados, a la requerimiento Cámara simple por de del Presidente Diputados mayoría, incapacidad, o a mal de mediante petición la acuerdo de diez comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema conocerá del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar 170 la remoción deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio. Además de la remoción, serán causales de cesación en el cargo de consejero, las siguientes: a) Expiración del plazo por el que fue designado. b) Renuncia ante el Presidente de la República. c) Postulación a un cargo de elección popular. d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que será calificada por la mayoría de los consejeros con exclusión del afectado. En caso cualquier que causa, consejero, uno o procederá mediante una más la consejeros designación proposición cesare de un por nuevo unipersonal del Presidente de la República, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artículo 36, por el período que restare. Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del inciso precedente invistiere la condición de Presidente del Consejo, su reemplazante será designado en la forma prevista en el artículo 36, por el tiempo que faltare al que produjo la vacante. Artículo 39.- Los consejeros, a excepción de aquél que desempeñe el cargo de Presidente del Consejo, percibirán una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades de fomento por mes calendario. El Presidente del Consejo percibirá una remuneración bruta mensualizada equivalente a la de un Subsecretario de Estado. Artículo 40.- El Consejo Directivo adoptará sus decisiones por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate, resolverá su Presidente. El quórum mínimo para sesionar será de tres consejeros. El reglamento establecerá las demás normas necesarias para su funcionamiento. 171 Artículo 41.- Los estatutos del Consejo establecerán sus normas de modificaciones funcionamiento. serán propuestos Los estatutos y al Presidente sus de la República por, a lo menos, una mayoría de tres cuartos de sus miembros, y su aprobación se dispondrá mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Artículo 42.- El Director del Consejo será su representante legal, y le corresponderán especialmente las siguientes funciones: a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo. b) Planificar, funcionamiento del organizar, Consejo, dirigir de y coordinar conformidad con el las directrices que defina el Consejo Directivo. c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el buen funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo Directivo. d) Contratar al personal del Consejo y poner término a sus servicios, de conformidad a la ley. e) Ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo. f) Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios del Consejo. g) Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el Consejo Directivo. Artículo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, serán aplicables a este personal las normas de probidad y las disposiciones del Título III Generales de de la la Ley Orgánica Administración Constitucional del Estado, de Bases cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el 172 D.F.L. Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga. Las personas que desempeñen funciones directivas en el Consejo serán seleccionadas mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección. El Consejo deberá cumplir con las normas establecidas en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, sobre administración financiera del Estado. Asimismo, el Consejo estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas. Las resoluciones del Consejo estarán exentas del trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República. Artículo 44.- El patrimonio del Consejo estará formado por: a) Los recursos que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación. b) Los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier título y por los frutos de esos mismos bienes. c) Las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte. Las donaciones en favor del Consejo no requerirán del trámite artículo de insinuación 1401 del judicial Código Civil a y que se estarán refiere exentas el del impuesto a las donaciones establecidas en la ley N° 16.271. 173 TÍTULO VI Infracciones y Sanciones Artículo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en el artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración. Artículo 46.- La no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si órgano o la autoridad servicio o de jefatura la o jefe Administración superior del del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. Artículo 47.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor. Artículo 48.- Las sanciones previstas en este Título, deberán ser publicadas en los sitios electrónicos del Consejo y del respectivo órgano o servicio, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde que la respectiva resolución quede a firme. Artículo 49.- Las sanciones previstas en este título serán aplicadas por el Consejo, previa instrucción de una investigación sumaria o sumario administrativo, ajustándose a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando así lo solicite el Consejo, la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normas de su ley orgánica, podrá incoar el sumario y establecer las sanciones que correspondan. 174 TÍTULO VII Disposiciones Transitorias Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con preceptos la exigencia legales de actualmente quórum vigentes calificado, los y con dictados anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. Artículo 2º.- La primera designación de consejeros del Consejo para la Transparencia, se hará a los sesenta días de la entrada en vigencia de la presente ley. En la propuesta que se haga al Senado se identificará a los dos consejeros que durarán seis años en sus cargos, y los dos que durarán tres años. El Consejo para la Transparencia se entenderá legalmente constituido una vez que el Consejo Directivo tenga su primera sesión válida. Artículo aplicación de 3º.- El esta ley mayor gasto durante que el represente primer año de la su vigencia, se financiará mediante transferencias del ítem 50-01-03-24-03-104 de la Partida Presupuestaria Tesoro Público de la Ley de Presupuestos del año respectivo.". Artículo segundo.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia: 1. Deróganse los incisos artículo 13 y el artículo 14. 175 tercero y siguientes del 2. Intercálase en el inciso segundo del artículo 21, a continuación Televisión", de la las denominación expresiones "Consejo "al Nacional Consejo de para la Transparencia", precedidas de una coma (,). Artículo tercero.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, por el siguiente: "En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.". Artículo cuarto.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2002, del Ministerio del Interior: 1. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 12: "Todas estas resoluciones estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que disponga la municipalidad.". 2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 84: "Las actas del concejo se harán públicas una vez aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron sistemas votadas. La publicación electrónicos o se hará mediante los digitales que disponga la municipalidad.". Artículo quinto.- Modifícase la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, Nº 176 10.336, incorporándose en el Título X, el siguiente artículo 155, nuevo: "Artículo 155.- La Contraloría General de la República se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. La publicidad y el acceso a la información de la Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento funcionario o disciplinario autoridad ha para establecer incurrido en si algún alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá conforme a su respectiva ley orgánica. Las sanciones por infracción a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, serán las consignadas en dicha ley. El Contralor, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, instrucciones establecerá necesarias para 177 las dar demás normas cumplimiento a e las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales Transparencia en que dicte conformidad con el el Consejo artículo para 32 la de la referida ley.". Artículo sexto.- El Congreso Nacional se rige por el principio de la transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. Las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, en lo pertinente. Deberán especialmente publicar, además, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban. Los reglamentos de ambas Cámaras consignarán las normas que cautelen el acceso del público a la información de que trata este artículo. Artículo séptimo.- Modifícase la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, contenida en el ARTÍCULO PRIMERO de la ley N° 18.840, en lo siguiente: a) Incorpórase en el Título V, el siguiente artículo 65 bis, nuevo: "Artículo 65 bis.- El Banco Central se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. La publicidad y el acceso a la información del Banco se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes 178 normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II; Título III, a excepción del artículo 9°; y los artículos 10 al 22 del Título IV. En todo caso, la prórroga de que trata el inciso segundo del referido artículo 22, se adoptará mediante acuerdo del Consejo que requerirá del voto favorable de, a lo menos, cuatro consejeros y en cuanto a la preservación de documentos de que trata esa misma disposición, se aplicará lo dispuesto en el artículo 86. Las referencias que dichas normas hacen a la autoridad, jefatura o jefe superior, se entenderán hechas al Presidente del Banco. Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida, o denegada la petición por alguna de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69. La Corte, en la misma sentencia que acoja el reclamo, sancionará con multa de 20% a 50% de las remuneraciones al infractor. El Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en el Diario Oficial, instrucciones establecerá necesarias para las dar demás normas cumplimiento a e las disposiciones legales citadas.". b) Sustitúyese el inciso primero del artículo 66, por el siguiente: "Artículo 66.- Además, el Banco deberá guardar reserva respecto de los antecedentes relativos a las operaciones de crédito de dinero que celebre o las inversiones que efectúe en conformidad a los artículos 34, 36, 37, 38, 54, 55 y 56; de los que provengan de la información que requiera en conformidad a los artículos 40, 42 y 49 en materia de operaciones de cambios internacionales o de atribuciones que le otorgan en esa misma materia otras leyes; y de la información que recabe para el cumplimiento de la función contemplada en el artículo 53; y, no podrá proporcionar 179 información sobre ellos sino a la persona que haya sido parte de las mismas, o a su mandatario o representante legal.". Artículo octavo.- Los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales, a través de su Corporación disposición Administrativa, permanente del deberán público, mantener en sus a sitios electrónicos, y debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el artículo 7° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. Los tales demás como el tribunales Tribunal especiales de de Contratación la República, Pública o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los órganos que ejercen jurisdicción, como la Dirección General de Aeronáutica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere la ley Nº 19.940, cumplirán la obligación dispuesta en el inciso precedente mediante sus propios sitios electrónicos o en los de el o de los servicios u organismos de que dependan o formen parte o tengan más próxima vinculación, en caso de que no dispongan de un sistema propio. En los asuntos cuya cuantía exceda de 500 unidades tributarias mensuales o respecto de los cuales se impongan multas superiores a dicho monto, o penas de presidio o reclusión superiores a tres años y un día, las sentencias de término de los tribunales ordinarios o especiales, y las definitivas en caso de que las primeras sólo modifiquen o reemplacen parte de éstas, deberán publicarse en la forma dispuesta en este artículo. Lo mismo se aplicará a los demás órganos jurisdiccionales a que se refiere el inciso anterior respecto de sus resoluciones de igual naturaleza, cualquiera sea su denominación. 180 Las sentencias o resoluciones mencionadas en el inciso precedente se publicarán dentro de cinco días de que éstas queden ejecutoriadas. Artículo noveno.- El Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral se rigen por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública consagrado en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. La publicidad y el acceso a la información de las instituciones mencionadas en el inciso precedente se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III y los artículos 10 al 22 del Título IV. Vencido el plazo legal para la entrega de la información requerida o denegada la petición por algunas de las causales autorizadas por la ley, el requirente podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado. En la misma resolución, la Corte podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento funcionario o disciplinario autoridad ha para establecer incurrido en si algún alguna de las infracciones al Título VI de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, el que se instruirá conforme a sus respectivas leyes orgánicas. Con todo, las sanciones que se impongan por infracción a las normas de la Ley de Transparencia Información de de la la Función Pública Administración contenidas en dicha ley. 181 del y Acceso Estado, a la serán las El Fiscal Nacional o el Presidente del Tribunal Constitucional, mediante resolución publicada en el Diario Oficial, establecerá necesarias para las dar demás normas cumplimiento a e instrucciones las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley. En el caso de la disposiciones consignadas establecerán mediante en auto Justicia el Electoral, inciso acordado las anterior del se Tribunal Calificador de Elecciones o auto acordado de cada Tribunal Electoral Regional, que se publicará, respectivamente, en el Diario Oficial y en el diario regional que corresponda. Artículo décimo.- El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. En virtud mencionadas en de el dicho inciso principio, anterior las deberán empresas mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados: a) El marco normativo que les sea aplicable. b) Su estructura orgánica u organización interna. 182 c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos. d) Sus estados financieros y memorias anuales. e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica. f) La composición individualización de de los sus directorios responsables de la y la gestión y administración de la empresa. g) Información consolidada del personal. h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa. La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas 183 unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas. Artículo undécimo.- Derógase el artículo 8º del decreto ley Nº 488, de 1925. Artículo transitorio.- La presente ley entrará en vigencia ocho meses después de publicada en el Diario Oficial, salvo el artículo 2º transitorio de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que regirá desde su publicación en el Diario Oficial. Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del Artículo 93 de la Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República. Santiago, 11 de agosto de 2008.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- José Antonio VieraGallo Quesney, Ministro Secretario General de la Presidencia.- Edmundo Pérez Yoma, Ministro del Interior.Alejandro Exteriores.Nacional.- Foxley José Hugo Rioseco, Goñi Lavados Ministro Carrasco, Montes, de Ministro Ministro Relaciones de de Defensa Economía, Fomento y Reconstrucción.- Andrés Velasco Brañes, Ministro de Hacienda.- Carlos Maldonado Curti, Ministro de Justicia.- René Cortázar Sanz, Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. 184 B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBICA DEL PERÚ a) Constitución Política del Perú: “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (…)” “Artículo 3°.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. b) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública No. 27.806 del año 2002, con las modificaciones introducidas por la Ley 27.927. 185 APRUEBAN TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DECRETO SUPREMO Nº 043-2003-PCM EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se promueve la transparencia de los actos del Estado y regula el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; Que, mediante Ley Nº 27927 se modifican y agregan algunos artículos a la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, facultándose al Poder Ejecutivo a publicar, a través de Decreto Supremo, el Texto Único Ordenado correspondiente; De conformidad con el artículo 118 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, el artículo 3 inciso 2 del Decreto Legislativo Nº 560 y el artículo 2 de la Ley Nº 27927; DECRETA: Artículo 1.- Apruébese el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que consta de cuatro (4) Títulos, dos (2) Capítulos, treinta y seis (36) Artículos, y tres (3) Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales, los cuales forman parte integrante del presente Decreto Supremo. Artículo 2.- El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de abril del año dos mil tres. 186 ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República LUIS SOLARI DE LA FUENTE Presidente del Consejo de Ministros TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE promover la TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Alcance de la Ley La presente Ley tiene por finalidad transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. El derecho Congresistas dispuesto de por la de acceso a la República Constitución la se información rige Política de los conforme a lo del y el Perú Reglamento del Congreso. Artículo 2.- Entidades de la Administración Pública Para efectos de la presente Ley se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 3.- Principio de publicidad Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley están sometidas al brindar la principio de publicidad. Los información funcionarios responsables correspondiente al área de de su competencia deberán prever una adecuada infraestructura, así como la 187 organización, sistematización y publicación de la información a la que se refiere esta Ley. En consecuencia: 1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente Ley. 2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública. 3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad. La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada. Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma. Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal. El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada. TÍTULO II PORTAL DE TRANSPARENCIA Artículo 5.- Publicación dependencias públicas 188 en los portales de las Las entidades de la Administración Pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información: 1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde. 2. La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos partidas ejecutados, salariales funcionarios y el y los personal proyectos de inversión, beneficios de los en general, así altos como sus servicios que remuneraciones. 3. Las adquisiciones de bienes y realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. 4. Actividades desarrollaron los oficiales altos que funcionarios desarrollarán de la o respectiva entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente. 5. La información adicional que la entidad considere pertinente. Lo dispuesto en este artículo no exceptúa de la obligación a la que se refiere el Título IV de esta Ley relativo a la publicación de la información sobre las finanzas públicas. La entidad pública deberá identificar al funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet. Artículo 6.- De los plazos de la Implementación Las entidades públicas deberán contar con portales en Internet en los plazos que a continuación se indican: 189 a) Entidades del Gobierno Central, organismos autónomos y descentralizados, a partir del 1 de julio de 2003. b) Gobiernos Regionales, hasta un año después de su instalación. c) Entidades de los Gobiernos Locales Provinciales y organismos desconcentrados a nivel provincial, hasta un año desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las posibilidades tecnológicas y/o presupuestales hicieran imposible su instalación. d) Entidades de los Gobiernos Locales Distritales, hasta dos años contados desde el inicio del nuevo período municipal, salvo que las posibilidades tecnológicas y/o presupuestales hicieran imposible su instalación. e) Entidades privadas que presten servicios públicos o ejerzan funciones administrativas, hasta el 1 de julio de 2003. Las autoridades presupuestos tomarán encargadas en cuenta de estos formular plazos los en la asignación de los recursos correspondientes. TÍTULO III ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO Artículo 7.- Legitimación y requerimiento inmotivado Toda persona información de tiene cualquier derecho entidad a solicitar de la y recibir Administración Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho. Artículo 8.- Entidades obligadas a informar Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2 de la presente Ley. Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de 190 brindar información solicitada en virtud de la presente Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces. Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento de acceso a la información establecido en la presente Ley. Artículo 9.- Personas jurídicas sujetas al régimen régimen privado privado que prestan servicios públicos Las personas descritas en Preliminar el de la jurídicas inciso Ley 8) Nº sujetas del 27444 al Artículo que I del gestionen Título servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce. Artículo 10.- Información de acceso público Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. Artículo 11.- Procedimiento El acceso a la información pública se sujeta al siguiente procedimiento: a) Toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por la entidad de la Administración 191 Pública para realizar esta labor. En caso de que éste no hubiera sido designado, la solicitud se dirige al funcionario que tiene en su poder la información requerida o al superior inmediato. b) La entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacerlo se considera denegado el pedido. En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante. c) La denegatoria al acceso a la información se sujeta a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 13 de la presente Ley. d) De no mediar respuesta en los plazos previstos en el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su pedido. e) En los casos señalados en los incisos c) y d) del presente artículo, el solicitante puede considerar denegado su pedido para los efectos de dar por agotada la vía administrativa, salvo que la solicitud haya sido cursada a un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso deberá interponer el recurso de apelación para agotarla. f) Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez (10) días útiles de presentado el recurso, solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa. 192 el g) Agotada la vía administrativa el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo señalado en la Ley Nº 27584 u optar por el proceso constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 26301. Artículo 12.- Acceso directo Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público. Artículo 13.- Denegatoria de acceso La entidad de la Administración Pública a la cual se solicite información no podrá negar la misma basando su decisión en la identidad del solicitante. La denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones de los artículos 15 a 17 por escrito las de esta Ley, señalándose expresamente y razones por las excepciones y el plazo por el que se aplican esas que se prolongará dicho impedimento. La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean. 193 Si el requerimiento de información no hubiere sido satisfecho o si la respuesta hubiere sido ambigua, se considerará que existió negativa tácita en brindarla. Artículo 14.- Responsabilidades El funcionario público responsable de dar información que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del artículo 4 de la presente Ley. Artículo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la excepción comprende únicamente los siguientes supuestos: 1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a) Planes agresiones de de otros defensa militar contra Estados, logísticos, de posibles reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b) Las operaciones y contrainteligencia militar. 194 planes de inteligencia y c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros militarizadas Estados internas o y/o de fuerzas externas, irregulares así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares. f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno: a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley. d) Información relacionada con el alistamiento del estratégicos de personal y material. e) Las inteligencia actividades y y planes contrainteligencia, 195 de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artículo 15 numeral 1. En los responsables supuestos de la contenidos en este artículo los clasificación son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por éste. Con posterioridad a los cinco años de la clasificación a la que se refiere el párrafo anterior, cualquier persona puede solicitar la información clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. En caso contrario deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificación y el período que considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un nuevo período. El información continúa conocimiento del desclasificarlo. documento como Consejo Dicho de que fundamenta clasificada Ministros, documento también se el es que la pone en cual puede puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a la información clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la presente Ley. 196 "La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de la información que produce el sistema; y el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (*) (*) Párrafo adicionado por la Quinta Disposición Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información reservada El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la información clasificada como reservada. En consecuencia la excepción comprende únicamente los siguientes supuestos: 1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. 197 c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. “f) La actividades información con las contenida sustancias en los químicas Reportes tóxicas y de sus precursores listados en la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, Empleo de la Armas información Producción, Químicas contenida instalaciones de y Almacenamiento sobre en los producción el de su y el Destrucción; la Reportes las sobre sustancias orgánicas definidas; la información relacionada las químicas con las inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas; la información concerniente a los procesos productivos en donde intervienen sustancias químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3 de dicha Convención; y la información concerniente al empleo de las sustancias químicas tóxicas y sus precursores de las Listas 1 y 2 de dicha Convención”. (*) (*) Inciso incluido por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29239, publicada el 29 mayo 2008. La citada Ley entra en vigencia a los ciento veinte reglamento, de (120) días conformidad desde con la la publicación Segunda Complementaria y Final de la citada Ley. 198 de su Disposición 2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar, de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la presente Ley. “d. Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones administración revelarse, de deuda de del perjudicarían endeudamiento Gobierno o público Nacional; alterarían los que o de mercados financieros, no serán públicos por lo menos hasta que se concreten las mismas.”(*) (*) Texto modificado según la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 28563, publicada el 1 Julio 2005, En los responsables casos de la contenidos en clasificación este son los artículo los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por éste. Una vez clasificación, que la desaparezca información público. 199 la causa reservada que motivó es de la acceso " La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y clasificada como reservada, en los supuestos de los numerales 1 literales a, c y d; y 2 literal c, del presente artículo. Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (*) (*) Párrafo adicionado por la Sexta Disposición Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: 1. La recomendaciones información que u producidas opiniones contenga como consejos, parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se 200 inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final. 4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la administrativo tramitación o judicial, o o defensa de en un cualquier proceso tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.(*) 6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República. "La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y clasificada como confidencial, a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, siempre que se refiera a temas de seguridad nacional. Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.” (**) (*) De acuerdo con la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29733, publicada el 3 de julio de 2011, se precisa que la información confidencial a que se refiere el presente numeral, constituye dato sensible conforme a los alcances de la citada Ley, la misma 201 que entra en vigencia en el plazo de treinta días hábiles, contado a partir de la publicación del Reglamento de la citada Ley. (**) Párrafo adicionado por la Sétima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28664, publicada el 4 enero 2006. Artículo 18.- Regulación de las excepciones Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley. La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 16 y 17 son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27479. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo. El Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de humanos. 202 defensa de los derechos Los funcionarios públicos que tengan en su poder la información contenida en los artículos 15, 16 y 17 tienen la obligación de que ella no sea divulgada, siendo responsables si esto ocurre. El ejercicio de estas entidades de la administración pública se enmarca dentro de las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú. Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos que se generen sobre estas materias y no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de circunstancia, excepciones Ginebra por de 1949 cualquier señaladas en realizada persona. este en cualquier Ninguna artículo de las pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú. Artículo 19.- Información parcial En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme a los artículos 15, 16 y 17 de esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración Pública deberá permitir el acceso a la información disponible del documento. Artículo 20.- Tasa aplicable El solicitante que requiera la información deberá abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración Pública. Cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes. Artículo 21.- Conservación de la información Es registros responsabilidad públicos de del manera 203 Estado crear profesional y para mantener que el derecho a la información pueda ejercerse a plenitud. En ningún caso la entidad de la Administración Pública podrá destruir la información que posea. La entidad de la Administración Pública deberá remitir al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en los plazos estipulados por la Ley de la materia. El Archivo Nacional podrá destruir utilidad pública, razonable durante la cuando el información haya cual no que no tenga transcurrido un plazo requerido dicha se haya información y de acuerdo a la normatividad por la que se rige el Archivo Nacional.” Artículo 22.- Informe anual al Congreso de la República La Presidencia del Consejo de Ministros remite un informe anual al Congreso de la República en el que da cuenta sobre las solicitudes pedidos de información atendidos y no atendidos. Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior la Presidencia del Consejo de Ministros se encarga de reunir de todas las entidades de la Administración Pública la información a que se refiere el párrafo anterior. TÍTULO IV TRANSPARENCIA SOBRE EL MANEJO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS Artículo 23.- Objeto Este título tiene como objeto fundamental otorgar mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a través de la creación de mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y permitir una adecuada rendición de cuentas. El presente título utiliza los términos que se señala a continuación: 204 a) Información de finanzas públicas: aquella información referida a materia presupuestaria, financiera y contable del Sector Público. b) Gasto Tributario: se refiere a las exenciones de la base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta, créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar, deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos. c) Gobierno General y Sector Público Consolidado: Se utilizarán las definiciones establecidas en la Ley Nº 27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal. Artículo 24.- Mecanismos de Publicación y Metodología La publicación de la información a la que se refiere esta norma podrá ser realizada a través de los portales de Internet de las entidades, o a través de los diarios de mayor circulación en las localidades, donde éstas se encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento establecerá los mecanismos localidades en las que de el divulgación número de en aquellas habitantes no justifiquen la publicación por dichos medios. La metodología elaboración de la y denominaciones información, empleadas deberán ser en la publicadas expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la información. Cuando la presente norma disponga que la información debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá publicarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de comparación, la información de los dos períodos anteriores. CAPÍTULO I PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN SOBRE FINANZAS PÚBLICAS 205 Artículo 25.- Información que deben publicar todas las Entidades de la Administración Pública Toda Entidad de la Administración Pública publicará, trimestralmente, lo siguiente: 1. Su gastos, Presupuesto, especificando: financiamiento, y los resultados ingresos, operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes. 2. Los proyectos de inversión pública en ejecución, especificando: presupuesto el del presupuesto período total de correspondiente proyecto, y su nivel el de ejecución y el presupuesto acumulado. 3. Información de su personal especificando: personal activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos nombrados o contratados por un período mayor a tres (3) meses en el plazo de un año, sin importar el régimen laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto categoría o y cargo el bonificaciones, que total y desempeñen; rango del de gasto cualquier otro salarial por remuneraciones, concepto de índole remunerativo, sea pensionable o no. 4. Información contenida en el Registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones, especificando: los valores referenciales, nombres de contratistas, montos de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de ser el caso. 5. Los desempeño progresos establecidos institucionales aplicados, realizados en o el en en los caso de en los los planes indicadores entidades indicadores que de estratégicos que les hayan serán suscrito Convenios de Gestión. Las Entidades de la Administración Pública están en la obligación de remitir la referida información al Ministerio de Economía y Finanzas, para que éste la incluya en su 206 portal de Internet, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su publicación. Artículo 26.- Información que debe publicar el Ministerio de Economía y Finanzas El Ministerio de Economía y Finanzas publicará, adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, la siguiente información: 1. El Balance del Sector Público Consolidado, dentro de los noventa (90) días calendario de concluido el ejercicio fiscal, conjuntamente con los balances de los dos ejercicios anteriores. 2. Los Instancias ingresos y gastos Descentralizadas Presupuesto del Clasificadores Sector de del Gobierno comprendidas Público, Ingresos, de en Central la conformidad Gastos y Ley con e de los Financiamiento vigente, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto anual y el devengado, de acuerdo a los siguientes criterios (i) identificación institucional; (ii) clasificador funcional (función/programa); (iii) por genérica de gasto; y (iv) por fuente de financiamiento. 3. Los Equilibrio proyectos Financiero de y la Ley Presupuesto de y Endeudamiento, su exposición de motivos, dentro de los dos (2) primeros días hábiles de setiembre, incluyendo: los cuadros generales sobre uso y fuentes y distribución funcional por genérica del gasto e institucional, a nivel de pliego. 4. Información detallada sobre el saldo y perfil de la deuda pública externa e interna concertada o garantizada por el Sector Público Consolidado, trimestralmente, incluyendo: el tipo de acreedor, el monto, el plazo, la tasa de amortización pactada, el capital y los intereses pagados y por devengarse. 5. El realizadas, cronograma por de cada desembolsos fuente 207 de y amortizaciones financiamiento, trimestralmente, incluyendo: operaciones oficiales de crédito, otros depósitos y saldos de balance. 6. Información pública cuyos sobre estudios los o proyectos ejecución de inversión hubiesen demandado recursos iguales o superiores a mil doscientas (1 200) Unidades Impositivas incluyendo: presupuesto el Tributarias, presupuesto ejecutado total acumulado y trimestralmente, del proyecto, presupuesto el ejecutado anual. 7. El balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF) dentro de los treinta (30) días calendario de concluido el ejercicio fiscal. 8. Los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal. Artículo 27.- Información que debe publicar el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) El FONAFE publicará, adicionalmente a lo establecido en el artículo 25, la siguiente información sobre las entidades bajo su ámbito: 1. El presupuesto en forma consolidada, antes del 31 de diciembre del año previo al inicio del período de ejecución presupuestal. 2. El Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión y Financiamiento, trimestralmente. 3. Los Estados Financieros auditados, dentro de los ciento veinte (120) días calendario de concluido el ejercicio fiscal. 4. Los indicadores de gestión que le serán aplicados, cuando se hayan celebrado Convenios de Gestión. 5. Los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los 208 noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal. Artículo 28.- Información que debe publicar la Oficina de Normalización Previsional (ONP) La ONP, en calidad de Secretaría Técnica del Fondo Consolidado de adicionalmente Reserva a lo Previsional establecido en (FCR), el publicará, artículo 25, lo siguiente: 1. Los Estados Financieros de cierre del ejercicio fiscal de Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y del Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU), antes del 31 de marzo de cada año. 2. Información referente a la situación de los activos financieros entidades del FCR financieras y del FONAHPU, colocados y no financieras y en en las organismos multilaterales donde se encuentren depositados los recursos de los referidos administración, Fondos, las tasas así de como interés, los y costos los de intereses devengados, trimestralmente. Artículo 29.- Información que debe publicar el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) El CONSUCODE publicará, trimestralmente, información de las adquisiciones y contrataciones realizadas por las Entidades de la Administración Pública, cuyo valor referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias. Para tal fin, la información deberá estar desagregada por Pliego, cuando sea aplicable, detallando: referencial, el el proveedor número o del proceso, contratista, el el valor monto del contrato, las valorizaciones aprobadas, de ser el caso, el plazo contractual, el plazo efectivo de ejecución, y el costo final. 209 CAPÍTULO II DE LA TRANSPARENCIA FISCAL EN EL PRESUPUESTO, EL MARCO MACROECONÓMICO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS Artículo 30.- Información sobre Impacto Fiscal 1. Conjuntamente con la Ley de Presupuesto, la Ley de Equilibrio Financiero y la Ley de Endeudamiento Interno y Externo, el Poder estimado del Ejecutivo efecto que remitirá tendrá el al Congreso destino del un Gasto Tributario, por regiones, sectores económicos y sociales, según su naturaleza. 2. Asimismo, todo proyecto de Ley que modifique el Gasto Tributario, deberá estar acompañado de una estimación anual del impacto presupuesto público que y dicha su medida efecto por tendría sobre regiones, el sectores económicos y sociales, según su naturaleza. Artículo 31.- Información Adicional al Marco Macroeconómico Multianual El Marco Macroeconómico Multianual deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº 27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal, la siguiente información: 1. Un análisis sobre riesgos fiscales por variaciones sustanciales en los supuestos macroeconómicos, conteniendo una indicación sobre las medidas contingentes a adoptar ante éstas. 2. Una relación completa de las exoneraciones, subsidios y otros tipos de Gasto Tributario que el Sector Público mantenga, con un estimado del costo fiscal de cada uno de ellos, así como un estimado del costo total por región y por sector económico y social, según su naturaleza. Artículo 32.- Consistencia del Marco Macroeconómico Multianual con los Presupuestos y otras Leyes Anuales 210 1. La exposición Presupuesto, incluirá de un motivos cuadro de de la Ley Anual consistencia con de el Marco Macroeconómico Multianual, desagregado los ingresos, gastos y resultado económico para el conjunto de las entidades dentro del ámbito de la Ley Anual de Presupuesto, del resto de entidades que conforman el Sector Público Consolidado. 2. La exposición Endeudamiento, de motivos incluirá la de la Ley Anual de de su sustentación compatibilidad con el déficit y el consiguiente aumento de deuda previsto en el Marco Macroeconómico Multianual. Artículo 33.- Responsabilidad respecto del Marco Macroeconómico Multianual 1. La Declaración de Principios de Política Fiscal, a que hace referencia el artículo 10 de la Ley Nº 27245 será aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial. 2. Toda modificación al Marco Macroeconómico Multianual que implique la alteración de los parámetros establecidos en la Ley Nº 27245, deberá ser realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la referida Ley y previa sustentación de las medidas que se adoptarán para realizar las correcciones. Artículo 34.- Rendición de cuentas de las Leyes Anuales de Presupuesto y de Endeudamiento 1. Antes del último día hábil del mes de marzo de cada año, el Banco Central de Reserva del Perú remitirá a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Economía y Finanzas la evaluación sobre el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Marco Macroeconómico del año anterior, establecidas así en como la sobre Ley Nº las reglas 27245. macrofiscales Dicho informe, conjuntamente con la evaluación del presupuesto a que se 211 refiere la Ley Nº 27209, será remitido al Congreso a más tardar el último día de abril. 2. El Ministro de Economía y Finanzas sustentará ante el Pleno del Congreso, dentro de los 15 días siguientes a su remisión, la Declaración de Cumplimiento de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27245. La Declaración de Cumplimiento contendrá un análisis sobre el incremento en la deuda bruta, las variaciones en los depósitos, haciendo explícita la evolución de los avales, canjes de deuda, y obligaciones pensionarias, así como el grado de desviación con relación a lo previsto. 3. En la misma oportunidad a que se refiere el numeral precedente, el Ministro informará sobre el cumplimiento de la asignación presupuestal, con énfasis en la clasificación funcional, y el endeudamiento por toda fuente, así como de los avales otorgados por la República. Artículo 35.- Informe preelectoral La Presidencia anticipación no del menor Consejo de de tres Ministros, (3) meses a con la una fecha establecida para las elecciones generales, publicará una reseña de lo realizado durante su administración y expondrá sus proyecciones sobre la situación económica, financiera y social de los próximos cinco (5) años. El informe deberá incluir, además, el análisis de los compromisos de inversión ya asumidos para los próximos años, así como de las obligaciones financieras, incluyendo las contingentes y otras, incluidas o no en el Presupuesto. Artículo 36.- Elaboración de Presupuestos y ampliaciones presupuestarias. 1. Las entidades de la Administración Pública cuyo presupuesto no forme parte del Presupuesto General de la República, deben aprobar éste a más tardar al 15 de diciembre del año previo a su entrada en vigencia, por el órgano correspondiente establecido en las normas vigentes. 212 2. Toda ampliación presupuestaria, o de los topes de endeudamiento establecidos en la Ley correspondiente, se incluirán en información listando un a informe que todas se trimestral refiere las el que acompañará artículo ampliaciones la precedente, presupuestarias y analizando las implicancias de éstas sobre los lineamientos del Presupuesto y el Marco Macroeconómico. DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera.plazo de La ciento publicación de Administración cincuenta la Pública (150) días Ley para presente contará con un de la acondicionar su a partir funcionamiento de acuerdo a las obligaciones que surgen de su normativa. Regirán dentro de ese plazo las disposiciones del Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM, del Decreto de Urgencia Nº 035-2001 y de todas las normas que regulan el acceso a la información. Sin embargo, los artículos 8, 11 y 20 referidos a entidades obligadas a informar, al procedimiento y, el costo de reproducción respectivamente, entran en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente Ley. Ministerios El Poder respectivos Ejecutivo, y del a través Consejo de Nacional los de Inteligencia, en su calidad de órgano rector del más alto nivel del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), elaborará el reglamento de la presente Ley, el cual será aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en un plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley. Segunda.- Las entidades del Estado que cuenten con procedimientos información, aprobados deberán referidos adecuarlos presente Ley. 213 a al lo acceso señalado a la en la Tercera.- Deróganse todas las normas que se opongan a la presente Ley. c) Código Penal del Perú: “Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA a) Constitución Política de Colombia de 1991 “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador organizaciones podrá reglamentar privadas para su ejercicio garantizar los ante derechos fundamentales.” “Artículo acceder a los 74. Todas documentos las personas públicos tienen salvo los derecho casos a que establezca la ley. (…)” “Artículo 136. Se prohíbe al Congreso y a cada una de sus Cámaras: (…) 2. Exigir al Gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter reservado. (…)” 214 b) Ley No. 1712 publicada en marzo de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. LEY 1712 DE 2014(marzo 6) Diario Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DECRETA: TÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES. ARTÍCULO 1o. OBJETO. El objeto de la presente ley es regular el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información. ARTÍCULO TITULAR 2o. PRINCIPIO UNIVERSAL. Toda DE MÁXIMA información en PUBLICIDAD PARA posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. ARTÍCULO 3o. OTROS PRINCIPIOS DE LA TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios: Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia 215 de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté legales sujeto y bajo a las el excepciones cumplimiento constitucionales de los y requisitos establecidos en esta ley. Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa. Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud. Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la información pública es gratuito y no se podrá cobrar valores adicionales al costo de reproducción de la información. Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos. Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales. Principio de la calidad de la información. Toda la 216 información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad. Principio información. de El la divulgación derecho de acceso proactiva a la de la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de proactiva, atendiendo interés público, actualizada, a límites de forma accesible razonables y del rutinaria y comprensible, talento humano y recursos físicos y financieros. Principio de responsabilidad en el uso de la información. En virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la misma. ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser serán restringido limitadas y excepcionalmente. proporcionales, Las excepciones deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática. El derecho obligación de acceso correlativa de a la información divulgar genera la proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera 217 adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos. PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su Público familia, el podrá solicitar procedimiento especial ante de el Ministerio solicitud con identificación reservada. ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, entidades estatales departamental, municipal y distrital; b) Los órganos, organismos y independientes o autónomos y de control; c) Las privadas, personas que naturales presten y función jurídicas, pública, públicas que o presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos; f) Las parafiscales, entidades fondos o que administren recursos público. 218 de instituciones naturaleza u origen Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública. ARTÍCULO 6o. DEFINICIONES. a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido obligados en cualquier generen, obtengan, documento que adquieran, los sujetos transformen o controlen; b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal; c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por exceptuado, legítimas y lo que siempre su que necesarias se y acceso trate los podrá de las derechos ser negado o circunstancias particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición en una forma de acceso general a los miembros del público e 219 incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de difusión; f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada incluida en el artículo 5o de esta ley; g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades administrativas y técnicas tendientes a la planificación, procesamiento, manejo y organización de la documentación producida y recibida por los sujetos obligados, desde su origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar su utilización y conservación; h) Documento de archivo. Es el registro de información producida o recibida por una entidad pública o privada en razón de sus actividades o funciones; i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural privada, en respetando el aquel por una persona transcurso orden de para o su entidad gestión, servir como pública o conservados testimonio e información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, como fuentes de la historia. También se puede entender como la institución que está al servicio de la gestión administrativa, la información, la investigación y la cultura; j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios o sin procesar, que se encuentran en formatos estándar e interoperables que facilitan su acceso y reutilización, los cuales están bajo la custodia de las entidades públicas o privadas puestos que a cumplen disposición con funciones públicas y de cualquier ciudadano, libre y sin restricciones, con el fin de que que de son forma terceros puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los mismos; k) Documento en construcción. 220 No será considerada información pública aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal. TÍTULO II. DE LA PUBLICIDAD Y DEL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO virtud de 7o. DISPONIBILIDAD DE LA los principios señalados, del público información disposición la INFORMACIÓN. deberá a la estar que En a hace referencia la presente ley, a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica. Los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha información en la Web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios asistencia que lo respecto requieran de los y proveer trámites y todo tipo servicios de que presten. PARÁGRAFO. Se permite en todo caso la retransmisión de televisión por internet cuando el contenido sea información pública de entidades del Estado o noticias al respecto. ARTÍCULO 8o. CRITERIO DIFERENCIAL DE ACCESIBILIDAD. Con el objeto de facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las autoridades de las comunidades, diversos idiomas alternativos divulgarán y la lenguas comprensibles para información y pública elaborarán dichos grupos. en formatos Deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán los medios de comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en situación de discapacidad. 221 ARTÍCULO 9o. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL SUJETO OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan: a) La descripción de su estructura orgánica, funciones y deberes, la ubicación de sus sedes y áreas, divisiones o departamentos, y sus horas de atención al público; b) Su presupuesto general, ejecución presupuestal histórica anual y planes de gasto público para cada año fiscal, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011; c) Un directorio que incluya el cargo, direcciones de correo electrónico y teléfono del despacho de los empleados y funcionarios y las escalas salariales correspondientes a las categorías de todos los servidores que trabajan en el sujeto obligado, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas; d) Todas las normas generales y reglamentarias, políticas, lineamientos o manuales, las metas y objetivos de las unidades administrativas de conformidad con sus programas operativos y los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestal e indicadores de desempeño; e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios señalarse el de tema estudios o específico, investigaciones de conformidad deberá con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores 222 públicos y contratistas; f) Los plazos de cumplimiento de los contratos; g) Publicar el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011. PARÁGRAFO 1o. La información a que se refiere este artículo deberá publicarse de tal forma que facilite su uso y comprensión por las personas, y que permita asegurar su calidad, veracidad, oportunidad y confiabilidad. PARÁGRAFO 2o. En relación a los literales c) y e) del presente artículo, el Departamento Administrativo de la Función Pública establecerá un formato de información de los servidores públicos y de personas naturales con contratos de prestación de servicios, el cual contendrá los nombres y apellidos completos, ciudad de nacimiento, formación académica, experiencia laboral y profesional de los funcionarios y de los contratistas. Se omitirá cualquier información que afecte la privacidad y el buen nombre de los servidores públicos y contratistas, en los términos definidos por la Constitución y la ley. PARÁGRAFO 3o. Sin perjuicio a lo establecido en el presente artículo, los sujetos obligados deberán observar lo establecido por la estrategia de gobierno en línea, o la que haga sus veces, en cuanto a la publicación y divulgación de la información. ARTÍCULO 10. PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN. En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9o literal e), tratándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse correspondiente al directamente respectivo 223 a proceso la información contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción. PARÁGRAFO. Los sujetos obligados deberán actualizar la información a la que se refiere el artículo 9o, mínimo cada mes. ARTÍCULO 11. INFORMACIÓN MÍNIMA OBLIGATORIA RESPECTO A SERVICIOS, PROCEDIMIENTOS Y FUNCIONAMIENTO DEL SUJETO OBLIGADO. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva: a) Detalles pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al público, incluyendo normas, formularios y protocolos de atención; b) Toda la información correspondiente a los trámites que se pueden agotar en la entidad, incluyendo la normativa relacionada, el proceso, los costos asociados y los distintos formatos o formularios requeridos; c) Una descripción de los procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas; d) El contenido de toda decisión y/o política que haya adoptado y afecte al público, junto con sus fundamentos y toda interpretación autorizada de ellas; e) Todos los informes de gestión, evaluación y auditoría del sujeto obligado; f) Todo mecanismo interno y externo de supervisión, notificación y vigilancia pertinente del sujeto obligado; g) Sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones; h) Todo mecanismo de presentación directa de solicitudes, quejas y reclamos a disposición del público en relación con acciones u omisiones del sujeto obligado, junto con un informe de todas las solicitudes, denuncias y los tiempos de respuesta del sujeto obligado; 224 i) Todo mecanismo o procedimiento por medio del cual el público pueda participar en la formulación de la política o el ejercicio de las facultades de ese sujeto obligado; j) Un registro de publicaciones que contenga los documentos publicados de conformidad con la presente ley y automáticamente disponibles, así como un Registro de Activos de Información; k) Los sujetos obligados deberán publicar datos abiertos, para lo cual deberán contemplar las excepciones establecidas en Adicionalmente, publicación, se el para título las deberán 3 de la condiciones observar los presente técnicas ley. de requisitos su que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces. ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN DE ESQUEMAS DE PUBLICACIÓN. Todo sujeto obligado deberá adoptar y difundir de manera amplia su esquema de publicación, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. El esquema será difundido a través de su sitio Web, y en su defecto, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia, incluyendo boletines, gacetas y carteleras. El esquema de publicación deberá establecer: a) Las clases de información que el sujeto obligado publicará de manera proactiva y que en todo caso deberá comprender la información mínima obligatoria; b) La manera en la cual publicará dicha información; c) Otras recomendaciones adicionales que establezca el Ministerio Público; d) Los cuadros de clasificación documental que faciliten la consulta de los documentos públicos que se conservan en los archivos del respectivo sujeto obligado, de acuerdo con la reglamentación establecida por el Archivo 225 General de la Nación; e) La periodicidad de la divulgación, acorde a los principios administrativos de la función pública. Todo sujeto obligado deberá publicar información de conformidad con su esquema de publicación. ARTÍCULO 13. REGISTROS DE ACTIVOS DE INFORMACIÓN. Todo sujeto obligado deberá crear y mantener actualizado el Registro de Activos de Información haciendo un listado de: a) Todas las categorías de información publicada por el sujeto obligado; b) Todo registro publicado; c) Todo registro disponible para ser solicitado por el público. El Ministerio Público podrá establecer estándares en relación a los Registros Activos de Información. Todo sujeto Registros de obligado Activos deberá de asegurarse Información de cumplan que sus con los estándares establecidos por el Ministerio Público y con aquellos dictados por el Archivo General de la Nación, en relación a la constitución de las Tablas de Retención Documental (TRD) y los inventarios documentales. ARTÍCULO 14. INFORMACIÓN PUBLICADA CON ANTERIORIDAD. Los sujetos obligados deben garantizar y facilitar a los solicitantes, de la manera más sencilla posible, el acceso a toda la información previamente divulgada. Se publicará esta información en los términos establecidos. Cuando se dé respuesta a una de las solicitudes aquí previstas, esta deberá hacerse pública de manera proactiva en el sitio Web del sujeto obligado, y en defecto de la existencia de un sitio Web, en los dispositivos de divulgación existentes en su dependencia. ARTÍCULO 15. PROGRAMA DE GESTIÓN DOCUMENTAL. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos obligados deberán adoptar un 226 Programa de Gestión Documental en el cual se establezcan los procedimientos y lineamientos producción, distribución, conservación de los necesarios organización, documentos públicos. para la consulta y Este Programa deberá integrarse con las funciones administrativas del sujeto obligado. Deberán observarse los lineamientos y recomendaciones que el Archivo General de la Nación y demás entidades competentes expidan en la materia. ARTÍCULO 16. ARCHIVOS. En su carácter de centros de información institucional eficacia eficiencia y que del contribuyen Estado ciudadano, como a la promoción en el tanto a la servicio al activa del acceso a la información pública, los sujetos obligados deben asegurarse de que existan claros para dentro la de sus creación, entidades gestión, procedimientos organización y conservación de sus archivos. Los procedimientos adoptados deberán observar los lineamientos que en la materia sean producidos por el Archivo General de la Nación. ARTÍCULO 17. SISTEMAS DE INFORMACIÓN. Para asegurar que los sistemas de información electrónica sean efectivamente una herramienta para promover el acceso a la información pública, los sujetos obligados deben asegurar que estos: a) Se encuentren procedimientos y alineados articulados con con los los distintos lineamientos establecidos en el Programa de Gestión Documental de la entidad; b) Gestionen la misma información que se encuentre en los sistemas administrativos del sujeto obligado; c) En el caso de la información de interés público, deberá existir una ventanilla en la cual se pueda acceder a la información en formatos y lenguajes comprensibles para los ciudadanos; d) Se encuentren alineados 227 con la estrategia de gobierno en línea o de la que haga sus veces. TÍTULO III. EXCEPCIONES ACCESO A LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011. PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable. ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada circunstancias, expresamente y por escrito siempre que dicho prohibido por una en constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; 228 las siguientes acceso estuviere norma legal o c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del los documentos que país; i) La salud pública. PARÁGRAFO. Se exceptúan también contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. ARTÍCULO 20. ÍNDICE DE INFORMACIÓN CLASIFICADA Y RESERVADA. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación. ARTÍCULO 21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación 229 de un documento. Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones. ARTÍCULO 22. EXCEPCIONES TEMPORALES. La reserva de las informaciones amparadas por el artículo 19 no deberá extenderse por un período mayor a quince (15) años. TÍTULO IV. DE LAS GARANTÍAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO Ministerio 23. FUNCIONES Público será el DEL MINISTERIO encargado de PÚBLICO. velar por El el adecuado cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Para tal propósito, la Procuraduría General de la Nación en un plazo no mayor a seis meses establecerá una metodología para que aquel cumpla las siguientes funciones y atribuciones: a) Desarrollar acciones preventivas para el cumplimiento de esta ley; b) Realizar informes sobre el cumplimiento de las decisiones de tutelas sobre acceso a la información; c) Publicar las decisiones de tutela y normatividad sobre acceso a la información pública; d) Promover presente obligados, teniendo ley y así en accesibilidad, el sus como cuenta sobre conocimiento y disposiciones su comprensión criterios las aplicación entre entre de su la los sujetos el público, diferenciales materias de para su competencia mediante la publicación y difusión de una guía sobre el derecho de acceso a la información; 230 e) Aplicar las sanciones disciplinarias que la casos de presente ley consagra; f) Decidir disciplinariamente, en los ejercicio de poder preferente, los casos de faltas o mala conducta derivada del derecho de acceso a la información; g) Promover la transparencia de la función pública, el acceso y la publicidad de la información de las entidades del Estado, por cualquier medio de publicación; h) Requerir a los sujetos obligados para que ajusten sus procedimientos y sistema de atención al ciudadano a dicha legislación; i) Realizar, actividades de directamente capacitación de o a través de terceros, funcionarios públicos en materia de transparencia y acceso a la información; j) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos de la administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley; k) Entregar peticiones en debida formuladas con forma las solicitud respuestas de a las identificación reservada a las que se refiere el parágrafo del artículo 4o de la presente ley; l) Implementar y administrar los sistemas de información en el cumplimiento de sus funciones, para lo cual establecerá los plazos y criterios del reporte por parte de las entidades públicas que considere necesarias. Las entidades del Ministerio Público contarán con una oficina designada que dispondrá de los medios necesarios para el cumplimiento de las anteriores funciones y atribuciones. ARTÍCULO 24. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución. 231 ARTÍCULO 25. SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Es aquella que, de forma oral o escrita, incluida la vía electrónica, puede hacer cualquier persona para acceder a la información pública. PARÁGRAFO. petición En por ningún motivos caso de podrá ser rechazada fundamentación la inadecuada o DE A incompleta. ARTÍCULO 26. INFORMACIÓN. La RESPUESTA respuesta A a SOLICITUD la solicitud ACCESO deberá ser gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la reproducción y envío de la misma al solicitante. Se preferirá, cuando sea posible, según los sujetos pasivo y activo, la respuesta por vía electrónica, con el consentimiento del solicitante. ARTÍCULO 27. RECURSOS DEL SOLICITANTE. Cuando la respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella. Negado este administrativo encuentren con los nacionales, recurso corresponderá jurisdicción documentos, departamentales en si se o del al el lugar trata de Tribunal donde se autoridades Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, documentación el funcionario correspondiente al respectivo tribunal enviará o al la juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo 232 envío de manera directa. El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado conocimiento del que el asunto reglamento en disponga, atención a su asumir importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo. PARÁGRAFO. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 28. CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer sujeto reservada obligado debe o confidencial. demostrar que En la particular, información el debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información. ARTÍCULO 29. RESPONSABILIDAD PENAL. Todo acto de ocultamiento, destrucción o alteración deliberada total o 233 parcial de información pública, una vez haya sido objeto de una solicitud de información, términos del artículo será sancionado en los 292 del Código Penal. TÍTULO V. VIGENCIA Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN. Artículo 30. Eximente de responsabilidad penal, disciplinaria y Civil. ARTÍCULO 30. CAPACITACIÓN. El Ministerio Público, con el apoyo de la sociedad civil interesada en participar, deberá asistir a los sujetos obligados y a la ciudadanía en la capacitación con enfoque diferencial, para la aplicación de esta ley. ARTÍCULO Educación, 31. con el EDUCACIÓN FORMAL. apoyo la de El Ministerio sociedad civil, de deberá promover que en el área relacionada con el estudio de la Constitución, la instrucción cívica y el fomento de prácticas democráticas obligatorias para las instituciones educativas privadas artículo 41 de y la públicas, de Constitución conformidad Política, se con el incluya información sobre el derecho de acceso a la información, sus principios y sus reglas básicas. ARTÍCULO 32. POLÍTICA PÚBLICA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. El diseño, promoción e implementación de la política pública de acceso a la información pública, estará a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, Información y Administrativo Departamento General de el Ministerio las de Comunicaciones, la Nacional la de Nación Función de y el (DAFP), (DNP), Departamento de la Departamento Pública Planeación el Tecnologías el el Archivo Administrativo Nacional de Estadística (DANE). ARTÍCULO 33. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente ley 234 rige a los seis (6) meses de la fecha de su promulgación para todos los sujetos obligados del orden nacional. Para los entes territoriales la ley entrará en vigencia un año después de su promulgación. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del honorable Senado de la República, JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS. El Secretario General del honorable Senado de la República, GREGORIO ELJACH PACHECO. El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, HERNÁN PENAGOS GIRALDO. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO. REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL Publíquese y cúmplase. En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia C-274 del 9 de mayo de 2013, proferida por la Corte Constitucional, se procede a la sanción del proyecto de ley, toda vez que dicha Corporación ordena la remisión del expediente al Congreso de la República, para continuar el trámite legislativo Presidente de la de rigor República y su posterior para efecto correspondiente sanción. Dada en Bogotá, D. C., a 6 de marzo de 2014. JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro del Interior, AURELIO IRAGORRI VALENCIA. El Ministro de Justicia y del Derecho, ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ. 235 envío al de la La Ministra de Educación Nacional, MARÍA FERNANDA CAMPO SAAVEDRA. El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, DIEGO MOLANO VEGA. Corte Constitucional Secretaría General -II-. SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno34: Ministras Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI, Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA, Dra. Teresita Habeas María BELLO Data, Victoria ASTRALDI Ley N° COUTO (IUE 18.381 VILAR, Dra. 2-23580/2011). (Art. 14) - Graciela Proceso Acceso a de la información pública. MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello. MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto, Ma. Cristina López Ubeda; Graciela Bello. Montevideo, 4 de agosto de 2011 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “CENTRO INTEGRAL DEL PERSONAL DE ANTEL (CIPA) c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ANTEL) – LEY 18381 ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA” IUE: 2- 23580/2011, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del 34 Disponible en: <http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam> 236 recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia Nº 32 de 22/6/2011, dictada por el Sr. Juez Letrado en lo Contencioso Administrativo de Cuarto Turno, Dr. Adolfo Fernández de la Vega. RESULTANDO: I.- La recurrida (fs. 171/179 vto.), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, demandada a entregar a la contraria en condenó a la plazo de quince días la información referente al número de retenciones de sueldos que realiza por concepto de cuotas sociales de SUTEL respecto a los grupos ocupacionales 1- Profesionales y 2- Dirección, detalladas mes a mes por el período comprendido entre enero y junio de 2010, disociando los titulares, sin especial sanción procesal. II.- Contra ella se agravió ANTEL e impetró la revocatoria, según amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 181/184 vto.). En lo medular, considera que la información solicitada es ajena a la función administrativa y a la naturaleza de los servicios que presta el Ente, sosteniendo que en la materia es mero agente de retención, así como que lo peticionado no encarta en las previsiones de la normativa aplicable. Agrega que la información que debe tenerse disponible guarda relación únicamente con los servicios propios que presta, no tiene obligación de aportar la originada en otros organismos, en concreto cuantos socios de SUTEL tienen tal o cual posicionamiento, ya que no le pertenece tal información. Manifiesta asimismo que se expone a ser sometida a juicio por tal gremio, quien en su concepto considera la misma como confidencial y sensible, pues si el titular no quiere quienes diferenciar entre sus socios son profesionales o con cargo de dirección, mal puede hacerlo 237 ANTEL que es mero agente de retención, citando en su apoyo los arts. 5, 10, 11 de la ley 18.381, en particular el último en tanto establece el principio de reserva exclusivamente para las operaciones habituales del giro o actividad de la persona física o jurídica involucrada, “estando prohibida toda difusión de la misma a terceros”. Y también el art. 8 de la ley 13.331 al prever que los datos a obtener no podrán utilizarse para fines distintos o incompatibles con aquellos que motivaron su obtención, concluyendo en síntesis que la información en cuestión no hace a la transparencia de la función pública, no coadyuva a la mejor prestación de sus servicios ni colabora con el objetivo final de la democracia social que impone dicha ley y además involucra información de cuya base de datos es responsable un tercero, o sea SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. III.- El traslado de rigor fue evacuado por la promotora abogando por la confirmatoria de la impugnada, con imposición de las máximas sanciones procesales, también con extensos desarrollos cuya transcripción resultaría ociosa (fs. 203/214 vto.). Franqueada la alzada, elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se logró en el acuerdo la unanimidad necesaria para emitir decisión (arts. 61 de la ley Nº 15.750, 29 de la Nº 18.381). CONSIDERANDO: I.- Se confirmará la bien trabajada sentencia apelada por compartir sus fundamentos, que no resultan enervados por los agravios articulados en su contra, en tanto centran correctamente la cuestión debatida tanto en el plano jurídico de la normativa aplicable, como en la valoración del cúmulo probatorio aportado a los autos, arribando a conclusiones razonablemente ajustadas fáctica en que se debe juzgar 238 a la plataforma II.- La actora, según relata en el acto de proposición inicial, movilizó varias actuaciones con la finalidad de acceder al conocimiento de la cantidad de retenciones de sueldos por concepto de sus cuotas sociales referidas exclusivamente a los grupos 1-Profesionales y 2- Dirección en forma separada, detalladas mes a mes por el período enero-junio de 2010 y la misma información respecto a las cuotas sociales de SUTEL. En cuanto a lo que la presente decisión atañe, cabe destacar el cumplimiento del proceso administrativo establecido en la normativa específicamente aplicable (art. 13 de la ley 18.381), donde Unidad de Acceso a la el Consejo Ejecutivo de la Información Pública analizó la temática y dictó el 28/3/2011 la Resolución Nº 011/2011, haciendo suyo el informe jurídico Secretaría General de la AGESIC realizado por la (fs. 101/103, 104/105). Ello, en principio no está firme en tanto ANTEL lo recurrió y tampoco obliga al juez, pero implica un dato relevante para la interpretación, sobre todo teniendo en cuenta las facultades de Órgano de Control creado por el art. 19 de la ley mencionada, con específicos cometidos según el art. 21 como el de controlar “la implementación de la presente ley en los sujetos obligados”, así como los términos claros y compartibles del dictamen. Por otra parte, en tanto la información respecto a CIPA fue proporcionada persiguiendo se ordene (fs. 124), entregar la se acciona restante en autos relativa a SUTEL, (el otro sindicato de trabajadores de ANTEL), y la oposición de esta última se centra básicamente en tres argumentos: que la información es generada por la propia SUTEL y se la proporciona a los efectos de retener de los haberes de los funcionarios afiliados la cuota social; se trata de información confidencial en el marco del art. 10 de la ley 18.381 literal B), en tanto ambos sindicatos 239 están compitiendo con diversas acciones a los efectos de participar en la negociación colectiva de las condiciones de trabajo; dicha información no guarda relación con los cometidos de ANTEL. Sin embargo, la secretaria de SUTEL afirma que la divulgación de la misma no les perjudica, sin perjuicio de agregar que allí no se diferencia por categorías de afiliados y por lo tanto no la tienen discriminada (fs. 166vto. /167). Con este testimonio – aún cuando al apelar se transcribe la manifestación de que si se otorga ese informe se hará juicio ANTEL, lo cual no es más que una postura personal, cuando lo relevante es lo que dice la ley – y lo resuelto en competente, sede donde administrativa se emite por decisión la fundada autoridad en la ley 18.381 y la de Habeas Data Nº 18.331, la argumentación de la ahora apelante carece de sustento legal. En efecto, a partir de esas bases y a fin de abordar el análisis relevantes de la problemática, las normas rectoras a la hora de emitir decisión radican en los arts. 1 a 4 de la ley 18.381 en tanto definen el objeto de la normativa, previniendo que consiste en promover transparencia organismo de la público función - administrativa constituyendo éste de uno la todo de los argumentos de ANTEL para sostener que lo impetrado es ajeno al objeto descripto por la ley – y deviniendo de singular relevancia lo establecido en el art. 2, donde se define que se considera información pública toda la que emane o esté en posesión estatal, de salvo establecidos, cualquier las así organismo excepciones como las o público, secretos informaciones sea o no legalmente reservadas o confidenciales. En ese sentido debe verse, en primer lugar, que ANTEL es sujeto obligado atento al art. 2 de la ley primeramente 240 citada al establecer que “se considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público…” y lo solicitado, precisamente en tanto agente de retención, está claramente en poder de la demandada y constituye actividad concretada por la Administración, con independencia de quien sea que lo solicite u ordene (terceros o cumplimiento de disposición legal o judicial). Por tanto la alegación de que la información pretendida no guarda relación con los cometidos del Ente cede ante el alcance de esta ley particular, coincidiéndose con lo expresado en la impugnada con invocación a Durán Martínez (Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública, AMF pg. 102; fs. 177) respecto al criterio subjetivo seguido por la ley para definir el concepto de información pública, sin poder dudarse que la relativa al número de cuotas sindicales objeto de retención es pública por la sola circunstancia de encontrarse en posesión del Ente y por ende, accesible a cualquier interesado sin necesidad de explicitar los motivos (art. 3º ejusdem). Por consecuencia, una interpretación armónica y racional de las normas citadas supra conduce a concluir que la información requerida por la actora, se encuentra “en poder” del sujeto obligado por la ley, no está legalmente tipificada como secreta, no ha sido clasificada como reservada en la norma, y ni siquiera se asiste a hipótesis de confidencialidad, puesto que SUTEL no la entregó con ese la carácter a ANTEL, lo que sella suerte de la impugnación. III.- Sin perjuicio, lo expresado debe complementarse teniendo en cuenta que ciertamente el derecho de acceso a la información pública no puede considerarse absoluto, en tanto la misma normativa prevé las excepciones a texto expreso de acuerdo a las previsiones de los arts. 8 que 241 las regula, indicando que serán de interpretación estricta y comprenderán las definidas como secretas por la ley y las que califica como de carácter reservado o confidencial (arts. 9, 10 subsiguientes). Aquí se invoca la confidencialidad fincada en que SUTEL brinda la información a los solos efectos de retener la cuota sindical y que el art. 8 de la ley 18.331 establece que “los datos objeto de tratamiento no podrán ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención” , alegando que el caso la finalidad en de la información aportada por SUTEL a su parte es retener la cuota sindical de los haberes de sus afiliado y por tanto, si cumpliera con lo dispuesto en la sentencia finalidad, entiende Pereira estaría tornándola emerge al de la manifestar involucrando transgrediendo pasible prueba que información de ser principio accionada testimonial “Sutel de el le cuya (en haría base de como especial, juicio”), e datos es de responsable un tercero, o sea, SUTEL, quien a su vez la considera confidencial. No obstante, nada se dijo sobre el punto en el proceso administrativo apelada, con y como ello se acertadamente configuró positivo” del art. 18 de la Nº el se afirma denominado en la “silencio 18.381al prever que el “organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca que señale su carácter reservado o confidencial”, lo que no sucedió en estos obrados, extremo no cláusula de controvertido. Tampoco se confidencialidad demostró la pactada con existencia SUTEL o de que la misma se hubiera dispuesto en el acto que dispuso las retenciones solicitadas. En puridad, la confidencialidad invocada se funda en 242 una interpretación amplia del contenido del art. 10 literal B) de la misma ley al describirla como comprensiva de “hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil a un competidor.” Opinión con la que se discrepa, coincidiendo con el Aquo en que no puede soslayarse que no se está frente a una información patrimonial que implique conocer montos de dinero, sino meramente el número de cuotas, como claramente emerge de la remitida por los afiliados a CIPA (fs. 124), donde también se configura la misma situación que en SUTEL y se la cumplió argumentación alegar, de sin objeciones, ciertamente considerarse lo cual extemporánea no obligado a enerva la introducida al procesar dicha información, en todo caso incurriendo en acto propio. De la misma manera, no resulta de recibo el concepto de competencia o competidor que pretende aplicar la apelante, centrándola en problemas entre dos sindicatos, lo que no se adecua a la ratio legis y el carácter restrictivo de las excepciones, “de interpretación estricta” como reza el art. 8 de la ley. La finalidad de instituto es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, y un conflicto entre gremios tendiente a dilucidar quien tiene representación para negociar salarios no ingresa en el concepto utilizado por el legislador cuya interpretación racional y contextual conduce sin esfuerzo a admitir la propuesta en la atacada. IV.- Consideración independiente - por su singular relevancia y sin perjuicio de lo expresado en la impugnada en el Considerando II) (a fs. 178) e inclusive en el fallo - merece la circunstancia de que la información peticionada debe brindarse disociando los titulares, punto este que sin duda ingresa en la categoría de datos sensibles por imperio 243 legal. Debe verse que por tratarse de “afiliación sindical” la cuestión encuadra dentro de los términos de protección del art. 31 del Decreto 232/10 (reglamentario de la Ley de Acceso a la Información Pública), reputándose como sensibles los datos personales que revelen origen racial o étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la salud o vida sexual. A su vez y en consonancia con lo que viene de decirse, el art. 7 el decreto citado previene que: “Si un documento contiene información que pueda ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda”. En sentido coadyuvante, el art. 4 literal G de la ley 18.331 define la disociación como “todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda vincularse a persona determinada o determinable”. Entonces, en la especie, por todo lo que viene de decirse y al no poderse identificar los datos con persona determinada, ya no se trata de datos personales o sensibles, eximiendo de la necesidad de requerir el previo consentimiento del titular de los mismos y exonerando de responsabilidad al Ente por brindar los datos en la forma determinada en el fallo, lo que enerva el cuestionamiento sustentado en la eventual posibilidad de ser pasible de un accionamiento por parte de SUTEL por esa causa. V.- De acuerdo a las pautas de los arts. 25 in fine de la ley 18.381; 261, 56 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia, habida cuenta que algunos de los temas debatidos pueden considerarse opinables y otros versan sobre valoración probatoria, por lo cual la apelante pudo considerarse asistida de alguna razón al provocar la 244 apertura de la instancia. Por tales fundamentos y disposiciones citadas el Tribunal FALLA. Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase. B. Sentencia No. 204 dictada el 6 de noviembre de 2013 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno35: Sras. Ministras Dras. Nilza Salvo, Alicia Castro y el Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez (I.U.E 2-35983/2013). Proceso de Habeas Data, Acceso a la Información Ley N° 18.331 Montevideo, 6 de noviembre de 2013 VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos "Cabrera, Sebastián y otro c/ A.N.E.P. – Acción de acceso a la información pública. Art.22 Ley 18.381” I.U.E. 2- 35983/2013, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº88 del 18/10/13 dictada por el Dr. Pablo Eguren (fs.198/207). RESULTANDO: 1. Surge de las actuaciones precedentes que el periodista Sebastián Cabrera y el medio para el que trabaja diario “El País” promovieron contra la Administración Nacional de Educación Pública (en adelante A.N.E.P.) acción de acceso a la información pública, señalando que desde marzo se le pidió información sobre la cantidad de alumnos que en los años 2011 y 2012 cursaron en cada escuela especificando matrícula, asistencia, abandono, promoción y repetición y en cada liceo, indicando matrícula, promoción 35 Disponible en: <http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam> 245 y repetición. En tanto se les proporcionó la información del nivel escolar, la relativa a enseñanza secundaria se demoró y finalmente, la oficina respectiva se la denegó. Piden que se ordene a la autoridad demandada brindar la información requerida y denegada. 2. Por la sentencia recurrida, el decisor de primer grado amparó la demanda condenando a A.N.E.P. a dar a los reclamantes la información que surge de los monitores de información liceal referente al primer ciclo de secundaria, discriminando centro por centro, indicando la matrícula de cada liceo, cantidad de alumnos promovidos y los que repitieron, con un plazo de 20 dias hábiles. Contra apelación esa decisión (fs.210/212) y A.N.E.P. interpuso conferido recursos traslado, la de parte actora contestó los agravios (fs.216/220). 3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 4/11/13 y, vistos en acuerdo, se acordó la decisión de segunda instancia. CONSIDERANDO: I. La apelante se agravia del fallo argumentando que la Ley Nº 18.437 art.116 –posterior a la Ley Nº18.381 y específica sobre educación- le impide dar la información requerida para “evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación” de estudiantes, docentes o instituciones educativas. Sostiene que no se trata de información reservada ni confidencial sino que hay un claro impedimento legal para proporcionarla. II. La Sala no comparte el enfoque de la apelante y habrá de confirmar la recurrida por diferentes razones. En el aspecto normativo, interpretando la perspectiva de la demandada apelante, estaríamos ante un conflicto legal entre lo que dispone la Ley Nº18.381 de 17/10/08 sobre derecho de acceso a la información pública y lo que más tarde dispuso la Ley Nº18.437 de 12/12/08 art.116 inc. 246 final y debe entenderse que prevalece ésta última, que excluye aquel derecho por tratarse de una ley posterior, que introduce una prohibición, que vendría a configurar una excepción de rango legal, situación prevista por los arts.2 y 8 de la Ley Nº18.381. En ese enfoque, el derecho fundamental de todas las personas y medios de comunicación masiva a acceder a la información pública, considerando tal “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (Ley Nº18.381 arts.1 y 2) estaría exceptuado en el caso de la información sobre educación pública cuando la información requerida pueda significar estigmatización o discriminación de ciertos centros educativos, en el caso, algunos liceos públicos (Ley Nº18.437 art.116 inc.final). III. El Tribunal entiende que el inciso final del art.116 no establece una excepción al derecho de acceso a la información. En primer información lugar pública son porque de las excepciones interpretación a estricta la y comprenden aquellas que la ley define como “secretas” o exceptuadas, lo cual no es el caso del art.116. Por otra parte, la lectura del inciso que se cita debe hacerse en el contexto en que está incluido y eso permite ver que esa regla se aplica a la difusión del informe de evaluación del estado de la educación que debe hacer cada dos años el Instituto Nacional de Evaluación Educativa, creado por la misma ley como persona pública no estatal con el cometido especial de evaluar la calidad de la educación nacional a través de estudios específicos. Lo que allí se establece es que en ese informe, al que deberá darse la máxima difusión, debe cuidarse de evitar cualquier forma de estigmatización y discriminación de educandos, docentes e instituciones educativas. De manera que se incurre aquí en un primer error que 247 es extraer de una directiva dirigida al Instituto Nacional de Eva Edue una pretendida excepción al derecho de acceso a la información. IV. Luego, no puede soslayarse que no se ha demostrado que la difusión pública de la información que se pide responda al propósito o tenga necesariamente el efecto que le atribuye la apelante. El conocimiento de la cantidad de estudiantes de cada liceo y las cantidades o porcentajes de aprobados y de reprobados carece de aptitud para provocar discriminación o estigmatización, si entendemos estos términos en su sentido natural y obvio más o menos coincidente con el lenguaje de las normas que los han utilizado. Discriminar significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros y estigmatizar significa afrentar, infamar (Diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición, 2001). De manera que para discriminar o estigmatizar no basta dar información que es oficial y se supone es objetiva y veraz. El Tribunal entiende que el deber de no discriminar ni estigmatizar a personas o colectividades es un imperativo derivado del principio de igualdad (Constitución arts.8 y 72) y, como tal, no se limita al ámbito de la educación ni recae únicamente sobre las instituciones públicas o los medios de prensa. En ese contexto, tanto discriminar como estigmatizar son conductas ilícitas e irrogan responsabilidad, pero no hay elementos para presumir que la información se pida con ese propósito, ni puede negarse información que es pública, pretextando evitar un efecto eventualmente lesivo de la igualdad, discriminatorio o estigmatizante que, quizás, esa información pudiera o no producir. Vale decir que tampoco puede afirmarse con la certeza necesaria que esa información va a perjudicar injustificadamente a ciertos 248 liceos, como sostiene la apelante. V. Es claro que debe distinguirse entre el derecho a obtener información que tiene carácter de pública, del uso que quien la obtiene, pueda luego hacer de ella. La posibilidad de que el periodista o el medio de comunicación hagan un uso indebido de la información, no habilita a las autoridades requeridas a negarse a informar. En ese sentido es más que clara la Ley Nº18.381 en cuanto enuncia como propósito garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública y así promover transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal (art.1). Ese derecho de acceso a la información pública corresponde a “todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante” y no requiere justificar las razones por las que se solicita la información (art.3) entendiendo a demás por “información pública” “toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal” (art.2). Sólo queda exceptuada la que la ley declare secreta o exceptuada y la que la administración confidencial, siendo las califique excepciones como de reservada o interpretación estricta. VI. Por último, no puede olvidarse que el derecho de acceder a la información pública y de informar públicamente es uno de los derechos fundamentales más importantes para un Estado republicano, democrático y de derecho, por lo que tiene rango constitucional (arts.72 y 29). En la actualidad el derecho de todas las personas a una información “oportuna, veraz e imparcial” sin censuras ni ocultamientos viene adquiriendo particular relevancia y ha sido incorporado expresamente en textos constitucionales recientes (Brewer, Allan. La libre expresión y el derecho a la información en la Constitución Venezolana de 1999, en 249 Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002 p.267-276). Por su parte, tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que tanto el derecho a la información como la libertad de prensa son “derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior al de otros derechos civiles pues de ello depende la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad” (Sentencia Nº253 de 13/10/99). Como señala Muñoz Lorente –citado en ese fallo- su prevalencia deriva fundamentalmente del interés público, de la función que cumplen como contribuyentes a la formación de opinión pública libre, inherente a todo sistema democrático (Muñoz Lorente, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Valencia, 1999, p.150) En el mismo sentido el Tribunal Constitucional Alemán expresa que la libertad de expresión es uno de los derechos humanos más importantes, lo que le confiere su gran peso. “Solo una discusión pública libre sobre asuntos de interés general asegura la libre formación de la opinión pública, que se representa en el Estado democrático liberal necesariamente pluralista… a cada ciudadano se le garantiza el derecho de participar en esa discusión pública. La prensa, la radio y la televisión son los instrumentos más importantes para la formación de la opinión pública; la libertad de prensa goza por consiguiente… de una protección específica como derecho fundamental” (Sentencia BVerfGE 12,113- Schmitd vs.Revista Spiegel en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 2009 p.207-209). VII) Pese a decisión a que se arriba, no se impondrá condena en las costas y costos del grado (arts. 56, 261 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil). POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA: Confirmase la recurrida en cuanto condenó a A.N.E.P. a suministrar la información requerida por el periodista y el 250 medio de prensa, dentro del plazo fijado, sin especial condena procesal en el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para el Sr.Juez (H. fictos de segunda instancia $ 40.000). DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA – SECRETARIO C. Sentencia Número 102/2013 del 16 de julio de 2013, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno36: Sras. Ministras Dras. María Cristina López Ubeda; María Victoria Couto Vilar y el Sr. Ministro Dr. Edgardo Mateo Ettlin Guazzo (I.U.E 2-014650/2013). MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto. MINISTROS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina López Ubeda, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto. Montevideo, 16 de julio de 2013.VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “OBIREY S.A. y otro c/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – PNN- Acción de acceso a la información pública, art. 22 ley N1 18.381, IUE: 0002 – 014650/2013” venidos a conocimiento del Tribunal apelación interpuesto sentencia SEF-0109-000020/2013 Letrado de Primera por en la virtud parte dictada Instancia en del recurso de contra la actora por lo el Sr. Juez Contencioso Administrativo de Primer Turno, Dr. Federico Tobía. RESULTANDO: 1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de antecedentes 36 cabe remitirse por ajustarse a Disponible en: < http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam> 251 las resultancias de autos, desestimó integralmente la demanda formulada, sin especial condenación (fs.66/80). 2) Agraviándose de lo resuelto, el representante de OBIREY S.A. y de DELSIR S.A. a fs. 81/86 aboga por la revocatoria y en su mérito el movilizada, sosteniendo en amparo de la primer término pretensión una errónea aplicación de la normativa específica, en particular de los arts. 8, 10 y 18 de la ley º 18.381. En primer término disiente en cuanto al alcance del control jurisdiccional enunciado en la apelada sosteniendo que no puede ir más allá de considerar los aspectos jurídicos esenciales, tales como que la información sea pública, que obre en poder del requerido, que el objeto sea lícito etc. De lo contrario el denominado “silencio positivo” es una mera “ilusión óptica” por cuanto la etapa jurisdiccional posterior a la omisión de la Administración tendrá un contenido idéntico. En el caso destacan tres aspectos importantes, a saber: la Administración requerida posee la información solicitada; incoado el acceso a la misma, dejó transcurrir en exceso el plazo regulado por el art. 15 de la norma antes aludida sin adoptar decisión alguna y la información requerida no fue entregada a la Administración como confidencial por ninguna persona ni tampoco declarada así por autoridad pública alguna. Acorde a ello no puede calificarse como confidencial la información establece que requerida conforme a la ley. El art. 8 las excepciones a la información pública serán de interpretación estricta y el art. 10 regula la excepción relativa a la información confidencial, y en el caso de autos Administración la por información ningún no fue particular entregada ni fue a la declarada confidencial por ningún sujeto. Por otro lado, la información pretendida no afecta la 252 competencia ni beneficia económicamente a un competidor. Se trata de obtener datos históricos, separados por un lapso suficiente que ponga a salvo cualquier aprovechamiento comercial de la situación pretendiéndose tan solo verificar que la Administración aplica criterios igualitarios a todos los operadores, y todos los que transgreden la normativa respecto a las zonas de veda o franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Los barcos pesqueros, especialmente los costeros pescan en zonas “archiconocidas” por todos los patrones de pesca y toda la tripulación. No existe un lugar secreto que solo unos pocos conocen. Tampoco es dato valioso conocer que un barco estuvo calando redes en una zona hace 30 días porque no asegura ni siquiera mínimamente que se pueda repetir similar captura en esa zona, y porque no hay misterio ya que la pesca se desarrolla en zonas que todos los operadores conocen. Por último sostienen que en la medida que la información se haga pública de la forma solicitada, con un intervalo razonable para que no sea en tiempo real, asegurará a todos los operadores pesqueros un tratamiento similar, aventando cualquier duda de trato desigual, desde que todos podrán apreciar el comportamiento de la flota y de quienes violan las normas vigentes ingresando a zonas de pesca prohibida. Bastará luego requerir información sobre el caso concreto al órgano de control respecto de si se formalizó o no un expediente de investigación de lo ocurrido, asegurando la vigencia plena del principio de igualdad. 3) Evacuando el traslado de rigor la representante del Ministerio de Defensa a fs. 89/94vto. coincidiendo con los fundamentos de la apelada pide la confirmación de la misma en todos sus términos. 4) Franqueada la alzada (fs. 99 y vto.) se elevan los 253 autos recibiéndose los mismos a fs. 104. Puestos los autos al acuerdo se acordó dictar sentencia para el día de la fecha conforme lo prevenido por el art. 29 de la Nº 18.381. CONSIDERANDO: I) La Sala, por unanimidad de sus integrantes naturales – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la sentencia recurrida, entendiendo que los agravios articulados no devienen hábiles para conmover la fundada decisión a que se arribó en primera instancia, según lo que se expondrá. II) En el caso, las empresas accionantes promueven acción de acceso a la información pública contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al amparo de lo previsto por la ley Nº 18.381 y su Decreto Reglamentario Nº 232/2010 en sus respectivas condiciones de armadoras de buques pesqueros y titular – en el caso de DELSIR S.A. – de permisos de Pesca, a quien se le han imputado infracciones por presuntas actividades de pesca dentro de zonas de exclusión de 5 millas contadas desde la franja costera, a los efectos de acceder a la totalidad de la información relativa a la ubicación de la flota pesquera uruguaya así como también impetrar que, para el futuro, se tomen los recaudos necesarios a los efectos de que tal información esté disponible actividad de para todas pesca las comercial empresas mediante que la realizan entrega o publicación mensual (fs. 4, pet. 4 a fs. 8). Es de precisar además que información en a sede la administrativa Prefectura Nacional se requirió Naval, según la los registros de VMS correspondientes a los días comprendidos entre el 1/1/2013 y el 19/2/2013 sin que haya habido pronunciamiento dentro de los plazos legales previstos a tales efectos. III) Así liminarmente delimitada que el la Tribunal 254 pretensión, coincide con cabe el señalar A-quo en cuanto a que el vencimiento del plazo legal de 20 días otorgado al Organismo requerido para la expedición de la información solicitada o bien la negativa o el silencio de la misma (art. 18 de la ley 18.381) determina que el peticionante “podrá acceder a la información respectiva” quedando abierta la vía jurisdiccional que es la que se moviliza en esta ocasión. No obstante, como bien se expresa en la atacada, configurado el denominado “silencio positivo”, ello no autoriza sin mas el amparo automático, por la sola constatación del vencimiento del plazo como pretenden los apelantes, en tanto el tribunal llamado a intervenir, en ejercicio de su poder-deber jurisdiccional, habrá de aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se configuran los supuestos legales de la pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero homologador, máxime cuando la propia ley dispone en que casos la información no ha de ser brindada (Cfm. TAC 5º sent. 187/2011; TAC 1º 125/2011, de la Sala 179/2011). IV) En tal marco, rectamente interpretada la demanda movilizada, de conformidad con los criterios de aplicación en la materia (ODRIOZOLA, Judicatura Año I Nº 10 pag. 244 y ss.) de la misma se concluye que en puridad se dirige a obtener una información que en definitiva va mas allá de la pretensa transparencia invocada por los solicitantes, en tanto puede significar la pérdida de reserva de la zona puntual donde un buque está calando redes o donde hallan ubicado un banco de peces como informa el Director de Tráfico Marítimo Cóccaro a fs. 32. Esto es, información que involucra hechos de carácter económico que en definitiva pueden ser útiles para un competidor lo cual está comprendido en el carácter confidencial que establece el art. 10 I lit. b de la ley Nº 18.381. No puede desconocerse que la obtención de un mapa histórico de las posiciones de toda la flota pesquera – en 255 los términos comprende en la que se planteó ubicación consecuencia del el proceso – en del calado de de peces. Claramente banco redes tanto y por dicho conocimiento puede afectar el negocio de sus competidores, lo que evidencia un claro contenido patrimonial de la propuesta como bien se sostiene en la apelada, permitiendo encuadrar la situación en el marco de lo prevenido por los arts. 8, art. 10 I), lit b) de la ley Nº 18.381 en tanto incluyen en las excepciones a la información pública la confidencial que abarca “los hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor”. En concepto de la Sala, ello no se desvirtúa por el hecho de tratar de obtener los datos “históricos” tal como se argumenta en el libelo introductorio (numeral 9 a fs. 5). En primer término por cuanto no se proporciona en la demanda una delimitación temporal, solo se hace mención a la enunciada en sede administrativa, pero en concreto no se delimita la información a cierto momento y lugar, sino que se pide buques genéricamente integrantes registrada sostenido hora en a sede el de la hora, de posicionamiento en flota clara agravios. de pesquera todos nacional, contradicción Pero además los con no lo puede obviarse el contenido de la pretensión, por cuanto también se pide que se informe a futuro con carácter mensual. En suma, pesquera solicitándose uruguaya Categoría A, B, respecto la de ubicación los buques de con la flota permisos y C que realicen operaciones en aguas jurisdiccionales del país, en su zona económica exclusiva o común con impuestas la a República aquellos Argentina buques que y no hubieren las sanciones infringido la normativa vigente por la DINARA, como parecería ser el argumento central del objeto de la acción, como bien se 256 destaca en la hostigada, no se advierte la transparencia pretendida. En la expresión de agravios, luego de argumentar que la información no afecta la competencia ni beneficia económicamente a un competidor, porque la zona de pesca es “archiconocida” por todos los patrones de pesca y toda tripulación, se aduce que lo que se pretende es tan solo verificar que igualitarios la a Administración todos los aplica operadores y criterios si quienes transgreden la normativa respecto de las zonas de veda o franjas de exclusión reciben similar tratamiento. Pero ello no se dijo – por lo menos con la necesaria precisión – en la demanda. A fs. 5/6 lo que se argumentó fue que la ubicación de la flota estimula la competencia, ya que con ello se aventaría cualquier duda o rumor respecto de la existencia de cualquier clase de favoritismo hacia determinadas empresas. Si bien el art. 3º de la ley multicitada no exige justificar las razones por las que se solicita la información, va de suyo que una interpretación armónica y racional de la norma y su Decreto reglamentario, aunado por lo ya analizado en los Considerandos precedentes, permite concluir que en sede jurisdiccional se impone una fundamentación clara que permita definir si la pretensión encuadra en los términos previstos por el legislador (art. 117 y complementarios del CGP). Va de perseguía suyo era pues que, verificar si si lo que la DINARA efectivamente sancionó a se otros buques infractores de zonas de veda, amén de que debió plantearse en esos términos la demanda y en todo caso, como se admite al apelar, pudo requerirse tal dato por la vía pertinente, el contenido de la pretensión aquí movilizado aparece excesivo a tal propósito como sostiene el MDN al contestar agravios. No es necesario, o por lo menos no 257 aparece claramente planteado que lo sea, saber la posición de toda la flota pesquera en la zona común de pesca en el Rio de la Plata y en aguas jurisdiccionales para verificar si la DINARA sanciona a buques infractores. V) Por puridad no consecuencia, responde transparencia sustenta el de la régimen la al objetivo función legal, información y requerida principio administrativa quedando en en de que se en las comprendida excepciones antes aludidas lo que – en concepto de la Sala – debe relevarse jurisdiccionalmente, sin perjuicio de la verificación del silencio positivo y la falta de declaración de confidencialidad en el ámbito administrativo a pesar de la recomendación de los técnicos (fs.56/59) que en el caso particular, conduce a ratificar la decisión de primera instancia, VI) La correcta conducta procesal de las partes y la particularidad del caso sometido a decisión justifican que no se impongan especiales condenas en el grado de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada sin especiales sanciones en el grado. Oportunamente devuélvase a la Sede de origen. D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014, Tribunal Apelaciones Civil 2º Turno37: Ministros Dr. Carlos Renzo BACCELLI ROSSARI, Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA, Dra. Maria del Carmen DIAZ SIERRA (I.U.E 0002019204/2014”COMPAÑÍA DE OMNIBUS PANDO SA c. MINISTERIO DE TRANSPORTE 37 Y OBRAS PÚBLICAS –Acceso a la información Disponible en: < http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam> 258 pública”). Montevideo, 28 de julio de 2014. VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Se apela en autos la sentencia SEF 465-53/2014 de 2 de junio de 2014 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno a cargo del Dr. Pablo Eguren por virtud de la cual se desestima la demanda sin especiales condenas procesales. II.- La demandante interpuso recurso de apelación con apoyo, básicamente, en los siguientes motivos: La información relativa a la resolución ministerial de 23 de febrero de administrativo; de 2010 es ninguna información sobre manera petición la un acto puede considerarse encuadrada en las previsiones del lit. b del art. 10 de la Ley 18381; el incentivo establecido y las cantidades pagadas a cada empresa por dicho régimen no versa sobre hechos de competencia entre empresas ni afecta datos sensibles de las mismas; las empresas comprendidas en el fideicomiso servicios del de boleto son todas transporte las que colectivo: prestan urbanas, departamentales, de corta, media y larga distancia (COPSA está comprendida entre las empresas de transporte suburbano o metropolitano, concesionados por el MTOP); en suma, la información partícipe solicitada de un fondo es relevante que nada para tiene COPSA que como ver con actividades de competencia comercial. III.- Que la Sala por unanimidad de votos, irá a la solución revocatoria sucumbencia al esgrimidos ser contra de la recibo los apelada, motivos sin de imponer especiales condenas procesales en la instancia, siendo ello así por lo subsiguiente. son todas las que prestan servique ver con actividades de competencia comercial boleto son todas las que prestan servicios. 259 distancia IV.- La solicitud de la actora para el acceso a la información de que se disponga en el MTOP relacionada con el incentivo establecido por la resolución ministerial de 23 de febrero de 2010 (fideicomiso de administración del boleto), correctamente referida en el primer resultando de la resolución ministerial de 2 de enero de 2014 (fs. 118120), no comprende datos sensibles que hagan a la competencia comercial entre las empresas del sector como fundamenta la demandada en la resolución negativa antes citada en virtud de que en autos ninguna probanza incorporó el MTOP que avalara esa aseveración, esto es, ningún recaudo presentó donde se consignara por empresa alguna que la información que proporcionaba a la administración fuera confidencial, tal corroboración exime al Tribunal de entrar a considerar la naturaleza de la propia o eventual información atento a la inexistencia de reserva de parte interesada de acuerdo con lo que surge de autos. Asimismo observa el Tribunal que si la actora está comprendida en el fideicomiso en cuestión, por ser empresa de transporte de pasajeros concesionaria, su legitimación entonces aparece de manifiesto al tener derecho subjetivo como categoría jurídica activa comprendida en toda relación jurídica vinculante (es parte, tiene el derecho de información producto de esa relación con otros sujetos, los que en este aspecto están sometidos a sujeción contractual vinculante que impide toda reticencia en la información). Más que la legitimación formal interesa la determinación del contenido real del derecho subjetivo, como medio sustantivo, identificado con los derechos de fondo. Aquí también, es de ver que la demandada no alegó y menos aún probó eventual ajenidad de la actora a las relaciones vinculantes relativas al fideicomiso del boleto. Véase que las tarifas y subsidios o subvenciones que otorga el Estado en interés de los usuarios de los servicios 260 públicos inciden también en la ecuación económico- financiera de la concesión, lo que la legitima para su defensa, constituyendo otro argumento a favor del acceso a la información peticionada. Sentado lo anterior, constata la Sala que la “competencia comercial” a que hace referencia la demanda, carece de virtualidad jurídica y de poder convictivo suficiente y olvida que los concesionarios, licenciatarios o permisionarios prestadores, de servicios sustitutos del públicos Estado y en resultan tal carácter experimentan una modulación publicística de su actividad. Los servicios públicos están muy alejados de la “competencia comercial” a que refiere la motivación de la resolución ministerial del 2 de enero del corriente año, que parece referir concurrencia, lo a que una está actividad en el privada otro de extremo libre de los servicios públicos de transporte de personas concesionados. Recuerda el Tribunal que toda restricción al acceso a la información pública debe ser proporcional al interés protegido. Se comparte totalmente la doctrina de la Corte Interamericana Claude Reyes de y Derechos otros Vs. Humanos Chile, expuesta sentencia en de el 19 Caso de septiembre de 2006, donde dijo: “Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. 92. La Corte observa que en una sociedad democrática 261 es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones. 93. Corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha cumplido con los anteriores requisitos. “Trasladando ello al caso, es de ver que el celo en la defensa de los datos de empresas -que ni siguiera menciona la demandada-, no puede ir contra la necesaria administración ya que procedimientos que garanticen público respecto al este manejo transparencia valor la en importa diafanidad definitiva de la establecer del de obrar fondos públicos, de la administración del patrimonio público, de los mecanismos de actuación y decisión administrativa que la Ley 18381 de acceso a la información pública tutela. V.- Costas y costos de la presente instancia por su orden (arts. 56 y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los expresados fundamentos y preceptos que se incluyen el Tribunal, F A L L A: Revocase la sentencia apelada y en su lugar se ordena a la demandada proporcionar a la actora la información oportunamente solicitada dentro del plazo de quince días corridos e ininterrumpidos computados a partir de la notificación de la presente. Sin especiales condenaciones. Oportunamente, devuélvase. Ministro Dr. Tabaré Sosa, Ministro Brignani; Ministro Dr. Álvaro França. 262 Dr. John Pérez ÍNDICE INTRODUCCIÓN 4 CAPÍTULO 1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 7 CAPÍTULO 2.MARCO NORMATIVO EN LAS RESPECTIVAS LEGISLACIONES NACIONALES 17 2.1 Panorama General de los distintos ordenamientos jurídicos 17 2.2 URUGUAY 20 2.2.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la 2.3 información pública 20 2.2.2 Límites y excepciones 24 2.2.2.1 Información reservada 26 2.2.2.2 30 Información confidencial CHILE 32 2.3.1 Régimen jurídico del derecho de acceso a la información pública 2.4 32 2.3.2 Límites y excepciones 37 COLOMBIA 43 2.4.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública 43 2.4.2 Límites y excepciones 2.5 PERÚ 46 51 2.5.1 Régimen Jurídico del Derecho de Acceso a la Información Pública 51 2.5.2 Límites y excepciones 54 CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA 63 3.1 PERÚ 64 3.1.1 Comentario a la sentencia emitida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de Perú 69 3.2 COLOMBIA 71 263 3.2.1 Comentario a la sentencia 511/2010 78 3.3 CHILE 80 3.3.1 Comentario a la sentencia 360/2013 83 3.4 URUGUAY 86 3.4.1 Comentario a la sentencia 354/2011 92 CAPÍTULO 4. ALGUNOS PROBLEMAS PLANTEADOS EN LA PRÁCTICA 94 4.1 Sentencia No. 179/2011 del TAC 7° Turno 95 4.1.1 Comentario a la sentencia 100 4.2 sentencia No. 204/2013 del TAC 1º Turno 4.3 104 4.2.1 Comentario a la sentencia 108 Sentencia No. 102/2013 del TAC 7° Turno 114 4.3.1. Comentario a la sentencia 118 4.4 Sentencia No.129/2014 del TAC 2do. Turno 4.4.1 Comentario a la sentencia 123 127 CAPÍTULO 5. REFLEXIONES PERSONALES 129 CAPÍTULO 6. APORTES PARA MODIFICACIONES LEGISLATIVAS 131 CONCLUSIONES 137 BIBLIOGRAFÍA 139 ANEXOS 148 -I- LEGISLACIÓN DE DERECHO COMPARADO 148 A. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CHILE 148 B. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 185 C. LEGISLACIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA 214 -II- SENTENCIAS DE JURISPRUDENCIA COMENTADA A. Sentencia N° 179/2011 de 04 de agosto de 2011, TAC 7° Turno 236 B. Sentencia No. 204 del 6 de noviembre de 2013 TAC 1° 264 Turno 245 C. Sentencia N° 102/2013 del 16 de julio de 2013 TAC 7° Turno 250 D. Sentencia Número 129 de 02 de julio de 2014, TAC 2º Turno 258 265