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A N U A R I O
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A N U A R I O
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S E L E C C I Ó N D E E N S AY O S
Jesús Edmundo Coronado Contreras
y Omar Colomé Menéndez
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ÍNDICE
URED, Anuario 2015. Varios Autores.
Selección de ensayos:
Jesús Edmundo Coronado Contreras
y Omar Colomé Menéndez
2.Ensayo. 2. t.
PRESENTACIÓN........................................................................11
MENSAJE DEL PRESIDENTE DE LA UNIÓN DE
REVISTAS DE ESTUDIANTES DE DERECHO
Omar Colomé Menéndez............................................................13
LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD
DE GÉNERO COMO PARTE DE LA
VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS
Roberto Cubero Espinal..............................................................15
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Flor Álvarez Acosta.....................................................................21
LA FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS
PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES RECTORES DE LA
FUNCIÓN ELECTORAL
Alejandro Romero Gudiño...........................................................29
JESÚS EDMUNDO CORONADO CONTRERAS
Y OMAR COLOMÉ MENÉNDEZ
Responsables de edición
R. ISRAEL MIRANDA
Diseño de portada y formación tipográfica
MARÍA AMADOR
Fotografía de portada ([email protected])
Primera edición noviembre del 2015
© Registro en trámite por la presente edición
Impreso y hecho en México
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ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE
SEPARACIÓN DE BIENES PREVISTO EN
LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
Julio Manuel Rivera Ríos............................................................49
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN
SISTEMÁTICA: UNA HERRAMIENTA JUDICIAL PARA
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
LA INCLUSIÓN DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
COMO FUENTE DE DERECHO MEXICANO
Alonso Madrazo Labardini..........................................................65
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL BASADA
EN LA NORMA JURÍDICA EXTRANJERA
Lucía Corona Arias......................................................................81
7
EL RECONOCIMIENTO DE LOS
DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO
Santiago Escobar Magaña..........................................................95
JUSTICIA MILITAR: RECEPCIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Jaime Chávez Alor......................................................................109
STATUS AND CRIMINAL LIABILITY OF THE “BLUE
HELMETS”: THE NORMATIVE GAP AT BOTH
INTERNATIONAL AND NATIONAL LEVEL IN PUNISHING
ABUSES SUCH AS HUMAN TRAFFICKING, SEXUAL
EXPROPRIATIONS AND OTHER HUMAN RIGHTS
VIOLATIONS COMMITTED DURING THE MISSIONS IN
DEVELOPING COUNTRIES
Lydia Montalbano........................................................................123
PARTICULARIDADES DEL JUICIO DE AMPARO
EN MATERIAL DE TELECOMUNICACIONES
Guillermo Loaiza Gómez.............................................................147
ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO: ANÁLISIS
DE LAS PROBLEMÁTICAS Y DESAFÍAS QUE
ENFRENTA LA DECLARACIÓN DE ALERTA PARA
PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA
LAS MUJERES EN MÉXICO
Adriana Muro Polo......................................................................273
NOTAS SOBRE EL ARTÍCULO
121 CONSTITUCIONAL
Omar Colomé Menéndez............................................................297
DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ANTE EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Santiago Oñate Yáñez................................................................325
REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO DOCTRINAL
Y LEGAL DE LA FAMILIA EN EL DERECHO CIVIL
COMPARADO MEXICANO
Lizbeth América Cedillo Valderrama...........................................331
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA
CIBERDELINCUENCIA Y EL TERRORISMO
CIBERNÉTICO
Jesús Edmundo Coronado Contreras.........................................179
PROBIDAD Y SISTEMA ACUSATORIO
José Daniel Hidalgo Murillo.........................................................189
SOLDADOS BUSCAN CLIENTES: OUTSOURCING
DE LA VIOLENCIA CRIMINAL EN MÉXICO
Alejandra López de Alba Gómez.................................................193
EL JUEZ COMPETENTE PARA DESIGNAR UN
ÁRBITRO EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL,
CUANDO NO HAY SEDE ARBITRAL
Alejandro Flores Patiño...............................................................219
EL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS RENOVABLES
María Elena Sotomayor García...................................................239
THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL
AT THE AD-HOC TRIBUNALS
Tibor Bajnovic..............................................................................245
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9
PRESENTACIÓN
L
a Unión de Revistas de Estudiantes de Derecho (URED) se conformó
el 21 de febrero de 2012, en la Ciudad de México con la firma
del compromiso de creación, el cual suscribieron los siguientes
directores y presidentes de revistas de estudiantes de derecho: José
Manuel Ruíz Ramírez de “Contrapunto” del Centro de Investigación
y Docencia Económicas, Cristina Gutiérrez Girault de “Dictum” de la
Universidad Anáhuac México Norte, Jorge López López de “Diké” de la
Universidad Panamericana México, Jesús Edmundo Coronado Contreras
de “IUS Ibero” de la Universidad Iberoamericana México y Omar Colomé
Menéndez de “Pandecta” de la Escuela Libre de Derecho, con la finalidad
de crear una unión que logre honrar el prestigio académico, el compromiso
estudiantil y enaltecer la calidad académica de las instituciones de las que
forman parte. En fechas recientes se han sumado a la unión, la revista
“El Extranjero” de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM) y la revista “InCIDE” de la Sociedad de
Alumnos de Derecho del Centro de Investigación y Docencia Económicas
(CIDE), las cuales seguramente aportarán grandes ideas y contenidos a
la unión y a cada una de las revistas que la conforman.
Como producto de dicha unión se ha creado un diálogo constante
entre los miembros de las revistas, que ha permitido el intercambio de
experiencias y de contenidos editoriales que ha redituado en una mayor
difusión de cada uno de los proyectos editoriales y de sus actividades
académicas. El presente anuario es un fiel reflejo de los frutos que ha
producido la unión. Un espacio donde encontramos alumnos, egresados,
profesores e invitados especiales de cada revista.
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MENSAJE DEL PRESIDENTE DE LA UNIÓN
DE REVISTAS DE ESTUDIANTES DE DERECHO
Omar Colomé Menéndez1
N
unca sobran las palabras para congratularnos sobre un logro como
el que me complazco en presentar. Hoy se publica un nuevo libro
que promueve la investigación jurídica en México. Un poco más
allá, destaco que, el logro que usted tiene en sus manos, es fruto de un
enorme esfuerzo. Uno difícil de ver y que más de uno desdeñará; pero es
un esfuerzo del más valioso que se pueda encontrar.
Este Anuario 2015 confirma lo que la Unión de Revistas de Estudiantes
de Derecho (URED) es y pretende. Refleja justo ese esfuerzo independiente
al que me refiero, de alumnos y egresados de distintas universidades y
facultades de derecho, unidos por una causa común: el desarrollo del estudio
del derecho en México. No es una iniciativa ni un proyecto impuesto o ideado
por académicos o autoridades escolares. Lo mágico de URED y de este
Anuario consiste en esa independencia de origen, esencial, en ese ánimo
sincero de unión y compromiso entre pares que reman hacía el mismo lado.
Con base en lo anterior me atrevo a afirmar que la aportación del
Anuario 2015 rebasa la del contenido de sus textos. Este libro contiene,
sí, textos jurídicos de los más variados temas y para todos los intereses;
pero es mucho más que eso. Envía un mensaje de trabajo en equipo,
de dilución de supuestas fronteras y de compañerismo de gremio. Más
importante, esta obra colectiva da un golpe en la mesa, como resultado
categórico, sobre los alcances del trabajo coordinado de estudiantes de
Derecho y egresados de las instituciones más serias de estudios jurídicos
en México. Ojalá muchos más alumnos de otras universidades se sumen
a este trabajo para próximas ediciones.
La publicación de este Anuario 2015 no estuvo exenta de vicisitudes.
En cada oportunidad que tengo insisto sobre el mérito de los directores y
presidentes editoriales y sus respectivos consejos y grupos de trabajo. Cada
revista tiene suficientes problemas para lograr sus propias publicaciones y,
no obstante ello, se han ocupado de nutrir y dar vida a URED. La comunidad
jurídica mexicana está en deuda con ellos.
Dos novedades importantes para la publicación de este Anuario.
Primero, no se puede dejar de mencionar y agradecer el soporte del Ilustre
y Nacional Colegio de Abogados de México, A.C. Especialmente su actual
1. Abogado de la Escuela Libre de Derecho y miembro fundador de URED.
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13
presidente, Alfonso Pérez Cuellar, ha dado a URED cuantas facilidades y
apoyos ha tenido a su alcance, acogiendo el proyecto como uno propio
del Colegio pero siempre respetando su independencia. URED y el Ilustre
tienen, estoy seguro, mucho camino por recorrer juntos. Las aportaciones
recíprocas son y serán enormes.
Segundo, contamos en esta edición del Anuario con un par de textos
escritos en inglés, por estudiantes de la Maestría en Derecho y Justicia
Penal Internacional de la Universidad de Turín y el Instituto Interregional de
las Naciones Unidas para Investigación para el Delito y la Justicia (UNICRI
por sus siglas en inglés)
. Estos trabajos enriquecen y diversifican el contenido de la
publicación, a la vez que le dan proyección internacional. El mérito en
la aportación de estos valiosos escritos corresponde al maestro Jesús
Edmundo Coronado Contreras, fundador y ex Presidente de URED, a
quien agradecemos sinceramente.
Es frecuente que URED, como proyecto, despierte el mayor interés
entre las personas que tienen conocimiento de él. No es para menos.
Pocas veces –o tal vez nunca– alumnos y egresados de distintas
universidades se unen, superando supuestas rivalidades, y trabajan
juntos para la publicación de obras independientes. Cada vez que
comentamos sobre el proyecto recibimos muchas ideas, muy valiosas,
sobre los enormes alcances a niveles nacional e internacional de este
proyecto. Nuestra súplica es sencilla: hagámoslo. Necesitamos adeptos,
con todo su entusiasmo, que nos permitan celebrar más frutos de URED
como el que hoy presentamos. De nosotros depende.
Finalmente, no dejo de agradecer en este mensaje a los donadores
de esta publicación. Sus aportaciones económicas hoy resultan en este
libro, que perdurará en manos de estudiantes, abogados, jueces y en los
estantes de las principales instituciones académicas de este país durante
décadas. Que sirva este libro como agradecimiento de tracto sucesivo,
permanente, para todos ustedes.
Estoy seguro que habrá muchos Anuarios más. Dicen que si algo
es demasiado bueno para ser verdad, tal vez no lo sea. Pues hagamos
la precisión: URED es algo suficientemente bueno para ser verdad y
demasiado bueno para dejar de serlo. La invitación a la comunidad jurídica
mexicana para participar en el siguiente Anuario está formalmente abierta.
Regalemos o, más bien, regalémonos otro nuevo número del Anuario con
el que, como hoy, podamos sentirnos orgullosos.
LA ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO
COMO PARTE DE LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS*
Roberto Cubero Espinal
Egresado del Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Occidente, A.C.
E
I. INTRODUCCIÓN
l Derecho se va a adaptando al tiempo presente, conllevando la
existencia de cambios en las legislaciones tanto nacionales como
internacionales. Sin embargo, un tema que ha presentado retos
particulares para su respeto y garantía, es el de los derechos de las
personas de sexualidad diversa, es decir lesbianas, gays, bisexuales,
trans e intersex (en adelante “LGBTI”).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
“CIDH”) ha reconocido el avance que han logrado los Estado Miembros de
la Organización de Estado Americanos (en adelante “OEA”)1. No obstante
las violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual y
la identidad de género, la situación específica de violencia y discriminación
que viven en nuestra región las obliga a expresar su orientación e identidad
en su vida privada. La violación de este derecho no solo discrimina a las
personas LGBTI por su orientación sexual o identidad de género, sino
que las pone en riesgo de violencia e incluso perder la vida por ataques
homofóbicos y transfóbicos (ambos crímenes de odio).
II. ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la CADH”)
establece en su artículo 1.1 que no debe existir discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. La orientación sexual y la identidad de género
han sido reconocidas recientemente como una categoría protegida por este
artículo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte
IDH”) ha indicado que de la interpretación de la expresión “cualquier otra
* Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación
estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la
Universidad Iberoamericana.
1. CIDH, Comunicado de prensa 060, La CIDH recibe con agrado los avances logrados por
los Estados Miembros de la OEA en pos de proteger y promover los derechos de las personas
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI), 2014. Disponible en http://www.oas.org/
es/cidh/prensa/comunicados/2014/060.asp
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15
condición social” incluye tanto las discriminaciones por orientación sexual
como la identidad de género.2
La CIDH desde la Relatoría sobre los derechos de las personas
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (en adelante “Relatoría
LGBTI) atendiendo las múltiples categorizaciones existentes respecto a
la orientación sexual y la identidad de género utiliza los principios sobre
la aplicación de la legislación Internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género (en adelante
“Principios de Yogyakarta”) para entenderlos de la siguiente manera:
• La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona
de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género,
o de más de un género, así como a la capacidad mantener
relaciones íntimas y sexuales con estas personas.
• La identidad de género es la vivencia interna e individual del
género tal como cada persona la siente profundamente, la cual
podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
–que podría involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida–
y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales.
III. VIDA PRIVADA EN EL SISTEMA EUROPEO
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de
Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales
(en adelante “Convenio Europeo”) consagra el Derecho a la vida privada y
familiar en su artículo 8 de la siguiente manera:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familia, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio
de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del
2. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del
24 de febrero de 2012, Serie C N° 239, párr. 83-93.
16
orden y la prevención de las infracciones penales, la protección
de la salud o de la mora, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás.
El Tribunal Europeo en el Caso Pretty Vs Reino Unido señaló que
“elementos como la identificación del género, el nombre, y la orientación
sexual y la vida familiar están dentro de la esfera protegida por el artículo
8 del Convenio Europeo”3.
Las sentencias del Tribunal Europeo en casos como: “X, Y y Z Vs.
Reino Unido”4, “Pretty Vs Reino Unido”5, “Caso Karner v. Austria”6, “Schalk y
Kopf Vs. Austria”7, entre otros respecto a la orientación sexual y la identidad
de género son de suma importancia para impulsar y dar luz para resolver el
caso Atala Riffo y niñas vs. Chile.
IV. VIDA PRIVADA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
Por su parte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en
adelante “SIDH”) la CADH en el artículo 11 consagra la protección de la
honra y de la dignidad y establece que:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques.
En este sentido se establece una protección a la vida privada de todas las
personas específicamente en el artículo 11.2, respecto al cual la Corte IDH
sostiene que:
“el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por
parte de terceros o de la autoridad pública […]. La vida privada
es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones
exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la
3. T.E.D.H., Caso Pretty v. Reino Unido (No. 2346/00), Sentencia de 29 de abril de 2002, par. 61.
4. T.E.D.H., Caso X, Y y Z v. Reino Unido, (No. 21830/93), Sentencia de 22 de abril de 1997.
5. T.E.D.H., Caso Pretty v. Reino Unido (No. 2346/00), Sentencia de 29 de abril de 2002.
6. T.E.D.H., Caso Karner v. Austria (No. 40016/98), Sentencia de 24 de octubre de 2003.
7. T.E.D.H., Caso Schalk y Kopf v. Austria (30141/04), Sentencia de 24 de junio de 2010.
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vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones
con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la
forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo
decide proyectar a los demás”.8
Si bien en el párrafo anterior la Corte IDH no hace una alusión directa a la
orientación sexual y la identidad de género, al no definirse de forma única
la vida privada e interpretarse de manera amplia, tutela el derecho de las
personas LGBTI a mantener su vida sexual y relaciones con otros seres
humanos dentro de la vida privada. La importancia de esta protección es
la influencia que tiene respecto de los índices de violencia en contra de las
personas LGBTI en todo el mundo, ya que el simple hecho de manifestar
la orientación sexual y/o la identidad de género podría ponerlas en grave
riesgo, no únicamente de ataques físicos, sino de discriminación indirecta
por parte de la sociedad. Lo anterior adquiere especial relevancia en el
caso de las mujeres trans. Tan sólo en septiembre y octubre de 2013 la
CIDH recibió información de al menos 32 asesinatos9, lo que denota su
especial situación de vulnerabilidad.
El fallo de la Corte IDH en el caso Atala Riffo e hijas Vs Chile sienta un
precedente significativo respecto a las personas LGBTI, ya que por primera
vez se pronuncia respecto a la orientación sexual y la identidad de género,
explicando que forman parte de la vida privada de las personas. Derivado
de lo anterior, la instancia consideró que la conculcación de la orientación
sexual y/o identidad de género de una persona constituye de manera directa
y consecuente una violación al artículo 11 de la CADH, pues la orientación
sexual es parte de la vida privada de las personas y en el momento en que
se ventila implica una vulneración al artículo 11 de la Convención, ya que se
genera una interferencia arbitraria en la vida privada.10
V. INJERENCIAS EN LA VIDA PRIVADA
El artículo 11 de la Convención establece que toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, “por lo que
este derecho implica un límite a la expresión, ataques o injerencias de
los particulares y del Estado. Por ello, es legítimo que quien se sienta
afectado en su honor recurra a los mecanismos judiciales que el Estado
disponga para su protección”11.
8. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 24
de febrero de 2012, Serie C N° 239, párr. 161-162 y Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros
vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 30 de agosto de
2010, Serie C No. 215, párr. 129.
9. CIDH, Comunicado de prensa 079, La CIDH expresa su preocupación por los ataques de
grupos violentos, abuso policial y otras formas de violencia contra las personas LGTBI, 2013,
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/079.asp
10. Ibíd., párr. 165, 166 y 167.
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Por lo tanto, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y
la Corte IDH reconoce que “puede ser restringido por los Estados siempre
que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas
deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los
requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser
necesarias en una sociedad democrática”12.
Sin embargo en los casos de orientación sexual y de identidad de
género no encuadra en las excepciones mencionadas en el párrafo anterior,
entendiendo que la diversidad sexual forma parte de la vida privada de
cada persona.
VI. DECISIÓN DE REVELAR LA ORIENTACIÓN SEXUAL
Y/O LA IDENTIDAD DE GÉNERO
Los Principios de Yogyakarta en su principio 6 señalan que todas las personas
sin importar su orientación sexual o identidad de género tienen derecho a gozar
de su privacidad y establece que “el derecho a la privacidad normalmente
incluye la opción en cuanto a revelar o no información relacionada con la
propia orientación sexual o identidad de género, como también las decisiones
y elecciones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra
índole consensuadas con otras personas”13.
La precisión anterior es de suma importancia para poder interpretar el
artículo 11 de la CADH, ya que cada persona entendiendo el contexto del
país, sociedad, cultura en la que se encuentra tiene el derecho de revelar o
no su orientación sexual y/o identidad de género, sin que esto implica ocultar
información sino que se entienda que tanto la orientación sexual como la
identidad de género pertenecen al ámbito privado de cada persona.
VII. CONCLUSIÓN
El avance que da el SIDH a raíz de la sentencia del Caso Atala es de suma
importancia para las personas LGBTI de nuestra región ya que sienta los
primeros precedentes relativos a la orientación sexual y la identidad de género.
No sólo se incorpora la orientación sexual y la identidad de género al
catálogo de protección del artículo 1.1 de la Convención, sino que entiende la
situación que están viviendo las personas LGBTI y de esta forma comienzan
a interpretarse otros artículos de la Convención, sobretodo el artículo 11
11. Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 31
de agosto de 2004, Serie C No. 111, párr. 101.
12. Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
Sentencia de 27 de enero de 2009, Serie C No. 193, párr. 56.
13. Principio 6, El Derecho a la Privacidad, Principios sobre la aplicación de la legislación Internacional
de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de
Yogyakarta, marzo 2010.
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donde se resguarda la vida privada y el respeto a la decisión de las personas
a expresar o no su diversidad sexual, entendiendo la situación de riesgo en la
que se encuentran actualmente.
Si bien el ideal es que las personas expresen de manera libre
su sexualidad, la realidad es que aún falta mucho por hacer para que
se respeten los derechos de las personas LGBTI, no sólo en el ámbito
de discriminación que las afecta, sino en la privación de sus distintos
derechos, sobre todo el derecho a la vida. Sin embargo es importante
recalcar que la decisión de revelar la orientación sexual y/o identidad de
género es de cada persona y dicha decisión así debe ser entendida desde
el artículo 11 de la CADH.
Sacar a la luz pública los casos de orientación sexual e identidad
de género contribuye a la lucha incansable de los grupos LGBTI y de la
sociedad civil. Se requieren más pronunciamientos como los del caso Atala
pero ¿cuántas violaciones más tendrán que suscitarse? Los casos habrán
de llegar a las instancias interamericanas y sentarán jurisprudencia. De
esta forma, todas las personas entenderemos que no es una cuestión
de defender la diversidad sexual sino de defender los derechos que
ostentamos por igual por el mero hecho de ser seres humanos.
A pesar de los retos que implica la diversidad sexual para la voluntad
política de los Estados, así como para el cambio estructural legal y social
de las sociedades, deben contemplarse grandes transformaciones
culturales, sustentadas en programas educativos adecuados, así como
una formación adecuada en el núcleo familiar. Asimismo, debe existir una
transformación profunda en la colectividad, ya que ésta, al igual que en
otros paradigmas y retos a los derechos humanos, implica intrínsecamente
un cambio de conciencia social, en el cual participen todos los miembros
para el alcance de un bien común pacífico, incluyente y permanente.
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR*
Flor Álvarez Acosta
Egresada de la Universidad Panamericana
E
l pasado 28 de enero de 2014, el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN), al resolver la contradicción 200/2013,
determinó que el principio de presunción de inocencia, propio del
proceso penal, debe ser observado por toda autoridad administrativa
en aquellos procedimientos en los que busque sancionar a un servidor
público o a un particular.
A lo largo de cuatro sesiones, el Pleno de la SCJN discutió diversos
conceptos cuyo análisis es indispensable para determinar la extensión de
este principio al ámbito administrativo.
En un primer lugar, debe recordarse que el ius puniendi es la rama
del derecho público encargada de regular las manifestaciones punitivas
del Estado. Esta potestad punitiva del Estado se manifiesta cuando
éste pueda afectar los bienes jurídicos de las personas que incurran en
conductas determinadas, las cuales son establecidas como punibles en el
ordenamiento jurídico, antes de la comisión de tal conducta.
Este ius puniendi se constituye en una disciplina compleja pues
se desenvuelve en diversos ámbitos en los cuales cumple diferentes
finalidades de interés general. Así, por medio del derecho penal, el Estado
protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana
y la garantía de los derechos de la persona, mientras que a través del
Derecho Administrativo Sancionador, el Estado busca la represión de las
infracciones a la normatividad administrativa que no constituyen un delito.
En ese sentido, Jaime Ossa Arbeláez señala que “la potestad
sancionadora de la Administración se desenvuelve dentro del ámbito de
los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de los particulares
y de la propia Administración. Está dirigida a reprimir a aquellas conductas
transgresoras de la normativa propia de la administración y está sujeta,
por lo demás, a las limitantes constitucionales y legales que se establecen
en la carta fundamental y en las disposiciones que la regulan1”.
Por su parte, el maestro José Bermejo Vera manifiesta que “como el
resto de potestades administrativas, la potestad de sancionar o potestad
* Texto aportado por Diké, organización autónoma en todo sentido de la UP, pero vinculada a sus
principios y fines, conformada por el alumnado de la misma.
1. Ossa Arbelaez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Legis Editores, Colombia, 2009,
2° edición, p. 125.
20
21
sancionatoria constituye una importantísima manifestación del poder
jurídico de las Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines.
Se trata de una potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita
a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas”2.
Así pues, en ocasiones se ha tendido a asumir que los principios
del derecho administrativo sancionador son los mismos y se rigen por
el mismo marco normativo que el derecho penal; lo cual deriva de la
confusión de entender el derecho penal como el género, sin clarificar que
el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son especies
que se desprenden de un mismo género, el ius puniendi. En ese orden, es
del género de donde surgen los principios tanto del derecho penal como
del derecho administrativo sancionador.
No obstante, lo cierto es que ante el escaso y primitivo desarrollo
doctrinal y legislativo del derecho administrativo sancionador, este último
se ha nutrido del desarrollo propio del derecho penal, el cual lo ha dotado
de un soporte operativo en tanto que los principios penales se han
venido aplicando con ciertos matices a los distintos ámbitos del derecho
administrativo sancionador.
Esta postura ha sido ratificada por numerosas Cortes Constitucionales,
entre ellas la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nuestro país, el
Tribunal Constitucional Español y el Tribunal Constitucional de Colombia.
Al efecto, Alejandro Nieto manifiesta que “el enorme éxito de tal postura
–elevada ya a la categoría de dogma incuestionable– se debe en parte a
razones ideológicas, a que así se atempera el rechazo que suelen producir
las actuaciones sancionadoras de la Administración, de corte autoritario,
y, en parte, a razones técnicas, en cuanto que gracias a este entronque
con el Derecho Público estatal se proporciona al Derecho Administrativo
Sancionador un soporte conceptual y operativo del que antes carecía3”.
Por otro lado, existen autores, entre ellos el mismo Alejandro Nieto,
que sostienen la autonomía del derecho administrativo sancionador,
aduciendo que toda vez que se trata de una rama del derecho público,
en concreto del derecho administrativo, es manifiesto que su objetivo
principal es la protección del interés público, lo cual lo diferencia de los
fines de derecho penal.
La realidad es que no obstante la supuesta autonomía técnica del
Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal, hay
un hecho inobjetable: esta rama del Derecho, pese a que cada día sus
manifestaciones son más numerosas y lesivas, aún no tiene la solidez
dogmática que se aprecia en el Derecho Penal, por lo que su auxilio sigue
resultando necesario.
2. Bermejo Vera, Derecho Administrativo, Parte Especial, España, Civitas Ediciones, 4° edición,
1999, p. 79.
3. Nieto, Alejandro. Op. Cit., p.22.
22
Así pues, en este caso, tocó a la SCJN discutir la aplicación
del derecho de presunción de inocencia en el ámbito administrativo
sancionador, por lo que conviene antes que nada analizar el alcance y
contenido de este principio.
La presunción de inocencia es un límite esencial al poder punitivo,
propio de un Derecho Penal, que se corresponde con las exigencias de un
Estado democrático de Derecho, el cual cobra aplicación, sólo cuando el
gobernado se enfrenta a una acusación, e implica atribuir a la parte acusadora
la carga de probar la culpabilidad del sujeto autor o partícipe de un injusto
penal, ordenando que mientras que dicho órgano no pruebe plenamente la
culpabilidad del sujeto, se le deberá tener y tratar como inocente.
En ese orden, es posible apreciar este derecho desde 3 vertientes:
• Como regla de tratamiento. En este aspecto, la presunción
de inocencia comporta el derecho a ser tratado como inocente
en tanto no haya sido declarada su culpabilidad por virtud de una
sentencia firme y se le haya seguido un proceso con todas las
garantías. Pretende impedir la aplicación de medidas judiciales
que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y
culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que
suponga la anticipación de la pena.
• La presunción de inocencia como regla probatoria.
Refiere a la determinación de los requisitos que debe cumplir
la actividad probatoria y las características que deben reunir
cada uno de los medios de prueba aportados, para poder
considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el
estatus de inocente que tiene todo procesado.
Contiene implícita la regla procesal que impone la carga
de la prueba, entendida en este contexto como la norma que
determina a qué parte le corresponde aportar las pruebas de
cargo, implicando que el que sean suministradas al proceso
por la parte que tiene esa carga procesal, también constituye
un requisito de validez de éstas. Nuestra Constitución señala
en la fracción V apartado A del artículo 20, que en el proceso
penal la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora.
• La presunción de inocencia como estándar de prueba.
Se trata de una norma que ordena al juzgador la absolución de
los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado
pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del
delito y la responsabilidad de la persona. Así entendida, la
presunción de inocencia no aplica al procedimiento probatorio
23
(la prueba entendida como actividad), sino al momento de
la valoración de la prueba (entendida como resultado de la
actividad probatoria).
A su vez, este derecho humano ha sido reconocido en múltiples tratados
internacionales, entre los que destaca la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 9), la Declaración Universal
de Derechos Humanos (artículo 11) y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 8).
Así las cosas, se habla que como concepto con carácter universal,
el derecho a la presunción de inocencia consiste en que todo hombre
goza de un estado de inocencia y se le deberá tratar como tal, mientras
no haya sido declarado culpable a través de una sentencia firme, dictada
en un proceso donde se decanten todas las garantías a las que tiene
derecho y precedida de una lícita actividad probatoria de cargo efectuada
por el órgano acusador.
Ahora bien, por lo que hace a su aplicación en el ámbito administrativo,
se ha dicho que el derecho a la presunción de inocencia no puede
entenderse restringido al campo de los procesos en materia penal, sino que
debe entenderse que “rige también en la adopción de cualquier resolución
tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o
conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado
sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos”4.
Así, el traslado de la extensión de la presunción de inocencia al ámbito
administrativo sancionador garantiza el derecho a no sufrir una sanción sin
que haya existido previa actividad probatoria respecto a la cual la autoridad
administrativa pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Con
esto, se rechaza la responsabilidad presunta y objetiva, como la reversión
al gobernado de la carga de la prueba respecto de su inocencia.
En tal sentido, comporta que la sanción esté basada en actos o
medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada;
que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté
obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el
resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano
sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
Resulta de relevancia el caso de España, pues inclusive en su
artículo 25.2 de la Constitución de 1978 ya se reconoce expresamente
la existencia de la potestad sancionadora de la Administración. En el
mismo sentido que en nuestro país, a partir de la sentencia STC 18/1981
el Tribunal Constitucional de España determinó que los principios
inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al
4. Montañez Pardo, Miguel Ángel. La Presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Aranzadi Editorial, Pamplona, 1999, p. 38.
24
derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado.
Así, particularmente respecto al principio de presunción de inocencia,
a partir de diversas sentencias, entre las que destacan la STC 76/90, el
Tribunal Constitucional resolvió que este principio rige sin excepciones
en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición
de cualesquier sanción, sea penal o administrativa, pues el ejercicio del
ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el
artículo 24.2 de dicha Constitución a los requisitos de la prueba y a un
procedimiento contradictorio.
Es de destacar que el referido Tribunal ha matizado que dicho
principio únicamente cobra sentido, cuando la Administración fundamenta
su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado sin
sustento probatorio alguno, pues cuestiones relativas a la valoración de la
prueba refieren a la legalidad de la resolución.
A su vez, en la sentencia STC 303/1993 el Tribunal reconoció que
se trata de una presunción iuris tantum, por lo que para su destrucción es
necesario: (i) la prueba de los hechos constitutivos de infracción, (ii) los
elementos integrantes del tipo, (iii) que no se parta de simples indicios o
conjeturas y (iv) se encuentre suficientemente razonada.
Es importante mencionar que a través de la sentencia STC 246/1991,
el Tribunal Constitucional Español determinó que este principio también
es extensivo a las personas morales, toda vez que al haberse reconocido
su capacidad infractora, únicamente se trata de una “construcción distinta
de la imputabilidad de la autoría de la infracción de la persona jurídica
nace de la propia ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta
en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de
infringir las normas a las que están sometidos.”
Ante el gran desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho
administrativo sancionador, en España, la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, recogió los principios que rigen
al procedimiento administrativo, entre los que quedó consagrado la
presunción de inocencia en el artículo 137.
Por otra parte, también es relevante el caso colombiano, en el que
a través de la sentencia T-583-92, la Primera Sala de Revisión determinó
que la presunción de inocencia como derecho fundamental es extensivo
a toda disciplina sancionatoria, pues el carácter del órgano que impone
una sanción no altera la naturaleza del acto punitivo, pues “ciertamente,
ninguna diferencia ontológica se aprecia entre las sanciones impuestas
por el órgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisión
administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales
de las personas, como su libertad personal o su patrimonio económico”.
25
CONTRADICCIÓN DE TESIS 200/2013
En la contradicción de tesis 200/2013, resuelta por el Pleno de nuestra
Suprema Corte de Justicia de la Nación, la discusión se centró en torno a la
extensión de este principio al ámbito administrativo sancionador, contendieron
los criterios sostenidos por la Primera y Segunda Sala de la SCJN al resolver,
respectivamente, los amparos en revisión 349/2012 y 431/2012.
La Primera Sala sostuvo que con independencia de que se trate de
un derecho fundamental implícito en la Constitución o derive directamente
de la fracción I, Apartado B, del artículo 20 constitucional, la protección del
principio de presunción de inocencia debe extenderse a los procedimientos
sancionadores que lleva a cabo la Administración Pública, con ciertas
modulaciones necesarias para hacerlo compatible con el contexto al que
se pretende aplicar.
Por su parte, la Segunda Sala de la SCJN determinó que el principio
de presunción de inocencia constituye un aspecto propio del procedimiento
penal, incompatible con el administrativo sancionador, pues tal principio
busca evitar la afectación del derecho constitucional a la libertad ante la
posibilidad de que se emita una sentencia condenatoria, mediante la cual
se acredite la culpabilidad del imputado, lo que no guarda relación directa
con el procedimiento administrativo sancionador, pues en éste no se busca
restringir en modo alguno la libertad del gobernado, sino en todo caso,
castigar la conducta infractora a través de una sanción administrativa.
En el proyecto propuesto por la Ministra Sánchez Cordero se
propuso que a partir de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, el
principio de presunción de inocencia pasó a ser un derecho fundamental
que vincula a todos los poderes, pues a partir de entonces se encuentra
expresamente en el artículo 20 de nuestra Constitución, con lo cual se
reconoce el estado o condición de inocencia de los gobernados, lo que
significa que: (i) toda persona debe ser tratada con la calidad de no autor
o no partícipe en los hechos de carácter delictivo o análogo, hasta en
tanto no se demuestre lo contrario y (ii) que sea la responsabilidad del
gobernado en la comisión de delitos que se le imputan, y no su inocencia
la que deba probarse en una forma clara y rotunda.
La Ministra señaló que el principio de presunción de inocencia
aplica modularmente al procedimiento administrativo sancionador, debido
a su carácter gravoso, a la cualidad punitiva del procedimiento, y por
la defensa e interpretación más amplia de ese derecho, vinculado a la
dignidad humana.
Finalmente, se concluyó que el principio en cuestión también rige en
materia administrativa, pero que las reglas de aplicación son diferentes y
por tanto, deben ser matizadas, tomando en consideración la naturaleza y
finalidades del ámbito administrativo y el tipo de faltas que se sancionan.
26
Así las cosas, comparto la postura del Ministro Cossio Díaz, pues si
bien se determinó que la aplicación del principio en cuestión en el ámbito
administrativo, se concluyó que “su empleo debe ser según el caso”, por lo
cual se trata de una respuesta muy genérica que carece de contenido material,
pues no aborda ni someramente las condiciones de aplicación del principio.
Por tanto, el avance que esta contradicción de tesis representa
en relación con la tesis de rubro “DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA
PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL,
EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO”, es muy limitado, pues sigue pendiente determinar
cuáles son esos matices o prudencia con los que debe aplicarse el derecho
humano a la presunción de inocencia en cada uno de los procedimientos
administrativos sancionadores.
27
BIBLIOGRAFÍA
Bermejo Vera, Derecho Administrativo, Parte Especial, España, Civitas Ediciones,
4° edición, 1999.
Montañez Pardo, Miguel Ángel. La Presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi Editorial, Pamplona, 1999.
Ossa Arbelaez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Legis Editores,
Colombia, 2009, 2° edición.
LA FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
RECTORES DE LA FUNCIÓN ELECTORAL*
Alejandro Romero Gudiño
Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana
y catedrático de la Universidad Anáhuac Norte
L
I. ANTECEDENTES
a fiscalización que realizaba el otrora Instituto Federal Electoral (IFE)
y que, a partir de la reciente reforma constitucional de febrero del
2014 realizará el Instituto Nacional Electoral (INE) a los recursos de
los partidos políticos, tiene como finalidad principal garantizar la equidad
en las contiendas electorales. Con dicha acción fiscalizadora se ha
pretendido por una parte, que los partidos no obtengan ingresos indebidos
(ilegales-ilícitos) y, por otra parte, se revisa que los gastos que ejerzan los
institutos políticos se encuentren ajustados al marco legal que los regula1.
La fiscalización específica de los gastos de campaña busca verificar
que los partidos no gasten más del tope establecido para cada campaña
electoral. Se trata de que el dinero no se vuelva un factor definitorio del
ganador de un puesto de elección popular. Si los partidos rebasan los topes
de campaña, son sancionados para que el beneficio que hubieran obtenido
se reduzca. Con la publicación de la referida reforma constitucional en febrero
de 2014, la principal consecuencia de rebasar los topes de campaña y recibir
financiamiento ilegal, puede ser la nulidad de la elección en cuestión.
El objetivo primordial que persiguen las sanciones en materia de
fiscalización de los recursos de los partidos políticos, consisten en inhibir
la repetición de dichas conductas en el futuro y restituir en el presente
ciertas condiciones de legalidad para los contendientes de los partidos
políticos sancionados.
La fiscalización, como el resto de las atribuciones fundamentales de
la autoridad electoral, se sustentan en un conjunto de reglas y principios
constitucionales y legales que definen sus procedimientos y fines.
Especialmente los principios constitucionales rectores de la función electoral,
son los que permiten a la autoridad tanto administrativa como jurisdiccional,
interpretar las reglas en materia de fiscalización para los casos concretos
que se les presentan, con el fin de garantizar la prevalencia de los derechos
fundamentales y del régimen democrático.
* Texto aportado por Díctum, espacio para el encuentro, el diálogo y la difusión jurídica y cultural
dirigido por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Norte.
1. Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral
Federal 2011-2012, IFE, p. 9.
28
29
Sobre los principios rectores de la función electoral establecidos en
la Constitución, Jesús Orozco los define como “normas superiores que
establecen los valores de un orden jurídico, de un sector normativo o de
una institución jurídica”2.
Los principios rectores que deben regir los procesos electorales en
México, se encuentran previstos en la propia Constitución Federal3. Dicho
dispositivo constitucional establecía en materia de principios rectores para
el caso del extinto Instituto Federal Electoral y dispone para el caso del
actual Instituto Nacional Electoral, que la organización de las elecciones es
una función estatal que se realiza a través del Instituto Nacional Electoral
(INE) y de los organismos públicos locales y que el nuevo Instituto Nacional
Electoral al igual que el otrora Instituto Federal Electoral, está dotado
de personalidad jurídica y patrimonio propios y, en el ejercicio de dicha
función estatal, debe observar los siguientes principios: Certeza, Legalidad,
Independencia, Imparcialidad, Objetividad y Máxima Publicidad (este último
recién incorporado con la reforma constitucional de febrero-2014).
La Suprema Corte de Justicia de la Nación y Jesús Orozco4 han definido
cada uno de los principios rectores como a continuación se expone:
PRINCIPIO
SCJN
OROZCO
PÁGINA WEB IFE5
Certeza
“Consiste en dotar
de
facultades
expresas a las
autoridades
locales6 de modo
que
todos
los
participantes
en el proceso
electoral conozcan
previamente
con claridad y
seguridad las reglas
a que su propia
actuación y la de
las
autoridades
electorales están
sujetas”7.
El principio de
certeza va unido
al de objetividad.
Ambos principios
exigen
que
los
“actos
y
procedimientos
electorales
se
basen
en
el
conocimiento
seguro y claro
de
lo
que
efectivamente es,
sin manipulaciones
o adulteraciones y
con independencia
del sentir, pensar
Alude a la necesidad
de que todas las
acciones
que
desempeñe el Instituto
Federal Electoral estén
dotadas de veracidad,
certidumbre y apego
a los hechos, esto es,
que los resultados
de sus actividades
sean completamente
verificables, fidedignos
y confiables.
2. Orozco Henríquez, J. Jesús. 2006. Justicia Electoral y Garantismo Jurídico. México: Porrúa, p. 268.
3. Artículo 41, Base V, Apartado A, conforme reforma de febrero-2014.
4. Orozco Henríquez, J. Jesús. 1997. “Los valores éticos tutelados por el régimen electoral”. En Los
valores en el derecho mexicano, coord. Sergio García Ramírez, 323-352. México: FCE, 346-348.
5. Página WEB IFE, septiembre 2010.
6. Si bien la SCJN hace referencia a las autoridades locales para la aplicación de este principio,
éste debe ser considerado por cualquier autoridad electoral.
7. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005.
30
o
interés
de
integrantes
de
los
órganos
electorales,
reduciendo
al
mínimo
la
posibilidad de errar
y
desterrando
en
lo
posible
cualquier vestigio
de vaguedad o
ambigüedad, así
como de cualquier
duda o suspicacia,
a fin de que
aquéllos adquieran
el carácter de
auténticos.
[…] los actos y
procedimientos
deben ser veraces,
reales y ajustados
a los hechos (no
solo a las normas
jurídicas)”8.
Legalidad
Es “la garantía
formal para que
los ciudadanos y
las
autoridades
electorales actúen
en estricto apego
a las disposiciones
consignadas en la
ley, de tal manera
que no se emitan
o
desplieguen
c o n d u c t a s
caprichosas
o
arbitrarias
al
margen del texto
normativo”9.
Implica que el
actuar
de
las
autoridades
electorales
federales y locales
debe
apegarse
al derecho. Es
decir, todo acto
o
procedimiento
que realicen debe
estar sustentado
en una norma
jurídica, acorde a la
Constitución.10
Implica
que
en
todo
momento
y bajo cualquier
circunstancia,
en
el ejercicio de las
atribuciones y el
desempeño de las
funciones que tiene
encomendadas
el
Instituto
Federal
Electoral,
se
debe
observar,
escrupulosamente,
el
mandato
constitucional
que
las delimita y las
disposiciones legales
que las reglamentan.
8. Orozco, 1997, Op. Cit.
9. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005.
10. Orozco, 1997, Op. Cit.
31
Independencia
Imparcialidad
“Los
conceptos
de autonomía en
el funcionamiento
e independencia
en las decisiones
de las autoridades
electorales
implican
una
g a r a n t í a
constitucional
a favor de los
ciudadanos
y
de los propios
partidos políticos,
y se refiere a
aquella situación
institucional
que permite a
las
autoridades
electorales emitir
sus decisiones con
plena imparcialidad
y en estricto apego
a la normatividad
aplicable al caso,
sin
tener
que
acatar o someterse
a
indicaciones,
instrucciones,
sugerencias
o
insinuaciones
provenientes
de
superiores
jerárquicos,
de
otros
poderes
del Estado o de
personas
con
las que guardan
alguna relación de
afinidad
política,
social o cultural”11.
Los
órganos
electorales
deben
“actuar
con autonomía y
libertad frente a los
demás
órganos
del poder público
y las eventuales
presiones de los
diversos partidos
políticos, a fin de
estar en aptitud de
actuar y resolver
en sus méritos,
conforme a derecho
y
de
manera
objetiva e imparcial,
los asuntos de su
competencia”12.
“Consiste en que
en el ejercicio de
sus
funciones
Este principio “exige
que los órganos
electorales actúen
11. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005.
12. Orozco, 1997, Op. Cit.
32
Hace referencia a las
garantías y atributos
de que disponen los
órganos y autoridades
que conforman la
institución para que
sus procesos de
deliberación y toma
de decisiones se den
con absoluta libertad
y respondan única
y
exclusivamente
al imperio de la ley,
afirmándose
su
total independencia
respecto a cualquier
poder establecido.
Significa que en el
desarrollo de sus
actividades,
todos
las
autoridades
electorales eviten
irregularidades,
desviaciones
o
la
proclividad
partidista”13.
Objetividad
“Obliga a que
las
normas
y
mecanismos
del
proceso
electoral
estén
diseñadas
para
evitar situaciones
conflictivas sobre
los actos previos a
la jornada electoral,
durante
su
desarrollo y en las
etapas posteriores
a la misma”15.
Máxima
publicidad
“La
fracción
I
del artículo 6º
constitucional
establece
que
la
información
y decidan en el
marco de sus
atribuciones,
de
manera objetiva,
atendiendo
exclusivamente
a los méritos y
características
propias del asunto
en cuestión, por
encima de sus
preferencias
políticas, es decir,
supeditando
cualquier
interés
personal
o
partidario al servicio
de la voluntad del
ciudadano y de la
democracia”14.
los integrantes del
Instituto
Federal
Electoral
deben
reconocer y velar
p e r m a n e n te m e n te
por el interés de
la
sociedad
y
por
los
valores
fundamentales
de la democracia,
supeditando
a
éstos, de manera
irrestricta, cualquier
interés personal o
preferencia política.
Implica un quehacer
institucional y personal
fundado
en
el
reconocimiento global,
coherente y razonado
de la realidad sobre
la que se actúa,
consecuentemente,
la
obligación
de
perseguir e interpretar
los
hechos
por
encima de visiones y
opiniones parciales o
unilaterales, máxime
si
éstas
pueden
alterar la expresión
o consecuencia del
quehacer institucional.
13. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005.
14. Orozco, 1997, Op. Cit.
15. SCJN, Jurisprudencia P./J.144/2005.
33
pública es aquella que se
encuentra en posesión
de cualquier autoridad,
entidad,
órgano
y
organismo
federal,
estatal
y
municipal.
Aunque la publicidad
de la información es la
regla general, la fracción
I del artículo en comento
también
establece
que excepcionalmente
la
información
puede
reservarse
temporalmente cuando
haya un interés público
que
justifique
esa
decisión. Los alcances
del principio de máxima
publicidad en relación
con el derecho de
acceso a la información
se relacionan con tres
aspectos: (i) el derecho a
la información debe estar
sometido a un régimen
limitado de excepciones;
(ii) la denegación de
información por parte
de
las
autoridades
siempre deberá tener
una justificación robusta
realizada
mediante
una “prueba de daño”;
(iii) debe considerarse
como
un
principio
orientador de la actividad
de
las
autoridades
jurisdiccionales
y
administrativas
cuando interpretan las
disposiciones
legales
y
constitucionales
relacionadas con el
derecho de acceso a la
información pública”16.
16. SCJN, Amparo en revisión 699/2011.
34
Una característica especial de los principios constitucionales rectores de la
función electoral, es que no únicamente las autoridades de estricta naturaleza
electoral están obligadas a observarlos, sino todas las personas que se
encuentran involucradas y participan en cada una de las etapas de los procesos
electorales. Por ejemplo, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electoral vigente, establece que los ciudadanos que pretendan actuar como
observadores electorales deben conducirse conforme a los principios de
imparcialidad, objetividad, certeza y legalidad.17 (COFIPE Artículo 5.4.b)
OTROS PRINCIPIOS
Aunque la Constitución Federal ya conforme a la reciente reforma de
febrero del 2014 establece seis principios rectores de la función electoral,
tanto el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF)
como algunos autores, han añadido otros principios que consideran se
derivan del mismo núcleo central constitucional. Jesús Orozco los llama
principios implícitos18, dado que no se encuentran expresamente previstos
en el orden jurídico y derivan o son “extraídos” de otras normas del propio
sistema. Orozco19, además de considerar estos principios como rectores de
los procesos electorales, los identifica como fundamentales.
Por su parte, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
al interpretar la Constitución, ha establecido seis principios fundamentales
y ha sostenido que su cumplimiento en un proceso electoral “…debe ser
imprescindible para que una elección se considere producto del ejercicio
popular de la soberanía, dentro del sistema jurídico-político construido en la
Carta Magna y en las leyes electorales estatales, que están inclusive elevadas
a rango constitucional, y son imperativos, de orden público, de obediencia
inexcusable y no son renunciables”20 por lo que deben regir en toda elección para
que pueda ser considerada democrática. Tales principios están referenciados
en la sentencia SUP-JRC-487/2000 y consisten en los siguientes:
• Elecciones libres, auténticas y periódicas.
• Sufragio universal, libre, secreto y directo.
• Equidad en el financiamiento de los partidos políticos y sus
campañas electorales.
17. La Sala Superior del TEPJF ha resuelto también que la actuación indebida de actores en los
procesos electorales (distintos a las autoridades electorales, los partidos políticos y sus candidatos),
puede constituir una violación a los principios rectores. Por ejemplo, ha considerado que la entrega
material de bienes o la realización de servicios por parte de las autoridades, dentro del periodo legal
de prohibición para publicitar programas y acciones gubernamentales, podrían afectar la libertad
del voto y a la equidad en la contienda electoral (Tesis histórica XXXVII/2005).
18. Orozco, 2006, Op. Cit. P. 270.
19. Orozco, Ibídem.
20. Tesis X/2001.
35
• Organización de las elecciones a través de un organismo
público y autónomo.
• Equidad en el acceso de los partidos políticos a los medios de
comunicación social.
• Control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones electorales.
Manuel González Oropeza y Carlos Báez Silva21 en su obra “La muerte de la
causal abstracta y la sobrevivencia de los principios constitucionales rectores
de la función electoral”, sostienen que en virtud de que los principios rectores de
la materia electoral están consagrados constitucionalmente, tanto en el ámbito
u orden nacional como en el de los estados, cualquier violación a alguno o a
todos esos principios reclama una sanción que debe estar contemplada en una
ley, pero si no es así, le corresponde al guardián de la regularidad constitucional
en el ámbito electoral, tornar plenamente aplicables tales principios y dotar de
plena eficacia a la norma constitucional, aún ante la omisión del legislador.
Los autores Jorge Alberto Zamacona Madrigal y Martha Margarita
García Rodríguez22, exponen en su obra “Vigencia de la causal abstracta de
nulidad de elección en México a través del nacimiento de la causal de nulidad
de elecciones por violación a principios constitucionales”, que al combinar los
vocablos principios y rectores, se tienen normas superiores, fundamentales,
magnas, primarias o básicas por medio de las cuales se edifican, orientan,
construyen o reglamentan las demás y, en ese contexto, es posible decir
que los principios rectores del proceso electoral son aquellos lineamientos
que rigen la actividad jurisdiccional y de organización que llevan a cabo las
autoridades electorales.
Ahora bien, para los fines de la actividad específica consistente en la
fiscalización de los recursos de los partidos políticos, el principio de mayor
relevancia lo constituye el de la equidad en el financiamiento de los partidos
y sus campañas, el cual implica la igualdad de oportunidades en el ámbito
de la candidatura y la campaña electoral. De este principio precisamente
derivan las normas en materia de financiamiento público y privado de los
partidos y el establecimiento de los topes de gastos de campaña, los cuales
representan un techo para los gastos que realicen los partidos, de manera
que el dinero no sea el elemento definitorio en una contienda electoral.
Como entidades de interés público conforme a la definición constitucional,
los partidos políticos también tienen un conjunto de obligaciones. Las que se
vinculan con la fiscalización de sus recursos, siendo estas las siguientes:
21. Manuel González Oropeza y Carlos Báez Silva. 2010. “La Muerte de la Causal Abstracta y la
Sobrevivencia de los Principios Constitucionales Rectores de la Función Electoral”. en Andamios
22. Jorge Alberto Zamacona Madrigal y Martha Margarita García Rodríguez. 2011. “Vigencia de la
causal abstracta de nulidad de elecciones por violación a principios constitucionales”. En Justicia
Electoral.
36
• Destinar los recursos de los que dispongan bajo los términos
establecidos legalmente.
• Presentar ante la autoridad electoral una serie de informes que
den cuenta de sus actividades y de la utilización de los recursos
para el desarrollo de las mismas.
• Permitir la práctica de auditorías y verificaciones por los órganos
competentes de la autoridad electoral.
• Poner a disposición de toda persona su información pública.
El Consejo General del otrora Instituto Federal Electoral, hoy Instituto
Nacional Electoral, cuenta con la facultad de determinar lo topes máximos
de gastos de campaña. Los gastos que realicen los partidos políticos, las
coaliciones y sus candidatos, en la propaganda electoral y las actividades
de campaña, no podrán rebasar los topes que para cada elección acuerde
el Consejo General. (COFIPE, Artículo 229.1)
Para la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
el tope debe aprobarse a más tardar el día último de noviembre del año
anterior al de la elección y será equivalente al 20% del financiamiento
público de campaña establecido para todos los partidos en el año de la
elección presidencial (COFIPE, Artículo 229.4, inciso a). Para la elección
de diputados y senadores, los respectivos topes deberán determinarse a
más tardar el día último de enero del año de la elección (COFIPE, Artículo
229.4, inciso b).
El tope máximo de gastos de campaña para la elección de diputados
por el principio de mayoría relativa, será la cantidad que resulte de dividir
el tope de gasto de campaña establecido para la elección presidencial
entre 300.23 Para el año en que solamente se renueve la Cámara de
Diputados, dicha cantidad será actualizada con el índice de crecimiento
del Salario Mínimo Diario vigente en el Distrito Federal (COFIPE, Artículo
229.4, inciso b, fracción I).
Para cada fórmula en la elección de senadores por el principio de
mayoría relativa, el tope máximo para gastos de campaña será la cantidad
que resulte de multiplicar la suma del tope de gasto de campaña para la
elección de diputados por el número de distritos que comprenda la entidad
de que se trate. En ningún caso el número de distritos que se considerará
será mayor de 20 (COFIPE, Artículo 229.4, inciso b, fracción II).
Deben quedar comprendidos dentro de los topes de gasto, todos
aquellos que se refieran a propaganda en cualquier medio impreso,
incluidos los utilitarios, la producción de mensajes para radio y televisión
y los gastos operativos de campaña. No se consideran dentro de los topes
de gastos de campaña, los que realicen los partidos para su operación
ordinaria y para el sostenimiento de sus órganos directivos y de sus
organizaciones (COFIPE, Artículo 229.3).
37
II. LA FISCALIZACIÓN REALIZADA POR EL INSTITUTO
FEDERAL ELECTORAL EN LAS CAMPAÑAS
DE LA ELECCIÓN FEDERAL DEL 2012
En 2012 y 2013 se fiscalizaron 1,605 candidaturas de todos los partidos
políticos y coaliciones. El gasto total después de auditoría fue de poco más de
2 mil 572 millones de pesos.24 El objetivo de la todavía Unidad de Fiscalización
de los Recursos de los Partidos Políticos (UFRPP) del otrora Instituto Federal
Electoral, consistió, en términos generales, en detectar lo siguiente:
1. Que los recursos que los partidos políticos reportaron tenían
un origen lícito.
2. Que los recursos fueron aplicados estricta e invariablemente
a gastos de campaña electoral.
3. Que los topes de gastos de campaña fueron respetados.
4. Que los topes de financiamiento de origen privado, en lo
individual o en conjunto, fueron respetados.
5. Que los gastos reportados por los partidos políticos y coaliciones,
cumplieron con las disposiciones reglamentarias.
Después de la revisión de los informes de los partidos, el referido órgano
fiscalizador (UFRPP), presentó un dictamen consolidado ante Consejo
General del instituto, el cual debía aprobar, modificar o rechazar las
sanciones propuestas.
El proceso de aprobación del dictamen consolidado sobre las
irregularidades detectadas en los ingresos y gastos de los partidos políticos
durante las campañas de la elección federal del 2012 y el proyecto de
resolución asociado, tuvo varias complicaciones, a partir de las cuáles
pueden detectarse áreas de oportunidad.
En primer término, el 16 de mayo de 2012, el Consejo General de la
institución, aprobó por unanimidad la presentación anticipada del dictamen
consolidado y el proyecto de resolución de la campaña presidencial. Esa
decisión la tomó dicho Consejo General a partir de quejas de los partidos
políticos integrantes de la coalición Movimiento Progresista, quienes
manifestaron ante ese órgano de dirección superior y ante diversos medios
de comunicación, que el entonces candidato presidencial de la coalición
Compromiso por México, ya había rebasado el tope de gastos de campaña.
La solicitud a la autoridad consistió concretamente en que se adelantara
el proceso de fiscalización a ese candidato, de manera que el IFE pudiera
23. Para el proceso electoral federal 2008-2009, el tope máximo de gastos para la elección de
diputados por el principio de mayoría relativa fue fijado en $812,680.60 (Acuerdo CG27/2009,
del 29 de enero de 2009).
24. Datos obtenidos de la publicación siguiente: Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco
sobre la Fiscalización del Proceso Electoral Federal 2011-2012, IFE.
38
emitir conclusiones antes de que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación (TEPJF) determinara la validez de la elección presidencial.
Los consejeros electorales fueron sensibles a la demanda de la
coalición inconforme y, ante la confirmación de la Unidad de Fiscalización,
en el sentido de que era posible adelantar los tiempos a partir de un
esfuerzo extraordinario, los miembros del Consejo General aprobaron por
unanimidad, que se apresuraran los tiempos legalmente previstos para
emitir el dictamen de la elección presidencial, antes de que se presentara
el dictamen de las elecciones de senadores y diputados. Dos condiciones
quedaron claras en el citado esquema aprobado: que el dictamen se
realizaría sobre los gastos de las campañas presidenciales de todos los
actores políticos y que a los partidos no se les exigiría entregar sus informes
de gastos de manera anticipada, es decir, la reducción en tiempos recaería
sobre el plazo con que cuenta la Unidad de Fiscalización para llevar a cabo
el proceso fiscalizador. Sin embargo, en la sesión extraordinaria del 30 de
enero de 2013, el Consejo General determinó con 7 votos a favor y 2 en
contra, posponer su discusión con la finalidad de tener más tiempo para
revisar el trabajo realizado por la citada Unidad de Fiscalización.
En la sesión extraordinaria del 6 de febrero de 2013, con 5 votos a
favor y 3 en contra, el Consejo General decidió no aprobar el dictamen
consolidado ni el proyecto de resolución respectivo, devolviéndolos a
la Unidad de Fiscalización, ello, con la finalidad de que ésta definiera y
motivara con claridad el concepto de campaña beneficiada para cada caso
y a su vez, presentara el dictamen final de presidente en conjunto con el de
diputados y senadores, respecto al plazo fijado (a más tardar el 3 de julio de
2013) en el artículo 84 del COFIPE.
La decisión por parte del Consejo General de reintegrar el dictamen
presidencial al de diputados y senadores, es decir, volver al esquema previsto
en el código electoral, atendió a las siguientes razones:
(a) El dictamen de la elección presidencial no contenía
información definitiva sobre dicha elección, fundamentalmente
porque el gasto centralizado que podía beneficiar a todas las
campañas no había sido fiscalizado en su totalidad y porque los
partidos podrían haber reportado (como en realidad lo hicieron)
en los informes de diputados y senadores, gastos en propaganda
que beneficiaban a sus campañas presidenciales.
(b) El dictamen no contaba con información clara sobre los
criterios de la Unidad de Fiscalización para determinar campañas
beneficiadas, de ahí que los Consejeros Electorales no tuvieran
certeza sobre si el prorrateo realizado por dicha Unidad
respetaba el principio de equidad. Por ejemplo, si un evento se
39
prorrateaba entre un candidato presidencial y varios candidatos
a senadores y diputados, el dictamen sólo establecía qué
candidato presidencial se había beneficiado y el monto que le
correspondía del evento, pero no se incluía información sobre el
resto de candidatos beneficiados, ni los criterios para determinar
su beneficio y ese elemento constituía un aspecto primordial
para que los Consejeros Electorales pudiesen determinar si el
prorrateo propuesto por la Unidad de Fiscalización era correcto o
debía corregirse.25
En la sesión extraordinaria del dos de julio de 2013, se presentó ante
el Consejo General del IFE el dictamen consolidado de las campañas
de presidente, diputados y senadores y, ante un empate en la votación
emitida por los Consejeros Electorales de cuatro votos a favor y cuatro
en contra, se determinó posponer de nueva cuenta la discusión, con la
finalidad de que el Consejo General tuviese más tiempo para analizar
los documentos respectivos. En la siguiente sesión del 10 de julio, se
votó por unanimidad devolver nuevamente los proyectos de dictamen y
de resolución a la Unidad de Fiscalización, con la finalidad de que se
incluyeran un conjunto de modificaciones26 relacionadas con el prorrateo
de los gastos centralizados y otros aspectos del gasto de la coalición
Movimiento Progresista.
Finalmente fue en la sesión del 15 de julio de 2013, cuando con siete
votos a favor y uno en contra de los Consejeros Electorales, se aprobó
el dictamen consolidado y el proyecto de resolución sobre la fiscalización
de las campañas 2012. A partir del cambio de criterios determinado por el
propio Consejo General, todas las sanciones a los partidos y coaliciones
disminuyeron, excepto la sanción del PAN que se mantuvo sin cambios.
25. Instituto Federal Electoral. 2013. Libro Blanco sobre la Fiscalización del Proceso Electoral
Federal 2011-2012, IFE, p. 11.
26. Las cinco modificaciones de criterios que se aprobaron son las siguientes:
Primero.- Para el caso de las determinaciones de los gastos que beneficien a campañas federales
y locales, primero se deberán tomar en cuenta las erogaciones locales (art. 195) y después las
federales (art. 177), con base en lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización.
Segundo.- Distribuir de manera igualitaria a las campañas beneficiadas los gastos no reportados
a la UF por los partidos y coaliciones, que fueron determinados por ésta (art. 177.a).
Tercero.- Excluir del Dictamen Consolidado las conclusiones referentes a la promoción o difusión
en Internet, telefonía y otros relacionados con el Movimiento Regeneración Nacional (Morena), a
fin de iniciar un procedimiento oficioso para determinar lo que a derecho corresponda.
Cuarto.- Excluir del Dictamen Consolidado los recursos reportados por el Instituto Electoral del
Estado de México correspondientes a la coalición Movimiento Progresista y turnarlos a la UF
para iniciar un procedimiento oficioso que le permita a la coalición tener derecho de audiencia
a las imputaciones señaladas.
Quinto.- Que la UF fundamente y motive para dar mayor claridad la reclasificación solicitada por
la coalición Movimiento Progresista, integrada por los partidos de la Revolución Democrática
(PRD), del Trabajo (PT) y Movimiento Ciudadano.
40
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA
ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN REALIZADA
EN LA ELECCIÓN FEDERAL DEL 2012
Con la reforma 2007-2008, al mismo tiempo que se creó la Unidad de
Fiscalización como unidad técnica especializada del otrora Instituto Federal
Electoral, desapareció la Comisión de Fiscalización. Sin embargo, el
Consejo General de la institución se mantuvo como el principal responsable
de aprobar el dictamen y el proyecto de resolución con las propuestas de
sanciones que le presentara dicha Unidad de Fiscalización. De esta manera,
los Consejeros Electorales siguen siendo los principales responsables de la
fiscalización a los partidos, pero sin una instancia formal de comunicación
y revisión de los trabajos de la Unidad de Fiscalización. Eso sí, la ley le
reconoció a dicha Unidad amplias facultades para realizar una fiscalización
exhaustiva a los partidos políticos, entre las que destacan su capacidad de
traspasar los secretos bancario, fiduciario y fiscal.
A falta de una comisión formal en el Consejo General y ante la necesidad
de conocer con anticipación la fiscalización de los partidos y coaliciones y sus
resultados, los Consejeros Electorales crearon un grupo de trabajo para dar
seguimiento a los trabajos de la Unidad de Fiscalización. Sin embargo, puede
advertirse que faltó un flujo de información adecuado, por las mencionadas
indefiniciones del Consejo General respecto a la aprobación del dictamen
consolidado. Finalmente, el COFIPE no prevé un mecanismo a través del cual
la Unidad Fiscalización pueda dar cuenta a los Consejeros Electorales de sus
tareas, sino hasta la presentación de sus proyectos ante el Consejo General.
El resultado por la forma en que sucedieron las cosas, fue que los
Consejeros Electorales se vieron forzados a revisar el dictamen y proyecto
de resolución presentado por la Unidad de Fiscalización, sólo con 48 horas
de anticipación. Este esquema provocó que la discusión y votación de los
documentos se aplazara o pospusiera en dos ocasiones, puesto que en cada
caso la mayoría de los Consejeros Electorales acordó que no era posible
realizar un voto responsable sin tener el tiempo mínimo indispensable para
revisar el trabajo de la Unidad de Fiscalización.
A pesar de lo anterior, el trabajo de la Unidad de Fiscalización como área
técnica especializada en la tarea fiscalizadora del origen y gasto de los recursos
de los partidos políticos, trajo varios beneficios a la equidad en las contiendas
electorales. Por ejemplo, la detección de un gasto no reportado por la cantidad
de $184,902,487.86 millones de pesos. La autonomía de gestión de la citada
Unidad, le permitió investigar de manera oportuna, comprobando y detectando
gastos e ingresos de los partidos políticos y coaliciones con certeza.
No obstante lo anterior, los principales problemas de la fiscalización
de las campañas en la elección federal del 2012, se derivan precisamente
del diseño vigente antes de la reciente reforma constitucional de febrero de
41
2014 y de lo previsto al respecto en el COFIPE, así como en el Reglamento
de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos del Instituto
Federal Electoral.
En este orden de ideas, podemos destacar que con la reciente reforma
constitucional de febrero del 2014, se prevé la utilización de sistemas
informáticos para garantizar los principios de equidad y de máxima publicidad
en las tareas de fiscalización de la autoridad electoral, lo cual complementado
con la ley secundaria de la materia que actualmente transita el camino
legislativo, sin duda abonará a despejar y consolidar muchos aspectos
imprecisos del entramado de las tareas de fiscalización de los recursos de
los partidos políticos.
IV. PERSPECTIVAS Y ÁREAS DE OPORTUNIDAD
DE LA FISCALIZACIÓN QUE REALIZARÁ EL NUEVO
INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL
El marco constitucional que regula la actividad de fiscalización de los
recursos de los partidos políticos, se modificó en los siguientes términos:
TEXTO
DEL
ARTÍCULO
41
CONSTITUCIONAL PREVIO A LA
REFORMA DE FEBRERO DEL 2014
(…)
Artículo 41.
TEXTO
DEL
ARTÍCULO
41
CONSTITUCIONAL POSTERIOR A LA
REFORMA DE FEBRERO DEL 2014
(…)
Artículo 41.
V. La organización de las elecciones
federales es una función estatal que
se realiza a través de un organismo
público
autónomo
denominado
Instituto Federal Electoral, dotado
de personalidad jurídica y patrimonio
propios, en cuya integración participan
el Poder Legislativo de la Unión, los
partidos políticos nacionales y los
ciudadanos, en los términos que
ordene la ley. En el ejercicio de esta
función estatal, la certeza, legalidad,
independencia,
imparcialidad
y
objetividad serán principios rectores.
V. La organización de las elecciones
federales es una función estatal que
se realiza a través de un organismo
público
autónomo
denominado
Instituto Nacional Electoral y de
los organismos públicos autónomos
locales, en los términos que establece
esta Constitución.
(…)
(…)
La fiscalización de las finanzas de los
partidos políticos nacionales estará a
cargo de un órgano técnico del Consejo
Apartado B. Corresponde al Instituto
Nacional Electoral en los términos que
establecen esta Constitución y las leyes:
42
General del Instituto Federal Electoral,
dotado de autonomía de gestión, cuyo
titular será designado por el voto de
las dos terceras partes del propio
Consejo a propuesta del consejero
Presidente. La ley desarrollará la
integración y funcionamiento de dicho
órgano, así como los procedimientos
para la aplicación de sanciones por el
Consejo General. En el cumplimiento
de sus atribuciones el órgano técnico
no estará limitado por los secretos
bancario, fiduciario y fiscal.
El órgano técnico será el conducto para
que las autoridades competentes en
materia de fiscalización partidista en
el ámbito de las entidades federativas
puedan superar la limitación a que se
refiere el párrafo anterior.
a) Para los procesos electorales federales
y locales
(…)
6. La fiscalización de los ingresos y egresos
de los partidos políticos y candidatos, y
(…)
La fiscalización de las finanzas de los
partidos políticos y de las campañas de
los candidatos estará a cargo del Consejo
General del Instituto Nacional Electoral.
La ley desarrollará las atribuciones del
Consejo para la realización de dicha
función, así como la definición de los
órganos técnicos dependientes del
mismo, responsables de realizar las
revisiones e instruir los procedimientos
para la aplicación de las sanciones
correspondientes. En cumplimiento de
sus atribuciones, el Consejo no estará
limitado por los secretos bancario,
fiduciario y fiscal, y contará con el apoyo
de las autoridades federales y locales.
En caso de que el Instituto Nacional
Electoral delegue la función de
fiscalización, su órgano técnico será el
conducto para superar la limitación a
que se refiere el párrafo anterior.
(Nota: en términos de la reforma constitucional implementada, la función de la fiscalización
de los recursos de los partidos políticos, la llevará directamente el consejo general del
nuevo INE, con lo que desaparecerá la actual unidad de fiscalización que contaba con
autonomía de gestión constitucional. No obstante, la reforma plantea la existencia de
“órganos técnicos responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos
para la aplicación de sanciones”, lo que será definido en la ley reglamentaria que se
deberá emitirse en lugar del hoy COFIPE).
Ahora bien, en principio podríamos afirmar que la principal lección que dejan
los trabajos de fiscalización de los gastos de campaña en las elecciones
federales del 2012, es que la fiscalización de los recursos de los partidos
políticos si bien es un tema es su estricto contenido técnico, también lo es
políticamente complejo. A diferencia de cualquier otro órgano o instancia
vinculada con la revisión o control de dinero, la fiscalización que realizan las
autoridades electorales involucra tres elementos que no pueden desasociarse:
el elemento contable, el elemento jurídico y el elemento político.
43
La compilación del cúmulo de información, su análisis y la toma de
decisiones en todo el proceso (que involucra en su caso la imposición de
sanciones importantes a los actores políticos), deben considerar la integración
de los tres elementos mencionados, de manera que se pondere e imponga el
principio de equidad en la contienda electoral.
La fiscalización federal de las campañas 2012 fue complicada y se
pudo advertir una percepción no positiva en la opinión pública, precisamente
porque el órgano fiscalizador del otrora Instituto Federal Electoral no consideró
íntegramente los aspectos contables, jurídicos y políticos al analizar los gastos
de los partidos políticos y coaliciones. A partir de lo anterior, se advirtió que
la sociedad mexicana en su conjunto percibió, en términos generales, que
la fiscalización de las tres fuerzas políticas importantes, no se realizó bajo
procedimientos homogéneos o claros y con sus resultados, aún a la fecha,
es complejo realizar un ejercicio de análisis comparativo ante la discrepancia
de criterios en la ejecución de esos trabajos de fiscalización.
Otro aspecto destacado que incluso fue abordado durante las sesiones
en las que se analizó la fiscalización de 2012 en el seno del Consejo General
del otrora Instituto Federal Electoral, es que el trabajo del órgano fiscalizador
difícilmente puede ser auditable, es decir, los agentes externos al órgano
no pueden seguir el camino que se tomó para llegar a las conclusiones
del dictamen presentado, independientemente que dichas conclusiones
impliquen la valoración o no de la probable imposición de una sanción.
Ante esas problemáticas, en la reciente reforma constitucional en
materia electoral de febrero del 2014, se advierte un conjunto de bases que
permitirían mejorar el sistema de fiscalización de los recursos de los partidos
políticos y con ello consecuentemente se privilegia el principio rector de
la equidad en la contienda electoral y el de la certeza en sus resultados.
Resulta positiva la intención del Congreso de la Unión de emitir una ley
general de partidos políticos nacionales y locales, la cual se estima que
debe contener un nuevo o renovado sistema de fiscalización sobre el origen
y destino de los recursos de los partidos, coaliciones y candidatos (previsto
en el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional). Entre las
disposiciones sobre el particular, estimo destacables las siguientes:
• Facultades y procedimientos para que la fiscalización de los
ingresos y egresos de los partidos políticos, las coaliciones
y los candidatos, se realice de forma expedita y oportuna
durante la campaña electoral.
• Lineamientos homogéneos de contabilidad para todos los
sujetos obligados, lo cual deberá contar con acceso por medios
electrónicos a la sociedad. Esto último permitirá privilegiar al
novedoso principio de máxima publicidad en materia electoral
recientemente incorporado a la Constitución Federal.
44
• Mecanismos mediante los cuales los partidos políticos, las
coaliciones y los candidatos independientes, notifiquen al órgano
o instancia de fiscalización del ahora Instituto Nacional Electoral,
la información sobre los contratos que celebren durante las
campañas o los procesos electorales, incluyendo la información
de carácter financiero y la relativa al gasto y condiciones de
ejecución de los instrumentos celebrados. Mismas notificaciones
que deberán realizarse previamente a la entrega de los bienes o
la prestación de los servicios de que se trate.
• Lineamientos para asegurar la máxima publicidad de los
registros y movimientos contables, avisos previos de contratación
y requerimientos de validación de contrataciones emitidos por la
autoridad electoral.
• Sanciones puntuales sin margen de discrecionalidad que
deban imponerse por el incumplimiento de las obligaciones.
La creación de un nuevo sistema de fiscalización de recursos en materia
electoral, representará un importante avance en la democracia mexicana,
al garantizar la equidad de las contiendas electorales. Un órgano
fiscalizador nacional único y tiempos precisos para presentar reportes de
gastos, evitará que los partidos políticos mezclen, compartan, distribuyan
y prorrateen gastos de campaña entre diversas candidaturas federales y
locales, con el fin último de evitar rebasar los topes de gastos de campaña
y las consecuencias que ello les genere.
En las elecciones coincidentes, los partidos políticos y coaliciones
han reportado gastos que benefician a campañas federales, pero que
incluyen en las cuentas de candidaturas locales; los comités nacionales
de los partidos también han transferido recursos de sus cuentas bancarias
a las cuentas de los comités estatales. Con nuevo esquema que a cargo
del Instituto Nacional Electoral, será una sola autoridad la que revisaría
todos los gastos partidistas bajo los mismos criterios, lo que permitirá que
la información fluya con mayor celeridad, abonando con ello a eficientar la
fiscalización de los recursos.
Por otro lado, los lineamientos homogéneos de contabilidad en
todo el país, el principio de máxima publicidad y la utilización de medios
electrónicos, cambiarán diametralmente el ejercicio de la fiscalización
electoral, ya que la combinación de estos tres elementos, no sólo facilitará
las tareas de fiscalización, sino que además evitará conductas indeseadas
por parte de los actores políticos.
Si la ley secundaria y el nuevo órgano o instancia fiscalizadora que se
cree en el Instituto Nacional Electoral aterrizan de manera óptima la reciente
y novedosa disposición constitucional, en México podríamos alcanzar una
fiscalización de 360 grados, es decir, los gastos de los partidos políticos,
45
coaliciones y candidatos independientes, serían revisados tanto por la
autoridad electoral, como por los propios interesados entre ellos y por los
ciudadanos interesados.
Por supuesto que para hacer realidad el recientemente creado
mandato constitucional en materia electoral, es fundamental que el Instituto
Nacional Electoral desarrolle sistemas eficientes y utilice tecnología de
punta para garantizar la publicación oportuna de información sistematizada
y accesible, así como conseguir que su trabajo sea transparente y auditable.
A través de un sistema informático eficiente, público y seguro, los
ciudadanos podrían darle seguimiento a los gastos de todas las campañas
en tiempo real o en un corto tiempo después de realizados, comparar con
otros competidores electorales, verificar gastos y precios de mercado y
prácticamente reconstruir el trabajo de fiscalización de la autoridad para
tener certeza sobre las razones que sustentan la eventual imposición de
sanciones a partidos políticos, coaliciones y candidatos.
La comunión del nuevo sistema de fiscalización y el uso adecuado
de la tecnología, permitirán impulsar la confianza en los resultados de las
elecciones. Este impulso sería alimentado también por la disposición que
prevé el rebase de topes de campaña por un 5% (cuando entre el primer
lugar y el segundo la diferencia de votos sea de 5% o menos) como causal
de nulidad de las elecciones, siempre y cuando el rebase se compruebe
de manera objetiva y material. Precisamente los elementos objetivos y
materiales deberán derivar del sistema informático que publicará toda la
información de los egresos de campaña de los partidos políticos, más
las aportaciones o gastos no reportados que la autoridad detecte (ya sea
directamente o a través de denuncias).
Por todo lo anterior, se estima que la adecuada implementación del
nuevo sistema de fiscalización de los recursos de los partidos y actores
políticos, podrá reducirá significativamente los incentivos de incurrir
en actos contrarios al principio de equidad en la contienda electoral,
inhibiéndose la posibilidad de que las conductas que violentan e la norma
sean detectadas y sancionadas con la nulidad de la elección, con lo que
los actores políticos perderían el posible beneficio obtenido al detectarse
dichas prácticas y conductas contrarias a la norma.
46
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Abstracta y la Sobrevivencia de los Principios Constitucionales Rectores de la Función
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Orozco Henríquez, J. Jesús. 1997. “Los valores éticos tutelados por el régimen
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México: TEPJF. Disponible en: http://www.te.gob.mx/ccje/unidad_capacitacion/
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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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Tesis y jurisprudencias vigentes, emitidas por el Tribunal Electoral del Poder
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Jurisprudencia 29/2002. DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER
POLÍTICO-ELECTORAL. SU INTERPRETACIÓN Y CORRELATIVA APLICACIÓN
NO DEBE SER RESTRICTIVA.
Tesis X/2001. ELECCIONES. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES
QUE SE DEBEN OBSERVAR PARA QUE CUALQUIER TIPO DE ELECCIÓN SEA
CONSIDERADA VÁLIDA.
Tesis y sentencias emitidas por la Suprema Corte Justicia de la Nación:
P/J 144/2005. FUNCIÓN ELECTORAL A CARGO DE LAS AUTORIDADES
ELECTORALES. PRINCIPIOS RECTORES DE SU EJERCICO. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXII, 18 de octubre de 2005.
SCJN. Amparo en revisión 699/2011 “Constitucionalidad del secreto fiscal”. http://
www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.
aspx?ID=132394&SeguimientoID=472
47
ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE BIENES
PREVISTO EN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES*
Julio Manuel Rivera Ríos
Egresado de la Escuela Libre de Derecho
E
I. INTRODUCCIÓN
n la Ley de Concursos Mercantiles (“LCM”), el procedimiento de
separación de bienes se encuentra previsto en los artículos 70 a
73 en el Capítulo II nominado “De la separación de bienes que se
encuentren en posesión del Comerciante”, dentro del Título Tercero que
lleva por nombre “De los efectos de la sentencia de concurso mercantil”.
Así, el presente artículo pretende analizar la acción de separación (“AS”)
conforme a lo previsto en la LCM, a partir de su última reforma del 10
de enero de 2014, y servir como guía práctica para todos aquellos
involucrados en un procedimiento de separación de bienes.
Sin lugar a dudas, el concurso mercantil es un procedimiento
que tiene como finalidad principal la conservación de la empresa del
comerciante. Sin embargo, no se puede pretender esa conservación
a costa y en perjuicio de otros. Es importante tomar en cuenta que en
términos de la LCM no sólo es de interés público la conservación de la
empresa del comerciante, sino también la de sus acreedores. Por dicha
razón es que la LCM prevé el procedimiento de separación de bienes.
La AS brinda la oportunidad a los acreedores del comerciante de
separar y, en su caso, de recuperar los bienes que se encuentran en
posesión del comerciante pero que son de su propiedad. Por tanto, el
procedimiento de separación de bienes tiene como finalidad proteger los
derechos fundamentales de propiedad y posesión del separatista, sin
poner en riesgo la conservación de la empresa del Comerciante.
Dicho lo anterior, a continuación se exponen los presupuestos
procesales necesarios para ejercer la AS, su tramitación y posibles efectos.
Asimismo, se apuntan algunas críticas a las irregularidades advertidas en
la regulación del procedimiento de separación de bienes.
II. BIENES OBJETO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
Antes que nada considero conveniente precisar que cuando la LCM se refiere
a bienes no comprende únicamente aquellas cosas que pueden ser objeto de
apropiación personal sino también los derechos respecto de los cuales una
* Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre de Derecho.
48
49
persona puede ser titular. Ello es así toda vez que el artículo 711 que contempla
aquellos bienes que pueden ser separados de la Masa regula diversos
supuestos que se refieren a la titularidad de derechos como objeto de la AS,
en particular, contribuciones, depósitos, fideicomisos, comisiones, créditos,
cantidades en dinero y cualquier otro supuesto de naturaleza análoga.
Dicho lo anterior, destacamos que dentro del capítulo que regula la AS
previsto en la LCM se exigen varios presupuestos normativos que deben
de ser necesariamente colmados para su ejercicio. Entre los presupuestos
abordados por la Ley se encuentran aquellos que se refieren a los requisitos
que deben de cumplir los bienes cuya separación se pretende, mismos que
a continuación enumeramos:
(A) BIENES QUE SE ENCUENTREN EN POSESIÓN
DEL COMERCIANTE AL MOMENTO DE SER DICTADA
LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL
El primer requisito con el que deben de cumplir los bienes para ser susceptibles
de ser separados de la Masa es aquél que se refiere a la circunstancia
de tiempo, es decir, la época en que los bienes deben de encontrarse en
posesión del Comerciante. Respecto del referido presupuesto vale la pena
realizar los siguientes comentarios.
Tal y como se desprende de la lectura del numeral 702 en conjunción
con la fracción I del artículo 723, la AS únicamente procede respecto de
aquellos bienes que el Comerciante hubiera poseído al ser declarado en
concurso mercantil. Con ello, la ley de la materia excluye todos aquellos
1. Artículo 71.- Podrán separarse de la Masa los bienes que se encuentren en las situaciones
siguientes, o en cualquiera otra de naturaleza análoga:
…
VI. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por
cuenta de las autoridades fiscales, y
VII. Los que estén en poder del Comerciante en cualquiera de los supuestos siguientes:
a) Depósito, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido recibidos en administración
o consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la
manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido
el plazo señalado para hacerla;
b) Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro;
c) Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero
o para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el Domicilio del
Comerciante;
Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago de una
letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación.
d) Las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena.
El separatista podrá obtener también la cesión del correspondiente derecho de
crédito, o
e) Afectos a un fideicomiso.
2. Artículo 70.- Los bienes en posesión del Comerciante que sean identificables, cuya propiedad
no se le hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable, podrán ser separados por sus
legítimos titulares…
50
bienes cuya posesión el Comerciante hubiera obtenido con posterioridad al
dictado de la sentencia.
En este sentido, si una persona otorga la posesión de un bien al
Comerciante una vez que éste hubiese sido declarado en concurso mercantil
no podrá con posterioridad acudir al concurso mercantil con el fin de promover
una AS respecto del mismo bien. Sin embargo, ¿es esto correcto?
La ratio iuris de dicha disposición normativa obedece a que aquella
persona que trasmite la posesión de un bien al concursado lo hace
plenamente consciente de su situación particular, asumiendo con ello
todas las consecuencias legales que se podrían derivar de la insolvencia
en la cual se encuentra. No obstante lo anterior, a mi juicio existe o debiera
existir una excepción a este requisito previsto en la LCM.
La excepción que planteo se refiere a aquél supuesto en el que el
separatista inicia un procedimiento de separación respecto de bienes cuya
posesión haya obtenido el Comerciante con posterioridad a la sentencia de
concurso mercantil y que dichos bienes fuesen reivindicables en términos de la
legislación común4. Ello es así ya que el hecho de que el bien sea reivindicable
implica que el Comerciante posee el bien sin justificación legal alguna.
Por tanto, no tiene sentido privar al propietario de un bien reivindicable
del derecho de intentar la AS por el solo hecho de que el Comerciante
entró en posesión del bien con posterioridad al dictado de la sentencia
de concurso mercantil. La verdad de las cosas es que el Comerciante en
este supuesto no tiene causa eficiente de poseer –es decir, el Comerciante
posee ilícitamente el bien–, por lo que impedir al propietario de dicho bien el
ejercicio de la AS implicaría que la tutela de un hecho ilícito, situación que
es contraria a la más elemental lógica jurídica.
(B) BIENES QUE SEAN IDENTIFICABLES
Para que un bien sea objeto de la AS, además de encontrarse en posesión
del Comerciante, deberá contar con las características suficientes que
permitan distinguirlo de todos los demás bienes que conforman la Masa.
Por ello, todos aquellos bienes que estando en posesión del Comerciante
se encuentren referidos solo en su especie no podrán ser separados de la
Masa. Así pues, en caso de intentarse una acción de separación respecto de
bienes fungibles, éstos deberán siempre ser individualizados en cuanto a su
peso, calidad y cantidad pues de lo contrario no podrán ser objeto de la AS.
3. Artículo 72.- En lo relativo a la existencia o identidad de los bienes cuya separación se pida,
se tendrá en cuenta lo siguiente:
I. Las acciones de separación sólo procederán cuando los bienes estén en posesión del
Comerciante desde el momento de la declaración de concurso mercantil;
…
4. La posibilidad de iniciar un procedimiento de separación de bienes reivindicable se encuentra
expresamente previsto en la fracción I del artículo 71 de la LCM.
51
Sin embargo, existe un supuesto de excepción previsto en la
fracción III del artículo 72 de la LCM5 en cuanto a la posibilidad de separar
bienes fungibles individualizados en cuanto a su peso, cantidad y calidad.
Dicha disposición normativa no permite la separación del precio que el
Comerciante ya hubiese recibido con motivo de la enajenación realizada
a un tercero del bien cuya separación se intenta, aun cuando constara
con toda claridad el monto y la unidad monetaria que intenta separarse.
No obstante, si no se hubiese hecho entrega del precio al Comerciante el
acreedor del bien se subrogará en los derechos del concursado a efecto de
cobrar el importe equivalente al valor del bien enajenado y cuya separación
se pretendía, debiendo entregar a la Masa cualquier excedente.
En mi opinión, el supuesto antes señalado no tiene razón de ser ni
lógica alguna, pues impide la separación de una cantidad dineraria que
conforme a derecho le corresponde al separatista y no al concursado por
el solo hecho de haber recibido el Comerciante el precio. Es decir, ¿qué
situación objetiva justifica que la LCM permita la separación del precio
cuando éste no hubiese sido pagado al Comerciante pero lo prohíba una
vez que se hubiese entregado? Ninguna.
Lo absurdo de la disposición normativa referida es aún más evidente
cuando la LCM regula un supuesto similar de forma totalmente distinta,
ya que la fracción II del numeral 726 permite que sea separado el monto
de la indemnización que el Comerciante hubiese recibido con motivo
del perecimiento del bien que se intenta separar o que el separatista se
subrogue en los derechos para reclamarla. Ahora, ¿por qué el monto
dinerario recibido por el Comerciante con motivo de una indemnización si
puede ser separado y no el precio?
Por si lo anterior no fuera suficiente, la fracción IV7 del mismo numeral
admite la separación de todos los bienes que hubieren sido remitidos,
recibidos en pago o cambiados por cualquier título jurídico equivalentes a
los bienes cuya separación se pretende. Es decir, procede la separación
5. …
6. …
7. …
…
52
III. Si los bienes hubieren sido enajenados antes de la declaración de concurso mercantil,
no cabe separación del precio recibido por ellos; pero si no se hubiere hecho efectivo
el pago, el separatista podrá subrogarse en los derechos contra el tercero adquirente,
debiendo en su caso entregar a la Masa el excedente entre lo que cobrare y el importe
de su crédito.
…
II. Si los bienes perecieren después de la declaración de concurso mercantil y estuvieren
asegurados, el separatista tendrá derecho a obtener el pago de la indemnización que se
recibiere o bien para subrogarse en los derechos para reclamarla;
…
IV. Podrán separarse los bienes que hubieren sido remitidos, recibidos en pago o
cambiados por cualquier título jurídico, equivalente con los que eran separables;
de toda cosa pagada o recibida por el concursado que fuese equivalente
al bien objeto de la AS, incluso tratándose de dinero, siempre y cuando
dicho monto no se hubiese pagado al Comerciante como precio por la
enajenación del bien de que se trate.
La verdad de las cosas es que la distinción que hace la LCM entre
los supuestos previstos en las fracciones II y IV y la fracción III del artículo
72 no encuentra sustento alguno. Así pues, ahí donde hay identidad de
razón la norma hace un distingo injustificado, tratando desigual a los
iguales, resultando en dicha medida inconstitucional la fracción III del
referido artículo.
Por otra parte, en términos de la fracción V del artículo 728, pareciere
que para identificar los bienes cuya separación se solicita es necesario
llevar a cabo una prueba. La referida prueba tendrá por objeto asegurar
que los bienes efectivamente se encuentran en posesión del Comerciante
y constatar que coincidan con los referidos por el separatista en su escrito.
Sin embargo, el precepto normativo antes referido nada nos dice sobre
quién debe de practicar la prueba de identidad ni en qué términos.
A mi modo de ver las cosas, la prueba de identidad solo debe ser
practicada (i) a petición de las personas legitimadas para oponerse al
ejercicio de la acción de separación y (ii) únicamente cuando dichas
personas controviertan la existencia o identidad de los bienes cuya
separación se pretende. En este sentido, esta prueba no podría ser
ofrecida por las personas que se opusieran al ejercicio de la AS con el fin
de acreditar algo distinto a la identidad de los bienes cuya separación se
solicita, verbigracia, en qué medida resultan necesarios los bienes objeto
de la AS para la marcha ordinaria del Comerciante.
Asimismo, ante el silencio de la LCM respecto de cómo practicar
la prueba, considero que la prueba idónea para dichos efectos es la
prueba pericial. En este orden de ideas, el peticionario de la prueba
deberá designar a un perito que conozca la clase o el tipo de bienes cuya
separación se solicita, debiendo el juez de la causa dar oportunidad a los
demás interesados para designar perito propio.
Vale la pena destacar que para la procedencia de la AS no es
necesario que coincidan perfectamente los bienes que el promovente
hubiese referido en su escrito de separación y aquellos sobre los cuales
se practica la prueba de identidad, sino que basta que sean esencialmente
los mismos. Lo anterior es así ya que la fracción V del numeral 72 permite
que se practique la prueba de identidad sobre bienes que hubiesen sido
privados de sus embalajes, desenfardados o parcialmente enajenados.
8. …
V. La prueba de la identidad podrá hacerse aun cuando los bienes hubiesen sido
privados de sus embalajes, desenfardados o parcialmente enajenados, y
…
53
(C) BIENES CUYA PROPIEDAD NO SE HAYA TRANSMITIDO
POR TÍTULO LEGAL DEFINITIVO E IRREVOCABLE
Aunado a los dos requisitos antes enlistados, para que una persona puede
separar un bien de la Masa es necesario que éste no haya ingresado de forma
permanente en el patrimonio del Comerciante. Por tanto, para que prospere
la acción de separación que se hubiese incoado será necesario estar al acto
jurídico por virtud del cual el Comerciante se encuentra en posesión del bien.
Sin embargo, ¿qué elementos debemos analizar de dicho acto?
Con la finalidad de dar respuesta a la interrogante antes planteada,
utilizando un criterio residual o por exclusión, estimo conveniente analizar el
acto a la luz de un test que propongo. Se trata de un test de inseparabilidad
que tiene por objeto determinar los bienes cuyo dominio ha sido transmitido
por título legal definitivo e irrevocable y que por tanto no es posible separar
de la Masa.
Así las cosas, el test elaborado se encuentra compuesto por los
siguientes requisitos, todos los cuales debe de presentar el acto jurídico
que constituye la causa eficiente de la posesión del Comerciante para que
dicho bien sea calificado como inseparable:
(i) Que efectivamente exista un acto jurídico, esto es,
que en realidad haya una causa eficiente que justifique la
posesión que tiene el Comerciante del bien. En este sentido,
en caso de no existir título legal alguno que explique o de
sustento a la posesión que el Comerciante tiene del bien, éste
sería reivindicable y por tanto podría ser separado de la Masa
mediante el ejercicio de la AS.
(ii) Que el acto jurídico sea legal, o sea, que cumpla con
todos los requisitos de existencia y validez que la ley del acto
prescribe. Así, no será legal el título consistente en un contrato
de compraventa que se hubiese declarado nulo en mérito de
algún vicio del cual adolece.
(iii) Que el acto jurídico se encuentre vigente, es decir, que
subsista la causa eficiente con base en la cual el Comerciante
posee el bien. Por ejemplo, no existiría causa eficiente para
poseer el bien si el Comerciante justifica su posesión en un
contrato de arrendamiento que hubiese terminado.9
9. Para determinar la vigencia de un contrato celebrado con el comerciante será necesario
estar a lo dispuesto por el Capítulo V de la LCM. De dicho capítulo es posible desprender
que los contratos que tenga celebrados el Comerciante y las demás obligaciones asumidas
por éste continuarán vigentes en sus términos –es decir, se regularán en los términos que se
hubiesen celebrado– con excepción (i) de aquellos casos particulares regulados por la LCM
respecto de los cuales se establezca lo contrario y (ii) salvo que el Conciliador se oponga a su
vigencia por así convenir a los intereses de la Masa.
54
(iv) Que el acto jurídico sea idóneo para transmitir el dominio
del bien, esto es, que una de las consecuencias esenciales del
negocio jurídico que da sustento a la posesión del Comerciante
sea la transmisión de dominio del bien de que se trate. En este
sentido, un bien objeto de un negocio jurídico cuya finalidad sea
transmitir el ius utendi y/o fruendi mas no el abutendi podrá ser
separado de la Masa, como es el caso de los bienes dados en
depósito, arrendamiento, usufructo, entre otros.
(v) Que el acto jurídico haya transmitido de manera definitiva
la propiedad del bien, es decir, que los efectos derivados del negocio
jurídico que justifica la posesión que tiene el Comerciante se hayan
agotado o cumplido en su totalidad. Lo anterior significa que todos
aquellos bienes que se encuentren en posesión del Comerciante
derivado de la celebración de contratos que fuese susceptibles de
ser rescindidos o cuyas obligaciones se hubiesen sujeto a alguna
condición podrán ser separados de la Masa, verbigracia, los bienes
adquiridos a plazo o con reserva de dominio.
(vi) Por último, que el acto jurídico haya transmitido de
manera irrevocable la propiedad del bien, en otras palabras,
que el título legal por virtud del cual se transmitió la propiedad
del bien al Comerciante no pudiese dejarse insubsistente por
virtud de un acto jurídico posterior otorgado por el acreedor.
Así pues, el ejemplo más claro es aquél que se refiere a la
donación, ya que podrían ser separados de la Masa los bienes
que el Comerciante hubiese adquirido en virtud de un contrato
de donación por ser dicho acto revocable por el donante.
Así pues, a contrario sensu, podrá ser separado de la Masa todo bien cuya
posesión la hubiese obtenido el Comerciante siempre que se actualice
cualquiera de los siguientes supuestos (i) que no exista título alguno que
justifique la posesión que tiene el comerciante del bien, (ii) que no sea legal,
(iii) que no sea suficiente para justificar la posesión que tiene el Comerciante
del bien, (iv) que el acto jurídico no sea idóneo para transmitir el dominio
del bien, (v) que el acto jurídico no haya transmitido de manera definitiva la
propiedad del bien, o bien, (vi) que el acto jurídico no haya transmitido de
manera irrevocable la propiedad del bien.
(D) SITUACIONES EN QUE DEBEN ENCONTRARSE
LOS BIENES PARA PODER SER SEPARADOS DE LA MASA
De conformidad con la LCM, para que los bienes sean susceptibles de
ser separados de la masa no basta con que se encuentren en posesión
del Comerciante desde el momento en que es dictada la sentencia de
55
concurso mercantil, sino que además deben de encontrarse en alguno de
los supuestos previstos en el numeral 7110 o en cualquier otra situación de
naturaleza análoga.
Así pues, es importante subrayar que el artículo antes referido no
prevé una lista limitativa de supuestos sino enunciativa, ya que admite que
bienes que se encuentren en situaciones análogas a las expresamente
referidas en la LCM sean objeto de la AS. Por ello, bastará que exista
una identidad de razón entre la situación de hecho no contemplada por
la LCM y alguno de los supuestos expresamente regulados en dicha
ley para justificar la procedencia de la AS respecto de los bienes que el
Comerciante posee.
Dicho lo anterior, en el numeral 71 de la LCM es posible identificar
a grosso modo tres supuestos en los que procede separar los bienes de
la Masa, a saber:
(i) Bienes en posesión del Comerciante que fuesen
reivindicables en términos de ley, es decir, aquellos bienes
respecto de los cuales el Comerciante no tuviese causa justa
o eficiente de poseer11;
10. Artículo 71.- Podrán separarse de la Masa los bienes que se encuentren en las situaciones
siguientes, o en cualquiera otra de naturaleza análoga:
I. Los que pueden ser reivindicados con arreglo a las leyes;
II. Los inmuebles vendidos al Comerciante, no pagados por éste, cuando la compraventa
no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público correspondiente;
III. Los muebles adquiridos al contado, si el Comerciante no hubiere pagado la totalidad
del precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil;
IV. Los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por
incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el registro público correspondiente;
V. Los títulosvalor de cualquier clase emitidos a favor del Comerciante o que se hayan
endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena, siempre que
se pruebe que las obligaciones así cumplidas proceden de ellas y que la partida no se
asentó en cuenta corriente entre el Comerciante y su comitente;
VI. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por
cuenta de las autoridades fiscales, y
VII. Los que estén en poder del Comerciante en cualquiera de los supuestos siguientes:
a) Depósito, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido recibidos en administración
o consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la
manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido
el plazo señalado para hacerla;
b) Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro;
c) Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero o para
satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el Domicilio del Comerciante;
Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago
de una letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación.
d) Las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena.
El separatista podrá obtener también la cesión del correspondiente derecho de
crédito, o
e) Afectos a un fideicomiso.
11. Dicho supuesto encuentra su fundamento en el Art. 71-I de la LCM.
56
(ii) Bienes respecto de los cuales el Comerciante tiene
una posesión originaria y que hubiesen sido objeto de un
negocio jurídico cuyas obligaciones se encuentren pendientes
de ejecución o cumplimiento12; y
(iii) Bienes respecto de los cuales el Comerciante tiene
una posesión derivada.13
Desde mi punto de vista, el artículo 71 debería ser derogado ya que solo
regula de manera casuística y enunciativa casos en que la propiedad del
bien no se hubiere transferido por título legal definitivo e irrevocable al
concursado. En otras palabras, para determinar si un bien es susceptible
de ser separado de la Masa, basta realizar el test de inseparabilidad
abordado en la sección anterior, prescindiendo por completo de lo
establecido en el numeral 71 de la ley.
III. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCITAR
LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
La legitimación activa de la AS se encuentra regulada en el artículo 70 de
LCM, el cual establece que podrán deducir la AS los legítimos titulares de
los bienes cuya separación se pretende. Pero, ¿qué debemos entender
por legítimo titular de los bienes? De una interpretación gramatical de la
norma, pareciera que la ley al referirse a legítimo titular habilita únicamente al
propietario de la cosa para promover la AS. Sin embargo, ¿es esto correcto?
A mi modo de ver, cuenta o debería contar con legitimación activa
para incoar el procedimiento de separación de bienes cualquier persona que
tenga un mejor derecho de poseer que el concursado. En este sentido, podría
intentar la AS el usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario,
entre otros.
Ello es así toda vez que, como será explicado posteriormente en la
sección nominada efectos de la AS, el derecho sustantivo que la AS protege
12. Sobre el particular, la ley refiere los inmuebles vendidos al Comerciante, no pagados por éste,
cuando la compraventa no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público correspondiente
(Art. 71-II); los muebles adquiridos al contado, si el Comerciante no hubiere pagado la totalidad del
precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil (Art. 71-III); y, los muebles o inmuebles
adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito
en el registro público correspondiente (Art. 71-IV).
13. Entre los casos regulados por el numeral 71 de la LCM, el Comerciante tiene una posesión
derivada respecto de los títulos-valor de cualquier clase emitidos a favor del Comerciante o que
se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena (Art. 71-V);
las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por cuenta de las
autoridades fiscales (Art. 71-VI); los bienes en poder del Comerciante derivados de un depósito,
arrendamiento, usufructo, comisión o afectos a un fideicomiso (Art. 71-VII, incisos a, b y c);
bienes recibidos por el Comerciante para ser entregados a persona determinada por cuenta y en
nombre de un tercero; y las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta
ajena (Art. 71-VII, inciso d).
57
no se limita al de propiedad, sino que también salvaguarda y garantiza el
derecho de posesión. Por ello, me parece que toda persona que tenga un
mejor derecho de poseer que el Comerciante se encontrará legitimada para
promover la AS.
Por último, de conformidad con el numeral 73 de la LCM14, para que una
persona pueda ejercitar la AS debe haber antes cumplido con las obligaciones
que tuviese a su cargo en términos del acto jurídico que constituye la causa
eficiente de la posesión del Comerciante. De igual forma, tratándose de
un negocio jurídico cuyos efectos no se hayan agotado o cumplido en su
totalidad –a saber, compraventa a plazos o con reserva de dominio– para que
prospere la AS, el separatista deberá acreditar haber restituido todo aquello
que hubiese recibido por parte del Comerciante con motivo de la celebración
del contrato.
En mi opinión, el artículo 73 de la LCM no era necesario y debería de ser
derogado pues prescribe un requisito que se deriva de un principio general de
derecho inmerso en todo contrato bilateral consistente en la interdependencia
o mutua condicionalidad entre las prestaciones a cargo de cada parte
contractual. La referida reciprocidad se manifiesta no solo al nacimiento de
las obligaciones, sino también al momento de exigir su cumplimiento. Así, una
persona nunca puede exigir el cumplimiento de una obligación mientras ésta
no hubiese cumplido con las que le corresponden. Además, el deudor de una
obligación recíproca de un acreedor que no ha cumplido con las prestaciones
que le correspondían podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus con el
objeto de paralizar la ejecución iniciada en su contra.
IV. PERSONAS QUE SE PUEDEN OPONER AL EJERCICIO
DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
Por lo que a las personas que pueden oponerse al ejercicio de la acción de
separación se refiere, de conformidad con lo previsto en la LCM, es posible
clasificar la legitimación de los opositores en ordinaria y extraordinaria,
según se explica a continuación:
• En términos del artículo 70 de la LCM15, se encuentran
legitimados ordinariamente para oponerse al ejercicio de la AS el
Comerciante, el conciliador y los interventores.
14. Artículo 73.- La separación estará subordinada a que el separatista dé cumplimiento previo
a las obligaciones que con motivo de los bienes tuviere.
En los casos de separación por parte del enajenante que hubiere recibido parte del precio, la
separación estará condicionada a la devolución previa de la parte del precio recibido. La restitución
del precio será proporcional a su importe total, en relación con la cantidad o número de los bienes
separados.
El vendedor y los demás separatistas tienen la obligación previa de reintegrar todo lo que se
hubiere pagado o se adeude por derechos fiscales, transporte, comisión, seguro, avería gruesa
y gastos de conservación de los bienes.
58
• Por otra parte, atendiendo a la fracción VI del artículo 7216,
se encuentra legitimado extraordinariamente para oponerse al
ejercicio de la AS el acreedor prendario de buena fe17 respecto
de aquellos bienes separables que el comerciante le hubiese
dado en prenda, mientras no le sea pagada la obligación
garantizada junto con sus accesorios.
Así, una vez presentado el escrito de acción de separación, el juez correrá
traslado del ocurso al Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso,
al acreedor prendario para que en el término de cinco días, contados a partir
de que surta efectos la notificación correspondiente, manifiesten lo que a su
derecho corresponda. Lo anterior puede derivar en dos situaciones procesales
distintas, a saber, (i) que el Comerciante, el conciliador, los interventores y, en
su caso, el acreedor prendario consientan tácitamente el ejercicio de la AS
dejando transcurrir el término legal otorgado por el juez sin expresar oposición
alguna; o bien, (ii) que los mismos se resistan al ejercicio de la AS promovida
mediante la presentación de los escritos de objeción correspondientes.
En caso de actualizarse el primero de los supuestos antes mencionados
–es decir, si el Comerciante, el conciliador, los interventores interventor y,
en su caso, el acreedor prendario consienten tácitamente el ejercicio de la
AS dejando transcurrir el término legal otorgado por el juez sin expresar
oposición alguna– el juez procederá a ordenar la separación inmediata de los
bienes a favor del separatista. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez estudie
oficiosamente los presupuestos procesales de la acción por tratarse de un
procedimiento considerado de interés público.
Por otra parte, si el Comerciante, el conciliador, el interventor y, en
su caso, el acreedor prendario se opusieran al ejercicio de la AS, ésta se
tramitará en la vía incidental. En este caso, las partes interesadas deberán
estar a lo prescrito por el artículo 267 de la LCM.
Vale la pena destacar que la oposición que en su caso formularan las
partes legitimadas en el procedimiento deberá en todo caso (i) respetar los
15. Artículo 70.- …
Promovida la demanda de separación, con los requisitos que establece el artículo 267 si no se
oponen a ella el Comerciante, el conciliador, o los interventores, el juez ordenará la separación
de plano a favor del demandante. En caso de haber oposición, la separatoria continuará su
trámite en la vía incidental.
16. Artículo 72.- En lo relativo a la existencia o identidad de los bienes cuya separación se
pida, se tendrá en cuenta lo siguiente:
…
VI. Siempre que los bienes separables hubieren sido dados en prenda a terceros de
buena fe, el acreedor prendario podrá oponerse a la entrega mientras no se le pague la
obligación garantizada y los accesorios a que tenga derecho.
17. Consideramos que se considerará a un tercero como acreedor prendario de buena fe
siempre que éste desconozca dos hechos: (i) que su deudor prendario se encuentra sujeto a
concurso; y (ii) que el bien que el deudor prendario le hubiese dado en prenda era susceptible
de ser separado de la Masa.
59
términos del título legal o acto jurídico por virtud del cual el comerciante posee
el bien y (ii) motivar y probar su oposición. Respecto este último punto, en
caso de que el Comerciante, el conciliador y/o los interventores expresaren
su oposición a la AS deberán de acreditar que los bienes cuya separación
se solicitó resultan indispensables para la marcha ordinaria de la empresa;
mientras que si el acreedor prendario se resistiera a la separación de los bienes
deberá de acreditar que los bienes cuya separación se solicitó le fueron dados
en prenda para garantizar una obligación que aún no le ha sido pagada.
Así pues, supongamos que durante la etapa de conciliación una persona
promueve una AS con el objeto de recuperar un bien del Comerciante cuya
posesión obtuvo en virtud de un contrato de arrendamiento que ha terminado.
En este sentido, no podrán oponerse a la AS promovida el Comerciante, el
conciliador y/o los interventores fundamentando su resistencia únicamente
en el principio de conservación de la empresa reconocido en el artículo 3º
de la LCM y en que dichos bienes resultan indispensables para la marcha
ordinaria de la empresa. Antes los opositores deberán de desvirtuar el dicho
del separatista y probar que el contrato de arrendamiento aún continúa vigente.
Afirmar lo contrario implicaría la modificación unilateral del contrato
de arrendamiento, situación expresamente prohibida por el principio de
intangibilidad de los contratos reconocido en el artículo 1797 del Código
Civil18. Es decir, pretextando la conservación de la empresa declarada
en concurso y la necesidad de los bienes para la marcha ordinaria de la
empresa no es posible pretender que el Comerciante retenga bienes cuyo
título legal se encuentra extinto.
V. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
Un punto central a definir respecto de la AS es su objeto, pero no referido éste
a los bienes sino a los efectos que tiene la AS, es decir, lo que se pretende
mediante su ejercicio. Así pues, el procedimiento de separación de bienes
puede tener dos objetos (i) identificar, separar y disociar los bienes de la
Masa con el fin de evitar que los acreedores del Comerciante se cobren con
los mismos, o bien, (ii) separar y devolver los bienes al separatista.
Definir lo anterior es de suma importancia, ya que de concluir que la AS
tiene solo por objeto la identificación, separación y disociación de los bienes
de la Masa entonces el único derecho fundamental que protegería la AS es el
de propiedad. Por el otro lado, si afirmamos que además de la identificación,
separación y disociación de los bienes de la Masa, el procedimiento de
separación de bienes tiene por objeto restituir al separatista la posesión
de los bienes, entonces la AS tutelaría no solo el derecho fundamental de
propiedad sino también el de posesión.
Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto
Circuito emitió el criterio que a continuación se transcribe:
Época: Décima Época
Registro: 2002106
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3
Materia(s): Civil
Tesis: IV.3o.C.6 C (10a.)
Página: 1821
ACCIÓN SEPARATORIA EN EL CONCURSO
MERCANTIL. SUS EFECTOS EN LA CELEBRACIÓN
DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO.
Los efectos de la acción separatoria se contraen a
que se extraigan de la masa activa del comerciante
aquellos bienes que no le pertenecen, mas no
necesariamente y en todos los casos que, además,
sean devueltos a los propietarios o titulares de los
contratos de los que son objeto, ya que respecto
de los que se le concede a la concursada su uso y
disfrute, la entrega o devolución de éstos debe regirse
por lo que al efecto hubiesen acordado las partes, así
como en lo estatuido en la legislación civil; y, además,
dilucidarse los aspectos inherentes a dichas obligaciones
mediante la acción ordinaria correspondiente, ya sea ésta
de cumplimiento, rescisión o terminación. Por ende, deben
desintegrarse de la masa del comerciante los bienes objeto
de contratos, como los de arrendamiento, para que éstos,
en un momento dado, no sean enajenados en perjuicio
de quien o quienes ostentan su titularidad, mas no debe
ordenarse su restitución ya que tal aspecto deberá ser
materia de diversa acción.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL
DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 117/2012. Consorcio Aviaxsa, S.A. de C.V. 29
de agosto de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Eduardo
Ochoa Torres. Secretario: Napoleón Nevárez Treviño.
18. Artículo 1797.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes.
60
61
De conformidad con la tesis antes transcrita, la AS siempre tendrá por objeto
identificar, separar y disociar los bienes de la Masa con el fin de evitar que
los acreedores del Comerciante se cobren con los mismos. Sin embargo,
la restitución de los bienes al separatista no es un efecto necesario de la
AS, sino posible. La restitución de los bienes objeto de la AS dependerá
más bien de cada caso. En este sentido, para determinar si en un supuesto
en particular procede la devolución de los bienes habrá que estar a los
términos de la causa eficiente de la posesión del Comerciante.
Por ejemplo, supongamos que un arrendador ejercita la AS con el
objeto de obtener la separación y restitución de un bien mueble que se
encuentra en posesión del Comerciante. En la especie, la AS tendrá sin
lugar a dudas el efecto de identificar, separar y disociar los bienes muebles
de la Masa para evitar que los acreedores del Comerciante vean realizados
sus créditos en los mismos. Sin embargo, ¿tendrá el procedimiento de
separación de bienes el efecto de restituir al separatista en la posesión
de los bienes? Para responder esa pregunta tendríamos que analizar el
contrato de arrendamiento que hubiesen celebrado el separatista y el
Comerciante, pues solo procedería la devolución de los bienes muebles
al separatista si el mismo acuerdo de voluntades lo autoriza.
Así pues, la AS protege no solamente la propiedad del bien –esto es,
evitar que persona distinta a su legítimo titular vea realizado su interés en
el bien de que se trate– sino también el derecho de posesión –es decir, una
de sus finalidades puede consistir en restituir al separatista en la posesión
del bien–.
VI. CONCLUSIÓN
En resumen, los presupuestos procesales para el ejercicio de la AS son
los siguientes:
prendario para que en el término de cinco días, contados a partir de que
surta efectos la notificación correspondiente, manifiesten lo que conforme
a su derecho corresponda. Lo anterior puede derivar en dos situaciones
procesales distintas:
(a) Que el Comerciante, el conciliador, los interventores y,
en su caso, el acreedor prendario consientan tácitamente el
ejercicio de la AS dejando transcurrir el término legal otorgado
por el juez sin expresar oposición alguna; o bien,
(b) Que los mismos se resistan al ejercicio de la AS promovida
mediante la presentación de los escritos de objeción
correspondientes.
En caso de actualizarse el primero de los supuestos, el juez procederá a
ordenar la separación inmediata de los bienes a favor del separatista. Por
otra parte, si el Comerciante, el conciliador, el interventor y, en su caso,
el acreedor prendario se opusieran al ejercicio de la AS, ésta se tramitará
en la vía incidental. Es importante mencionar que la oposición que en
su caso formularan las partes legitimadas en el procedimiento deberá en
todo caso (i) respetar los términos del título legal o acto jurídico por virtud
del cual el comerciante posee el bien y (ii) motivar y probar su oposición.
Por último, la AS aducida siempre tendrá por objeto identificar, separar
y disociar los bienes de la masa con el fin de evitar que los acreedores del
Comerciante se cobren con los mismos. Sin embargo, la restitución de los
bienes al separatista no es un efecto necesario de la AS, sino posible sujeto
a los términos de la causa eficiente de la posesión del Comerciante.
• Que los bienes se encuentran en posesión del Comerciante
al momento de ser dictada la sentencia de concurso mercantil,
excepto tratándose de un bien reivindicable.
• Que los bienes sean identificables.
• Que no se haya transmitido la propiedad de los bienes al
Comerciante por título legal definitivo e irrevocable.
• Que la separatista sea legítima propietaria de los bienes o que
cuente con un mejor derecho de poseer que el Comerciante.
• Que la separatista haya cumplido todas y cada una de las
obligaciones legales y contractuales a su cargo.
Una vez ejercida la AS, se correrá traslado del escrito correspondiente al
Comerciante, el conciliador, los interventores y, en su caso, el acreedor
62
63
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN SISTÉMICA:
UNA HERRAMIENTA JUDICIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y LA INCLUSIÓN DE LA COSTUMBRE
INTERNACIONAL COMO FUENTE DE DERECHO MEXICANO*
Alonso Madrazo Labardini
Alumno del Centro de Investigación y Docencia Económicas
E
I. INTRODUCCIÓN
l 11 de junio del año 2011, la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, fue objeto de reforma en materia de Derechos
Humanos. Para muchos, esta reforma constituye no sólo un paradigma
revolucionario en materia de derechos humanos, sino en la forma de
concebir el derecho constitucional en nuestro país. Esta reforma, a contraste
del texto constitucional anterior, incluye nuevos conceptos y principios de
interpretación de derechos humanos que nos permitirán establecer nuevos
mecanismos jurídicos y de política publica para, últimamente, ampliar y
garantizar en mayor medida la protección de la persona frente al Estado.
De la misma manera, esta reforma constitucional incorpora el
reconocimiento del goce de los derechos humanos recogidos en tratados
internacionales reconocidos por México, así como las garantías para su
protección. Sin duda alguna, las implicaciones de dicha reforma podrían
ser objeto de vasto análisis y literatura. Es por esto que, en este texto,
me limitaré a intentar dilucidar las implicaciones de la reforma respecto
a la incorporación de los tratados internacionales en un aspecto muy
específico: la interpretación sistémica de los tratados.
En este sentido, el objeto de este ensayo es demostrar que la
interpretación sistémica de los tratados incorpora nuevas fuentes de
derecho a nuestro sistema jurídico como es la costumbre internacional. Para
estar en posibilidad de hacerlo, el texto estará construido en tres apartados
diferentes. Primero, abordaré la pregunta de qué es la interpretación
sistémica de un tratado internacional. Después, llevaré esta pregunta al
contexto específico de los tratados de derechos humanos. Y, por último,
trataré brevemente con las complicaciones que el juez mexicano se puede
enfrentar al justificar la existencia de una regla de costumbre.
* Texto aportado por Contrapunto, revista de la comunidad estudiantil del CIDE e InCide, revista
creada por la Sociedad de Alumnos de Derecho del CIDE.
64
65
II. INTERPRETACIÓN SISTÉMICA DE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
“... cuando el juez se encuentra ante dos acuerdos
de voluntades divergentes, debe naturalmente
inclinarse a buscar su coordinación mas que a
consagrar su antagonismo1.”
Charles Rousseau
El derecho internacional de los tratados encuentra una de sus piedras
angulares en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de Los Tratados. Dicho precepto establece las bases de interpretación de
los tratados, entre las cuales se incluye la interpretación sistémica de los
tratados, en el artículo 31.3.C, al establecer:
“3) Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes.”
Ahora bien, entender propiamente la interpretación sistémica no es tarea
sencilla. Es necesario, en este sentido, desentrañar el significado de la
regla interpretativa en cuestión. Mutatis mutandis, por cuestión de debida
técnica jurídica, nos vemos en la necesidad de interpretar la herramienta
de interpretación sistémica.
Así las cosas, debemos definir el significado literal del artículo 31.3.c
al referirse a una “norma pertinente de derecho internacional”.2 En este
sentido, no existe duda alguna, entre la comunidad internacional, que las
normas del derecho de las naciones son aquellas enumeradas en el articulo
38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”)3. Los tratados
reconocidos por los Estados, la costumbre internacional, los principios
generales de derecho, las decisiones judiciales y los escritos de doctrinarios,
deben ser concebidos como las normas de derecho internacional. Cabe
destacar que las decisiones judiciales y la doctrina han sido consideradas
como fuentes subsidiarias de derecho, en virtud de las cuales no se prueba
una norma per se, sino mas bien constituyen evidencia de la existencia de
una norma formal de derecho4. Así entonces, tenemos que, los tratados, los
principios y la costumbre internacional son normas pertinentes de derecho
1. Charles Rousseau, De la compatibilitè des normes juridiques contradictoires dans l’ordre
international, .G.D.I.P., vol. 39 (1932), pág. 153.
2. Art 31.3.c de La Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados.
3. R. Wolfrum y I. Gätzschmann, International Dispute Settlement: Room for Innovations?
(Springer, 2012), pág. 313; H. Thirlway, “The Sources of International Law”, en M.D. Evans (ed.),
International Law, 3aedición (Oxford University Press, 2010), pág. 102.
4. Gerald Fitzmaurice, Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, pág. 135.
66
internacional que deben de tomarse en cuenta junto al contexto del tratado,
para desentrañar el verdadero contenido de este. Esto, sin prejuicio de la
cuestión si estas normas son numerus clausus5.
Al interpretar un tratado, una corte de derecho podrá tomar en
cuenta y aplicar las diferentes herramientas de interpretación del artículo
31 de la Convención de Viena. La decisión de los juzgadores en cuanto a
que herramientas usar, dependerá en gran medida de la naturaleza de los
hechos del caso en cuestión y de la pregunta jurídica que se le presenta al
juzgador. Sin embargo, como ha sido señalado por la Comisión de Derecho
Internacional, un ejercicio de interpretación convencional debe prestar debida
atención al derecho consuetudinario y a los principios generales de derecho
para dotar de sentido al tratado en aquellos aspectos en donde el resultado
jurídico que proporciona el tratado por si mismo no sea claro o sea ambiguo6.
La Corte Internacional de Justicia ha resuelto conforme a esta lógica, al
sostener que el texto que emana de la voluntad de un gobierno debe de
interpretarse de tal manera que se entienda que dicho texto va de acuerdo al
derecho internacional vigente y no en violación de este7.
Esta postura no es mera casualidad, sino que obedece a la misma
naturaleza del Derecho Internacional Público (en adelante DIP). La base de
creación de normas de DIP encuentra su razón de ser en el consentimiento
y en la conducta general de los Estados. Es por esto que, en el sistema
internacional, existe una fuerte presunción en contra de los conflictos
normativos. El proceso de positivización del derecho internacional mediante
tratados asume como premisa la idea fundamental de que los Estados dan
debida consideración a sus obligaciones vigentes en el proceso de adopción
de nuevas obligaciones. Como consecuencia, el principio de interpretación
sistémica pretende armonizar los diferentes contenidos normativos, ya sean
tratados, costumbre o principios, de tal manera que vayan encaminados en
un mismo sentido8.
Es importante enfatizar que, a pesar que el objeto de este método
integrador consiste en darle un flujo natural y consistente al corpus iuris
internacional, existen límites a su operatividad. Esta misma idea, ha sido,
de manera mucho más elocuente, presentada por la Comisión:
“Esto no significa que haya conflictos de normas cuya naturaleza
intrínseca los haga inasequibles a la armonización. Entre las
partes todo puede armonizarse mientras haya voluntad de
armonizar. A veces, sin embargo, esa voluntad puede no existir,
5. Malgosia Fitzmaurice, Matthew Craven y Maria Vogiatzi, Time, History and International Law,
(Leiden: Martinus Nijhoff, 2007), pág 119.
6. CDI, M.Koskeniammi, Reporte de Fragmentación de la Comisión de Derecho Internacional, 4
de Diciembre de 2006, pág. 14; El caso de George Pinson (Francia v. Estados Unidos Mexicanos)
Laudo del 13 de Abril de 1928, UNRIAA, vol. V, pág. 422.
7. Derecho del Paso (India v. Portugal) Sentencia de Fondo, Sentencia del 12 de Abril de 1960, pág.42.
8. Amoco International Finance Corporation v. Irán (1987) Irán-US CTR 15: 189, pág. 222, párr. 112.
67
quizás porque las posiciones de las partes distan mucho entre
sí, algo que puede deberse a la importancia del choque de
intereses o de preferencias que se manifiesten en el conflicto
de normas o a la impresión de que la solución armonizadora
sacrificar• los intereses de la parte que se encuentre en una
posición negociadora mas débil. A este respecto, la medida en
que una solución de “coordinación” puede aplicarse para resolver
conflictos normativos tiene un límite. Especialmente cuando
un tratado enuncia claramente derechos u obligaciones para
sujetos jurídicos, hay que procurar no considerarlos simplemente
elementos de negociación en el proceso de alcanzar una solución
de coordinación.”9
Pareciera ingenuo creer, entonces, que toda aparente contradicción
jurídica en el sistema internacional pudiera resolverse vía la interpretación
sistémica. Sobre todo cuando las voluntades de los diferentes Estados
obedecen a intereses heterogéneos. Son en esos supuestos en dónde
habría un problema de antinomias, problema que es objeto de otro estudio.
Sin embargo, consciente de este problema, en sus conclusiones del reporte
de fragmentación, la Comisión acota claramente cuales son los diferentes
contextos jurídicos en donde el argumento de la integración o interpretación
sistémica se puede hacer valer haciendo uso de la costumbre internacional.
Son tres los supuestos: (i) en aquellos casos en donde la regla convencional
no es clara o deja una lectura abierta; (ii) cuando el término de un tratado
tenga un significado reconocido en el derecho consuetudinario, y, finalmente;
(iii) cuando el tratado sea omiso en cuanto al derecho aplicable y sea
necesario para el intérprete, acudir a normas desarrolladas en otras partes
del derecho internacional para resolver el punto en cuestión10.
Si bien muchas de las preguntas de fragmentación, de la naturaleza
misma del DIP y de interpretación sistémica, fueron aclaradas por la
Comisión de Derecho Internacional en el reporte de fragmentación, no
siempre ha existido claridad al respecto. La práctica legal contemporánea
en el ámbito internacional se ha vuelto, paulatinamente, más compleja
con la ampliación de su regulación a sub-regímenes como los derechos
humanos, el derecho ambiental y el derecho mercantil. Como consecuencia,
se produjo gran debate en cuanto al nivel de inter-dependencia entre el
derecho internacional clásico y los sub-regímenes internacionales. Por un
lado, se conocen como universalistas a aquellos que entienden el sistema
internacional como un orden legal unificado, como un cuerpo monolítico;
los cuales normalmente se inclinarían a favor de la integración sistémica
ya que constituye la herramienta idónea para mantener la armonía
sustantiva en el orden. Por otro lado, los particularistas entienden que la
operación de estos sub-regímenes funciona de manera independiente
9. Ibid. supra 6. párr. 14.
10. Ibid.
68
de las obligaciones generales de derecho internacional. Los abogados y
doctrinarios que defienden esta postura, normalmente argumentaran que
estos sub-regímenes son auto-contenidos y que, acordemente, las reglas
de responsabilidad de los Estados en esas áreas de derecho se definen de
manera autónoma. Dicha división de perspectivas ha sido atribuida en gran
medida a lo que ha sido denominado el “problema de nivel de análisis”11.
Sin más preámbulo, es pertinente destacar que el desarrollo del orden
internacional ha optado, en la jurisprudencia, doctrina, costumbre y tratados,
por el enfoque universal. Esta visión purista del sistema internacional de
derecho no es una construcción nueva, todo lo contrario, autores como
Hugo Grocio12 y Charles Rousseau ya teorizaban al respecto13.
Sin embargo, solo hasta recientes años, el estudio y aplicación del
artículo 31.3.c ha proliferado en el litigio internacional.14 Resultaría imposible
elaborar un análisis a fondo de toda la jurisprudencia internacional que
se ha desarrollado en el tema. Por lo tanto, analizaré la jurisprudencia
trascendente de la CIJ y posteriormente ejemplificaré el impacto jurídico
de esta herramienta en el régimen internacional de los derechos humanos.
(A) LA CIJ Y LA INTEGRACIÓN SISTÉMICA:
EL CASO DE OIL PLATFORMS
No fue hasta el año 2003, que la CIJ hizo uso explicito del artículo 31.3.c del
tratado de Viena en el caso de Oil Platforms.15 En este caso, entre los estados
de Irán y los Estados Unidos, buques navales de los EUA destruyeron tres
bases petroleras operadas por la Compañía Petrolera Nacional Iraní. Como
consecuencia, la República Islámica instituyo procedimientos ante la CIJ
11. En este sentido veáse: Singer, ‘The Level-of-Analysis Problem in International Relations’, in K.
Knorr and S. Verba, The International System: Theoretical Essays (1960) pagina 77; También veáse:
Simma, “Of Planets and the Universe: Self Conatined Regimes in International Law” (EJIL Vol.17)
pagina 507. En dónde el ex juez de la CIJ señala:
“In international relations theory, Singer warned that analytical results of one and the same
political issue varied depending on whether an analysis was carried out at the level of the
international system or at the level of the national state. By analogy, Singer’s observations
are relevant to the present level-of-ana- lysis problem. ‘Universalist’ public international
lawyers perceive special regimes as integral parts of a larger international system, while
their ‘particularist’ colleagues view the international system through the prisms provided by
a particular regime. The ‘system-oriented model’ (i.e., the universal approach) tends to lead
the observer into a position that exaggerates the impact of the system upon the particular
regimes and, conversely, discounts the impact of the regimes on the system.”
12. Hugo Grocio (transcrito por Clement Barksdale), De Jure Belli ac Pacis (“The Illustrious
Hugo Grotius of the Law of Warre and Peace with Annotations. III Parts and Memorials of the
Author’s Life and Death”) Tomo II, Capítulo XVI, párr. 31.
13. Charles Rousseau, “De la compatibilitè des normes juridiques contradictoires dans l’ordre
international”, R.G.D.I.P., vol. 39 (1932), pag. 153.
14. Richard Gardiner, Treaty Interpretation (Oxford: OUP, 2008), página 251.
15. Oil Platforms (Irán v. United States of America), Sentencia de Fondo, Sentencia del 6 Noviembre
del 2003.
69
alegando que las acciones de los EUA representaban una violación al
Tratado de Amity de 1955.
Una de las preguntas que se hicieron ante la CIJ era si los ataques en
contra de las bases petroleras Iranís representaban una medida necesaria
para proteger intereses esenciales de seguridad de los Estados Unidos, y si,
por lo tanto, dichas medidas estaban justificadas en los términos del artículo
20 (1)(d) del Tratado en cuestión. La CIJ arribó a una respuesta negativa.
Ahora bien, independientemente del resultado, lo que interesa para
efectos del presento ensayo es el razonamiento jurídico que la CIJ adoptó
para dicho resultado. La Corte sostuvo que no podía aceptar que el Tratado
de Amity operaba de manera independiente de otras normas pertinentes de
derecho internacional, en especial aquellas sobre la legalidad del uso de la
fuerza, que, además de estar contenidas en el derecho convencional, también
han cristalizado como derecho consuetudinario. En el mismo párrafo, la CIJ
enfatizo que las diferentes reglas de DIP aplicables al caso en concreto,
formaban parte integral de la tarea de interpretación que se le confía a la
misma.16 Así las cosas, la Corte analizó la legalidad de la conducta de los
EUA tomando en cuenta, también, el derecho del uso de la fuerza.
Ahora bien, la sentencia de la Corte fue objeto de muchas críticas
y polémica, incluso entre los mismos miembros de la Corte. Miembros
como Buergenthal, Al-Khasawneh y Simma sostenían, en sus opiniones
separadas, que la aplicación del principio integrador constituía una
violación al principio de non ultra petita, ya que se buscaba una solución
jurídica con base en normas que las partes no habían consentido en el
instrumento jurisdiccional. Sin embargo, es mi parecer, que para efectos
del estudio presente, la opinión de la Juez Higgins abre un sendero de luz
en cuanto a la operatividad del principio integrador. Al respecto, Higgins
señala que la Corte incluyo en sus sentencia el régimen del uso de la
fuerza en su totalidad, reemplazando lo dispuesto en el articulo 20 (1)(d)
del Tratado de Amity dejándolo así, estéril, muerto17.
La Jueza enfatiza en el hecho de que, a pesar de que es un lugar
común afirmar que los tratados deben de ser interpretados tomando en
cuenta el derecho internacional general y toda norma pertinente de
derecho internacional, la regla del articulo 31.3.C requiere que se tome
en cuenta el contexto del tratado para interpretarlo. Mas aún señala que,
en términos técnicos, la corte no hizo un ejercicio propio de interpretación,
sino que invoco el concepto de interpretación de los tratados para hacer
completamente a un lado el derecho aplicable y analizar la legalidad de los
hechos contrastándolos con el régimen del uso de la fuerza exclusivamente,
sin atribuirle el peso debido al contexto comercial y económico del tratado.
A pesar de su visión universal del DIP, la Jueza expone de manera elegante
16. Ibid. párr. 41
17. Opinión Separada de la Juez Rossalyn Higgins en el caso de Oil Platforms. párr. 49.
70
y puntual que el contexto del tratado en cuestión, debe significar una óptica
limitante para controlar los efectos de la integración sistémica.
En conclusión, la interpretación sistémica de los tratados es una
herramienta cuya racionalidad pretende, últimamente, procurar la armonía
del orden internacional. Esto, mediante la yuxtaposición del tratado
internacional en cuestión, con las otras fuentes de derecho internacional
enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pues estas también
dotan de contenido jurídico al derecho convencional. Mas aún, concluimos
que, a pesar que ha existido cierto escepticismo teórico por parte de los
particularistas, en cuanto a la justificación de la racionalidad del artículo
31.3.c del Tratado de Viena, el balance en la práctica legal contemporánea
se ha inclinado, más bien, por una visión universalista.
(B) LA INTERPRETACIÓN SISTÉMICA EN LOS
TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Ahora bien, en este apartado me daré la tarea de tratar de aterrizar la
discusión del principio integrador al contexto jurídico que nos interesa: los
derechos humanos. Así tratare de demostrar que la correcta aplicación de
herramientas de derecho internacional, como esta, pueden potencializar el
resultado jurídico a la cual una corte puede llegar. Es importante explotar
las herramientas de derecho internacional que la reforma de Junio de 2011
nos brinda para así, ampliar el impacto protector desde la política judicial
hasta la política pública.
Una vez establecido un marco general del debate teórico y de la
aplicación del principio integrador, es preciso analizar de manera específica
cuáles han sido las objeciones al uso de dicho principio en el ámbito de
los derechos humanos, que cortes han tomado una visión universalista y
cuáles una visión particularista. También trataré de ejemplificar, mediante
casos, que el articulo 31.3.C ha sido una herramienta ampliadora en la
protección de los individuos vis-a-vis el Estado.
El cuestionamiento de parte de los particularistas en materia de
derechos humanos es, en esencia, el mismo que el descrito en el apartado
anterior. Sin embargo, hay argumentos que también hacen necesario un
análisis sobre la naturaleza de los tratados de derechos humanos per se,
para poder concluir si efectivamente podemos incorporar las obligaciones
de derecho internacional general a este campo jurídico. Como elaboraré
a continuación, el escepticismo al principio integrador es, en gran parte,
respecto a la idoneidad y efectividad de los mecanismos de responsabilidad
de los estados previstos en los tratados de derechos humanos.
Muchos sostienen que los derechos humanos son un régimen autocontenido, y que por tanto sus reglas son independientes a las del derecho
internacional. La pregunta central al respecto ha sido si la responsabilidad
71
del Estado se debe definir usando sólo el tratado de derechos humanos
en cuestión o si, de manera contraria, debemos también prestar atención
a las reglas de responsabilidad estatal de derecho internacional. Esto es
relevante, porque, en el particular contexto de los derechos humanos,
en el campo de la responsabilidad de los estados, han surgido muchas
posturas en cuanto a la racionalidad y la aplicación del principio integrador.
El debate es relevante porque nos ayuda a dilucidar cual es la dinámica
verdadera de artículo 31.3.c. Sin embargo, como probaré posteriormente,
las reglas de responsabilidad estatal internacional no son un aspecto
sustantivamente relevante para efectos de su aplicación en cortes
domésticas y, por lo tanto, las críticas de los particularistas no afectarían
la implementación de esta herramienta de activismo judicial a nuestro
sistema jurídico.
La internacionalización de los derechos humanos ha implicado que el
trato de individuos sea llevado a la regulación del derecho internacional. Este
proceso nos ha llevado a la adopción de diferentes tratados internacionales,
tanto universales, como regionales. Dicho proceso ha tenido un impacto
irradiador en las relaciones y el derecho internacional. En el siglo XXI, los
derechos humanos han sido el centro de las relaciones inter-estatales y
han sido fundamentales para la adopción de nuevas obligaciones. Prueba
de esto, fue la codificación de las reglas de responsabilidad de los Estados
en 2001, por parte de la Comisión de Derecho Internacional, las cuales
contenían un apartado específico de responsabilidad por violaciones a
obligaciones de interés colectivo.
Esto es relevante, porque, en el particular contexto de los derechos
humanos, el tema de la responsabilidad de los estados ha sido objeto de
debate y diferentes posturas. Si bien es cierto que la responsabilidad estatal
no es un aspecto sustantivamente relevante para efectos de su aplicación
en cortes domésticas, es un tema que dilucida las diferentes posturas
en esta materia específica. La pregunta esencial que varios se plantean
al respecto es si los mecanismos de responsabilidad de los estados
que se han implantado en los tratados de derechos humanos operan
independientemente de los mecanismos de responsabilidad tradicionales.
Los tratados internacionales de derechos humanos son producto de una
innovación en cuanto a los mecanismos obligacionales y de ejecución que
incluyen, entre otras cosas, procedimientos de monitoreo para verificar la
satisfacción de las obligaciones consagradas en las diferentes convenciones.
El argumento de los particularistas es que, si atendemos a la naturaleza
de las obligaciones en materia de derechos humanos, podemos encontrar
que las reglas de responsabilidad necesitan ser también, de naturaleza
diferente, conforme a la modalidad de la obligación. Como consecuencia, la
corriente particularista ha argumentado que estos tratados constituyen lex
specialis y derogan las demás fuentes de derecho internacional.
72
En este sentido, la CIJ ya se ha pronunciado. Por ejemplo, en el
caso de Nicaragua, la corte fue muy clara al sostener que dado que los
derechos humanos están protegidos en convenciones internacionales,
dicha protección toma una forma diferente, al plantear mecanismos de
monitoreo o de garantizar el respeto por los derechos humanos en los
términos que la misma convención propone.18
Ahora bien, la determinación de la corte en este respecto, debe ser
tratado con debida deferencia, pues el contexto del caso de Nicaragua no se
relaciona con los problemas que una corte doméstica pudiera enfrentarse en
la interpretación de un tratado de derechos humanos. Esto, por las siguientes
razones. Primero, porque la CIJ construye este argumento refiriéndose a la
responsabilidad de estados en el particular contexto del litigio inter-estatal.
Segundo, su análisis es solo en cuanto a las reglas de responsabilidad per
se y no a las reglas sustantivas de derechos humanos que puedan dotar
de contenido a las obligaciones convencionales. Tercero, porque la corte
menciona esto como obiter dicta y no como parte de la ratio descidendi del
caso. Esto es particularmente importante para destacar porque el caso de
Nicaragua es el caso por excelencia de responsabilidad de los estados y
no un caso de análisis sustantivo de derechos humanos. Y por último, pero
igualmente importante, porque los mecanismos de responsabilidad estatal
son reglas que prescriben cual debe de ser la conducta del estado una vez
que el ilícito internacional se actualiza.
Por el contrario, la interpretación sistémica aplicada a los derechos
humanos debe de ser utilizada para ampliar la gama protectora del
individuo frente al estado. Por estas razones, no hay sustento para afirmar
que el derecho internacional de los derechos humanos, funciona de manera
independiente, como un régimen autónomo y que por tanto la interpretación
de las convenciones debe ser exclusiva y restringida.
Contrario a esta determinación de la CIJ, distintos tribunales
especializados en derechos humanos han adoptado una visión universal,
usando el artículo 31.3.C como una herramienta de activismo judicial,
ampliando en consecuencia, los derechos convencionales. En este respecto,
es imprescindible prestar atención al trabajo de la Corte Europea de
Derechos Humanos (CEDH), la cual ha mantenido, de manera consistente,
una tendencia importante en el uso de dicho precepto.
Por ejemplo, el 4 de febrero de 2005, en el caso de Mamatkulov y
Askarov v. Turquia, la CtEDH afirmo que: “La Corte debe determinar la
responsabilidad de los Estados de acuerdo con los principios de derecho
internacional gobernando esta esfera, mientras que se debe tomar en
cuenta la naturaleza especial de la Convención como un instrumento
de protección a los derechos humanos. Por tanto, la Convención debe
18. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.EUA), Sentencia
de Fondo, Sentencia de 1986 pág. 134.
73
ser interpretada, dentro de los posible de manera consistente con otros
principios de derecho internacional del cual forma parte.19”
Ahora bien, un enfoque integrador del derecho internacional no
siempre resultará en el incumplimiento departe del Estado. Hay supuestos
específicos en donde la integración sistémica puede actuar a favor del
Estado. Por ejemplo, en el caso de Bosphorus Hava Yollari Turzim v.
Irlanda, decidido el 30 de Junio del 2005, una compañía de aviación Turca
alegaba que Irlanda había violado sus derechos contenidos en el artículo 1
del protocolo 1 de la CEDH al embargar algunos aviones que la compañía
había arrendado a la compañía nacional de aviación de la antigua República
Yugoslava20. La Corte empleó uso del articulo 31.3.c respecto de la CEDH al
sostener que ésta debía de ser interpretada a la luz del derecho comunitario
europeo y las obligaciones de Irlanda en virtud de éste. Así las cosas, la
Corte concluyó que las acciones impugnadas por la compañía de aviación
perseguían un interés legítimo y que éste iba de acuerdo con la CEDH,
tomando en cuenta las obligaciones del Estado Irlandés en el artículo 8 de
la Regulación 990/93 de la UE.21
Más aún, es de particular interés, el análisis del más reciente caso de
la CtEDH. El caso de The National Union of Rail, Maritime and Transport
Workers v El Reino Unido, es, desde mi perspectiva, un caso que dilucida
perfectamente el impacto positivo que nuestras cortes domésticas,
aplicando el principio integrador, pudieran tener en el régimen nacional de
derechos humanos.
En este caso, la pregunta relevante ante la Corte era si el artículo 11
de la CEDH protege el derecho de unión sindical en el ejercicio al derecho
de huelga. Es decir, si un grupo sindical puede, por solidaridad, unirse a
la causa de otro grupo, en un contexto de huelga. La CtEDH respondió
de manera afirmativa tomando en cuenta, entre otras, la Convención
Internacional de Organización Laboral Nu. 87, que protege el derecho a
la denominada “acción secundaria” en el derecho de huelga. Este caso es
particularmente interesante ya que, en el párrafo 76 de su dicta, la Corte
explícitamente reconoció que no pudo haber llegado al mismo resultado
jurídico con el uso aislado del artículo 11 de la Convención Europea. Sin
embargo, expresó que la Convención no puede ser interpretada de manera
aislada, sino que, al contrario, debe ser interpretada en armonía con otras
reglas de derecho internacional y, en particular, aquellas relacionadas con
la protección internacional de los derechos humanos.
Los casos previamente citados constituyen un ejemplo claro que el
derecho internacional puede ser de suma importancia para potencializar
nuestro régimen constitucional de derechos humanos. Sería irresponsable
19. Mamatkulov and Askarov v. Turkey, EHRR 41 (2005) párr. 111.
20. Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland, EHRR 42 (2006) párr.1-3.
21. Ibidem párr. 150.
74
desperdiciar las herramientas que la reforma del 2011 deja a nuestra
disposición y limitarnos a implementar el derecho internacional de manera
discursiva en las sentencias de derechos humanos.
En conclusión, la postura particularista de derechos humanos no
afectaría, últimamente, la aplicación del principio integrador en nuestro
sistema jurídico. Mas aún, la practica de las cortes internacionales han
tomado una postura universalista en la interpretación de convenciones de
derechos humanos, lo cual ha tenido un impacto positivo en la gama de
protección de los derechos humanos.
III. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
UNA CUESTIÓN DE MÉTODO
Una vez establecido como funciona la lógica operativa de la integración
sistémica del artículo 31.3.C de la Convención de Viena, y su interacción
con tratados de derechos humanos, es preciso atender otras cuestiones.
En el ejercicio de integración sistémica, el juzgador debe, como mencione
anteriormente, contrastar el contenido convencional a la luz de otras fuentes
de derecho que, inter alia, comprende a la costumbre, objeto de análisis del
presente texto.
Como fue demostrado en el apartado anterior, para bien o para mal, el
sistema internacional no es positivo en su totalidad y delega, por su naturaleza
dinámica, parte de su funcionalidad al derecho consuetudinario. Así entonces,
el intérprete debe ser sumamente minucioso y técnico para identificar cuando
esta en presencia de una regla consuetudinaria. El apartado presente no
pretende agotar las diferentes teorías que explican a la costumbre internacional,
sino más bien pretende servir como una alerta al juez mexicano. Si bien el
empleo del derecho consuetudinario a través del principio integrador puede
ser una herramienta importante para potencializar el régimen de derechos
humanos, debemos ser metodológicos al identificar una regla de costumbre,
pues de lo contrario, el juez tendría una discrecionalidad enorme para crear
normas vinculantes que no tiene sustento formal en la esfera internacional.
Resulta demasiado ambicioso identificar todos los puntos de contacto de la
costumbre con los tratados, los principios de derecho además de las diferentes
explicaciones sobre la existencia de la misma. Sin embargo, daré una breve
introducción a los elementos de la costumbre internacional y su aplicación por
cortes de derecho internacional.
La CIJ ha elaborado en su jurisprudencia que la práctica de los Estados
y el opinio juris son necesarios para la consagración de dicha norma. Por
cuestión de método, me daré a la tarea de analizar dichos elementos de
manera independiente, aunque es inevitable notar su interdependencia.
El primer elemento, la práctica de los Estados, constituye el elemento
material de la costumbre. La práctica es una cuestión de hecho, ya que
75
se refiere a la conducta ejecutada por los Estados. Aunque no hay un
número determinado de Estados para consagrar una regla de costumbre,
la practica debe de ser, como ha sustentado la CIJ en el caso Haya de
la Torre y North Continental Shelf, consistente y sistemática. Ciertamente
estas características no representan un estándar objetivo y delegan cierta
discrecionalidad al juez sobre la consistencia en una práctica determinada
dentro de la comunidad internacional.
Al respecto surgen varias preguntas. ¿Cuánto tiempo debe de pasar
para que una práctica se considere costumbre? ¿Todos los países tienen
que seguir la práctica para que se convierta en derecho consuetudinario?
¿Cómo debe de ser la práctica uniforme? ¿Como debe ser probada la
regla por una corte de derecho? Si bien este texto no pretende teorizar
exhaustivamente sobre la naturaleza de la costumbre internacional, es
preciso destacar que la práctica de las cortes internacionales, al probar
una regla de costumbre no es siempre la misma.
Por momentos se asume que los tribunales internacionales toman
una postura activa para buscar evidencia de práctica estatal y de aquellos
documentos en virtud de los cuales lo estados se sienten obligados por
esa práctica (opinio juris). Esta presunción no siempre parece ser correcta
ya que la práctica judicial internacional no siempre va encaminada a una
investigación de la práctica estatal. Al respecto, existe la postura de
algunos, que el elemento definitivo para probar la existencia de costumbre
es el elemento subjetivo, el opinio juris22. Esta postura ha sido defendida
por la CIJ en el paradigmático caso de 1986 de Nicaragua. En el contexto
del uso de la fuerza, la CIJ indagó y desarrollo sobre la naturaleza de
la costumbre internacional. En este sentido, sostuvo que si bien los dos
elementos clásicos son los que componen a la costumbre internacional,
evidencia de práctica estatal no siempre es necesaria. Mas aún sostuvo
que las reglas de no intervención y de uso de fuerza habían cristalizado
como derecho consuetudinario a pesar de que la práctica indicaba lo
contrario. Este razonamiento fue reforzado por el énfasis que la corte le
dio al opinio juris, al afirmar que la existencia de la regla se debe al animus
de la comunidad internacional al sentirse obligados de abstenerse al uso
injustificado de la fuerza y a la intervención de otro soberano.23
22. Brian D. Lepard, Customary International Law: A New Theory with Practical Applications
(Cambridge: Cambridge University Press, 2010).
23. El caso Nicaragua, 1986 I.C.J. Rep. 14, 98, párr. 186. La CIJ sostuvo que:
“In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient
that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that
instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been
treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If
a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its
conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then
whether or not the State’s conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of
that attitude is to confirm rather than to weaken the rule.”
76
Ciertamente, hubo diversas críticas a esta visión innovadora de la CIJ.
Sin embargo, parecen existir buenas razones jurídicas para que las Cortes
presten especial atención al elemento del opinio juris. Después de todo, el
objeto de análisis es la aplicación de una norma jurídica, no una práctica,
la cual es una cuestión de hecho. El análisis entonces debe enfocarse en
el proceso de aceptación, dentro de la comunidad internacional, de una
conducta. Ese proceso se ve cristalizado en el opinio juris.
El sistema jurídico internacional esta basado tanto en términos
sustantivos, como procesales, en la voluntad de los Estados. De los
dos elementos del derecho consuetudinario el elemento de la voluntad
reside exclusivamente en el elemento subjetivo del opinio juris, ya que
éste, constituye prueba del animus de los estados hacia una determinada
conducta. Siguiendo esta lógica, la aceptación general de una práctica
sería el elemento que dota de rango normativo a dicha conducta. Por
tanto, el opinio juris elemento central para identificar la existencia de una
regla consuetudinaria.
Existen autores que proponen un enfoque diferente y que, por el
contrario, argumentan que el elemento de opinio juris no es tan relevante para
conformar una regla de costumbre. Los doctrinarios que toman esta postura
califican el opinio juris como un elemento superfluo ya que no es un elemento
sine qua non de la costumbre internacional y que la práctica sistemática
de los Estados es lo que le da rango de obligatoriedad a una conducta24.
La racionalidad detrás de esta postura deviene, en parte, de la literalidad
del artículo 38 del Estatuto de la CIJ que en su parte relevante dispone:
la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho. Acordemente, se podría interpretar que sin una
práctica no puede existir una regla consuetudinaria.
La Corte Internacional de Justicia así como su predecesor, la Corte
Permanente Internacional de Justicia han adoptado esta postura a lo largo de
su jurisprudencia25. Sin embargo, como vimos anteriormente la concepción
teórica de la naturaleza ha tomado diferentes matices en la jurisprudencia de
la CIJ. Mas aún, se ha argumentado que en aquellos supuestos en los cuales
exista una práctica constante y uniforme de suficiente generalidad, en un
contexto legal, pareciera legítimo que los Estados miembros de la comunidad
internacional esperaran que los otros miembros actuaran conforme a esa
práctica generalizada.
Este argumento ha sido aceptado por la Asociación de Derecho
Internacional en su reporte de 2000 sobre la formación de derecho
consuetudinario. En su reporte, la asociación centró su análisis en
24. Maurice Mendelson, “The Subjective Element in Customary International Law”, British
Yearbook of International Law 66 (1995), 177, 206-207.
25. Jörg Kammerhofer, “Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary
International Law and Some of Its Problems,” European Journal of International Law 15 (2004),
págs. 523, 534.
77
la importancia de la práctica estatal para la formación de costumbre
internacional. Concretamente, los argumentos se centraban en el concepto
de la expectativa legítima, en virtud del cual una práctica alcanzaba el rango
de norma jurídica cuando la mayoría de la comunidad internacional esperaba
de los demás miembros de la misma, que una conducta determinada debía
de ser o no ser llevada a cabo.
Ahora bien, una vez que se plantearon estas dos aproximaciones a la
naturaleza de la costumbre internacional, cabe la pregunta: ¿por qué sería
relevante dicho debate en el contexto de la reforma en materia de derechos
humanos en México? Como sostuve anteriormente, el texto presente no
es un análisis exhaustivo de las diferentes aproximaciones teóricas de la
costumbre internacional. Sin embargo, al exponer brevemente este debate
teórico, podemos percatarnos que, independientemente de la postura que
se adopte, la prueba de la existencia de la costumbre necesita de cierta
rigurosidad en el método.
Sin importar la tendencia que se adopte, es necesario implementar,
dentro de nuestra práctica judicial ciertos estándares de homogenización
metodológica. La rigurosidad en el método no es únicamente una cuestión de
debida técnica jurídica, sino que, es una herramienta para tener un mínimo de
seguridad jurídica y evitar pronunciamientos basados en reglas inexistentes.
Sin un método determinado, ¿cómo podremos distinguir si las cortes
Mexicanas están construyendo una regla formal de derecho o simplemente
haciendo un ejercicio de derecho comparado? que si bien, puede ser
herramienta importante para ejemplificar un razonamiento, no constituye una
fuente de derecho en nuestro sistema jurídico. Esto por supuesto, no es tarea
fácil, es un problema que las mismas Cortes internacionales han vivido. Este
apartado simplemente pretende servir como una llamada preventiva para
nuestro sistema judicial y así, poder implementar el uso de la costumbre en
nuestro con un mínimo entendimiento de la técnica jurídica para que ésta
sea la garantía de cierto grado de seguridad jurídica en el contexto de una
reforma tan relevante y paradigmática.
derecho internacional y del grado de interdependencia de los sub-regímenes
que han surgido dentro del corpus juris internacional.
Apesar de este escepticismo, parece ser que la comunidad internacional
ha adoptado una visión universalista, en virtud de la cuál la operatividad de
campos jurídicos internacionales como los derechos humanos resguardan
una estrecha relación con la base general del derecho internacional y con
otras normas de derechos humanos. Esta concepción del sistema tiene un
efecto irradiador en las normas de derechos humanos, ampliando así, el
alcance de protección del individuo. Dicho efecto, se ha visto cristalizado
en la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. Los fallos de la
Corte Europea de Derechos Humanos constituyen un ejemplo claro de que
el resultado jurídico al que se arriba con el empleo de estas herramientas
jurídicas puede potencializar el régimen de los derechos humanos.
Dado que la reforma incorpora los tratados en materia de derechos
humanos a los cuales México es parte, a nuestro sistema jurídico, el juez
mexicano debe tomar en cuenta otras fuentes formales de derecho internacional
para desentrañar el mandato detrás de la convención. Por tanto, tomando en
cuenta la dinámica integral de interpretación del derecho internacional de los
tratados que nos da el artículo 31.3.c, es acertado concluir que la costumbre
internacional es, inter alia, una nueva fuente de derecho mexicano. Esto, si
bien puede ser una herramienta eficaz para una política la protección de los
derechos humanos, puede constituir un problema en su aplicación judicial.
La doctrina y la jurisprudencia internacional no resguardan
hermetismo respecto de la teoría de la aplicación de la costumbre
internacional. La importancia que las diferentes posturas le dan al
elemento del opinio juris nos habla mucho sobre la naturaleza del derecho
consuetudinario. Sin embargo, parece ser, que independientemente de la
postura adoptada, sería necesario seguir una rigurosidad metodológica
para así garantizar un mínimo de seguridad jurídica en la aplicación de
esta fuente de derecho mexicano.
IV. CONCLUSIÓN
Así entonces, tenemos que, entre las líneas de la reforma constitucional,
una de las implicaciones de la incorporación del derecho internacional al
sistema jurídico mexicano constituye el reconocimiento de nuevos métodos
de interpretación en materia de derechos humanos cuando éstos se
encuentren en las convenciones a las cuáles México es parte. La regla
de interpretación de los tratados obliga al intérprete a tomar en cuenta, de
acuerdo al contexto del tratado, otras fuentes de derecho internacional para
dotar de contenido al tratado que esta siendo interpretado. La interpretación
sistémica ha sido objeto de debate respecto de la naturaleza misma del
78
79
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL BASADA EN
LA NORMA JURÍDICA EXTRANJERA*
Lucía Corona Arias
BIBLIOGRAFÍA
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Cambridge: Cambridge University Press, 2010.
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Singer, ‘The Level-of-Analysis Problem in International Relations’, in K. Knorr and
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Egresada de la Universidad Nacional Autónoma de México
E
I. NOTA INTRODUCTORIA
n los sistemas jurídicos existen normas conflictuales que además de
indicar cuál es el derecho sustantivo aplicable, habilitan al juez para
resolver un caso concreto de conformidad con la norma extranjera.
La norma extranjera es un elemento ajeno al sistema jurídico de un
Estado, cuya validez se desprende de una norma de reconocimiento distinta
a la que fundamenta la lógica del orden jurídico nacional.
La incorporación de la norma jurídica extranjera, para la resolución de un
caso concreto, requiere de la argumentación jurídica que justifique la decisión
del juez, ya que dicha incorporación sustentada exclusivamente en la lógica
deductiva, podría atentar contra el orden del sistema jurídico nacional.
II. LÓGICA DEL SISTEMA JURÍDICO
Las normas jurídicas existen en función de su relación de pertenencia
a un sistema jurídico. El derecho no puede explicarse desde una sola
norma jurídica ni mediante una pluralidad de éstas, sino más bien, desde
la lógica de un ordenamiento normativo, que implica la existencia de una
organización jerárquica, temporal, espacial y temática entre dichas normas,
así como de los medios materiales para alcanzar su eficacia.
En relación con la existencia de diversos sistemas jurídicos, Kelsen
sostiene que la validez de una norma radica en haber sido producida de
la manera ordenada por la norma fundante básica de cada uno de esos
sistemas, por lo que no podría negarse la validez de una norma con un
contenido distinto e incluso opuesto, emanada de la norma fundante básica
de un orden jurídico diferente.1 Existen tantas normas fundantes como
sistemas jurídicos, entendidos por Kelsen como “…el conjunto de todas
las disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de facultades
conferidas, directa o indirectamente, por una norma fundamental.”2
* Texto aportado por El Extranjero, revista electrónica de la Facultad de Derecho de la UNAM.
1. Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, edit. Porrúa, 12ª ed., traducción del original en
alemán por J. Vernengo, Roberto, México, 2002, pág. 205.
2. Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico, edit. Coyoacán, 1ª ed., traducción, prólogo y
notas de Tamayo Salmorán Rolando, México, 2011, pág. 25.
80
81
Para Hart, la validez de las normas depende de que éstas satisfagan
todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento, la cual
es la regla última de cada sistema jurídico. La existencia de dicha regla
de reconocimiento es una cuestión de hecho, que sólo existe como una
práctica compleja, pero normalmente concordante entre los actores del
sistema jurídico.3
Para determinar la existencia de un sistema jurídico, Hart considera
necesario que las normas jurídicas derivadas de la regla de reconocimiento,
que imponen obligaciones o deberes, sean generalmente obedecidas por
la sociedad o, por lo menos, no desobedecidas generalmente y, además,
que sus reglas de cambio y adjudicación, sean efectivamente aceptadas
por los funcionarios del sistema como pautas o modelos públicos y
comunes de conducta oficial.4 Cada sistema jurídico posee una regla de
reconocimiento cuya existencia se encuentra determinada por el hecho
de que sea efectivamente aplicada.
Joseph Raz considera que para determinar la pertenencia de las
disposiciones jurídicas a un sistema jurídico resulta insuficiente el principio de
origen, es decir, los hechos creadores de una disposición jurídica no pueden
constituir el único factor calificador de la identidad y membresía en un sistema.
El criterio de pertenencia debe basarse en dos conceptos: en primer lugar,
el de existencia de un órgano jurídico de aplicación primario, autorizado para
decidir si, en determinadas circunstancias, el uso de la fuerza está prohibido
o permitido por el Derecho y, en segundo lugar, el de reconocimiento de
una disposición jurídica por parte de un órgano primario, ante el cual al
ser planteada una cuestión, en uso de sus facultades, resuelva con base
en dicha disposición, por considerar su aplicación como una obligación de
conformidad con sus propias prácticas y costumbres.5
Bajo la lógica de Kelsen, Hart o Raz, las normas pertenecen a
un sistema jurídico determinado. Cada norma está ligada, en principio,
a un solo sistema jurídico, excepto en el caso de los tratados, bajo los
cuales una misma norma pertenece a dos sistemas jurídicos (en caso un
tratado bilateral) o a más de dos sistemas jurídicos (en caso de tratados
multilaterales); es decir, en dos o más Estados rige una norma idéntica.
En cualquier otro caso, a pesar de que la norma de un sistema tenga las
mismas características de redacción y elementos que otra, perteneciente
a un sistema jurídico distinto, estamos en presencia de una norma similar
o análoga, porque aunque en apariencia sean semejantes, ambas difieren
respecto de su punto de pertenencia.
3. Cfr. Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, edit. Abeledo-Perrot, 2ª ed., traducción de Carrio,
Genaro R., Argentina, 1992, págs. 129-137.
4. Cfr. Ibidem, pág. 145.
5. Cfr. Raz, Joseph, El concepto de Sistema Jurídico, Op. Cit., págs. 229-243.
82
III. NORMA CONFLICTUAL: LOCALIZACIÓN DE LA NORMA
EXTRANJERA Y HABILITACIÓN PARA SU INCORPORACIÓN
García Máynez señala que las leyes tienen un ámbito temporal y un ámbito
espacial de vigencia.6 Los sistemas jurídicos son independientes uno del otro,
por lo que tienen la absoluta libertad de crear normas que regulen un mismo
tipo de conducta, con contenidos deónticos distintos en cada uno de ellos.
La independencia de los sistemas jurídicos, impide que existan choques,
conflictos, entre normas pertenecientes a distintos órdenes, a pesar de que
regulen de manera distinta determinada conducta. Es decir, no se pueden
presentar casos de antinomias entre normas pertenecientes a distintos
sistemas jurídicos. Sin embargo, esta libertad de contenido normativo, implica
que una misma conducta pueda recibir un trato distinto dependiendo del sistema
jurídico en que se regule. Los Estados no son ajenos a esta situación, por lo
que en aras de buscar el trato justo y equitativo en las situaciones particulares,
o simplemente por reciprocidad, autorizan, en ciertos casos, la incorporación
de una norma extranjera al sistema nacional.
Para efectuar la incorporación de la norma jurídica extranjera, se
requiere primero localizar el sistema jurídico extranjero al que pertenece,
para lo cual es inicialmente necesaria la existencia de una norma del sistema
receptor, que faculte al juez para acudir al derecho extranjero. Esta regla
recibe diversas denominaciones, la más común es la de norma conflictual o
de conflicto, pero también es conocida como norma de remisión, norma de
localización o norma sobre la producción jurídica.
La norma conflictual siempre es de carácter nacional, ya sea creada
mediante el proceso legislativo o bien pactada en un tratado que forme
parte del sistema jurídico.
Para García Máynez, las reglas de solución de conflicto de leyes
indican, “…en conexión con leyes que pertenecen a diferentes sistemas
jurídicos, qué preceptos legales han de aplicarse”7, frente a las cuales, el
juez nacional tiene el deber de utilizarlas para determinar cuál es la ley a
que debe sujetarse la solución del caso que le haya sido planteado.
Los estudios especializados en Derecho Internacional Privado, aportan
información relevante sobre qué es y cuáles son las características de la norma
conflictual. Según Calvo Caravaca, es aquella norma de Derecho Internacional
Privado que “…para la regulación de la situación privada internacional,
determina, de entre los distintos Ordenamientos jurídicos de los diferentes
países vinculados con el supuesto, cuál de tales Ordenamientos debe regir
dicha situación. La norma de conflicto –localiza– una relación jurídica en un país
determinado, cuyo Derecho resolverá la pretensión planteada y proporcionará
6. Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, edit. Porrúa, 45ª ed.,
México, 1993, pág. 403.
7. Ibídem, pág. 407.
83
la –solución material– concreta a la situación privada internacional”8. El Dr.
Carlos Arellano García, señala que la norma conflictual es aquélla que indica
cuál será la disposición competente o aplicable para resolver una situación
concreta9.
Sobre las definiciones anteriores, es importante precisar que, a pesar
de lo indicado por los autores, la norma conflictual no provee elementos
para identificar la disposición jurídica extranjera que regirá el caso concreto,
únicamente proporciona las reglas que permiten la localización del sistema
jurídico aplicable, el cual incluso puede, reenviar a un orden distinto o
regresar al derecho del foro.
Para el Dr. Jorge Alberto Silva, la norma conflictual “…establece el
medio para localizar un orden que contiene (eso se espera) el enunciado
que prescribe el elemento deóntico de la conducta o acción específica
esperada. En la Nc no se establece la regulación del supuesto, sino sólo el
supuesto y el medio que conduce a localizar el orden en que se encuentra
la modalidad deóntica”10.
Von Wrigth señala como el primer elemento de las prescripciones,
regulaciones o leyes del Estado, el carácter, según el cual se puede hacer
una distinción entre: normas obligatorias, normas de prohibición y normas
permisivas11. El carácter, o modalidad deóntica de la norma conflictual es
el de una norma obligatoria. La obligación es localizar el sistema jurídico
al que hace remisión la norma conflictual.
La norma conflictual contiene tres elementos:
(a) Supuesto de hecho o supuesto normativo: estado de
cosas o acontecimientos que requiere una determinada conducta
deóntica.12 Ejemplo: la capacidad de una persona física extranjera,
la existencia de una persona moral extranjera, la validez del
matrimonio celebrado en el extranjero, la sucesión de una persona
extranjera, etcétera.
(b) Punto de conexión: indica los criterios de localización
del sistema jurídico extranjero, por ejemplo: nacionalidad de la
persona, lugar de celebración del matrimonio, domicilio del sujeto,
lugar de constitución, lugar de ubicación del bien, etcétera.13
8. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, et Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado Parte I,
edit. Comares, 11ª ed., Granada, España, 2010, pág. 241.
9. Cfr. Arellano García, Carlos, Derecho Internacional Privado, edit. Porrúa, 16ª ed., México, 2006, pág. 747.
10. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, 1ª ed., editorial
Fontamara-UACJ, México, 2010, pág. 80.
11. González Lagier, Daniel, G.H. Von Wright y los Conceptos básicos del Derecho, editorial Fontamara,
México, 2001, pág. 57.
12. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez,
Op.Cit., pág. 80.
13. Calvo Caravaca, Alfonso Luis, et Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado
Parte I, Op. Cit., pág. 252.
84
(c) Consecuencia jurídica: es el sistema jurídico al que
remitió la norma conflictual, ejemplo: sistema jurídico español,
colombiano, estadounidense, etcétera.
La norma conflictual no incorpora al sistema nacional la norma del derecho
extranjero, sólo la localiza y la habilita para su uso en caso de que el juez
decida incorporarla mediante la resolución del caso que le fue planteado.
El juez puede decidir un caso concreto de conformidad con la disposición
extranjera, toda vez que el derecho nacional le permite hacerlo; las normas
pertenecientes a un sistema jurídico extranjero sólo tienen validez para el
derecho nacional cuando éste así lo determine.
La norma de incorporación del derecho extranjero al nacional será
la resolución del juez, al decidir el caso que le fue planteado utilizando la
disposición del sistema jurídico extranjero localizado por la norma conflictual.
La incorporación de la norma extranjera al sistema jurídico nacional,
implica la realización de las siguientes operaciones:
(a) Análisis del caso. Con los datos proporcionados por las
partes en la etapa inicial del proceso, el juez deberá determinar
cuáles son los hechos relevantes que le permitirán identificar
el supuesto fáctico dentro del ordenamiento jurídico, así como
la existencia de elementos vinculantes con un sistema jurídico
extranjero.
(b) Calificación. El juez hace la clasificación o subsunción
del caso concreto dentro de la clase correspondiente14. Determina
dentro del sistema jurídico nacional cuál es el supuesto normativo
aplicable al supuesto fáctico.
(c) Identificación de la norma conflictual. Una vez que el
juez determina la norma jurídica aplicable al supuesto fáctico,
identifica la norma conflictual que le permitirá localizar a la
norma sustantiva extranjera.
Hasta esta parte del proceso de incorporación de la norma
extranjera, el juez actúa siguiendo reglas de razonamiento
jurídico basadas en la lógica deductiva, así como en los
métodos analítico y analógico. La ausencia la argumentación
racional frente a la imposición de la decisión como simple acto
de voluntad del juez15, propuesta por la teoría kelseniana del
Derecho es, desde nuestro punto de vista, inadmisible.
(d) Localización del sistema jurídico extranjero. En esta
parte del proceso el juez debe atender el mandato de la norma
14. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación,
3ª ed. y 1ª en edit. Ariel Derecho, España, 2012, pág. 164.
15. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación,
Op. Cit. pág. 30.
85
conflictual; el carácter deóntico de este tipo de normas obliga
al juez a localizar el sistema jurídico extranjero que deberá
aplicarse para resolver el supuesto fáctico. Por ejemplo, el
artículo 13 del Código Civil Federal establece las reglas bajo
las cuales se hará la determinación del derecho aplicable en
materia civil; la fracción II de ese artículo dispone lo que a
continuación se transcribe:
“II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el
derecho del lugar de su domicilio;”
En esta norma conflictual, el supuesto normativo es: el estado
y capacidad de las personas físicas. El punto de conexión es:
el lugar de su domicilio, lex domicili. En consecuencia, de esta
norma se desprende que si el caso planteado se refiere al
estado y capacidad de una persona física extranjera, el juez
tiene la obligación de localizar el sistema jurídico en el que
ésta tenga su domicilio.
(e) Determinación del nivel de extensión del orden jurídico
extranjero que permite la norma de conflicto. En esta parte del
proceso el juez deberá hacer una interpretación del significado
de la norma conflictual en el caso concreto. El juez ya tiene
elementos para hacer el análisis del caso: ha identificado el
supuesto fáctico que debe resolver, el supuesto normativo
que le es aplicable en el sistema jurídico nacional, la norma
conflictual, el sistema jurídico extranjero al que pertenece la
norma aplicable para resolver el caso. Ahora, debe determinar
qué parte del sistema jurídico extranjero debe considerar para
la resolución del caso concreto; es decir, si basta con aplicar
el derecho sustantivo extranjero o si el caso requiere tomar en
cuenta las normas conflictuales de ese derecho. Por ejemplo,
el artículo 14, fracción II, establece que en la aplicación del
derecho extranjero se deberá observar lo siguiente:
II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando
dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse
en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales
de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas
mexicanas o de un tercer estado;
Retomemos el caso del domicilio aportado para ejemplificar
el inciso d) para construir un caso hipotético: para resolver
sobre la capacidad de una persona física extranjera, el juez
deberá buscar el domicilio del sujeto; para determinar qué
debe entender por domicilio acude al artículo 29 del Código
86
Civil Federal, que establece, entre otros, que el domicilio de
las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente,
entendiéndose por éste aquel en el que permanezcan por
más de seis meses. En el caso específico, y bajo el criterio
del artículo 29, la persona física demostró su residencia
habitual en el Estado X. El juez acude al sistema del Estado
X para analizar los elementos que determinan la capacidad
de la persona, pero detecta que para ese sistema sólo
se consideran domiciliados en él las personas que hayan
registrado formalmente su residencia ante la institución oficial
encargada. La persona extranjera carece de dicho registro,
por lo que su domicilio no es considerado en el Estado X por
el Estado X. ¿Existen circunstancias especiales en este caso,
que permitan al juez tomar en cuenta las normas conflictuales
del Estado X? El juez deberá determinarlo.
(f) Remisión y reenvío. En caso de que el juez determine
tomar en cuenta las normas conflictuales del sistema jurídico
extranjero, se pueden presentar los siguientes supuestos:
(i) Que la norma conflictual del sistema jurídico extranjero
confirme que la norma sustantiva aplicable pertenece a
ese orden jurídico: confirmación de la remisión.
(ii) Que la norma conflictual del sistema jurídico
extranjero regrese a la norma sustantiva que sea
aplicable en el sistema de origen: reenvío de retorno
o de primer grado. En este caso, se debe resolver de
conformidad con la norma sustantiva nacional, toda vez
que, si bien es cierto, la norma conflictual no ha variado,
el juez deberá argumentar la reducción al absurdo16,
porque la remisión al sistema extranjero y su reenvío de
retorno se presentaría en infinitas ocasiones.
(iii) Que la norma conflictual del sistema jurídico
extranjero remita a un tercer ordenamiento: reenvío en
segundo grado. Si a su vez el tercer ordenamiento remite
a un cuarto estado estaremos en presencia de un reenvío
en tercer grado y así sucesivamente.
(g) Incorporación de la norma del sistema jurídico
extranjero. El juez resuelve el caso concreto que le fue planteado
mediante el uso de la norma extranjera. En esta etapa el juez
16. Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Teorías de la argumentación jurídica, 1ª ed.,
edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003, pág. 24.
87
deberá resolver los posibles problemas que se presenten ante
la incorporación de la norma extranjera, así como emitir las
consideraciones necesarias para justificar su decisión y alcanzar
el consenso del grupo social.
IV. POSIBLES PROBLEMAS ANTE LA INCORPORACIÓN
DE LA NORMA EXTRANJERA
Desde la lógica del sistema jurídico, la norma extranjera a la que remite
la norma conflictual, no es válida ni inválida17, sino hasta el momento
de su incorporación en el orden nacional. La indebida incorporación de
un elemento ajeno al ordenamiento, en consecuencia, podría causar
estragos a la plenitud, coherencia e independencia del sistema receptor.
A continuación analizaremos las cuestiones que el juez deberá considerar
para resolver sobre la incorporación o no de la norma extranjera en la
resolución del caso concreto, vinculadas con la lógica sistémica.
(A) ORDEN PÚBLICO
El orden público es un concepto jurídico indeterminado; cuando el juez
debe resolver sobre su significación se encuentra en presencia de uno
de los denominados casos difíciles18, respecto de los cuales es necesario
además del empleo de la lógica deductiva, la creación de argumentos que
expresen la razonabilidad de su decisión.
La doctrina ha coincidido en que el orden público posee un carácter
temporal, es decir, es variable según una época o periodo; además, se
restringe a un solo espacio ya que no posee carácter universal. Es calificado
discrecionalmente por el juez o un funcionario, con base en parámetros
indefinidos que no pueden extraerse del razonamiento lógico deductivo; está
ligado con principios fundamentales, jurídicos y, en algunos casos, deberá
admitir el examen de elementos ajenos al derecho, metajurídicos inferidos
desde el plano jurídico e incluso, desde las corrientes iusnaturalistas
o realistas, se hacen necesarias valoraciones sociológicas, culturales,
morales, tradicionales, etcétera19.
La incorporación de una norma sustantiva extranjera contraria al orden
público del Estado receptor, desde el punto de vista positivista, podría generar
antinomias, que vulneren la coherencia del sistema. Según la teoría sistémica
de Raz, no podría el órgano primario resolver con base en una norma extranjera
que fuera contraria a sus propias prácticas y costumbres.
17. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación,
Op. Cit., pág. 215.
18. Cfr. Ibidem, pág. 31.
19. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez,
Op. Cit., pág. 275-277.
88
El artículo 15 del Código Civil Federal, establece que no se aplicará
el derecho extranjero en el siguiente caso:
“II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de
su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales
del orden público mexicano.”
La Doctora María Elena Mansilla y Mejía reconoce en la norma que ordena
no aplicar el orden público un doble carácter deóntico: obliga al juez a analizar
los posibles efectos de incorporar la norma jurídica extranjera y, por otra parte,
también obliga al juez a no incorporarla en caso de que como resultado de la
primera operación determine que podría tener efectos corruptores del orden
público del Estado receptor.20
(B) INSTITUCIÓN DESCONOCIDA
El Dr. Jorge Alberto Silva opina que, para efectos del Derecho Internacional
Privado, significa: “…un conjunto de normas y disposiciones relacionadas
con un específico grupo de problemas y orientadas funcionalmente en su
regulación…”, “…grupo de normas afines entre sí, esto es, que regulan
(estructuran) un tema específico.”21
Para entender esta figura, debemos partir del análisis de un hecho:
cada Estado del mundo vive una realidad propia, en muchos casos distinta
del resto. La cultura gestada en cada uno de esos países, las tradiciones,
las creencias, los valores y los fines y, en consecuencia, la determinación
sobre la relevancia de los hechos que deban ser regulados por el
Derecho, es diferente en cada punto geográfico. Los sistemas jurídicos
son independientes uno del otro, por lo que tienen absoluta libertad para
determinar el contenido de las normas y de las instituciones que los integran.
Cuando el juez localiza el sistema jurídico extranjero al que pertenece
la norma que deberá utilizar para resolver el caso concreto, realiza un
razonamiento analógico para detectar los elementos relevantes comunes
entre la institución nacional en la que subsumió el supuesto fáctico, y la
institución extranjera. Del resultado de ese proceso analógico anteriormente
descrito, el juez puede detectar lo siguiente:
• En el sistema jurídico extranjero existe una institución que posee
elementos relevantes idénticos o análogos a la del derecho
nacional.
20. Cfr. Mansilla y Mejía, María Elena, Naturaleza jurídica del orden público en el Derecho
Internacional Privado, en Anales de Jurisprudencia, sexta época, tercera etapa, número 261, enerofebrero, año 2003, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, pág. 350.
21. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez, Op.
Cit., pág. 301.
89
• En el sistema jurídico extranjero la institución que regula
el supuesto fáctico posee elementos relevantes distintos o
contrarios a la del derecho nacional.
En el segundo supuesto, el juez debe analizar los posibles efectos de la
incorporación en el sistema jurídico receptor. Si del análisis se desprende
que la incorporación de la institución extranjera corrompería el orden
público nacional, tiene la obligación de no incorporarla. Pero, si del análisis
se desprende que su incorporación no genera efectos contarios al orden
público, el juez debe hacer un segundo razonamiento para determinar
si existen las condiciones necesarias para su incorporación. En caso
de que existan las condiciones jurídicas y materiales indispensables,
debe incorporarla al sistema nacional, pero, en el caso contrario, sería
inadmisible, porque su incorporación sin la infraestructura correspondiente,
podría provocar la imposibilidad de su ejecución.
El artículo 14 del Código Civil Federal, establece que en la aplicación
del derecho extranjero se observará lo siguiente:
“III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero,
que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos
esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones
o procedimientos análogos;”
El carácter deóntico de esta norma es el de una obligación, el juez
no deberá aplicar el derecho extranjero en caso de que no existan
instituciones o procedimientos análogos en el sistema jurídico nacional.
(C) FRAUDE A LA LEY
Nuevamente nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado,
el juez deberá establecer qué debe considerarse como fraude a la ley.
La resolución de un caso puede diferir, a favor o en contra, según la
norma sustantiva utilizada por el juez. En algunas ocasiones, las personas
intentan obtener situaciones que les resulten más ventajosas, trasladando
la localización del supuesto fáctico a un sistema jurídico distinto de aquel
que deba regularlo.
No se trata de la simulación de actos, los sujetos realizan acciones
reales para mover el supuesto fáctico de la situación jurídica con la que
originalmente deberá resolver el juez. El caso más común se presenta en
el cambio del domicilio de la persona física con la intención de producir
efectos jurídicos que les beneficien.
Los elementos del fraude a la ley22 son los siguientes:
22. Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, Aplicación de normas conflictuales. La aportación del juez,
Op. Cit., pág. 301.
90
• Elemento objetivo: El cambio en el punto de conexión hacia
un sistema jurídico en el que la modalidad deóntica difiera del
primero.
• Elemento subjetivo: La persona voluntariamente intentó
esquivar el orden jurídico que inicialmente regulaba al supuesto
normativo.
• Realización de actos tendientes a que se reconozca a la
persona una situación o derecho contrario al que el sistema
jurídico original le imponía.
El derecho sanciona esta conducta fraudulenta, pero únicamente cuando
el fraude se pretenda cometer respecto del derecho nacional. Los Estados,
en general, no sancionan el fraude cometido a un derecho extranjero.
El artículo 15 del Código Civil Federal, establece que no se aplicará
el derecho extranjero:
“I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales
del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención
fraudulenta de tal evasión;”
El carácter deóntico de esta norma es el de una obligación, el juez no
deberá aplicar el derecho extranjero si determina la existencia de los tres
elementos del fraude a la ley y, adicionalmente, que el intento de evasión
sea sobre principios fundamentales del derecho mexicano.
V. DELIBERACIÓN Y DECISIÓN DEL JUEZ SOBRE LA
INCORPORACIÓN O NO, DE LA NORMA EXTRANJERA:
IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO
MEDIO PARA RACIONALIZAR LA DECISIÓN
A lo largo del presente artículo hemos demostrado la imposibilidad de
que el juez resuelva la incorporación de la norma extranjera en el sistema
jurídico nacional mediante el uso exclusivo de la lógica deductiva.
Siempre que se esté en presencia de un problema, cualquiera que éste
sea, se tendrá la necesidad de argumentar. En el caso de que el problema
se refiera a dar solución a un conflicto derivado de un caso concreto, se
está ante la argumentación jurídica.23 La argumentación jurídica, según
MacCormick, tiene como función que el juez justifique su decisión, “justificar
una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las
decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho.”24
23. Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Concepciones de la argumentación,
Op. Cit., págs. 190-198.
24. Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Teorías de la argumentación jurídica, Op.
Cit., pág. 107-108.
91
En los problemas de Derecho Internacional Privado es necesaria
la justificación externa para justificar la elección de la norma extranjera.
Se requiere también de una argumentación consecuencialista, es decir
aquella que se refiere a los estados de cosas posteriores al resultado y
conectados con él.25
VI. CONCLUSIONES
(a) Las operaciones que realiza el juez para la incorporación de la
norma extranjera al sistema jurídico receptor, requieren de su justificación
mediante argumentación jurídica, puesto que el razonamiento deductivo
es insuficiente y la simple voluntad del juez es inadmisible.
(b) Los posibles problemas que presente la incorporación de la
norma extranjera deberán ser resueltos por el juez quien tendrá que
justificar su razonamiento y alcanzar el consenso.
(c) La indebida incorporación de un elemento ajeno al ordenamiento,
puede causar estragos a la plenitud, coherencia e independencia del
sistema receptor.
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Federal, México, 2003.
Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico, edit. Coyoacán, 1ª ed., traducción,
prólogo y notas de Tamayo Salmorán Rolando, México, 2011.
25. Cfr. Ibidem, págs. 115-123.
92
93
EL RECONOCIMIENTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO
Santiago Escobar Magaña
Egresado del Instituto Tecnológico Autónomo de México
Cuando alguno hurtare buey u oveja, y le degollare
o vendiere, por aquel buey pagará cinco bueyes, y
por aquella oveja cuatro ovejas.
Éxodo 22:I
E
I. INTRODUCCIÓN
l Derecho es una ciencia que debe estar en un continuo proceso de
evolución para acoplarse a la realidad que pretende regular. Por lo
que hace al Derecho Civil, varios acontecimientos como los avances
en la medicina o genética, la globalización e incluso la transformación en
la manera de pensar de los individuos han ocasionado que instituciones
como el matrimonio, la filiación o los alimentos hayan sido radicalmente
replanteadas en los últimos años.
El Derecho de daños no ha sido la excepción. La teoría de la
responsabilidad civil ha experimentado un importante proceso de
evolución de manera tal que las fronteras de los presupuestos clásicos de
la responsabilidad civil se han expandido y se analizan ahora de manera
diversa de como se hacía años atrás con miras en evitar que conductas
dañosas dejen de ser castigadas. En opinión del tratadista Jorge Mosset
Iturraspe, “como consecuencia de esta nueva forma de analizar el
fenómeno jurídico, en el específico tema de la reparación de daño, se ha
producido un desplazamiento de las fronteras de la responsabilidad civil
hacia una más extensa o amplia responsabilidad”1.
Dicho proceso de metamorfosis se ha materializado en el
reconocimiento del derecho a una reparación integral como un verdadero
derecho fundamental tanto en el sistema interamericano de derechos
humanos como en el ordenamiento jurídico de varios países de tradición
civilista. Sin embargo, la finalidad de la responsabilidad civil ha permanecido
invariada en la mayoría de estos países: dejar a la víctima, en la medida de
lo posible, en la situación en que se encontraba antes de haber resentido
la conducta dañosa.
* Texto aportado por Presidencia de URED.
1. Ghersi, Carlos, Parellada, Carlos y Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil, Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, p.235.
94
95
Aunque suficiente en la mayoría de los casos, esta visión limitada de
la responsabilidad civil es exigua ante cierto tipo de ilícitos. Pensemos, por
ejemplo, en la persona que difunde información falsa acerca de su principal
competidor con el objetivo de apropiarse de su mercado y que aun pagando
una indemnización por el daño ocasionado seguiría encontrándose en una
mejor posición a la que tenía antes de ocasionar el daño en virtud de los
beneficios obtenidos de sus nuevos clientes. De igual modo, el fabricante de
coches que, con tal de ahorrarse costos, omite realizar procedimientos de
verificación de la seguridad del automóvil probablemente reporte ganancias
a pesar de que tenga que pagar indemnizaciones a los pocos usuarios que
persigan un juicio por estas fallas.
La existencia de casos como los recién planteados provocó que la
idea meramente resarcitoria de la responsabilidad civil fuera replanteada
en países donde se práctica el sistema del common law. En países como
Estados Unidos, Inglaterra o Australia ciertos hechos ilícitos son sancionados
mediante los punitive damages o exemplary damages cuya finalidad no es
resarcir a la víctima del daño sufrido (función propia de los compensatory
damages) sino castigar al agente del daño para así evitar que él u otras
personas incurran en comportamientos similares.
Países de tradición civilista como Argentina ya han incorporado esta
figura en sus ordenamientos jurídicos, mientras que en lugares como
Chile, España o Colombia se discute acerca de la conveniencia de adoptar
a los daños punitivos en su legislación. México no ha sido la excepción.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”) ha
reconocido que en el caso del daño moral la indemnización correspondiente
puede comprender daños punitivos además de la cantidad económica que
sea necesaria para resarcir a la víctima por el daño experimentado.
A pesar de esto, estimamos que existe un profundo desconocimiento
acerca de la verdadera naturaleza de los daños punitivos y que, como
lo apunta el norteamericano Patrick S. Ryan, en muchas ocasiones la
noción que se tiene sobre esta figura parte de una idea errónea acerca del
concepto y funcionamiento de los daños punitivos en los países donde están
reconocidos desde hace tiempo. Incluso, el mismo autor sostiene que varios
casos citados en tesis doctorales o utilizados como ejemplos en las clases
en renombradas universidades en países practicantes del civil law son en
realidad ficticios e inadecuados para explicar la realidad sobre esta figura.2
En este sentido, el presente artículo pretende servir como una
aproximación al estudio de los daños punitivos para así estar en mejores
aptitudes de analizar los efectos que su inclusión puede tener en el ordenamiento
jurídico nacional. Para ello, en primer lugar se intentará caracterizar esta figura
exponiendo su concepto y finalidad. En segundo término, se hará una breve
2. Cfr. Ryan, Patric S., Revisiting the United States application of punitive damages: separating
myth from reality, ISLA Journal of International and Comparative Law, Vol. 10, 2003.
96
descripción de la experiencia que han tenido otros países al incorporar esta
institución. En un tercer momento se analizará la aplicabilidad de los daños
punitivos en nuestro país a la luz de los recientes pronunciamientos de la SCJN.
II. CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
Dentro del presente apartado se busca dar luz sobre la naturaleza de los daños
punitivos. En primer lugar, se apuntan los elementos comunes a las distintas
definiciones que se han propuesto. En segundo y último término se explica
cuáles son las finalidades que persigue la aplicación de los daños punitivos.
(A) CONCEPTO
A lo largo del tiempo, varios autores han realizado esfuerzos para lograr
una definición uniforme del concepto de daños punitivos. Naturalmente,
la mayoría de estos intentos provienen de la doctrina o jurisprudencia
anglosajona. Sin embargo, autores provenientes de países de tradición
civilista también han propuesto sus propias definiciones.
La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América ha
definido los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados
civiles a fin de castigar conductas reprochables con el fin de disuadir que se
reiteren en el futuro”3. En un sentido similar, puede entenderse a los punitive
damages como “una suma adicional y superior a los daños compensatorios,
decretada para castigar al culpable, exhibir su situación, y disuadir al
demandado y a otros a realizar ilícitos similares”4.
Por su parte, el tratadista colombiano Jesús Alberto Buitrago sostiene
que los daños punitivos pueden entenderse como “aquellas sumas adicionales
a los daños compensatorios que se conceden a las víctimas a título de
sanción en algunos casos específicos y excepciones cuya justificación es la
función preventiva y sancionatoria que tiene la responsabilidad civil”5.
Finalmente, para Ramón Daniel Pizarro, los daños punitivos se
configuran “cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las
partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se
sancionan ciertas graves inconductas mediante la imposición de una suma
de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente,
al propio Estado u a otros terceros”6.
3. Gertz v. Robert Welch, Inc. citado en Chamantropulos, Demetrio Alejandro, Los daños
punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 2.
4. Wade John, Schwartz, et al, Torts 508, The Foundation Press, citado en Punitive damages and
their alternatives in mexican environmental law, Mexican Law Review, Vol. VI, No. 1, 2013, p. 46.
5. Buitrago, Jesús Alberto, El daño punitivo en la responsabilidad civil, Litografía Moderna Digital,
Colombia, 2007, p. 37 citado en Tobar, Jenner, Los daños punitivos y su oportunidad de aplicación
en Colombia, Revista Republicana, ISSN: 1909-4450, No. 11, Julio-Diciembre de 2011, p. 157.
6. Pizarro, Ramón Daniel, La reparación del daño patrimonial derivado de conductas
antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva, Argentina, 2010, p. 11.
97
Así, de conformidad con dichas definiciones existen ciertos elementos
comunes que ayudan a comprender de mejor manera la naturaleza de
esta figura. En primer lugar, los daños punitivos no persiguen una función
compensatoria como la mayoría de las indemnizaciones que se decretan
para reparar un daño, sino que son sanciones adicionales en contra del
agente del daño.
Igualmente, si bien podría pensarse que el hecho de que sean
entendidos como sanciones les atribuye una naturaleza penal, lo cierto es
que los daños punitivos son de carácter civil y no pueden equipararse a otras
figuras como las multas económicas impuestas dentro de un procedimiento
de carácter penal.
En último lugar, los daños punitivos no son aplicables en todos y cada
uno de los casos donde se condene al pago de daños y perjuicios, sino que
son procedentes únicamente en casos excepcionales previstos de manera
expresa por la ley y donde el agente del daño haya actuado con culpa grave
o dolo que merezcan un alto grado de reproche social.
(B) FINALIDADES
Una vez expuestas algunas de las aproximaciones hacia un concepto de
los daños punitivos, es menester analizar cuál es la racionalidad detrás de
esta figura. Al respecto, los daños punitivos cumplen una doble finalidad:
sancionadora y preventiva.
(i) Finalidad sancionadora
Por lo que hace a este primer objetivo de los daños punitivos, se parte
de la idea de que existen conductas cuya gravedad amerita que sean
reprendidas con una sanción. En efecto, hay ocasiones donde la mera
reparación es insuficiente para colmar la pretensión social de que se haga
justicia, lo que hace que sea necesario que la consecuencia vaya más allá
para que se considere que dicho comportamiento ha recibido la respuesta
adecuada por parte del ordenamiento jurídico.
El carácter sancionador de normas civiles ha sido discutido, por
ejemplo, al analizar la finalidad de la indemnización por daño moral. Como
partidarios de esta doctrina tenemos a Ernesto Salas quien, al analizar
si una indemnización resarcitoria es o no apta para reparar la lesión por
daño moral, considera que: “el fundamento de la condenación pecuniaria
es aquí otro; en las lesiones a la integridad moral o a los sentimientos de
la persona, ésta reviste el carácter de una pena privada […] si no se la
admitiera en los casos que venimos estudiando, quedarían sin sanción
las lesiones a los más elevados bienes espirituales, precisamente los que
más respeto merecen, porque hacen a la dignidad del ser humano”7.
98
Igualmente, aunque podría pensarse que este tipo de conductas
pueden y deben ser sancionadas por las normas de carácter penal, lo
cierto es que muchos ilícitos no son juzgados porque el Estado tiene
pocos incentivos en perseguir y sancionar, por ejemplo, a los accionistas
de sociedades que lucran vendiendo productos defectuosos que ponen
en riesgo la integridad de los consumidores o porque no existen normas
penales que sancionen este tipo de conductas. Por el contrario, las
víctimas de la conducta dañosa claramente tienen un poderoso incentivo
en intentar acciones mediante las cuales pueda reparárseles el daño
sufrido y sancionar al agente del daño por sus actos.
(ii) Finalidad preventiva
En relación con la finalidad preventiva, tradicionalmente se ha afirmado que
“la responsabilidad civil se ocupa de la respuesta que el agente o victimario
debe a la víctima por su obrar antijurídico y dañoso. El interés está puesto,
en esta responsabilidad civil, en la víctima, privado de lo suyo y no en el
victimario, no interesa castigar o penar al dañador, sino lograr la reparación de
la víctima”8. En otras palabras, la concepción habitual de la responsabilidad
civil es que ésta tiene una función exclusivamente resarcitoria.
Sin embargo, cada vez es más aceptada la postura de que la
responsabilidad civil también tiene una faceta preventiva. Si lo que se busca
lograr es que la víctima quede enteramente resarcida del daño resentido,
¿por qué no ir un poco más allá buscando evitar que el daño sea producido
en primer lugar? En nuestra consideración, la responsabilidad civil puede y
debe tener un carácter preventivo.
Compartimos la opinión de Jenner Tobar, quien afirma que la faceta
preventiva del derecho de daños tiene como fundamento el principio
alterum non laedere, el deber genérico de no dañar a otros, ya que
siempre es preferible buscar que el daño no sea consumado en lugar de
mirar simplemente por su reparación una vez que fue materializado.9
Así, las condenas por daños punitivos buscan evitar que el agente del
daño o cualquier persona en una posición similar se vean incentivados a
repetir conductas dañosas. En un mundo donde ahorrar costos de producción
puede significar una importante ventaja en el mercado, los daños punitivos
esconden un mensaje que busca evitar que las personas adopten este tipo
de prácticas y que, por el contrario, tomen las precauciones necesarias
para evitar causar un daño en los consumidores que a la postre pueda dar
lugar a una indemnización punitiva.
7. Salas, Ernesto., La reparación del daño moral, Platense, Argentina, 1963, p. 82.
8. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños. Tomo V: Daño Moral, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1999, 71.
9. Cfr. Tobar, Jenner, op. cit., p. 159.
99
Para lograr dicho objetivo, cuando menos, los daños punitivos deben
eliminar cualquier beneficio que el agente del daño haya obtenido mediante
la comisión del ilícito dañoso. Trigo Represas resalta la importancia
de la función preventiva de los daños punitivos al sostener que “si el
resarcimiento persigue volver la situación de la víctima al momento anterior
al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083 Código Civil); debe
del mismo modo retrotraer la situación fáctica del responsable, quitándole
el beneficio que obtuviera indebidamente. De otra manera se alentaría la
especulación nociva, al medrar el dañador con las ganancias que le podría
deparar el daño injusto que va a ocasionar”10.
Coincidimos con este autor y con quienes consideran que la función
preventiva de los daños punitivos es la más importante ya que más que
castigar al agente del daño, el objetivo central de los daños punitivos es
desincentivar que hechos semejantes vuelvan a ser cometidos en un futuro.
En palabras de Demetrio Chamatropulos, “se sanciona para disuadir.”11
Además, estudiar a los daños punitivos desde esta óptica resulta útil
para eludir una de las críticas más grandes que se hacen a esta figura.
Se ha planteado que los daños punitivos podrían ser inconstitucionales
ya que vulneran ciertas garantías que deben seguirse en la aplicación de
las penas. Esta crítica sólo se sostiene cuando se considera a los daños
punitivos únicamente desde una óptica sancionadora, por lo que analizar a
los daños punitivos desde la óptica de la prevención contribuye a superarla.
Además, la crítica es formal y no sustancial, ya que aún estimando que este
tipo de daños constituyen una sanción y nada más, lo único que habría que
cuidar es que las formalidades en su aplicación sean respetadas.
III. LA EXPERIENCIA DE OTROS PAÍSES CON LOS DAÑOS PUNITIVOS
La presente sección busca exponer la manera en que los daños punitivos han
sido aplicados o reconocidos en otros lugares del mundo. Para ello, en primer
lugar se relata la experiencia de los Estados Unidos con el fin de señalar algunos
de los lineamientos que siguen los jueces en su aplicación. Posteriormente, se
alude a la forma en que los daños punitivos se han incorporado en dos países
con tradición jurídica similar a la mexicana, España y Argentina.
(A) ESTADOS UNIDOS
No existe ningún país donde los daños punitivos hayan tenido un desarrollo
mayor que en los Estados Unidos. Sin embargo, como se apuntó con
anterioridad, existen varios mitos alrededor de esta figura y se desconocen
profundamente cuáles son las circunstancias relativas a su aplicación.
10. Trigo Represas, Félix A., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor,
en La Ley, 2010, p. 1.
11. Chamatropulos Demetrio, op. cit., p. 49 citado en Tobar, Jenner, op. cit., p. 160.
100
Aunque la regulación varía dependiendo de la legislación estatal, en
general puede afirmarse que los daños punitivos resultan aplicables cuando
el agente del daño se condujo con malicia, mala fe o engaño o cuando el daño
fue ocasionado por un actuar sumamente negligente. En el mismo tenor,
debe señalarse que en los Estados Unidos los daños punitivos son vistos
principalmente como una sanción hacia el agente del daño y su finalidad
preventiva se entiende únicamente como una consecuencia de su carácter
sancionador. En este tenor, los tribunales estadounidenses se han dado a la
tarea de delinear ciertos parámetros de aplicación con el fin de evitar el riesgo
de imponer condenas injustas.
Muchos analistas han opinado que las condenas por daños punitivos
son exageradas y se han salido de control. Estas observaciones pueden
resultar ciertas con respecto a las condenas por daños punitivos impuestas
por los jurados, ya que naturalmente es más fácil despertar un sentimiento
de sed de justicia en personas comunes que se identifican con las víctimas
que en un juez que debe actuar de manera imparcial. No obstante lo
anterior, la regla general es que los tribunales de apelación pueden y deben
analizar si el monto otorgado por concepto de daños punitivos por el jurado
resulta excesivo o violatorio de alguna garantía del condenado.
Al respecto, la Suprema Corte de justicia de los Estados Unidos ha
emitido ciertos lineamientos que deben seguir los tribunales superiores
para evitar que aún con la revisión judicial la condena sea excesiva y
violatoria al debido proceso.
En primer lugar, en Gore v. BMW, (“Gore”) la Suprema Corte
de Justicia sentó tres diversos parámetros que deben evaluarse para
determinar si una condena es excesiva. Ese caso fue originado porque
BMW omitió revelar que la pintura de algunos de sus coches estaba dañada
y fue reemplazada por pintura de menor calidad, situación que generaba
que el valor del automóvil cayera en $4,000 dólares. Ira Gore, demandó
a la empresa alemana y BMW fue condenada a pagar $4,000 dólares en
daños compensatorios y 4 millones de dólares por daños punitivos. El caso
fue posteriormente conocido por la Suprema Corte del Estado de Alabama
quien redujo los daños punitivos a la mitad.
Dicha decisión fue impugnada por BMW y el caso pasó a manos de
la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos quien reconoció que
la condena era altamente excesiva y violatoria de la garantía de debido
proceso. Al respecto, este órgano judicial propuso un test tripartito para
analizar la constitucionalidad de este tipo de condenas. En primer lugar,
debe analizarse el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado.
Posteriormente, se tiene que analizar cuál es la proporción o relación entre
los daños compensatorios y los punitivos. Finalmente, deberá analizarse si
la condena es sustancialmente diferente de penas previstas por la ley para
conductas similares.12
101
Un segundo caso sumamente significativo para la elaboración de una
teoría en relación a los daños punitivos es State Farm Mutual Automobile
Insurance Company v. Campbell. En el caso State Farm fue declarada culpable
de negociar el pago de una indemnización por cuenta de su asegurado con
mala fe y condenada a pagar 2.6 millones de dólares por daños compensatorios
y 145 millones de dólares por daños punitivos. La Suprema Corte de Justicia
del Estado de Utah analizó el caso y determinó únicamente reducir los daños
compensatorios a 1 millón de dólares.
La sentencia fue impugnada por la parte demandada y Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos analizó el asunto bajo los estándares
sentados en Gore y determinó que la sentencia era vulneratoria de la garantía
al debido proceso. Lo verdaderamente interesante de este caso es que al
momento de analizar el segundo estándar propuesto en Gore (proporción
entre los daños compensatorios y los punitivos), la Suprema Corte determinó
que la proporción de 145 a 1 de State Farm era excesiva y que “una proporción
de un solo dígito sería más compatible con la garantía del debido proceso”13.
(B) ARGENTINA
La figura de los daños punitivos ya ha sido incorporada de manera expresa
en el ordenamiento jurídico argentino. Tratándose de la protección a los
consumidores, los legisladores argentinos modificaron la Ley de Defensa al
Consumidor para introducir en ella una disposición que prevé que cuando un
proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales, el juez del
caso podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor según la gravedad
de la conducta y las demás circunstancias del caso y hasta un máximo de 5
millones de pesos argentinos.14
Como puede verse, el legislador argentino decidió evitar que las condenas
en término de este artículo fueren determinadas arbitrariamente por el juzgador
y para ello se estableció un límite máximo al monto de los daños punitivos.
Es importante destacar que la constitucionalidad de los daños punitivos ha
sido afirmada por los tribunales argentinos. Por ejemplo, la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Tucumán sostuvo que “este tipo de sanción en el
Derecho del Consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal,
12. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, BMW v. Gore, 1993, para. 562.
13. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, State Farm Mutual Automobile
Insurance Co. v. Campbell, 2003, para. 1521.
14. El artículo en cuestión establece textualmente lo siguiente:
Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que
se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b
de esta ley.
102
vinculada a la prevención o represión de la delincuencia y en la que debe
prevalecer el denominado ‘principio pro homine’ por que las consecuencias de
la acción penal repercuten en la persona humana de manera directa”15.
(C) ESPAÑA
Aunque la aplicabilidad de los daños punitivos no está prevista de manera
general en el ordenamiento jurídico español, existe una disposición que
encierra una sanción civil de carácter punitivo. La Ley Orgánica 1/1982,
de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen tiene la finalidad de proteger los
derechos de la personalidad de afectaciones ilegales causadas por un
abusivo uso de la libertad de expresión.
Así, este ordenamiento busca evitar que los medios de comunicación
puedan lucrar a partir de intromisiones ilegítimas y para ello establece que
el perjudicado recibirá, además de los daños y perjuicios sufridos, el lucro
que el agente del daño hubiere obtenido.16 Poco después de que fuera
publicada, algunos autores señalaron que de conformidad con la Ley
1/1982, una lesión a los derechos de la personalidad podría convertirse en
un negocio para el afectado. Sin embargo, dichas consideraciones fueron
desestimadas por los tribunales españoles, mismos que consideraron
ilógico que una persona pudiera interesarse en protagonizar un texto
difamatorio o sufrir una vulneración en su intimidad o imagen con el fin de
tener la posibilidad de obtener una indemnización.17
15. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumán, Alú Patricio Alejandro vs. Banco
Columbia, S.A, Sentencia 157 del 22 de abril de 2013.
16. En la parte que interesa, el artículo 9 de este ordenamiento dispone textualmente lo
siguiente:
2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a
la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:
a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración
de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior.
En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado
incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la
publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos
la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus
derechos.
Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su
efectividad.
3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La
indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del
caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en
su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
17. Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Colex, Madrid, 1994, p. 306.
103
IV. LOS DAÑOS PUNITIVOS EN MÉXICO
El presente apartado tiene como finalidad realizar algunos apuntes sobre la
aplicación de los daños punitivos en el ordenamiento jurídico nacional. En
primer lugar, se analizan dos disposiciones que encierran una finalidad punitiva.
Posteriormente, se examinan a las consideraciones que recientemente efectuó
la SCJN en relación a los daños punitivos. Por último se realizan algunas
reflexiones acerca de cuál puede ser el futuro de los daños punitivos en el país.
(A) DOS CASOS DE DAÑOS PUNITIVOS EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Tradicionalmente se ha pensado que los daños punitivos no son aplicables
en nuestra legislación. Esta afirmación es parcialmente cierta. Si bien
hasta ahora los jueces no emitían sentencias donde expresamente se
condenara al demandado al pago de daños punitivos, lo cierto es que
existen al menos dos disposiciones con carácter punitivo, que demuestran
que este tipo de daños existe en nuestro ordenamiento a pesar de que no
se encuentre expresamente reconocido.
(i) Daños punitivos en el daño moral
Como fue señalado anteriormente, una de las instituciones civiles donde se
discutió la posibilidad de una finalidad punitiva es el daño moral. En esta
tesitura, se argumenta que el grado de responsabilidad que tenga el agente
del daño debe ser un parámetro determinante para establecer el monto
de la indemnización correspondiente. Doctrinarios como Eduardo Zannoni
consideran que “es justo que no reciba igual tratamiento el responsable por
un acto ilícito doloso que quien responde en razón de una actividad ilícita
riesgosa […] pero a su vez, también es justo que la reparación del agravio
o daño moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o
afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara”18.
El artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal establece cuáles
son los parámetros que debe tomar en cuenta un operador jurídico al momento
de cuantificar una sanción por daño moral: “el monto de la indemnización lo
determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de
responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima,
así como las demás circunstancias del caso”. De conformidad con el criterio
identificado como el grado de responsabilidad, en caso de que se resuelva
que actuar del agente del daño fue grave o doloso debe entonces aplicarse
una pena mayor y superior a la indemnización puramente compensatoria,
para que se logre disuadirlo de cometer nuevamente los mismos ilícitos.
18. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, p.352
104
(ii) Daños punitivos en las disposiciones
de protección al consumidor
Uno de los campos más fértiles para la comisión de todo tipo de
abusos es la relación proveedor-consumidor. Los proveedores tienen
poderosos incentivos ya sea para eliminar procedimientos de verificación
de la seguridad y funcionalidad de sus productos o crear expectativas
incumplibles en los consumidores. Además, este tipo de relaciones
jurídicas generalmente están gobernadas por contratos de adhesión con
disposiciones leoninas en perjuicio de los consumidores y que provocan
que existan muy pocos incentivos para promover un litigio.
En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico pretende desincentivar
este tipo de prácticas abusivas con una serie de medidas previstas por la
legislación especializada. Una de ellas es la bonificación prevista en los
artículos 92, 92-bis y 92-ter de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Según estos preceptos, en ciertos supuestos el consumidor tiene derecho,
además de los daños y perjuicios ocasionados y a la devolución o reposición
del producto, a una bonificación que no puede ser menor al 20% del monto
de los daños y perjuicios.
(B) EL RECONOCIMIENTO DE LOS
DAÑOS PUNITIVOS POR LA SCJN
No obstante que los daños punitivos ya se encontraban de cierta manera
incorporados en nuestro ordenamiento jurídico en términos de lo expuesto en
la sección anterior, recientemente la SCJN emitió la primera sentencia donde
específicamente se condena a la parte demandada a pagar una suma por
concepto de daños punitivos en un caso de daño moral.
El caso tiene su origen en un accidente ocurrido en la ciudad de Acapulco
en septiembre del año 2010, donde un joven perdió la vida mientras navegaba
un kayak en el hotel donde se hospedaba, cuando cayó al agua y ésta se
encontraba electrificada. Los padres de la víctima promovieron un juicio por
daño moral que concluyó en una sentencia condenatoria por la cantidad de
un millón de pesos. Inconformes con dicha resolución, los padres de la víctima
interpusieron una demanda de amparo donde, entre otras cosas, se controvirtió
la constitucionalidad del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal.
El caso llegó a la SCJN y fue registrado como Amparo Directo 30/2013.
Al momento de analizar la conducta del hotel, la SCJN determinó que la
muerte del joven había sido causada por la negligencia grave del hotel y su
personal, mismo que resultó contrario a diversas disposiciones en materia
de prestación de servicios turísticos. En tal sentido, la SCJN determinó
conceder el amparo a la parte quejosa y modificar la condena incluyendo una
indemnización por 30 millones de pesos por concepto de daños punitivos.19
105
En un ejercicio novedoso en nuestro país, la SCJN determinó que
las indemnizaciones por daños punitivos sirven para alcanzar objetivos
fundamentales en materia de retribución social ya que se logra un efecto
disuasivo de las conductas dañosas de manera tal que las personas
evitarán causar daños para no tener que pagar una indemnización y
preferirán erogar las cantidades que sean necesarias con el fin de evitar
daños que puedan dar lugar a una indemnización de este tipo. Igualmente,
la SCJN señaló que los daños punitivos encontraban su justificación en el
derecho a una reparación integral.21
Al respecto, consideramos que la postura adoptaba por la SCJN
es conveniente ya que, como se apuntó con anterioridad, el estudiar a
los daños punitivos desde la óptica de la prevención puede servir para
contrarrestar varias de las críticas que se hacen a esta figura. De igual
forma, estimamos correcto que la SCJN haya reconocido de manera
expresa que existen ocasiones donde la simple reparación del daño
significaría aceptar que el responsable se enriquezca a costa de su
víctima, pues dicho razonamiento puede resultar aplicable en una gran
variedad de casos y no sólo en el caso del daño moral, ampliando así el
espectro de aplicación de los daños punitivos.
Sin embargo, consideramos que la SCJN cometió un error al tratar
de encuadrar a la figura de los daños punitivos dentro del derecho a una
reparación integral. Este derecho, como nombre lo indica, vela únicamente
porque la víctima se vea completamente reparada de la afectación, pero de
ninguna manera puede servir como justificación para imponer condenas
superiores al monto que se necesita para resarcir el daño sufrido. Además,
este pronunciamiento resulta contrario a lo establecido por la propia SCJN
en diversos precedentes jurisprudenciales relacionados con el derecho
a una reparación integral donde se había establecido con claridad que
una indemnización superior al monto necesario para resarcir a la víctima
debía considerarse excesiva.22
En nuestra opinión, hubiera sido suficiente que la SCJN reiterara
que es socialmente deseable prevenir la comisión de ilícitos lucrativos
para justificar la plena vigencia de los daños punitivos en nuestro país sin
que fuera necesario buscar que esta figura encajara en algún derecho
fundamental como lo es la reparación integral.
(C) EL FUTURO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Consideramos que los daños punitivos son plenamente compatibles con
el ordenamiento jurídico mexicano. Tan es así que desde hace varios años
han existido normas con un notorio carácter punitivo y su constitucionalidad
nunca ha sido cuestionada de manera frontal. No obstante lo anterior, lo
resuelto por la SCJN de la nación dentro del Amparo Directo 30/2013 abre
las puertas de nuestra legislación de manera definitiva a esta figura.
En un principio, consideramos que los tribunales se sentirán un
poco de desconfianza ante los daños punitivos y buscarán evitar que sus
sentencias incluyan este tipo de condenas. La proliferación de los daños
punitivos dependerá de gran manera de los litigantes quienes deberán
explorar diferentes métodos para buscar su aplicación. La tarea principal
estará en manos de la SCJN ya que deberá tener cuidado en formular una
doctrina en cuanto a la aplicación de los daños punitivos para así buscar
uniformidad en su aplicación. Así, queda en todos nosotros tratar de lograr
que México, algún día, sea usado por otros países como referente en el
reconocimiento de los daños punitivos.
19. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo Directo 30/2013.
20. Ibídem, p. 97.
21. Ibídem, p. 96.
22. Véase por ejemplo, la tesis cuyo rubro es Derecho fundamental a una reparación integral o justa
indemnización. Concepto y alcance publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
tomo I, Septiembre 2012, p. 502.
106
107
JUSTICIA MILITAR: RECEPCIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS*
Jaime Chávez Alor
BIBLIOGRAFÍA
Chamantropulos, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina, Errepar,
Buenos Aires, 2009.
Ghersi, Carlos, Parellada, Carlos y Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil,
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Herrero-Tejedor, Fernando, Honor, intimidad y propia imagen, Colex, Madrid, 1994.
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Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999.
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antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva, Argentina, 2010.
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separating myth from reality, ISLA Journal of International and Comparative Law,
Vol. 10, 2003.
Salas, Ernesto., La reparación del daño moral, Platense, Argentina, 1963.
Tobar, Jenner, Los daños punitivos y su oportunidad de aplicación en Colombia,
Revista Republicana, ISSN: 1909-4450, No. 11, Julio-Diciembre de 2011.
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consumidor, en La Ley, 2010.
Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1993.
Egresado de la Escuela Libre de Derecho
E
I. INTRODUCCIÓN
l miércoles 30 de abril de 2014 quedó aprobada una histórica reforma
al Código de Justicia Militar por la que, entre otros temas1, se limita el
alcance del fuero militar.
Desde 1933, fecha en que se expidió el Código de Justicia Militar por
el Presidente Abelardo R. Rodriguez, en uso de facultades extraordinarias,
el fuero militar no había sufrido modificación. Fueron los compromisos
internacionales de México en materia de Derechos Humanos y la voluntad
política reflejada en consensos parlamentarios los que empujaron una seria
discusión sobre el tema, para culminar en una importante reforma legal
aprobada por una impresionante unanimidad en las cámaras que integran
el Congreso de la Unión.
II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL FUERO MILITAR
El artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
prevé en nuestro orden jurídico, el fuero militar como una excepción a la
prohibición de los fueros especiales:
“Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales
especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni
gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios
públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares
en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción
sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o
falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del
caso la autoridad civil que corresponda.”
* Texto aportado por Pandecta, Órgano de Difusión Cultural de la Escuela Libre de Derecho.
1. Jueces de Ejecución de Sentencias, modificación de policía judicial ministerial a policía
ministerial militar, distinción entre Secretaría de Defensa Nacional y Secretaría de Marina,
sustitución del término pena corporal por el de pena privativa de libertad, Ministerios Públicos
Militares, tribunal civil competente, atribuciones de los defensores adscritos a los tribunales
militares, la inocencia de todo imputado, organización del sistema penitenciario militar y el
lugar donde los militares compurgan las penas.
108
109
El texto constitucional es claro al establecer los límites materiales de la
jurisdicción militar. Queda claro que los tribunales militares bajo ninguna
circunstancia pueden extender su jurisdicción a civiles, y lo reitera mencionando
que cuando estuviere complicado un civil, conoce la autoridad correspondiente.
III. DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
(A) SENTENCIAS INTERNACIONALES
Resulta importante mencionar que por la historia del continente americano,
en particular el surgimiento de dictaduras militares en varios países
durante el siglo pasado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH) ya contaba con jurisprudencia muy prolifera
sobre los alcances de la jurisdicción militar cuando conoció del primer
caso contra el Estado Mexicano sobre este tema.
Esta Corte Interamericana condenó en cuatro sentencias al Estado
Mexicano, en las que reiteró su criterio en cuanto a los alcances de la
jurisdicción militar. A continuación se hace un breve relato de cada uno
de estos casos2:
señor Rosendo Radilla Pacheco, a quien lejos de ponerlo a disposición de la
autoridad inmediata, lo ingresaron a las instalaciones militares, siendo ésta la
última noticia que se tiene registrada sobre su paradero, por lo que además
de la retención ilegal, se le atribuye a los citados elementos, su desaparición.
Transcurridos más de treinta y cinco años desde la fecha de detención del
señor Rosendo Radilla Pacheco, sin noticias acerca de su paradero, existían
suficientes elementos de convicción para considerar que el señor Radilla
Pacheco perdió la vida en manos de los miembros del Ejército mexicano.
SENTENCIA
23 de noviembre de 2009:
• El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas
legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código
de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• El Estado deberá implementar, en un plazo razonable y con
la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos
permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Lo
anterior en relación con los límites de la jurisdicción penal militar,
así como un programa de formación sobre la debida investigación
y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada
de personas.
(i) Caso Radilla Pacheco3
HECHOS
El 25 de agosto de 1974 el Señor Rosendo Radilla Pacheco, de 60 años de
edad, y su hijo Rosendo Radilla Martínez, de 11 años de edad, viajaban en
un autobús de Atoyac de Álvarez a Chilpancingo, Guerrero. El autobús fue
detenido por un retén en donde agentes militares hicieron descender a todos
los pasajeros para inspección y se les indicó a los pasajeros que abordaran
el autobús, excepto al señor Rosendo Radilla Pacheco, quien es detenido por
“componer corridos”. El señor Radilla Pacheco indicó que esto no constituía
ningún delito, sin embargo, un agente militar le respondió “mientras, ya te
chingaste”.
El señor Radilla Pacheco solicitó a los agentes militares que dejaran ir a
su hijo, por ser un menor, a lo cual accedieron. Asimismo, pidió a su hijo que
avisara a su familia que había sido detenido por el Ejército mexicano. Quedando
el señor Radilla Pacheco a disposición de la zona militar de Guerrero.
Elementos del ejército mexicano, adscritos al estado de Guerrero,
incurrieron en un ejercicio indebido del cargo, al detener arbitrariamente al
2. Sólo se abordará lo relativo al fuero militar.
3. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209 http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_209_esp.doc
110
(ii) Caso Fernández Ortega4
HECHOS
La señora Fernández Ortega, víctima del presente caso, es una mujer
indígena perteneciente a la comunidad indígena me´paa, quien al momento
de los hechos residía en Barranca Tecoani, estado de Guerrero, en un
contexto de importante presencia militar en el estado.
La Corte IDH con base en las declaraciones de la señora Fernández
Ortega y otros elementos de convicción, consideró probado que el 22 de
marzo de 2002, aproximadamente a las tres de la tarde, un grupo de militares
se presentó en su domicilio, donde se encontraba acompañada de sus cuatro
hijos. Mientras otros militares permanecieron en el exterior del domicilio, tres
miembros del Ejército entraron a su casa sin su consentimiento y le apuntaron
con sus armas solicitándole cierta información. Fue entonces, bajo coerción,
4. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.doc
111
sola y rodeada de los tres militares armados, cuando uno de ellos cometió
la violación sexual. Los hijos de la señora Fernández Ortega presenciaron lo
ocurrido hasta los momentos inmediatamente previos a la violación sexual.
Como consecuencia de la denuncia penal interpuesta por la señora
Fernández Ortega, el Ministerio Púbico del fuero común de la ciudad de
Allende, con residencia en Ayutla de los Libres, inició una averiguación
previa por los delitos de violación sexual, allanamiento de morada, abuso
de autoridad y los que resultaren. En mayo de 2002, cuando se determinó
la posible participación de personal militar en los hechos, la averiguación
previa se remitió al fuero militar. La señora Fernández Ortega intentó, sin
éxito, impugnar el sometimiento de su caso al fuero militar.
SENTENCIA
los habitantes de Barranca Bejuco. A continuación fue violada sexualmente.
Como consecuencia de la denuncia penal interpuesta por la señora
Rosendo Cantú, el Ministerio Público del fuero común del distrito judicial
de Allende, con residencia en Ayutla de los Libres, inició una averiguación
previa por el delito de violación sexual y los que resultaren. En mayo de 2002,
cuando se determinó la posible participación de elementos militares en los
hechos, la averiguación previa se remitió al fuero militar. La señora Rosendo
Cantú intentó, sin éxito, impugnar el sometimiento de su caso al fuero militar.
SENTENCIA (en lo relativo a la jurisdicción militar)
31 de agosto de 2010
• El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas
legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código
de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• El Estado deberá adoptar las reformas pertinentes para
permitir que las personas afectadas por la intervención del fuero
militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal
competencia.
30 de agosto de 2010
• El Estado deberá adoptar, en un plazo razonable, las reformas
legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código
de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• El Estado deberá adoptar las reformas pertinentes para
permitir que las personas afectadas por la intervención del fuero
militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal
competencia.
(iii) Caso Rosendo Cantú5
(iv) Caso Cabrera García y Montiel Flores6
HECHOS
La señora Rosendo Cantú, víctima del presente caso, es una mujer indígena
perteneciente a la comunidad indígena me´paa, quien al momento de los
hechos residía cerca de Barranca Bejuco, estado de Guerrero.
La Corte IDH, con base en las declaraciones de la señora Rosendo
Cantú y otros elementos de convicción, consideró probado que el 16 de febrero
de 2002, aproximadamente a las tres de la tarde, mientras se encontraba en un
arroyo cercano a su domicilio, ocho militares se acercaron a ella y la rodearon.
Dos militares la interrogaron, mientras uno de ellos también le apuntaba con
su arma. El militar que la apuntaba la golpeó en el abdomen con el arma,
haciéndola caer al suelo y perder el conocimiento pro un momento. Cuando
recobró el conocimiento uno de los militares la agredió e insistió sobre la
información requerida, indicándole que si no contestaba iban a matar a todos
El 2 de mayo de 1999 el señor Montiel Flores se encontraba afuera de la
casa del señor Cabrera García, junto a otras personas, en la comunidad de
Pizotla, Municipio de Ajuchitlán del Progreso, estado de Guerrero. Alrededor
de las 9:30 hrs, aproximadamente 40 miembros del 40º Batallón de Infantería
del Ejército Mexicano entraron en la comunidad, en el marco de un operativo
contra otras personas. Los señores Cabrera y Montiel se escondieron entre
los arbustos y rocas, hasta que fueron detenidos y mantenidos en esa
condición a las orillas del Río Pizotla hasta el 4 de mayo de 1999. Ese día
los trasladaron a las instalaciones del 40º Batallón de Infantería, ubicado en
Altamirano, Guerrero.
Posteriormente, miembros del Ejército presentaron una denuncia
penal en contra de los señores Cabrera y Montiel por presunta comisión
de los delitos de portación de armas de fuego de uso exclusivo de las
Fuerzas Militares, y siembra de amapola y marihuana, iniciándosele la
respectiva investigación penal. El 28 de agosto de 2000 el Juez Quinto
5. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.doc
6. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.doc
HECHOS
112
113
de Distrito del Vigésimo Primer Circuito de Coyutla de Catalán dictó
sentencia mediante la cual condenó a pena privativa de libertad de 6 años
y 8 meses al señor Cabrera García y de 10 años al señor Montiel Flores.
Esta decisión fue objetada a través de diversos recursos judiciales y se
modificó parcialmente a su favor. En el año 2001 los señores Cabrera y
Montiel fueron liberados para continuar cumpliendo la sanción que se les
imputó en su domicilio, debido a su estado de salud.
El Tribunal determinó que del análisis de las declaraciones de los
señores Cabrera y Montiel en el transcurso del proceso penal, en términos
generales, consta que se denunciaron: (i) jalones en los testículos, (ii)
toques eléctricos, (iii) golpes en distintas partes del cuerpo, como los
hombros, el abdomen y la cabeza, (iv) que fueron vendados y amarrados,
(v) que fueron ubicados en forma de cruz según la ubicación del sol, (vi) que
fueron encandilados por una luz brillante, (vii) que recibieron amenazas
mediante armas y (viii) que se utilizó el “tehuacán” para introducirles agua
gaseosa en las fosas nasales.
SENTENCIA
26 de noviembre de 2010
• El Estado debe, en un plazo razonable, adoptar las reformas
legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del Código
de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como
adoptar las reformas legislativas pendientes para permitir que las
personas que se vean afectadas por la intervención del fuero militar
cuenten con un recurso efectivo para impugnar su competencia.
violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de
los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria.
• Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto
que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho
al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se
encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe
ser competente, además de independiente e imparcial.
• Cuando los tribunales militares conocen de actos
constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de
civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado,
el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de
militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima
civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo
para efectos de la respectiva reparación del daño sino también
para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.
• Estas violaciones tienen fundamento en los artículos 2, 8 y
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En las sentencias de la Corte IDH se señala, sobre el artículo 57 del
Código de Justicia Militar, que:
(v) Argumentos de las sentencias
“...es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación
de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio
castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales
castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario,
por el sólo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga
por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito
sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con
motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento
corresponda a la justicia penal castrense.7”
Las razones de las sentencias para las condenas anteriores se pueden
resumir de la siguiente manera:
(B) RECOMENDACIONES DEL SISTEMA
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
• En un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal
militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,
vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. En el
fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra
bienes jurídicos propios del orden militar.
• Tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico
lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente
para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de
114
Desde el Sistema Internacional de Derechos Humanos, se han dirigido
pluralidad de recomendaciones al Estado Mexicano para acotar el alcance
de la jurisdicción militar desde el año 1999.
El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el
Comité de los Derechos del Niño, el Grupo de Trabajo de las Naciones
Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, la Relatoría
Especial sobre la independencia de Magistrados y Abogados, la Relatoría
7. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párrafo 286.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.doc,.
115
Especial sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de
Opinión y de Expresión, la Relatoría Especial sobre la Violencia contra
la Mujer, sus Causas y Consecuencias, la Relatoría Especial sobre la
Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de las
Personas Indígenas, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, la
Relatoría Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales y el Relator Especial
sobre la Cuestión de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; han coincidido en que las denuncias a violaciones a derechos
humanos cometidas por integrantes de las fuerzas armadas deben ser
investigadas y juzgadas por las autoridades civiles para tener acceso a
recursos eficaces.8
IV. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
El día siguiente, el Presidente del Alto Tribunal ordenó la formación y
el registro del expediente Varios 489/2010 y determinó turnarlo al Ministro
José Ramón Cossío Díaz para que lo estudiara y formulara el proyecto
respectivo. Después de analizar este proyecto y determinar que excedía los
trámites de la consulta, se formó un nuevo expediente Varios 912/2010, en
el que tras seis días9 de sesión, se dejaron ver las posturas progresistas y
conservadoras en la integración del máximo órgano garante de los derechos
humanos en nuestro país.10
Por mayoría de siete votos el Pleno del Alto Tribunal resolvió que el Poder
Judicial Federal debía adecuar sus subsecuentes interpretaciones constitucionales
y legales sobre la competencia material y personal de la jurisdicción militar con los
estándares internacionales en materia de derechos humanos.
La tesis que sobre el tema se derivó del asunto fue la siguiente:
Posterior a la publicación en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero
de 2010 del extracto de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Radilla
Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, el 26 de mayo del mismo, el entonces
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Guillermo
Ortiz Mayagoitia, con fundamento en el párrafo segundo de la fracción II del
artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, formuló
una solicitud al Tribunal Pleno para que determinara el trámite que debía
corresponder a la sentencia del tribunal interamericano.
“RESTRICCIÓN
INTERPRETATIVA
DE
FUERO
MILITAR.
INCOMPATIBILIDAD DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL ARTÍCULO
57, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, CON LO
DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13 CONSTITUCIONAL, A LA LUZ
DE LOS ARTÍCULOS 2o. Y 8.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS.11
8. Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el artículo 40 del Pacto, documento CCPR/C/MEX/CO/5, 7 de abril de 2010, párr. 11.
Comité de Derechos Humanos, documento CCPR/C/MEX/CO/5, párr. 18.
Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el artículo 40 del Pacto, documento CCPR/C/79/Add.109, 27 de julio de 1999, párr. 9.
Comité contra la Tortura, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud
del artículo 19 de la Convención, documento CAT/C/MEX/CO/5, 6 de febrero de 2007, párr. 14.
Comité contra la Tortura, Informe sobre México preparado por el Comité, en el marco del artículo 20
de la Convención, y respuesta del gobierno de México, documento CAT/C/75 , 25 de mayo de 2003,
párr. 220g.
Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados partes
en virtud del artículo 8 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la participación de niños en los conflictos armados, documento CRC/C/OPAC/MEX/
CO/1, 7 de abril, de 2011, párr. 30. b.
Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados partes en
virtud del artículo 44 de la Convención, documento CRC/C/15/Add.13, 7 de febrero de 1994, párr. 17.
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Informe
del Grupo de Trabajo, documento A/HRC/19/58/Add.2, 20 de diciembre de 2011, párr. 98.
Relatoría especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Informe de la Relatora
Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, documento A/HRC/17/30/Add.3,
18 de abril de 2011, párr. 94.r.
Relatoría especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Informe de Misión a
México, documento E/CN.4/2002/72/Add.1, 24 de enero de 2002, párr. 192.d.
Relatoría Especial sobre la promoción y protección, del derecho a la libertad de opinión y de
expresión, Informe del Relator Especial, Frank La Rue, Misión a México, Documento A/HRC/17/27/
Add.3, 19 de mayo de 2011, párr. 30.
Relatoría Especial sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias, Informe de la Relatora
Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, documento E/CN.4/2006/61/
Add.4., 13 de enero de 2006, párr. 69.a.vi.
Relatoría Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
de los Indígenas, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, documento E/
CN.4/2004/80/Add.2, 23 de diciembre de 2003, párr. 90.
Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención
Arbitraria acerca de su visita a México, documento E/CN.4/2003/8/Add.3, 17 de diciembre de
2002, párr. 68.
Relatoría especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la Relatora,
Sra. Asma Jahangir, documento E/CN.4/2000/3/Add.3, 25 de noviembre de 1999, párr. 107.f.
Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, Informe del Relator Especial, Sr. Nigel S. Rodley, documento E/CN.4/1998/38/
Add.2, 14 de enero de 1998, párr. 88.j.
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Defender los Derechos Humanos: Entre el compromiso y el riesgo. Informe sobre la Situación
de las y los Defensores de Derechos Humanos en México, 1 de enero de 2009, párr. 128.
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Derechos Humanos de las Mujeres. Actualización del capítulo 5 del Diagnóstico sobre la Situación
de los Derechos Humanos en México, 1 de marzo de 2007, pág. 44.
9. 4, 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011.
10. Se dejan de lado los temas relativos al control de convencionalidad por no ser objeto del
presente artículo.
11. Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 554. P. LXXI/2011 (9a.).
Registro: 160488.
116
Derivado del cumplimiento que el Estado Mexicano debe dar a la
sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Rosendo Radilla contra el Estado Mexicano, el Poder
117
Judicial de la Federación debe ejercer un control de constitucionalidad
y convencionalidad ex officio respecto del artículo 57, fracción II, del
Código de Justicia Militar, ya que su actual redacción es incompatible
con lo dispuesto por el artículo 2o. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
determinó que no es necesario modificar el contenido normativo del
artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
pero señaló que su interpretación debe ser coherente con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la
justicia, contenidos en la propia Constitución y en el artículo 8.1 de la
citada Convención Americana. Así, la interpretación de este precepto
del Código de Justicia Militar debe ser en el sentido de que frente a
situaciones que vulneren derechos humanos de civiles, bajo ninguna
circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los
tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones
a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no
solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser
una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino
también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el
proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del
daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y
a la justicia. De este modo, en estricto acatamiento a lo resuelto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para esta Suprema
Corte de Justicia de la Nación la interpretación que corresponde
al artículo 13 de la Constitución Federal en concordancia con el
artículo 2o. de la Convención Americana, deberá ser coherente
con los principios constitucionales de debido proceso y acceso a la
justicia contenidos en ella, y de conformidad con el artículo 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, entre otras
prerrogativas, prevé el derecho a comparecer ante juez competente.
Por todo ello, la actual redacción del artículo 57, fracción II, del Código
de Justicia Militar, es incompatible con lo dispuesto en el artículo 13
constitucional, conforme a esta interpretación a la luz de los artículos
2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de diez votos;
votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge
Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales y Guillermo I.
Ortiz Mayagoitia. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.
Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl
Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.”
Posteriormente, al conocer de los asuntos: Conflicto Competencial 38/2012;
Amparo en revisión 770/2011; Amparo en revisión 60/2012; Amparo en revisión
61/2012; Amparo en revisión 62/2012, se reiteró el criterio antes mencionado.
Además, la Suprema Corte resolvió algunos asuntos12 que consideró
eran necesarios para delimitar los alcances del fuero militar.
12. Amparo en revisión 252/2012, Competencia 60/2012, Amparo en revisión 133/2012,
Amparo directo 15/2012, Amparo en revisión 224/2012, Amparo en revisión 448/2010.
118
V. INICIATIVAS Y PROCESO LEGISLATIVO
Derivado de las sentencias internacionales mencionadas anteriormente, y de
las mismas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se
presentaron diversas iniciativas ante las dos Cámaras del Congreso de la
Unión para adecuar la legislación militar con los estándares mandatados.
Al inicio de la LXII Legislatura la Comisión de Justicia del Senado de
la República se dio a la tarea de dictaminar ocho iniciativas13 presentadas
sobre el tema.
Un año y medio duró el proceso legislativo14 que incluyó a todos
los actores involucrados (fuerzas armadas, sociedad civil, académicos y
expertos). Se llevaron a cabo audiencias públicas que dejaron ver las
diversas y antagónicas posturas existentes sobre el tema: por un lado,
el sector social demandaba el cumplimiento irrestricto de los estándares
internacionales; por otro, las fuerzas armadas solicitaban no vulnerar uno
de los pilares básicos de su funcionamiento, la disciplina militar, basada
en la efectividad y en el ejemplo.
Después de numerosas versiones de dictamen sometidas a consideración
de la Comisión de Justicia, se aprobó el dictamen por unanimidad, tanto en las
Comisiones dictaminadoras, como en los Plenos de ambas cámaras. Es una
de las pocas iniciativas que a pesar de ser un tema tan controvertido, se aprobó
por un gran número de votos, sin votos en contra ni abstenciones.
VI. FUERO MILITAR
Anteriormente se menciona que esta reforma tocaba muchos temas, sin
embargo, la discusión se centró en los alcances del fuero militar.
13.
1. Iniciativa presentada por los Senadores Lázaro Mazón Alonso, Silvano Aureoles Conejo,
Rubén Fernando Velázquez López y José Luis Máximo García Zalvidea integrante del
Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática.
2. Iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal.
3. Iniciativa presentada por el Senador René Arce a nombre de los Senadores del Grupo
Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática.
4. Iniciativa presentada por el Senador Pablo Escudero del Grupo Parlamentario del Partido
Verde Ecologista de México.
5. Iniciativa presentada por la Senadora Angélica de la Peña Gómez del Grupo Parlamentario
del Partido de la Revolución Democrática.
6. Iniciativa presentada por la Senadora Diva Hadamira Gastélum Bajo, del Grupo
Parlamentario del Partido de la Revolución Institucional.
7. Iniciativa presentada por el Senador Aarón Irízar López, del Grupo Parlamentario del
Partido de la Revolución Institucional.
8. Iniciativa presentada por el Senador Alejandro Encinas Rodríguez del Grupo
Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática.
14. Para mayor información: http://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/audiencias_
justicia_militar.php
119
La redacción aprobada para el artículo 57, es la siguiente (con negritas
se muestran los cambios a la redacción anterior):
Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar:
I.- Los especificados en el Libro Segundo de este Código, con las
excepciones previstas en el artículo 337 bis;
II.- los del orden común o federal, siempre y cuando no tenga la
condición de civil el sujeto pasivo que resiente sobre su persona la
afectación producida por la conducta delictiva, o la persona titular
del bien jurídico tutelado o puesto en peligro por la acción u omisión
prevista en ley penal como delito, en los siguientes supuestos:
a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en
servicio o con motivo de actos del mismo;
b).- que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en edificio
o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia,
se produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el sitio
donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique el servicio
militar;
c).-se deroga.
d).- que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante
la bandera;
e).- que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de
aquellos a que se refiere la fracción I.
Los delitos del orden común o federal que fueren cometidos por
militares en tiempo de guerra, territorio declarado en ley marcial,
o cualquiera de los supuestos previstos en la constitución,
corresponderán a la jurisdicción militar siempre y cuando el sujeto
pasivo no tenga la condición de civil.
En todos los casos, cuando concurran militares y civiles como
sujetos activos, solo los primeros podrán ser juzgados por la justicia
militar.
Los delitos del orden común que exijan querella, necesaria para su
averiguación y castigo, no serán de la competencia de los tribunales
militares, sino en los casos previstos en el inciso (e) de la fracción II.
Esta redacción aprobada contiene cuatro cambios fundamentales:
1. En los capítulos III y IV del Libro Segundo del Código
de Justicia Militar, se contienen delitos militares cuyo sujeto
pasivo es un civil, por ejemplo, el uso excesivo de la fuerza. En
estos casos, se incluyó en el artículo 337 bis que la vigencia
de estos tipos penales debe estar condicionada a la existencia
de una campaña militar, cuyos supuestos se encuentran
claramente delimitados en el Código mencionado. En este
sentido, si no existe una campaña militar y un integrante de
las fuerzas armadas comete una conducta de las descritas en
esos capítulos, no será juzgado por la Justicia Militar, sino por
120
los tribunales civiles y por los delitos de la legislación penal no
militar que corresponda.
En resumen, los delitos típicamente militares cuyo sujeto
pasivo es un civil, solo tienen vigencia en los casos en que las
fuerzas armadas se encuentran en campaña.
2. Los integrantes de las fuerzas armadas pueden ser
investigados y juzgados por delitos del orden federal o local,
siempre y cuando el sujeto pasivo no sea un civil. Con este
agregado se evita que casos como los que se llevaron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos vuelvan a constituir una
violación al derecho humano de acceso a la justicia.
La redacción de esta modificación distingue dos supuestos:
el primero, el que la persona que resiente directamente el
daño es la misma que la titular del bien jurídico, y segundo,
el supuesto en que las personas son distintas. Me parece que
esto resulta acertado para cierto tipo de delitos, por ejemplo, si
se trata de un delito que protege la integridad personal, como
las lesiones o la tortura, la distinción no tiene caso, pero hay
otros casos como el de la propiedad, en los que la distinción
es oportuna. Por ejemplo, ante el robo de un vehículo, una
persona puede ser la que reciente el daño y otra la que es
titular del bien (supuesto de un préstamo de un vehículo).
3. Se especifica, en cumplimiento a las mismas sentencias
internacionales, que en ningún caso, incluso en guerra, la
jurisdicción militar conocerá de delitos perpetrados en contra
de civiles.
4. Finalmente, se aclara la hipótesis que establece que
bajo ninguna circunstancia, si un civil comete un delito en
coparticipación con un militar, el primero nunca podrá ser
juzgado por la justicia castrense.
Ahora bien, los cambios expuestos tienen ciertas implicaciones y consecuencias:
1. No se incluye el concepto de derechos humanos como
criterio de exclusión de la jurisdicción castrense. Esto me parece
que es técnicamente correcto puesto que todos los delitos cuyo
titular del bien jurídico tutelado es una persona, protegen un
derecho humano.
2. La redacción retoma el criterio subjetivo para determinar
la exclusión de la jurisdicción militar y no el criterio material
como establecen los últimos criterios de la Corte.
3. La jurisdicción militar se sigue encargando de delitos
que no son los que estrictamente violan la disciplina militar,
121
que están contenidos fuera del Código de Justicia Militar; es
decir, la justicia militar puede juzgar por delitos contenidos en
la legislación penal federal o local. En mi opinión, esta es una
consecuencia que no violenta ningún derecho humano puesto
que hay delitos contenidos en leyes federales o locales cuyo
sujeto pasivo es el Estado, y cometerlo, es una falta contra la
disciplina militar. Por ejemplo, si un militar comete un delito de
robo de un bien propiedad de la instalación militar donde se
encuentra, el afectado será el Estado, y el hecho de que esto
sea juzgado por la justicia militar, y se manifieste la disciplina
militar, no viola derecho humano alguno.
4. Los delitos entre militares siguen siendo jurisdicción
militar. En este caso, no queda más que reconocer que esta
es la deuda de la actual reforma. En una ponderación se
consideró que para salvaguardar la disciplina y el ejemplo
militar, es necesario que la justicia castrense se haga cargo de
estos asuntos. La razón es más práctica que jurídica, puesto
que la tasa de efectividad de la justicia castrense es de 98%,
cifra que en la justicia civil es la lamentable tasa de impunidad.
VII. CONCLUSIONES
La reforma aprobada por el Congreso de la Unión en abril de 2014 se trata
de una reforma histórica, no solo porque las disposiciones reformadas no
se habían alterado desde 1933 sino porque se modificó uno de los temas
que durante muchos años se consideraron pétreos.
Esta reforma cumple en gran medida con las sentencias de la Corte
Interamericana y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Si bien
la reforma no adoptó el criterio material para la limitación del fuero militar
y no se acota únicamente para los delitos contenidos en el Código de
Justicia Militar, si se limitó el fuero para que en todos aquellos casos en
que se violen derechos humanos de civiles, el competente sea la justicia
militar y se respete así el derecho al juez natural y al debido proceso
para participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva
reparación del daño sino también para hacer efectivo sus derechos a la
verdad y a la justicia.
Esta reforma es un claro ejemplo de aplicación de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011,
al respetar las normas de derechos humanos contenidas en la propia
norma fundamental y en los tratados internacionales, bajo los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
122
STATUS AND CRIMINAL LIABILITY OF THE ‘BLUE HELMETS’:
THE NORMATIVE GAP AT BOTH INTERNATIONAL AND
NATIONAL LEVEL IN PUNISHING ABUSES SUCH AS
HUMAN TRAFFICKING, SEXUAL EXPLOITATIONS AND
OTHER HUMAN RIGHTS VIOLATIONS COMMITTED
DURING THE MISSIONS IN DEVELOPING COUNTRIES*
Lydia Montalbano
I. INTRODUCTION
(a) Background
T
he United Nations Peacekeeping operations1 were increasingly
established by the United Nations and other International Organizations
in many crisis contexts to ensure peace and protect victims of armed
conflict.2 The first troops were deployed in the East-West cold war scenario
of the 1947-1991’s, with the aim of protecting the civilian population3 from
unlawful attacks.
U.N Peacekeeping has had great difficulty in providing adequate
guidance for U.N Peacekeeping. The general legal framework for U.N
Peacekeeping is still unclear, and policy developments have very much
led the way in providing the framework for U.N Peacekeeping. However,
the “Guiding Principles‟ of U.N peacekeeping –which consists in three
basic principles of consent, impartiality and non-use of force except in selfdefence (and defence of the mandate)–4 were developed during the UNEF
I deployment and expanded upon during the later UNEF II and UNFICYP
missions in Sinai and Cyprus. The U.N Personnel were basically trained to
promote the respect of the Additional Protocol to the Geneva Conventions
related to the Protection of Victims of International Armed Conflicts of 1977,
according to which civilians shall have: “(..)general protection against dangers
arising from military operations” and “shall not be the object of attacks.”5
* Texto aportado por Presidencia de URED.
1. A peacekeeping operation is led by the Department of Peacekeeping Operations (DPKO). The
United Nations Charter gives the United Nations Security Council the power and responsibility to
take collective action to maintain international peace and security. For this reason, the international
community usually looks to the Security Council to authorize peacekeeping operations.
2. Odello, M. ‘Tackling Criminal Acts in Peacekeeping Operations: The Accountability of Peacekeepers’
(15) 2 (2010) Journal of Conflict and Security Law, pp. 347-391.
3. “The protection of civilians encompasses all activities aimed at ensuring full respect of the
rights of the individual in accordance with the letter and spirit of the relevant bodies of law, i.e.
human rights law, international humanitarian law and refugee law”. Peacekeeping: An Evolving
Role For Military Forces, Joint Doctrine Note 5/11 (JDN 5/11), July 2011, Para. 404.
4. Each year the UN Special Committee for Peacekeeping Operations (C-34) reaffirms the
principles in its Annual Report.
5. Article 51, 1), ICRC. See also the ‘Ten Rules – Code of Personal Conduct for Blue Helmets’,
http://www.un.org/en/peacekeeping/documents/ten_in.pdf .
123
More generally, the U.N Peacekeeping Mandate would support the
Government of countries torn by conflict to create the condition for developing
its capacity to provide security; to establish rule of law; and finally, to strengthen
the cooperation and justice sectors.6 In most of the cases, the operations
are implemented by national troops serving under U.N operational control;
in those circumstances, peacekeepers remain members of their respective
armed forces, and do not constitute an independent “U.N. Army”, as the U.N.
does not have such a force7. This is justified by the fact that many States,
although providing their contribution to the mission, do not allow as well their
troops are formally under the command of a foreign commander; thus, what
it is allow for a foreign commander, is only to impart directions within the
limits agreed by United Nations and the Unite in question.8 Furthermore, «the
authority of the United Nations Force Commander is based on the concept
of operational control, in which, inter alia, the tasks, as well as duration and
zones of deployment of contingents have been fixed by agreement between
troop-contributing countries and the Secretary-General».9
We already have the testimonies confirming the massive influence
that States exercise over their military contingents during a Peacekeeping
operation. This would be the case, for instance, of the UNOSOM II operation,
in which the U.N. itself admitted the inability to exercise control when the
troops are under the control of the sending State.10
In the field of disciplinary methods, the Head of Mission would be
only responsible for compliance with “good order and discipline”11, while
the primary responsibility for the control of the troops remains at exclusive
national competence level. The Head of Mission can receive, at most, the
power to initiate an investigation, but in any case the final decision on this
point is of the national State.12
6. “United Nations Peace Operations: Year in Review 2010.” United Nations, http://www.un.org/
en/peacekeeping/publications/yir/yir2010.pdf (accessed November 12, 2011.
7. See Bothe, M., “Peace-keeping”, in The Charter of the United Nations. A commentary, B.
SIMMA (ed.), Oxford, 2012.
8. “A foreign UN commander cannot change the mission or deploy us forces outside the area
of responsibility agreed to by the us”, Boyd, J., United Nations Peacekeeping operations: a
political and military appraisal, Boston, 1971, p. 145.
9. Comprehensive review of the whole question of peace-keeping operations in all their aspects: report
of the Special Committee on peacekeeping operations, UN Doc. A/50/230, 22 June 1995, par. 11.
10. Security Council, Report of the Commission of Inquiry Established pursuant to Security Council
Resolution 885 (1993) to Investigate on Armed Attacks on UNOSOM II Personnel which led to
casualities among them, UN Doc. S/1994/653, 24 February 1994, par. 243-244; Secretary-General,
Supplement to an Agenda for Peace: Position Paper of the Secretary-General on the Occasion of
the Fiftieth Anniversary of the United Nations, UN Doc. A/50/60-S/1995/1, 3 January 1995, par. 41.
11. Draft model agreement between the United Nations and member states contributing personnel and
equipment to the United Nations peace-keeping operations, par. 8; Memorandum of understanding
between the United Nations and [participating State] contributing resources to [the United Nations
Peacekeeping Operation], in Manual on Policies and Procedures Concerning the Reimbursement and
Control of Contingent-Owned Equipment of Troop/Police Contributors Participating in Peacekeeping
Missions (COE Manual), UN Doc. A/C.5/66/8 , 27 october 2011, art. 7ter, p. 186.
124
In hypothesis where direct U.N. involvement is not considered
appropriate or feasible, the Council authorizes regional organizations such
as the North Atlantic Organization (NATO), the Economic Community of West
African States, or coalitions of willing countries to undertake peacekeeping
or peace-enforcement tasks. Under the terms of the first Peacekeeping
Mission, in 1948 the United Nations Truce Supervision Organization
(UNTSO) sent his Blue Helmets to the newly created State of Israel, where
a conflict between the Israelis and the Arab states over the creation of
Israel. One year later, on January 1949, the U.N. Military Observer Group in
India and Pakistan (UNMOGIP) was established to supervise the ceasefire
between India and Pakistan in the State of Jammu and Kashmir.
The Strasbourg Court of Human Rights, with regards to the issue of
U.N. military operations, after declined its jurisdiction ratione personae over
certain acts or omissions committed by the subsidiary bodies of the U.N.,
stated that in those cases will be applied Article 5 (rectius: 7) of the Draft
articles on the responsibility of international organizations. According to this
disposition, “The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an
international organization that is placed at the disposal of another international
organization shall be considered under international law an act of the latter
organization if the organization exercises effective control over that conduct”.13
The view taken by this European jurisprudence has given rise to
quite a controversial debate. In few word, the Court held that: because the
Peacekeeping operations have been preliminarly authorized by a Security
Council resolution, this latter (the U.N. Organ) would be automatically
invested by a role of control over the operations at stake14.
In agreement with part of the doctrine15, a similar approach does
not take into account the real complexity of such operations; moreover,
the decision applies wrongly the content of Art. 5 - now Art. 7 - of the
above mentioned Project16. On this point, also the International Law
Commission clarified that the notion of ‘control’ in Art. 7 of the Project must
be interpreted as ‘operational’ - rather than ‘normative’ - control, as this
would reflect the real characteristics of the Peacekeeping operations17.
12. United Nations, Department of Peacekeeping Operations, Directives for disciplinary matter
involving military members of national contingents, UN Doc. DPKO/MD/03/00993, 2003, par. 28.
13. Draft articles on the responsibility of international organizations, adopted by the International
Law Commission in 2011, and submitted to the General Assembly as a part of the Commission’s
report covering the work of that session (A/66/10, para. 87). The report appears in Yearbook of
the International Law Commission, 2011, vol. II, Part Two.
14. ECtHR, Behrami and Behrami v. France (Application No. 71412/01).
15. Spagnolo, A., Imputazione di condotte lesive dei diritti umani nell’ambito delle operazioni
militari delle Nazioni Unite e rimedi per le vittime, Diritti Umani E Diritto Internazionale, Vol. 7,
2013, n. 2, pp. 285-314.
16. Larsen, K.M., “Attribution of conduct in peace operations: the ‘ultimate authority and control
test’”, in European Journal of International Law 2008, p. 519; SARI, A., “Jurisdiction and international
responsibility in peace support operations: the Behrami and Saramati cases”, Human Rights Law
Review, 2008, p. 150.
125
Moreover, the criterion of the normative control would make quite difficult
and inconcrete to attribute the misconduct to the sending State since these
missions are always established by a resolution of the Security Council
and implemented under the political control of the Secretary-General.
Other Scholars18 holds an antithetical position to this approach, supporting
the ‘dual attribution’ thesis - which will be disseminated in another chapter.
Unfortunately, despite all the implements that have been made to stem the
flow of sexual exploitation and abuse during missions in developing countries,
during the last ten years emerged that several human rights violations19 have
been officially committed by some peacekeepers against people who should be
protected by them. Cases of bribery and corruption, prostitution and sex-related
crimes, smuggling, counterfeit, and other international crimes are included.
The 2005 Zeid Report has provided the basis for further action within the U.N.
System. Since then, several policy and legal measures20 have been discussed
by relevant U.N. bodies and organs.
The purpose of this Research Paper is to examine the current legal
regime behind the Peacekeepers’ status, focusing on the criminal liability and
jurisdictional issue in cases of international crimes and abuses perpetrated as
individuals during the UN missions in developing countries.
(b) Definition of the problem: crimes against humanity
The beginning of 1990 has been characterized by the increasing phenomenon
of misconduct and human right violations21 committed by UN troops22, as
disseminated through the Mass Media. Shocking acts of crimes against
humanity23 of the U.N. peacekeepers in Sierra Leone, Guinea, Congo,
Somalia and many other countries in the world were widely reported in the
press. The main offences registered, can be listed as follows: rapes24, genderbased violence and related offences25, sexual exploitation and prostitution26,
and human trafficking and trafficking in person27.
17. Report on the work of its sixty-third session (26 April to 3 June and 4 July to 12 August 2011),
UN Doc. A/66/10, par. 87, p. 90.
18. DORIGO, S., “Imputazione e responsabilità internazionale per l’attività delle forze di
peacekeeping delle Nazioni Unite”, Rivista di diritto internazionale, 2002, p. 938; SOSSAI, M.,
“Accesso alla Corte europea dei diritti dell’uomo per violazioni compiute dalle forze armate degli
Stati contraenti all’estero”, Accesso alla giustizia dell’individuo nel diritto internazionale e dell’Unione
europea, F. FRANCIONI, M. GESTRI, N. RONZITTI, T. SCOVAZZI (a cura di), Milano, 2008, p. 226.
19. ECtHR, Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (application
no.65542/12) 11 June 2013.
20. See for e.g., UN, ‘Public Information Guidelines for Allegations of Misconduct Committed
by Personnel of UN Peacekeeping and Other Field Missions’ DPKO/MD/03/00996,DPKO/CPD/
DPIG/2003/001; UNDPKO, ‘Directives for Disciplinary Matters Involving Civilian Police Officers
and Military Observers’, 2003 DPKO/CPD/DDCPO/2003/001, DPKO/MD/03/00994.
21. O’Brien, M., ‘Prosecuting Peacekeepers in the ICC for Human Trafficking’, Intercultural
Human Rights Law Review, Vol. 1, 2006, p. 6.
22. See Ward, O., Scandal Blackens U.N. ‘Blue Helmets,’ Toronto Star, Mar. 26, 2005, at A10.
126
Analysis of such violence shows that the vast majority of victims are women
and children. While not all violence against women has a sexual element, sexual
violence figures largely in women’s experiences of armed conflict28.
Sexual abuse and exploitation29 was first documented in Bosnia,
Herzegovina and Kosovo in the early 1990s, and then later in West Africa
(2002), Cambodia (2004), to the latest installment of allegations in Haiti
(2012).30 Abuses included sexual exploitation of children, pornography,
and sexual assaults, “but it was not until the widespread allegations of
abuse emerged in the DRC [Democratic Republic of Congo] in mid-2004
that numerous high-level [U.N.] officials responded to the charges.”31 In
those circumstances, there can be immunity for officials and experts on
missions for the United Nations. Some personnel can enjoy a waiver from
the exercise of national criminal jurisdiction in the exercise of their official
functions. The national military contingents are subject to the exclusive
jurisdiction of their sending state and should never enjoy impunity32.
23. Crimes against humanity are listed in Article 7 of the Rome Statute. If the act is committed by
a peacekeeper and if it satisfies the individual definition of the crime itself, it is determined to fall
within the jurisdiction of the ICC as a crime against humanity, and no local laws or immunities
are applicable to them. If the offender falls within the jurisdiction of the ICC, under Article 12, the
applicability of humanitarian law is irrelevant, as crimes against humanity under the ICC has no
necessary nexus with armed conflict.
24. Rape is recognised in armed conflicts as a ‘crime against humanity’ (See, UN SC Res 1820
2008 adopted by the Security Council at its 5916’h meeting. 19 June 2008). According to Under
article 5 (g) of the ICTY and article 3 (g) of the ICTR, sexual violence is of grave concern and
has to be responded to in the United Nations. The Rome Statute of the International Criminal
Court goes even further in that under article 7 (1) (g) ‘crimes against humanity’ are ‘rape, sexual
slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilisation, or any other form of
sexual violence of comparable gravity’.
25. UNGA, ‘A Comprehensive Strategy to Eliminate Future Sexual Exploitation and Abuse
in United Nations Peacekeeping Operations’ (24 March 2005) UN Doc. A/59/710; UNHCR,
‘Sexual Violence and Exploitation: The Experience of Refugee Children in Guinea, Liberia and
Sierra Leone’ (UN, Geneva 2002) http://www.UNHCR.org/cgi-bin/texis/vtx/news/OpenDoc.
PDF?ID=3c7cf89a4&tbl=PARTNERS.
26. Grady, K., “Sexual Exploitation and Abuse by Un Peacekeepers: A Threat to Impartiality,”
International Peacekeeping 17, no. 2, 2010, pp. 210 -228.
27. Mendelson, S., ‘Barracks and Brothels: Peacekeepers and Human Trafficking in the
Balkans’, Washington, DC.: Center for Strategic & Intl Studies, 2005.
28. Gardam J., Jarvis M., Women, Armed Conflict and International Law, Kluwer Law
International, The Hague, 2001, pp. 19-51.
29. According to the U.N. Peacekeeping Department’s Conduct and Discipline Team, the U.N.
has repatriated thirty-seven peacekeepers for sexual exploitation and abuse: twelve from
Nepal, seven from Uruguay, four from Nigeria, four from Senegal, two from Benin, two from
Ethiopia, two from Togo, and one each from France, Ghana, India, Niger and South Africa. See
U N. Says Scores Of Peacekeepers Ousted for Abuse, WASH. POST, Dec. 1, 2006, at A23.
30. Global Policy Forum, U.N. Reforms Aim To End Sexual Abuse By Peacekeepers (2005), http://
www.globalpolicy.org/security/peacekpg/reform/2005O50Oconduct.htm. In November 2001, a report
prepared by consultants retained by the Office of the U.N. High Commissioner for Refugees (UNHCR)
and Save the Children UK presented allegations of widespread sexual exploitation of female refugees
in the UNHCR camps by international and national aid workers in Guinea, Liberia, and Sierra Leone.
31. See id.
127
Why does sexual exploitation and human rights violations in U.N.
Peacekeeping operations occur?33 Why, despite specific recommendations
for reform contained in many official reports, have the U.N. and almost
the totality its Member States not taken any effective action to properly
address the issue34?
It is not easy to give an answer to these questions. Soldiers are often
in a stress disorder, and not all of them are able to deal with the frustration of
being in dangerous situations, poor environment and unhealthy conditions,
where the rule of law is completely absent35. Moreover, it has to be noticed that
exists a “hyper-masculine culture” which seems to encourage crimes against
women and vulnerable persons in general36. Nevertheless, the disciplinary
rules for Peacekeeping Mission Personnel changes in accordance to the
status of the individual involved.37 In fact, each peacekeeping mission is
composed of different members including: U.N. Staff, experts, U.N. Civilian
Police, U.N. Military observers and U.N. Volunteers.38
U.N. Personnel enjoy functional immunity from prosecution by the
host state, which can only be deferred by the Secretary-General, while
members of military contingents are subject to the exclusive jurisdiction
of their respective TCC39. Thus, the discipline of offenders is uneven,
incomplete and responsible for countless impunity40.
(c) U.N. peacekeeping personnel: status and criminal liability
But who are United Nations Peacekeepers, concretely? According to the
common definition41, Peacekeeping forces are the military personnel
afforded –without enforcement powers– by the UN member states to serve a
32. Cahillance, A., ‘International Law, Sexual Violence and Peacekeepers’, Irish Student Law
Review, 2010, p. 7 et seq.
33. Defeis, E., ‘U.N. Peacekeepers And Sexual Abuse And Exploitation: An End To Impunity’,
Washington University Global Studies Law Review, Vol. 7, 2008, p. 191
34. See UN, ‘Public Information Guidelines for Allegations of Misconduct Committed by
Personnel of UN Peacekeeping and Other Field Missions’ DPKO/MD/03/00996,DPKO/CPD/
DPIG/2003/001; UNDPKO, ‘Directives for Disciplinary Matters Involving Civilian Police Officers
and Military Observers’ (2003) DPKO/CPD/DDCPO/2003/001, DPKO/MD/03/00994; UNGA, ‘A
Comprehensive Strategy to Eliminate Future Sexual Exploitation and Abuse in United Nations
Peacekeeping Operations’ (24 March 2005) UN Doc. A/59/710.
35. Shotton, A., ‘A Strategy to address Sexual Explotation and Abuse by United Nations
Peacekeeping Personnel’, Cornell International Law Journal, Vol.39, no. 1, 2006, pp. 97-107.
36. United Nations Peacekeeping Operations Year In Review 2006: New Challenges, New
Horizons 21 (2007), available at http://www.un.org/Depts/dpko/dpkp/pub/year review06/
Y1R2006.pdf [hereinafter U.N. YEAR REVIEW].
37. U.N. Gen. Assembly, A Comprehensive Strategy To Eliminate Future Sexual Exploitation
And Abuse In United Nations Peacekeeping Operations, U.N. Doc. A/59/710 (Mar. 24, 2005)
(prepared by Prince Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein) [hereinafter ZEID REPORT].
38. Miller, A., ‘Legal Aspects of Stopping Sexual Exploitation and Abuse in U.N. Peacekeeping
Operations’, Cornell International Law Journal, 2006.
39. Odello, M. & Seatzu, F. (eds), Armed Forces and International Jurisdictions, Intersentia, 2013.
128
peacekeeping or peace-building42 operation.43 Although Peacekeeping is not
explicitly provided for in the U.N. Charter, it has officially been the instrument
most frequently used by and associated with the United Nations to help
bring or restore peace in areas of international conflict 44. The Chart of the
United Nations, in fact, confers the United Nations Security Council primary
responsibility for the maintenance of international peace and security. The
legal basis for fulfilling this duty is expressed in the U.N. Charter, in Chapters:
VI, which deals with the “Pacific Settlement of Disputes”; VII, which contains
provisions related to “Action with Respect to the Peace, breaches of the
Peace and Acts of Aggression; and VIII, which provides, in coherence with
the principles outlined in Chapter I of the Charter, for the involvement of
regional arrangements and agencies in the maintenance of international
peace and security. Furthermore, the status of a U.N. force depends on the
underlying authority upon which the force is present in the receiving state
as well as with regards to the nature and kind of mission to be performed45.
Peacekeepers represent both the U.N. and their own countries. The
U.N. Core Values –integrity, professionalism and respect for diversity– result
in the so-called “Ten Rules”46, along with the further detailed document
“We Are United Nations Peacekeepers”47. In this context, the U.N. Charter
requires all peacekeeping personnel to maintain the highest standards of
integrity and conduct. Peacekeepers, whether military contingent, MILOB/
Civilian Police, or civilian, must comply with the guidelines on International
40. Deen-Racsmány, Z., ‘The Amended UN Model Memorandum of Understanding: A New
Incentive for States to Discipline and Prosecute Military Members of National Peacekeeping
Contingents?’, Journal of Conflict &Security Law (2011) vol. 16(2), p. 321.
41. Ramsbotham, O. and Woodhouse, T. Encyclopedia of International Peacekeeping
Operations, Santa Barbara/Denver/Oxford, 1999, XII; See also Dictionary of Military and
Associated Terms, US Department of Defense, 2005; Encyclopædia Britannica, Inc., 2013.
42. Although in practice the two terms are used equivalently, there is a theoretical difference that
can be summarized as follows: “Peace-making refers to actions aimed at bringing two or more
hostile parts to an agreement, through diplomatic negotiations and with their consent. A peacekeeping operation is performed for the maintenance of peace in states which the severity of the
domestic situation could threaten peace and international security. The principles governing peacekeeping missions are the consent of the parties, the non-use of force unless in self-defense and
the impartiality. The missions are composed of soldiers and resources of various states, as the UN
itself does not have its own army. Finally, Peace-building is instead the term used by the UN when
it comes to post-conflict reconstruction, namely the long-term process that follows the formal peace
process, that is, reconciliation building social relationships and institutions. In a broader conception,
peace-building can also mean a gradual change in attitude with regard to conflict prevention.”,
Robert F. Kennedy Center for Justice & Human Rights, Robert F. Kennedy Foundation of Europe,
2014, available at http://rfkcenter.org/peace-making-peace-keeping-peace-building.
43. Ibid at XI.
44. Ibid.
45. “United Nations Peace Operations: Year in Review 2012.” United Nations. http://www.
un.org/en/peacekeeping/publications/yir/yir2012.pdf.
46.Ten rules: Code of Personal Conduct for Blue Helmets, www.un.org/en/peacekeeping/.../
ten_in.pdf .
47. Department of Peacekeeping Operations, “We Are United Nations Peacekeepers”, A/61/645.
129
Humanitarian Law for Forces Undertaking U.N. Peacekeeping Operations
and all applicable portions of the Universal Declaration of Human Rights
as the fundamental basis of all their standards48. Certain privileges and
immunities are realised to the Peacekeepers by the Secretary-General for
the performance of their official duties and in the interest of the U.N.49. They
are not granted for personal benefit. Depending on the specific category,
the immunities and privileges apply in different ways. However, regardless
of application, Peacekeepers are still liable to disciplinary action and, in
serious cases, criminal proceedings for violations of the Code of Conduct.
Indeed, as an individual and depending on the category, Peacekeepers
could be liable for their misconduct. The consequences will also depend
on the severity of the offence committed. However, what happens in reality
is that Peacekeeping troops are frequently insulated from local penalties
for their actions; neither the U.N. nor a host State can take any legal action
against Peacekeepers since all nations, the US included, claim disciplinary
jurisdiction over their military wherever they are.
Therefore, the only remedy that is currently practiced against
Peacekeepers’ misconducts is to send them back home, where too rarely
undergo further disciplinary proceedings. The links between the presence of
peacekeepers and the commission of sexual exploitation and other abuses
have been critically analysed and documented across peace support
operations (PSOs).
The United Nations has in recent years taken significant steps
towards improving conduct and discipline throughout peacekeeping
missions. It has committed itself to the Zero Tolerance policy embodied
in the Secretary-General’s Bulletin of 200350, which lays down extensive
prohibitions regarding peacekeepers’ sexual misconduct51. The discipline
governing the establishment, functioning, administration and status of the
peacekeeping or peace-building operations remain very intricated52.
The article aims at exploring the issues of the attribution of human rights
violations in the context of United Nations Peacekeeping operations, and of
the current remedies for the victims. First and foremost will be illustrated the
complex nature of such operations due to the international subjects involved:
48. Bothe, M. and Dörschel, T. (eds), UN Peacekeeping: A Documentary Introduction, The
Hague/London/Boston, 1999.
49. Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, UN Doc. A/64 of 1 July 1949.
50. Secretary-General’s Bulletin, ‘Special Measures for Protection from Sexual Exploitation and
Sexual Abuse’, UN Doc. ST/SGB/2003/13, 9 October 2003.
51. Murphy, R., ‘An Assessment of UN Efforts to Address Sexual Misconduct by Peacekeeping
Personnel’, International Peacekeeping, 2006, V.13, pp. 531–546; Miller, A. J., ‘Legal Aspects of
Stopping Sexual Exploitation and Abuse in U.N. Peacekeeping Operations’, Cornell International
Law Journal 2006, V.39, pp. 71-96.
52. Kanetake, M., ‘The UN Zero Tolerance Policy’s Whereabouts: on the discordance between
Politics and Law on the Internal-External Divide’, Amsterdam Law Forum, VU University
Amsterdam, 2012, Vol. 4, pp. 51-61.
130
from one side, the United Nations from the other the troop-contributing
(hereinafter: sending States). Then, the international applicable rules will be
presented; subsequentely, an overlook will be given on the crucial issue of the
attribution of jurisdiction above those operations. In the last part of the article,
the remedies available to the victims will be analyzed in the light of the recent
national and international jurisprudence.
II. LITERATURE REVIEW AND CASES
(a) Current legal regime
Treatment of sexual violence in International Humanitarian Law are
basically covered by the Hague Convention of the 190753; the Nurember &
Tokyo Tribunals (1945-6)54; the Geneva Conventions (1949) and Additional
Protocols (1977)55, although those are multilateral, international treaties
to which only States may be parties; the International Criminal Tribunals
for the Former Yugoslavia & Rwanda (1993, 1995)56; the Statute of the
International Criminal Court (1998)57. International humanitarian law rules
provided to women and childrem in times of armed conflict is complemented
by International human rights law protections.
Customary international law can be considered a meaningful starting
place on prohibition of sexual violence by peacekeepers that binds all states.
These customs can include: (i) Security Council mandates, (ii) the U.N. Rules
of Conduct ‘ten rule code of personal conduct for blue helmets’ and the ‘we
are United Nations peacekeepers’, (iii) the Secretary-General’s Bulletins, (iv)
the Model Status of Forces Agreements (SOFA) and (v) the directives for
disciplinary matters involving military members of national contingents.
In particular, a Memorandum of Understanding (MoU) is an instrument
concluded between States or States and Organisations. MoUs neither are
treaties, nor are legally binding58; they are chosen as an agreement since they
53. In the regulations attached to the Hague Convention, Article 46 states: Family honour and rights,the
lives of persons, and private property, as well as religious convictions and practice must be respected.
While there is no specific mention of rape, this provision was long relied on as the prohibition.
54. The London Charter establishing the International Military Tribunal for Nuremberg made no
express mention of the offense of rape. However, the Tokyo War Crimes Tribunal charged rape as
an offense and relied on the regulation attached to the Hague Provisions of Article 46 mentioned
supra (note 40).
55. Common Article III explicitly prohibits: a) violence to life and person, in particular murder of all
kinds, mutilation, cruel treatment and torture; (b) taking of hostages; (c) outrages upon personal
dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (d) the passing of sentences and the
carrying out of executions without previous judgment pronounced by a regularly constituted court,
affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples.
56. According to the jurisprudence of both of these tribunals, rape and other forms of sexual and
gender violence can constitute genocide, torture and other inhumane acts.
57. See Article 7(1)g), Article 7(1)(h), Article 7(1)(c), Article 8(2)(b)(xxii), Article 8(2)(e)(vi) of the
ICC Statute.
131
do not require any particular formality, can be easily amended or terminated.
The most common use of MoUs is to create an agreement concerning the
status of armed forces in the territory of another state.59 The Model Status-ofForces Agreement for Peacekeeping Operations (also called Status-of-Mission
Agreement) deals with the relationship between the UN and the host country
in which the peacekeeping operation takes place, and serves as a basis for
the drafting of individual agreements to be concluded between the U.N. and
countries on whose territory Peacekeeping operations are deployed.60 The
parties may therefore agree upon modifications in each particular case.61
As the Status-of-Forces Agreement deals only with the relationship
between the U.N and the host state, there is another Model Agreement for
the drafting of individual agreements to be concluded between the U.N. and
countries contributing personnel and equipment to a U.N. Peacekeeping
operation. Paragraph 25 declares that: “[The Participating State] agrees
to exercise jurisdiction with respect to crimes and offences which may
be committed by its military personnel serving with [the United Nations
peacekeeping operation]. [The Participating State] shall keep the Head of
Mission informed regarding the outcome of such exercise of jurisdiction.”
It should be noticed also the interesting existence of the Memorandum
of Understanding between the Office of the High Commissioner for Human
Rights and the Department of the operations of Peacekeeping62. The aim
of this Memorandum is to increase the effectiveness of peacekeeping
operations, with regard to the protection of human rights by strengthening
cooperation between the two bodies of the United Nations. In particular:
“The activities of human rights components of peace-keeping operations
shall be based on international human rights standards, as defined in
the relevant international treaties, declarations, guidelines and other
instruments. In the implementation of their activities (…), human rights
components of Peacekeeping operations will promote an integrated
approach to human rights promotion and protection.”63
Least, but not last, attempting to hold peacekeepers accountable for
their crimes in the ICC is unlikely to be successful, for two major reasons:
The ILC Draft Articles on the Responsibility of International Organizations
(DARIO) provide for concurrent responsibility, based on the relative
independence of the Responsibility can be attributed to the organization
for acts carried out by its members or to States for acts carried out by the
organization66. Responsibility can be directly attributed to the Organization
for misconducts of its members, or related to States for acts carried out
in turn by the organization. Article 6 of DARIO67 attributed responsibility to
the Organization for acts performed by State agents if they are under the
mandate (“effective control exercised”) of the international organization.
This does not exclude concurrent responsibility. By way of example, the
House of Lords held the United Kingdom responsible for violations of law
committed by British troops in Cyprus, although they were acting under
U.N. control. According to DARIO, a Member State will incur responsibility
if the Organization commits an act which would be unlawful, if performed
by the State68. Moreover, a State can also bear responsibility by way
of unilateral acceptance or if “it has led the injured party to rely on its
responsibility”69. If a State coerces an organization to engage in an act that
is wrongful and it does so knowingly, it will be held responsible70. Lastly,
the ILC acknowledges that members are under a duty to provide effective
means for ensuring the fulfilment of obligation to make reparation71.
58. Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, 2nd ed., (Cambridge University Press, Cambridge
2007), Chapter 3 MOUs, pp. 32-57.
59. Ramsbotham, O. and Woodhouse, T. supra note 29.
60. Id.
61. Seider, N., Jurisdiction over Peacekeeping Forces Before and After the Establishment of the
International Criminal Court and the Impacts of Security Council Resolution 1422 and So-Called
“Artt.98 Agreements”, University of Cape Town, available at http://www.publiclaw.uct.ac.za/usr/
public_law/LLMPapers/seider.pdf .
62. Memorandum of understanding between the Office of the High Commissioner of Human Rights
and the Department of Peacekeeping Operations, Ginevra, 22 novembre 2002, in B. OSWALD, H.
DURHAM, A. BATES, Documents on the law of UN peace operations, Oxford, 2010, p. 90.
63. Annex to the Memorandum of Understanding between the Office of the High Commissioner for
Human Rights and the Department of Peacekeeping Operations, supra note 50, at para.2, p. 271.
64. Schaefer, B.D., Executive Summary: Critical Reforms Required for U.N. Peacekeeping,
Executive Summary #2313 on International Organizations, The Heritage Foundation, 2009.
65. See Tallman, D.A., Note, Catch 98(2): Article 98 Agreements and the Dilemma of Treaty Conflict,
92 GEO. L.J., 2004.
66. Tondini, M., The ‘Italian Job’: How to Make International Organisations Compliant With Human
Rights and Accountable for Their Violation by Targeting Member States, in Jan Wouters et. Al (eds.),
Accountability for Human Rights Violations by International Organisations (2010 Intersentia) 178.
67. ILC Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (2011) (hereinafter:
DARIO), Art 6.
68. DARIO, supra note 67, Art. 61.
69. Id., Art. 62.
70. Id., Art. 60.
71. Id., Art. 40.
132
• Under Article 5 the jurisdiction of the Court is strictly limited
to crimes of genocide, crimes against humanity, war crimes,
and the crime of aggression. Technically, the abuses that the
peacekeepers perpetrated do not appear to rise to the level64;
• Seeking immunity for U.S. military members under Article
16 of the Rome Statute, the U.S. has also been entering into
bilateral treaties with other nations under Article 98(2) of the
Rome Statute. The purpose of such agreements is to prevent
U.S. nationals from being investigated and/or prosecuted by
the ICC, without any duty on the part of the U.S. to investigate
and prosecute its nationals65.
133
With the above in mind, it should be reasonable to affirm that the
U.N. are bound not only by the Charter and the international treaties72,
but also by the resolutions adopted73 and by the treaties and conventions
itsponsored.74 In the list are included the UN Convention on the
Elimination of all Forms of Discrimination against Women (CEDAW) and
the United Nations Convention for Suppressing Transnational Organized
Crime, together with Palermo Protocol to Prevent, Suppress and Punish
Trafficking in Persons Especially Women and Children.
A total of sixty-nine Peacekeeping operations in total have been
carried out since 2002. Despite the fact that there have been numerous
attempts to stop this phenomenon it still exists. There are currently
seventeen peacekeeping operations and one Department of Peacekeeping
Operations (DPKO). Out of these latest operations, just nine are in Africa
alone, with the most recent being the United Nations Multidimensional
Integrated Stabilisation Mission in Mali and United Nations Multidimensional
Integrated Stabilisation Mission in the Central African Republic established
by the UN Security Council within the last year.
Nonetheless, violences have been still documented in Eritra75, Bosnia
and Herzegovina76, Cambodia77, Congo78, Haiti79, Liberia80, East Timor81,
Kosovo82, Guinea83, Mozambique84, Sierra Leone85, and Somalia86. The
United Nations commissioned a series of reports and issued a general
72. i.e. SOFA, SOMA, Headquarters Agreements, etc.
73. Perez Solla, M.F., The Notion of International Responsibility: A ‘Classic’ in Times of Change?,
available atwww.esil-sedi.eu/english/pdf/PerezSolla.PDF pag. 3.
74. Akande, D., ‘The International Court of Justice and the Security Council: Is there Room for
Judicial Control of Decisions of the Political Organs of the United Nations?’, 46 (2) International
& Comparative Law Quarterly (1997), p 324.
75. Danish, Italian and Irish soldiers were charged with sexual abuse cases. Barth, E., ‘The United
Nations Mission in Eritrea/Ethiopia: Gender(ed) Effects’, in L. Olsson, I Skjelsbrk, E.E Barth & K
Hostens (eds), Gender Aspects of Conflict Interventions: Intended and Unintended Consequences,
Oslo, 2004, pages 13-14.
76. Hearing Before the Subcommission on International Operations and Human Rights of the
Commission on International Relations House of Rep., 107th Cong., 2002.
77. Bedont, B., International Criminal Justice: Implications for Peacekeeping, Ottawa: Canadian
Department of Foreign Affairs and International Trade, 2001.
78. Holt, K., Hughes,S., ‘South African Troops Raped Kids in DRC’, Pretoria News, 2004.
79. Refugees ‘International, Haiti: Sexual Exploitation by Peacekeepers Likely to be a Problem’,
RI Bulletin, March 7, 2005.
80. United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) & Save the Children-UK, Note for
Implementing and Operational Partners on Sexual Violence and Exploitation: The Experience of
Refugee Children in Guinea, Liberia, and Sierra Leone: Based on Initial Findings and Recommendations
from Assessment Mission 22 October-30 November 2001, 27 February 2002, [hereinafter UNHCR/
Save the Children (UK) Report].
81. Reuters, ‘UN Peacekeepers in Timor Face Possible Sex Charges’, 3 August 2001.
82. 15-6 Investigation Unit Climate and State of Discipline within the 3rd Battalion,504th Parachute
Infantry Regime, Task Force Falcon, Kosovo Force, 24 February 2000.
83. UNHCR/ Save the Children (UK) Report, supra note 51.
84. U.N. Secretary-General, Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact of
Armed Conflict on Children, U.N. Doc. A151/306, 26 August 1996.
134
policy paper prohibiting sexual encounters between peacekeeping
personnel and local women. Yet, this policy (hereinafter the UN ZeroTolerance) is not equally applicable to all members of peacekeeping
personnel; because by its legal nature, it can only address United Nations
officials87. At the same time, it has been issued a series of mission-specific
guidelines. According to the U.N., prohibited behavior that falls under the
definition of sexual exploitation and abuse88 includes “[s]exual activity with
children (persons under age of 18) … regardless of the age of majority or
age of consent locally,” and any “exchange of money, employment, goods
or services for sex, including sexual favours or other forms of humiliating,
degrading or exploitative behaviour.” This definition encompasses a wide
range of behaviors from the solicitation of (adult) prostitutes, despite it
may be legal in the hosting legislation, to criminal acts such as rape and
pedophilia. In 2001, DPKO provided the Member States with a training
module on code of conduct for the pre-deployment training of uniformed
personnel.89 That same year, the U.N. mission in Bosnia and Herzegovina
launched the “U.N. Special Trafficking Operation Program” (STOP) against
human trafficking for sexual exploitation, whether direct or indirect90.
In 2003 the Inter-Agency Standing Committee of the United Nations
established the Task Force on Protection from Sexual Exploitation and
Abuse in Humanitarian Crises outlined the procedures to follow upon
receiving complaints of misconduct91. After that, the Secretary-General’s
bulletin entitled “Special Measures for Protection from Sexual Exploitation
and Sexual Abuse” was implemented by the Task Force92 providing for
disciplinary measures.
In July 2004 , U.N. Secretary-General Kofi Annan invited Prince
Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein, Permanent Representative of the Hashemite
85. Human Rights Watch, Sexual Violence in the Sierra Leone Conflict, 26 February 2001.
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into the Deployment of Canadian Forces to Somalia (Ottawa: Public Works and Government
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Sexual Exploitation and Sexual Abuse, § 1, U.N. Doc. ST/SGB/2003/13 (Oct. 9, 2003), available
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90. The Secretary-General, Report of the Secretary-General on the United Nations Mission in Bosnia
and Herzegovina, 8, delivered to the Security Council, U.N. Doc. S/2001/1132 (Nov. 29, 2001).
91. See, Our Bodies-Their Battle Ground: Gender-Based Violence in Conflict Zones, 24 September
2004, available at www.IrinNews.org.
92. United Nations Secretariat, Secretary-General’s Bulletin, Special Measures for Protection
from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, U.N. Doc. ST/SGB/2003/13, 9 October 2003
[hereinafter 2003 Bulletin].
135
Kingdom of Jordan to the U.N., to monitoring the Peacekeeping mission
in DRC93. He reported to the Secretary-General that there appeared to be
widespread noncompliance with the Secretary-General’s zero-tolerance
policy on sexual exploitation and abuse94. After that the U.N. sent a senior
official, Assistant Secretary-General Angela Kane, to assist MONUC in
developing an effective strategy to handle with the issue. On March 24,
2005, the Secretary-General sent Prince Zeid’s report to the President of
the General Assembly95.
Prince Zeid’s report contained four basic recommendations to the
Member States: (i) rules governing sexual exploitation and abuse, (ii)
investigative capacity, (iii) organizational, managerial, and command
accountability and (iv) individual disciplinary, financial, and criminal
accountability. Other suggestions to improve investigation and enforcement
include using DNA and fingerprinting technology in the investigations96.
Proposals for increase more female participation in Peacekeeping
missions, especially at senior levels, should be necessary to facilitate an
environment that discourages sexual exploitation and abuse97. While many
of these recommendations have been implemented in some missions,
reform is by no means uniform or even widespread98.
Several internal investigations have been completed into allegations
of sexual exploitation and abuse involving 296 Peacekeeping personnel; so
far, 17 civilians, 16 police and 137 military personnel have been dismissed
or repatriated. However, this highlights how the problem is still primarly dealt
via disciplinary procedures, which are clearly inadequate since no further
action in relation to criminal prosecution is taken.
(b) Case law
In some cases, justice has been guaranteed for the victims of abuses
through the use of legal instruments based on the inviolability of Human
Rights99, such as having access to the European Court of Human Rights
(“ECHR”). For instance, in Al-Skeini and Others v the United Kingdom, the
ECHR ruled on the British military’s alleged violation in Iraq of the Convention
for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (hereafter,
93. Shotton, A.,supra note 23.
94. Letter from Kofi Annan, Secretary-General, United Nations, to President of the Security
Council, United Nations 2-3 (Feb. 9, 2005), U.N. Doc. S/2005/79.
95. Zeid Report, supra note 25
96. Id.
97. Id.; PeaceWomen.org, U.N. Special Committee on Peacekeeping Operations (C-34) 2007
Session General Debate: Feb. 26 27, 2007, http://www.peacewomen.org/un/pkwatch/Events/
C34/2007/sessionindex.html.
98. Defeis, E., supra note 21.
99. Andenas, M., Bjorge, E., “Human Rights and Acts by Troops Abroad: Rights and Jurisdictional
Restrictions”, in European Public Law 2012, p. 473.
136
“the Convention”)100. The ECHR in particular stated that “whenever the State
through its agents exercises control and authority over an individual, and
thus jurisdiction, the State is under an obligation under Article 1 to secure to
that individual the rights and freedoms under Section 1 of the Convention
that are relevant to the situation of that individual.”101 Further, it has been
found the breach of Article 2 of “the Convention”, by failing to perform an
adequate investigation into the deaths of five Iraqi civilians who were killed
in 2003, during British security operations in and around th city of Basrah102.
Conversely (and surprisingly), in Stichting Mothers of Srebrenica
and Others v. the Netherlands103, a 2013 case in which it was alleged the
failure of the UN’s duty to prevent the war crime of genocide, the ECtHR
agreed with the Dutch courts in stating that the UN had immunity from
domestic suit even in the face of violations of jus cogens norms.104
Among the most scandalous cases of impunity cannot go
unmentioned also the UNOSOM II (United Nations Operation in Somalia
II) operations launched in 1993 under the pretext of restoring law and order
to the trouble-torn African nation of Somalia.105 Italy participated with its
own contingent (Operation IBIS-ITALFOR) in both UNITAF (Unified Task
Force) and UNOSOM II (United Nations Operation in Somalia II)106.The
publication of photos of Italian soldiers abusing unarmed civilians during
that mission107, accompanied by interviews with the former soldiers who
took the photographs detailing acts of brutality to civilians, has led to a
grave wave of polemics. At the same time, those photographs also have
raised the issue of responsibility for atrocities committed in war-time, one
the Italian justice system has had difficulty resolving.
The troops were deployed in late 1993 with soldiers from other
nations (such as Canada or Belgium) in a mission led by the United States
to safeguard the delivery of food to starving Somali civilians. While the
operation helped the hungry on the Horn of Africa, efforts to restore civilian
100. ECtHR, Grand Chamber, Al-Skeini and Others v. the United Kingdom (application no.55721/07),
07.07.2011; ECtHR, Al-Jedda v. The United Kingdom (Application no.27021/08), 07.07.2011.
101. Al-Skeini and Others v. the United Kingdom, supra note 71, para 136-137.
102. Milanovic, M., Al-Skeini and Al-Jedda in Strasbourg, The European Journal of International
Law Vol. 23 no. 1, 2012.
103. ECtHR, Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (application no. 65542/12)
11 June 2013.
104. Ventura, M., & Akande, D., ‘Mothers of Srebrenica: The Obligation to Prevent Genocide and
Jus Cogens – Implications for Humanitarian Intervention’, The European Journal of International
Law, 2013, available at http://www.ejiltalk.org/ignoring-the-elephant-in-the-room-in-mothers-ofsrebrenica-is-the-obligation-to-prevent-genocide-jus-cogens/.
105. See Urdoh, M., The United Nations in Somalia: is it peacekeeping?, Peace Magazine,
1993 page 23.
106. Lupi, N. ‘Report by the Enquiry Commission on the Behaviour of Italian Peace-keeping
Troops in Somalia’, 1 Yearbook of International Humanitarian Law, 1998, p. 375.
107. Omaar R., de Waal A., Somalia: Human Rights Abuses by the United Nations Forces,
African Rights (London), 1993.
137
order foundered, and in 1995 the last troops, by then under United Nations
supervision, were withdrawn. “These are not cases of undisciplined
actions by individual soldiers, but stem from the highest echelons of the
command structure”108, the report says. In a photograph, UN soldiers
kicking and stabbing a Somalian; another shows a Somalian child being
forced to drink salt water, vomit and worms. In other cases, a soldier was
showing himself raping a woman with a gun. There were allegations that a
Somalian child was placed in a metal container and withheld water for two
days, afterward the child died109.
In Italy, the decision to take part in an international mission is
individually taken from the political points of reference on the basis of
the commitments annually received, depending both on the foreign
policy priorities and on the current national interests. It is up to each
administration to take into account the resources available, to evaluate
everytime the number of staff and experts to be made available for
international missions. Accordingly, the deployed personnel respond both
to the international institutions and to its administration of origin. On order,
the authorities in question are: the Ministry of Defence (Ministero Della
Difesa), the Ministry of the Intern (Ministero Dell’Interno), the Ministry of
Economy and Finance (Ministero Della Economia e Finanza), the Ministry
of Justice (Ministero Della Giustizia), the Presidency of the Council of
Ministers (Presidenza del Consiglio dei Ministri), the Ministry of Foreign
Affairs (Ministero Degli Affari Esteri).
A central structure is missing, although the Ministry of Foreign Affairs
has developed several mechanisms of coordination based on a network of
contact points established in each administration. The activities related to the
United Nations Peacekeeping operations, and to the OSCE missions, are
handled by the General Directorate for Multilateral Cooperation of the Ministry
of Foreign Affairs and by the Directorate General of Political and Multilateral
Affairs and Human Rights. However, these are forms of informal coordination
and oftern the results are not effectives due to a lack of the system. The current
reform of the Ministry of Foreign Affairs is not able to solve the problem. It
would be appropriate to create an inter-ministerial body at the Ministry of
Foreign Affairs, which would be responsible for managing civil crisis under a
unique guideline formed by the various administrations involved110.
108. Amnesty International,‘Al Concerns in Europe: January-June 1997’, AI Index EUR 01/06/97
(1997), p.1; Amnesty International, Italy: A Briefing for the UN Commitee Against Torture’, AI
Index EUR 30/02/99 (MAy 1995), p.10.
109. Grigg, W.N., “Beasts in Blue Berets” available at http://ww.whatreallyhappened.com/
RANCHO/POLITICS/UN/peace.html.
110. The Centre for International Policy is a collaborative project between the Italian Government
and the Ministry of Foreign Affairs in support of the Parliament for the implementation of the activity
of research and analysis in the field of the International Politics. See Osservatorio di Politica
Internazionale, Rapporto collettivo - Le missioni Internazionali, 2010, p. 62- 74, available at http://
www.iai.it/pdf/Oss_Polinternazionale/pi_r_0004.pdf.
138
Military relations are intricate and become more crucial especially in
fragile international contexts such as those afflicted by armed conflicts. In
any case, a specific legal regime for Peacekeeping operations does not
exist yet in Italy. The Military Penal Code of War (Codice Penale Militare
di Guerra- c.p.m.g) contains a title which deals with crimes committed by
military persons against civilian and military enemies. Pursuant to Article 9
of the Military Penal Code of War, the provisions of the Code are extended
also to Italian military contingents deployed abroad.111 However, a sentence
issued by the Supreme Court of Italy112, clarified that in such cases is not
the Military Penal Code of War, rather the Military Penal Code of Peace,
to receive application. The problem is that under the Military Penal Code
of Peace, criminal conducts such as violation, torture and maltreatment
against civilians are not punishable offences.113 The consequence of the
foregoing statement is that the operations directed and promoted by the
U.N. cannot be easily framed within the national criminal law of war system
of certain States.
In other respects, some States may not be willing or able -due to
various reasons- to punish Peacekeepers’ crimes that, indeed, should or
could be punished.114 Nowadays this is not acceptable; the risk is that
when a Peacekeepers beacome perpetrators, the crimes committes
remain unpunished. It is assumed that they act in the name and on behalf
of justice115; consequently, they themselves must be held to the highest
standards of justice116.
Another problem is that the unwillingness or inability to prosecute
certain peacekeepers may also result in an inconsistency in the prosecution
of similar offences committed by the members of a certain Peacekeeping
operation who are of different nationality117. Such an inconsistency
in the prosecution seems to be particularly intolerable if members of a
peacekeeping operation commit crimes of international concern such as
war crimes or crimes against humanity. This is due to the fact that the
United Nations lacks an internal criminal justice system.
111. Id.
112. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 14 luglio 2007, n. 25811 (ud. 6 giugno 2007).
113. Lupi, N., supra note 80.
114. Zwanenburg, M., ‘The Statute for an International Criminal Court and the United States:
Peacekeepers under Fire?’ The European Journal of International Law, Vol. 10, 1999.
115. Ibid at 142.
116. Urdoh, M., supra note 79.
117. Brownlie, I Principles of Public International Law 5ed (1998).
139
III. IMMUNITY AND IMPUNITY: ACCOUNTABILITY
MEASURES AND CONCLUSIONS
(a) Jurisdiction and international criminal procedure issues
Although several reforms and conventions have been issued, sexual exploitation
and violence continue to pervade Peacekeeping missions, and Peacekeepers
benefit from near-total impunity. Zero-Tolerance U.N. policies have focused on
preventing new abuses (also including other kind of crimes perpetrated by the
Peacekeepers), and strengthening codes of conduct containing only methods
of dismissals; these are valuable efforts, but is not enough without a criminal
accountability. Most Peacekeeping operations are established and implemented
by the UN itself, through troops serving under U.N operational control. As it has
been anticipated on the first chapter, in these cases they remain members of
their respective armed forces, and do not constitute an independent “UN Army”
(as the UN does not have such a force).
Otherwise, where direct UN involvement is not considered appropriate
or feasible, the U.N. Security Council authorises regional organisations - such
as the North Atlantic Treaty Organization (NATO), the Economic Community of
West African States (ECOWAS) or coalitions of willing countries- to undertake
peacekeeping or peace-enforcement tasks.118
According to the UN Model Status of Forces Agreement, troop-contributing
countries have the exclusive responsibility to discipline and sanction their military
contingents. In the case that the host state is not a party to the U.N. Convention
on Privileges and Immunities, the Model Status-of-Forces Agreement includes
alternative language that mirrors the Convention’s provisions.
Since the Prosecution is concretely left to the host State (and very often is
not possible to prosecute, as United Nations personnel engaged in PSO enjoy
immunities with regards to local laws), United Nations PSO are considered
as subsidiary organs of the United Nations119 and its personnel enjoy Article
105 of the United Nations Charter and the Convention on the Privileges and
Immunities of the United Nations120. Furthermore, certain categories such as
the UN Civilian Police and Military Observers, are by virtue of the Model SOFA4
protected by the Convention on the Privileges and Immunities121.
118. The UN is not the only organisation to have authorised peacekeeping missions. Non-UN
peacekeeping forces include the NATO mission in Kosovo and the Multinational Force and Observers
on the Sinai Peninsula. See Sinna, B., NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, European
Journal of International Law, 1999; O’Steen, T.W., Multinational Force and Observers: Peacekeeping
in Support of National Interests, Army War Coll., Carlisle Barracks, PA, 2013.
119. Fleck, D., Securing Status and Protection of Peacekeepers, in R. Arnold - G.-J.A. Knoops
(ed.), Practice and Policies of Modern Peace Support Operations under International Law
(Ardsley:Transnational Publishers, 2006) 141-156, at 145.
120. Convention on Privileges and Immunities of the United Nations, 13 February 1946, 21 U.S.T.
1418, 1 U.N.T.S. 15 [hereinafter Convention on Privileges].
121. Article VI, Convention on Privileges, supra note 65.
140
Individual contractors and consultants are not bound by any rules
and regulations issued by the United Nations. In addition, a memorandum
of understanding is signed between the United Nations and the troop
contributing state, setting out the terms and conditions with regards to
the contribution of personnel and equipment. In August 2006 the Sixth
Committee of the General Assembly suggested the adoption of a convention
on the criminal accountability of United Nations officials and experts on
mission122 with the purpos of enstablish jurisdiction in the following way:
primarly, it lies to the host states for United Nations-related personnel; in
case of inedaquacy in fulfilling this duty, other States could claim jurisdiction.
Currently, the draft Convention applies ratione personae to United Nations
officials, United Nations experts, and United Nations volunteers.The Sixth
Committee higly recommends applying this convention also to contractors.
It should be noticed that the Convention does not purport to establish new
rules. Rather, it merely reaffirms the principle that such personnel should
respect the local laws. The convention has, however, two advantages: it
represents an opportunity to codify and compile into a single document
the various rules applicable to United Nations officials and United Nationsrelated personnel; and it deal with the jurisdiction to states that were until
now never considered as forum conveniens.
Another aspect that affects the possibility of undertaking a prosecution
against these crimes, is also based on the difficulties in obtaining sufficient
evidence. This would require particular expertise in working with witnesses who
are afflicted by a background of marginalization, crisis, fear and traumatized
personalities. Recently a Pakisrani Court Martial operating in Haiti reportedly
found several Pakistani Police officers guilty of sexual assaulting and abuse123.
Unfortunately, that appears more like an exceptional case rather than the
routine; the mentioned above expertise is available within the UN System from
the ad hoc international criminal tribunals, though not always available among
domestic military prosecutors, wheter these come from a troop contributing
country or a host State.
Dual criminality could enable States to investigate and prosecute
serious crimes committed by Peacekeepers. It will in turn assist in
securing custody of the alleged offender in the host State, as part of the
rule of law mandates in the United Nations. In the case other than the
primary offender, a command responsibility doctrine124 imposes that an
accountability may rest on the superior who, in command, is responsible125.
122. The Secretary General, Ensuring the Accountability of United Nations Staff and Experts
on Mission with Respect to Criminal Acts Committee in Peacekeeping Operations, U.N. Doc.
A/60/980, 16 August 2006, Annex III [hereinafter Draft Convention on Criminal Accountability].
123. Center for Economic and Policy Research, “MINUSTAH Officers Found Guilty of Rape–But
Get Just One Year in Prison,” March 13, 2012, www.cepr.net/.
124. See The Law Of Armed Conflict – Lesson 6, Command responsibility, ICRC, available at
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/law6_final.pdf .
141
Accountability mechanisms can trigger state responsibility through an
express agreement settled by a memorandum of understanding (MOU).
Nevertheless, with regards to Italy, the government can address a
serious reform in the sense of establishing an ad hoc Tribunal specialized in
crimes committed by Peacekeepers, since Article 102 of the Constitutional
Chart126 prohibits special courts with the exception of administrative courts
and military court-martials.
(b) Conclusions
The consequences of such allegations can damage the impartiality of the
mission, as well as image of Troop Contributing States. More importantly, they
are also damaging to the credibility of the United Nations and its mission.
Having assumed that the complexity of the operations in question
suggests that the parties directly bounded by the international law are
basically two, the United Nations and the sending State, it must be
emphasized that the rules imposed on States play an indispensable role.
First because it is difficult to identify which discipline would be applicable
through the Organization, and secondly because the obligations faced by the
sending States more effectively allow individuals to gain access to appeals.
Thus, the attribution of the offense to State would offer more remedies to the
victims rathen then those available within ONU. It should be recalled that
this latter could, in any case, impose sanctions, withdraw contingents, and
blacklist States that fail to take action in punishing the guilty people.
In May 2006, the Secretary-General submitted to the General
Assembly a draft of a U.N. policy statement on strategy to protect people
offended by Peacekeepers’ violence127, which requires that the U.N.
provide assistance and support to compensate victims and children
born as a result of sexual abuse and exploitation by U.N. staff or related
personnel. The Victims Assistance Draft Policy Statement covers financial
and technical support, including medical aid, legal defense, food care,
and psychosocial services to help victims and survivors. While precising
that the U.N. bears no legal liability for sexual misconduct of U.N. Blue
Helmets, the Draft Victim Assistance Policy recommends that the member
States provide for state compensation of victims.
125. UN GA S/60/980 Note by the Secretary-General ensuring the accountability of United
Nations staff and experts on mission with respect to criminal acts committed in peacekeeping
operations. 16 August 2006. p 10.
126. The Constitution of the Italian Republic was enacted by the Constituent Assembly on 22
December 1947, and came into force on 1 January 1948.
127. The Secretary-General, Draft United Nations Policy Statement and Draft Comprehensive
Strategy on Assistance and Support to Victims of Sexual Exploitation and Abuse by United
Nations Staff or Related Personnel, Annex 2, delivered to the General Assembly, U.N. Doc.
A/60/877 (June 5, 2006) [hereinafter Victim Assistance Draft Policy Statement].
142
If one of the United Nations’ primary responsibilities is to help to
maintain international peace and security, it is vital that human rights
violation be eliminated, that perpetrators be punished, and that victims be
compensated. Victims of abuses suffer sever physical and psychological
consequences; they will risk suffering repeat victimization without a
copious reform. This problem needs to be addressed by a comprehensive
strategy that focuses on prevention, but also ensures early detection of the
perpetrators, quality investigations, and a general concrete commitment,
both by the United Nations and by the Member States, to deal severely
with those found culpable of such human rights violations.
A possible solution would be to include in the Draft Convention on
Criminal Accountability provisions inspired by the ICC Statute that mostly
adhere the current attitude of international criminal law and ensure that the
Convention is applicable to any person engaged in PSO128.
The U.N., the African Union and the European Union have all
taken some initial positive steps aimed in particular at preventing sexual
exploitation and abuse by peacekeepers. A further step would be to
strengthen the international cooperation within the worldwide community.
Ensuring that the basic needs of local communities are met is essential to
preventing sexual violence in peacekeeping environments. The UNHCRSave the Children report on sexual abuse of refugee children in Guinea,
Liberia and Sierra Leone in 2001 noted: “In every meeting, insufficient
rations was raised as a primary factor contributing to sexual exploitation.”129
Nor the individuals, neither the international organizations that fail to
take serious action against them, may remain unpunished in line with what
exposed above.
128. Quénivet, N., supra note 76.
129. UNHCR and Save the Children-UK (February 2002), 8.
143
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PARTICULARIDADES DEL JUICIO DE AMPARO
EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES*
Guillermo Loaiza Gómez
Egresado de la Escuela Libre de Derecho
E
I. INTRODUCCIÓN
l motivo de este ensayo es señalar las particularidades del juicio de
amparo cuando se promueve en contra de leyes, actos u omisiones
en materia de telecomunicaciones y competencia económica, así
como los emitidos por los órganos reguladores en esas materias. Para
efecto de lo anterior, el presente trabajo se dividirá en varios capítulos en
función de la nota distintiva y, dentro del mismo, se hará una comparación
con el régimen general del amparo, se mencionará la interpretación
judicial que se le ha dado al mismo, los efectos prácticos que puede
traer la diferenciación y, en su caso, una análisis a la luz del derecho
internacional de derechos humanos1.
II. REFORMA CONSTITUCIONAL
Las diferencias entre el juicio de amparo –directo o indirecto– en materia
de telecomunicaciones y competencia económica y el juicio de amparo en
materia administrativa, son consecuencia, principalmente, de la reforma
constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 11
de junio de 2013. Dicha reforma tuvo su origen en la iniciativa presentada,
el 11 de marzo de 2013, por el Presidente de la República en conjunto
con los Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del PAN, PRI, PRD
y PVEM con motivo del “Pacto por México”.
Derivado de la misma, se reformaron 8 artículos de la Constitución
(6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105), y se incluyeron 17 artículos transitorios.
La reforma contiene 7,625 palabras, de las cuales 4,121 pertenecen a los
artículos transitorios (la Constitución de Estados Unidos de América tiene
tan solo 7,816 palabras).
En relación con el objeto del presente ensayo, es importante
destacar los siguientes aspectos de la reforma:
* Texto aportado por Presidencia de URED, actualizado por última vez en diciembre de 2014.
1. Toda vez que el juicio de amparo en la materia se encuentra regulado en disposiciones
constitucionales, únicamente es posible su análisis a la luz de los Tratados Internacionales en
materia de derechos fundamentales.
146
147
1. Se crea una Comisión Federal de Competencia Económica
(CFCE), como un órgano constitucional autónomo, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, y que tendrá por
objeto: (i) garantizar la libre competencia y concurrencia y (ii)
prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas
monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados.
La CFCE contará, entre otras, con las siguientes facultades:
(i) ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y
la libre concurrencia, (ii) regular el acceso a insumos esenciales
y (iii) ordenar la desincorporación de activos, derechos,
partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las
proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.
2. Se crea el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT),
como un órgano constitucional autónomo, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, y que tiene por objeto el desarrollo
eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.
El IFT tendrá a su cargo la regulación, promoción y
supervisión de: (i) el uso, aprovechamiento y explotación del
espectro radioeléctrico, (ii) las redes y la prestación de los
servicios de radiodifusión y telecomunicaciones y (iii) el acceso
a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales.
Asimismo, también será la autoridad en materia de
competencia económica de los sectores de radiodifusión y
telecomunicaciones, y tendrá, entre otras, las siguientes facultades:
(i) regular de forma asimétrica a los participantes en estos
mercados con el objeto de eliminar las barreras a la competencia
y la libre concurrencia, (ii) imponer límites a la concentración
nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la
propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación
que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones
y que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica
y (iii) ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes
necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites.
3. Las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el
IFT sólo podrán ser impugnados mediante el juicio de amparo
indirecto y no serán objeto de suspensión. Solamente en los
casos en que la CFCE imponga multas o la desincorporación
de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se
ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo que, en
su caso, se hubiere promovido. Cuando se trate de resoluciones
148
emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo
podrá impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones
cometidas en la resolución, durante el procedimiento o por las
normas generales aplicadas.
4. Los juicios de amparo serán sustanciados por jueces y
tribunales especializados. El Consejo de la Judicatura Federal
(CJF) deberá establecer Tribunales Colegiados de Circuito y
Juzgados de Distrito especializados en materia de competencia
económica, radiodifusión y telecomunicaciones. En relación con
lo anterior, el día 9 de septiembre de 2013, se publicó en el DOF
el Acuerdo 22/2013 emitido por el CJF, por medio del cual se
crearon dos Tribunales Colegiados de Circuito y dos Juzgados
de Distrito especializados en materia de competencia económica,
radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito
Federal y jurisdicción en toda la República.
Dicho lo anterior, a continuación, se explicarán las peculiaridades del juicio
de amparo en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, mismas que
se desarrollaran en los siguientes apartados.
III. SUSPENSIÓN
(a) Concepto y regulación en el amparo indirecto administrativo
Doctrinariamente, el Magistrado Jean Claude Tron Petit ha señalado que
la suspensión es un medio para mantener las situaciones prevalecientes
al inicio y hasta el momento en que se resuelva en definitiva el amparo, de
carácter meramente conservativo, siendo su objeto preservar las cosas o
situaciones hasta el final del juicio.2
Por otro lado, el Ministro Juventino V. Castro y Castro, ha señalado
que la suspensión del acto reclamado es una providencia cautelar en los
procedimientos de amparo, de carácter meramente instrumental para
preservar la materia del proceso, cuyo contenido reviste la forma de un
mandato asegurador del cumplimiento y la ejecución de otra providencia
principal que pudiere ordenar la anulación de una conducta positiva o
negativa de una autoridad pública, haciendo cesar temporalmente sus
efectos obligatorios mientras se resuelve la controversia constitucional.3
2. Tron Petit, jean Claude, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 2ª reimpresión a la
6ª ed., México, Editorial Themis, 2008, p. 415.
3. Castro y Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 7ª ed., México, Porrúa, 1991, pp. 493-494.
Castro y Castro, Juventino V., La suspensión del acto reclamado en el amparo, 6ª ed., México,
Porrúa, 2004, pp. 15-16.
149
El fundamento constitucional de la suspensión es la fracción X del
artículo 107, misma que establece que los actos reclamados podrán ser
objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine
la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando
la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de
la apariencia del buen derecho y del interés social.
Por su parte, en el Título Segundo, Capítulo I, Sección III, Primera
Parte, de la Ley de Amparo, se reglamenta la fracción señalada en el párrafo
anterior, estableciendo que la suspensión del acto reclamado se decretará de
oficio o a petición del quejoso.
La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate de
actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad
personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión,
proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas,
alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, incorporación forzosa al Ejército, Armada
o Fuerza Aérea nacionales, y cuando se trate de actos que tengan o
puedan tener por efecto privar total o parcialmente, en forma temporal o
definitiva, de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos agrarios
a los núcleos de población ejidal o comunal. Por otro lado, la suspensión
se otorgará de oficio, pero a petición de parte –contradictoriamente– en
los casos de extradición y cuando se trate de algún acto que, si llegare
a consumarse, haría físicamente imposible restituir al quejoso en el goce
del derecho reclamado.
Con excepción de los casos anteriores, la suspensión se decretará,
en todas las materias, siempre que concurran los requisitos siguientes: (i)
que la solicite el quejoso y (ii) que no se siga perjuicio al interés social ni se
contravengan disposiciones de orden público. En ese sentido, la propia Ley
de Amparo establece un listado de supuestos, ampliados o acotados por la
jurisprudencia, en los que considera que sí se siguen perjuicios al interés
social o se contravienen disposiciones de orden público.4 No obstante
lo anterior, el órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá
4. “Artículo 129. Se considerará, entre otros casos, que se siguen perjuicios al interés social o se
contravienen disposiciones de orden público, cuando, de concederse la suspensión: I. Continúe
el funcionamiento de centros de vicio o de lenocinio, así como de establecimientos de juegos
con apuestas o sorteos, II. Continúe la producción o el comercio de narcóticos, III. Se permita
la consumación o continuación de delitos o de sus efectos, IV. Se permita el alza de precios en
relación con artículos de primera necesidad o de consumo necesario, V. Se impida la ejecución
de medidas para combatir epidemias de carácter grave o el peligro de invasión de enfermedades
exóticas en el país, VI. Se impida la ejecución de campañas contra el alcoholismo y la drogadicción,
VII. Se permita el incumplimiento de las órdenes militares que tengan como finalidad la defensa
de la integridad territorial, la independencia de la República, la soberanía y seguridad nacional y
el auxilio a la población civil, siempre que el cumplimiento y ejecución de aquellas órdenes estén
dirigidas a quienes pertenecen al régimen castrense, VIII. Se afecten intereses de menores o
incapaces o se les pueda causar trastorno emocional o psíquico, IX. e impida el pago de alimentos,
X. Se permita el ingreso en el país de mercancías cuya introducción esté prohibida en términos
150
conceder la suspensión, aun cuando se trate de los casos anteriores, si a
su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda causarse mayor
afectación al interés social.
Por otro lado, cuando el quejoso que solicita la suspensión aduzca
un interés legítimo, el órgano jurisdiccional la concederá cuando acredite
el daño inminente e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue,
y el interés social que justifique su otorgamiento; en ningún caso, podrá
tener por efecto modificar o restringir derechos ni constituir aquéllos que
no haya tenido antes de la presentación de la demanda.
(b) Notas distintivas en el amparo en materia de
telecomunicaciones y competencia económica
La fracción VII del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional, establece
que las normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT sólo podrán
ser impugnados mediante el juicio de amparo indirecto, no serán objeto de
suspensión, y solamente en los casos en que la CFCE imponga multas o la
desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se
ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo.
(c) Interpretación Judicial
No obstante que la disposición constitucional pareciera establecer una
prohibición categórica, a la fecha se han solicitado algunas suspensiones,
cuyo planteamiento y procedencia ha suscitado diversas interpretaciones
por parte de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito
especializados en la materia. A continuación se enuncian algunas de las
cuestiones que se han presentado:
1. ¿La suspensión procede respecto de actos emitidos
por las extintas5 Comisión Federal de Telecomunicaciones
(COFETEL) y Comisión Federal de Competencia (CFC)?
de ley o bien se encuentre en alguno de lo (sic) supuestos previstos en el artículo 131, párrafo
segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se incumplan con las
normas relativas a regulaciones y restricciones no arancelarias a la exportación o importación,
salvo el caso de las cuotas compensatorias, las cuales se apegarán a lo regulado en el artículo 135
de esta Ley, se incumplan con las Normas Oficiales Mexicanas, se afecte la producción nacional,
XI. Se impidan o interrumpan los procedimientos relativos a la intervención, revocación, liquidación
o quiebra de entidades financieras, y demás actos que sean impostergables, siempre en protección
del público ahorrador para salvaguardar el sistema de pagos o su estabilidad, XII. Se impida la
continuación del procedimiento de extinción de dominio previsto en el párrafo segundo del artículo
22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En caso de que el quejoso sea un
tercero ajeno al procedimiento, procederá la suspensión, XIII. Se impida u obstaculice al Estado la
utilización, aprovechamiento o explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo
27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”
151
La interrogante deriva de una interpretación literal del
texto de la Constitución, toda vez que ésta última únicamente
hace referencia a normas generales, actos u omisiones de la
CFCE y el IFT, más no de las comisiones reguladoras que
existían antes de la reforma (CFC y COFETEL).
Caso 1: Resolución del expediente DE-024-10 emitida por la extinta
CFC y por virtud de la que se determinó la existencia de prácticas
monopólicas relativas a PEMEX y PEMEX-REFINACIÓN, se
ordenó suprimir la práctica anticompetitiva y llevar a cabo la
modificación de los instrumentos jurídicos necesarios a efecto
de eliminar la obligación impuesta de manera unilateral a los
franquiciatarios de las estaciones de servicio de contratar el servicio
de traslado de gasolinas y diésel de la terminal de almacenamiento
y reparto a las estaciones de servicio únicamente con personal y
equipo de PEMEX (ventas atadas).6
El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con Residencia en el Distrito Federal,
y Jurisdicción en toda la República (1 TCCE), con su actual
integración7, al resolver el Recurso de Revisión 5/20138,
consideró que la prohibición del artículo 28 Constitucional sólo
es aplicable a los actos emitidos por la CFCE y el IFT, mas no
por la extinta CFC (el argumento se puede hacer extensivo a la
COFETEL), por lo que validó el otorgamiento de la suspensión.9
Sin embargo, en un ulterior amparo promovido por
diversos miembros del Sindicato de Trabajadores Petroleros de
la República Mexicana en contra del mismo acto, el Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones,
con Residencia en el Distrito Federal, y Jurisdicción en toda la
República (2 TCCE), con su actual integración10 al conocer el
5. Por virtud del artículo SÉPTIMO TRANSITORIO de la Reforma Constitucional, el IFT absorbió
los recursos humanos, financieros y materiales de la CFT, y la CFCE lo hizo respecto de la CFC.
6. Este recurso proviene del amparo 14/2013 del 2 JDE mismo que fue interpuesto por el Sindicato
de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana por virtud del contrato colectivo de trabajo
que les otorgaba el derecho de prestar el servicio de traslado de gasolina y diésel.
7. Jean Claude Tron Petit, Oscar Cendejas Gleason y Rosa Elena González Tirado.
8. Cfr. Con párrafos 21 a 23.
9. Consideraciones similares tuvo dicho Tribunal al resolver el Recurso de Revisión 8/2014, en el
que determinó que sí era posible otorgar la suspensión de la ejecución un acto emitido por la CFC
–consistente en la determinación que Industrias Bachoco era responsable en la comisión de prácticas
monopólicas absolutas en el mercado de la producción, distribución y comercialización de productos
avícolas en el estado de Veracruz, así como la orden de supresión de la práctica y una multa de
$1,662,692.82–, no obstante que negó la suspensión por contravenir el orden público.
152
Recurso de Revisión 42/201411, resolvió que era improcedente
la suspensión que de los actos emitidos por la CFC. Lo anterior,
toda vez que si bien se trataba de actos de la CFC, y no la
CFCE, éstos fueron emitidos con posterioridad a la entra en
vigor de la reforma constitucional en la materia, lo que generaba
que la prohibición de suspensión les fuera aplicable.
Caso 2: Se impugnaron los diversos actos y omisiones
que abarcan la transición de la televisión analógica a la
digital –conocido como el Apagón Analógico– y se solicitó la
suspensión en la ejecución de los mismos.
Ambos tribunales especializados, al resolver los Recurso
de Revisión 13/2014 (1 TCCE) y 10/2014 (2 TCCE), determinaron
que no se encontraba prohibida la suspensión en términos del
artículo 28 constitucional, toda vez que se trata de actos emitidos
por la COFETEL con antelación a la reforma constitucional. Sin
embargo, se negó la suspensión con fundamento en el artículo
128 de la Ley de Amparo al considerar que se contravenía el
interés social y al orden público.
2. ¿Procede la suspensión respecto de multas o créditos
fiscales impuestas y determinados por la CFCE y el IFT
pero que serán ejecutados por otra autoridad? ¿Procede
la suspensión en amparo contra leyes que hayan de ser
aplicadas por varias autoridades?
La interrogante deriva toda vez que, no obstante que
los créditos fiscales –por concepto de derechos por el uso
del espectro radioeléctrico– y las multas por infracciones
a disposiciones legales o administrativas son impuestas o
determinadas por la CFCE o el IFT, quien realiza el procedimiento
de ejecución, son diversas autoridades –locales o federales– de
carácter fiscal o hacendario.
Caso 1: Amparo 27/2013 del índice del 1 JDE. Se impugnan
diversas multas impuestas por el IFT a una concesionaria de
radiodifusión. Se señalan como autoridades responsables,
además del IFT, al Administrador Local de Recaudación del Sur
del Distrito Federal del Servicio de Administración Tributaria, a
la Secretaría de Finanzas del Estado de Baja California Sur y
del Estado de San Luis Potosí, por la inminente ejecución de
las multas. El 2 TCCE12 negó la suspensión debido a que, a su
10. Javier Mijangos Navarro, Adriana Leticia Campuzano Gallegos y Arturo Iturbe Rivas.
11. Este recurso proviene del juicio de amparo 50/2014 del 1 JDE.
12. Sostuvo las mismas consideraciones en el Recurso de Revisión 48/2014.
153
parecer, la prohibición del artículo 28 constitucional es tajante
y no admite otra excepción distinta a la ahí consignada.
Caso 2: El 1 TCCE, al resolver el Recurso Queja 19/2014 y
de Revisión 11/2014, revocó la sentencia interlocutoria de una
JDE, en la que aun cuando se negaba la suspensión definitiva,
se ordena al IFT no ejecutar la multa impuesta. Lo anterior,
debido a que sólo procede la paralización de la ejecución, de
multas y de órdenes de desincorporación de activos, derechos,
partes sociales o acciones, impuestas y dictadas por la CFCE
y no del no del IFT.
Caso 3: Amparo en contra de los artículos 189 y 190 de la
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en
materia de geolocalización, datos personales e intervención
de comunicaciones. El 2 TCCE resolvió –en la queja 85/2014–
negar la suspensión debido a que (i) no procede en contra
de la ejecución que haga de la misma el IFT y (ii) porque,
en relación con cualquier otra autoridad que pudiera ejecutar
las normas reclamadas, la recurrente no logró desvirtuar la
consideración de la juez en el sentido de que no se satisface
el requisito previsto por el artículo 128, fracción II, de la Ley
de Amparo, consistente en que no se siga perjuicio al interés
social ni se contravengan disposiciones de orden público.
(d) Inconvencionalidad
La situación relativa a que (i) las normas generales, actos u omisiones de
la CFCE y el IFT no puedan ser objeto de suspensión y (ii) que solamente
cuando la CFCE –no así el IFT– imponga multas o la desincorporación de
activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta en
tanto se resuelva el juicio de amparo podría resultar contraria a los derechos
fundamentales de tutela judicial efectiva –en su dimensión de recurso efectivo
y de tutela cautelar– y a la garantía de igualdad ante la ley.
(i) Tutela judicial efectiva,
recurso efectivo y tutela cautelar
El derecho fundamental de tutela judicial efectiva consiste en la obligación del
Estado de crear los mecanismos institucionales suficientes para que cualquier
persona que vea conculcado alguno de sus derechos fundamentales o
cualquier otro tipo de derechos pueda acudir ante un tribunal dotado de las
suficientes garantías para obtener la reparación de esa violación.13
154
El referido derecho se encuentra previsto en diversos tratados
internacionales, entre los que destacan el artículo 8.114 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14.115 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha
señalado que el Derecho de Tutela Judicial Efectiva consiste en la obligación
positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales;
y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo
respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de
aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley16.
En ese sentido, el artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha resuelto
en reiteradas ocasiones que el derecho de toda persona a un recurso
efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática
en el sentido de la Convención;17 y para que tal recurso exista, no basta con
que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer
13. Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, México, Porrúa, 2002, p. 722.
14. Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e
imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
15. Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto
en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
16. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C No. 79, párr. 111; Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C No. 71, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y
8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de
octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23.
155
si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla. Por lo que no pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.18
Así, los Estados no deben interponer trabas a las personas que
acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean
determinados o protegidos, y que cualquier norma o medida del orden
interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el
acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por
las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe
entenderse contraria al artículo 8.1 y 25 de la referida Convención.19
Ahora bien, dentro del derecho fundamental de tutela judicial efectiva,
y la concepción del recurso efectivo, se encuentra inserto el derecho de
tutela cautelar, cuya finalidad es, precisamente, asegurar la eficacia del
proceso judicial y, con ella, la del derecho sustantivo.20
Guillermo Snopek sostiene que con la expresión “tutela cautelar” se
denominan las medidas destinadas a asegurar provisionalmente no sólo
el buen fin de un proceso, sino también todas aquellas otras que tienden
a garantizar preventivamente lo que puede ser necesario para defender
esos derechos o intereses legítimos, aun cuando no se haya iniciado o
sea menester deducir un proceso.21 Dicho en palabras de Irma Pastor de
Peirotti y María Inés Ortiz de Gallardo, la tutela cautelar “constituye un
instrumento útil para evitar que la justicia pierda o deje en el camino su
eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia”.22
17. Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.
90; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 191;
Caso Cantoral Benavides, Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 163; Caso
Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 101; Caso Villagrán
Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie
C No. 63, párr. 234; Caso Cesti Hurtado, Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No.
56, párr. 121; Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52,
párr. 184; Caso Paniagua Morales y otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie D No. 37,
párr. 164; Caso Blake. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Caso Suárez
Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 65; y Caso Castillo Páez.
Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82 y 83.
18. Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 89;
y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23.
19. Caso Cantos Vs. Argentina, Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones
y Costas), párr. 50 y 51.
20. López Olvera, Miguel Alejandro, “La tutela cautelar en el proceso administrativo en México”,
en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel
G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México,
Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos
Mexicanos A. C., 2009.
21. Snopek, Guillermo, “Medidas cautelares en contra de la administración pública”, La Plata,
Librería Editora Platense, 1985, p. 29.
156
Por su parte, para Eduardo Roca la tutela cautelar es un medio
para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el
proceso, contrarrestando, así, los efectos que se derivan del privilegio de
la ejecutividad del acto administrativo.23
Ahora bien, el hecho de que las normas generales, actos u
omisiones de la CFCE y el IFT no puedan, en ningún supuesto, ser objeto
de suspensión, implica una clara transgresión al derecho fundamental de
tutela judicial efectiva, a la noción del recurso efectivo y a la tutela cautelar
antes expuestas. Se afirma lo anterior, toda vez que la citada prohibición
constitucional traerá como consecuencia que los actos administrativos
–por más arbitrarios que sean– puedan ser ejecutables a partir del
momento mismo en que se notifiquen o, en su caso, que entren en vigor.
Lo que traerá como consecuencia que el amparo no sea capaz de corregir
por completo las violaciones a los derechos fundamentales y, por ende,
no sea un recurso efectivo.
A manera de ejemplo, a continuación se citan algunos casos que se
han presentado o pudieren presentarse después de la entrada en vigor de
la reforma constitucional.
1. Revocación de una concesión de radio. Luego de los
correspondientes procesos de monitoreo e inspección,
derivados de una denuncia presentada por SENEAM (Servicios
a la Navegación en el Espacio Aéreo Mexicano) debido a una
interferencia perjudicial, y como resultado del desahogo del
procedimiento administrativo de revocación, el Pleno del IFT
resolvió revocar el título de concesión de radiodifusión sonora
otorgado para la operación de la estación radiodifusora con
distintivo XECJU-AM, y con autorización para operar la frecuencia
de 95.9 MHz, en Jarretaderas, Nayarit. El concesionario referido
realizó –sin autorización– el cambio de frecuencia 95.9 MHz por
la frecuencia 96.7 MHz en la banda de FM, así como el cambio
de ubicación del equipo transmisor de Jarretaderas, Nayarit
a Puerto Vallarta, Jalisco, por lo que con 6 votos a favor y uno
en contra (del Comisionado Adolfo Cuevas), el Pleno determinó
que la actuación de dicho concesionario se ubica dentro de las
causales de revocación de su título.
Ahora bien, de conformidad con lo antes expuesto, el
único recurso que tendría XECJU-AM sería el amparo indirecto
y, como no podrá solicitar la suspensión, todo el tiempo
22. Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, María Inés del C. “Medidas cautelares en la justicia
administrativa: fundamentos y alcances”, Estudios de Derecho Administrativo. X. El proceso
administrativo en la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433.
23. Roca Roca, Eduardo et al., “Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia”, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541.
157
que dure el trámite del mismo, no podrá operar la estación
radiodifusora. Entonces, suponiendo que la justicia federal
resolviera que no se actualizaban los supuestos normativos
para la revocación y, por ende, se concediera el amparo, ya se
habrían ocasionados daños y perjuicios no reparables por la
sentencia de amparo y que ocurrieron en el lapso transcurrido
entre que surtió efectos la revocación y hasta que la autoridad
haya dado cumplimiento a la sentencia de amparo.
Por ejemplo, no sólo pudo haber dejado de percibir
ingresos por publicidad y haber sido demandada por la vía
civil y laboral por sus empleados y prestadores de servicios,
sino que también pudo haber perdido, por una lado, un sector
de audiencia que no volverán a sintonizar su frecuencia por
desconocimiento o por haber encontrado otra estación de su
agrado y, por otro lado, perdido a clientes que contrataban
publicidad y que, en lo que duró el juicio, firmaron contratos
con otras estaciones o cambiaron las formas de publicitarse.
Ahora imaginemos que no se trataba de una estación local
en el municipio de Jarretaderas del estado de Nayarit, sino que
estamos hablando de la revocación al título de concesión de Telmex
o Televisa. Sin importar quién sea el titular y cual sea la naturaleza
de la concesión, resulta evidente que el amparo indirecto, sin
posibilidad de suspender la ejecución del acto reclamado, no es un
medio idóneo debido a que no provee lo necesario para remediar
las violaciones a los derechos fundamentales.
2. Multa a empresas de televisión por cable, por realizar prácticas
monopólicas absolutas. En sesión extraordinaria de 24 de
septiembre de 2014, el Pleno del IFT resolvió que Grupo Televisa
y Grupo Megacable, a través de sus filiales Cablevisión y
Megacable, respectivamente, incurren en la práctica monopólica
absoluta, prevista en la fracción III del artículo 9 de la Ley Federal
de Competencia Económica, consistente en ponerse de acuerdo,
en su carácter de competidores, para dividir, distribuir, asignar o
imponer porciones o segmentos de los mercados de producción,
distribución y comercialización de servicios de telefonía fija,
televisión restringida y acceso a internet a consumidores finales
en diversos municipios del Estado de México. Ante esto, el
IFT resolvió, con fundamento en los artículos 35, fracción IV y
36 de la Ley Federal de Competencia Económica imponer las
siguientes sanciones económicas a las empresas mencionadas:
(i) a Cablevisión una multa por 8 millones 733 mil 746 pesos y (ii)
a Megacable una multa por 33 millones 576 mil 102 pesos.
158
De nueva cuenta, el único medio de impugnación que
tendrían las empresas, será el amparo indirecto y, como no podrán
solicitar la suspensión, se verán obligadas a pagar las cantidades
antes señaladas. Luego entonces, si la justicia federal anulara
las multas antes descritas, no resulta claro la forma en como las
empresas podrían recuperar ese monto de dinero, así como la
manera de reclamar y calcular las actualizaciones, recargos y/o
intereses, suponiendo que sea procedente también su reclamo.
Situación contraria al derecho administrativo sancionador en el
que, por regla general, se pueden suspender la ejecución de toda
clase de multas y créditos fiscales, ya que únicamente inciden
en el patrimonio del Estado y de ninguna forma se lesionan
derechos de terceros o de la sociedad en su conjunto.
Ahora imaginemos que se trataba la multa histórica que
la entonces COFETEL le impuso Telcel, por la cantidad de $11
mil 989 millones 653 mil 276 pesos. Sin importar quién sea
el afectado y cual sea el monto de la multa, la imposibilidad
de suspender la ejecución de la misma, podría provocar
que la presunta infractora no cumpliera otros compromisos
económicos, que tuviera que pedir créditos, que cayera el valor
sus acciones en bolsa o que se le iniciara un procedimiento de
concurso mercantil.
Entonces, se insiste, sin importar quién sea el afectado
y cual sea el monto de la multa, la imposibilidad de suspender
la ejecución de la misma, puede generar daños y perjuicios no
subsanables con la concesión del amparo, por lo que éste no
resulta ser un medio idóneo al no proveer lo necesario para
remediar el posible actuar ilegal de la autoridad.
(ii) Derecho Fundamental de Igualdad
El derecho fundamental de igualdad se encuentra previsto en diversos
tratados internacionales, entre los que destaca el artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.24 En relación a dicho
precepto, la CoIDH ha sostenido lo siguiente:
1. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, sin embargo, no todo tratamiento jurídico
diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato
puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad
24. “Artículo 24. Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
159
humana. De manera que, sólo es discriminatoria una distinción
cuando “carece de una justificación objetiva y razonable”.25
2. Las distinciones constituyen diferencias compatibles con la
Convención Americana, por ser razonables, proporcionales
y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen
diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los
derechos humanos.26
3. La prohibición de discriminación contenida en el artículo
1.1 de la misma Convención27, respecto de los derechos
estipulados en la misma, se extiende al derecho interno de los
Estados parte, de tal manera, que éstos se han comprometido
a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley.28
4. Los Estados parte tienen la obligación de no introducir
en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias,
eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir
las prácticas de este carácter y establecer normas y otras
medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante
la ley de todas las personas.29
Ahora bien, el hecho que la suspensión esté genéricamente prohibida
en la materia, salvo en los casos en que la CFCE imponga multas o la
desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones,
estableciendo que éstas se ejecutarán hasta en tanto se resuelva el juicio
de amparo, resulta contrario al derecho fundamental de igualdad.
Se afirma lo anterior, toda vez que la citada excepción constitucional
únicamente aplica cuando la desincorporación la emita la CFCE en su
carácter de regulador en materia de competencia económica, más no aplica
cuando el IFT, ejerciendo sus facultades de regulador en materia económica
25. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4; Caso Yatama vs.
Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005. Serie C, No. 127.
26. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
27. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
28. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
29. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127.
160
de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, desincorpore activos,
derechos, partes sociales o acciones, en términos del párrafo décimo sexto del
artículo 28 constitucional30. Asimismo, en ejercicio de su facultad administrativa
sancionadora, el IFT puede imponer multas, en su carácter de regulador,
tanto en materia de telecomunicaciones, como en materia de competencia
económica de dicho sector; sin embargo, sus resoluciones, no obstante que
participen de la misma naturaleza que las multas impuestas por la CFCE o por
cualquier otra autoridad administrativa, no podrán ser suspendidas.
A manera de ejemplo, imagínese que la CFCE ordena la
desincorporación de activos respecto de CEMEX y el IFT respecto de
América Móvil, o que el IFT multe a ésta última empresa y la CFCE a
BIMBO por prácticas monopólicas absolutas. ¿Por qué CEMEX y BIMBO
gozarían del privilegio que la desincorporación y las respectivas multas se
ejecuten hasta después de concluido el juicio de amparo y la empresa de
telecomunicaciones no?
Expuesto lo anterior, puede concluirse que en términos de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y la interpretación que
de la misma que ha realizado la CoIDH, no existen motivos razonables,
proporcionales, ni objetivos, que permitieran al Constituyente Permanente
la realización de las distinciones anteriores.
(e) Efectos
Por el poco tiempo que tiene la prohibición constitucional de suspensión, es
muy pronto para saber qué medidas tomarán las empresas, sus abogados
o, incluso, el legislador o el constituyente para subsanar los efectos
negativos que trae la misma. Sin perjuicio de lo anterior, podemos suponer
que la responsabilidad patrimonial del estado podría ser una solución para
indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen derivados de la concesión
de un amparo y la prohibición de la suspensión.
La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece
–en su artículo 1– que tienen derecho a recibir indemnizaciones aquellas
personas que, sin obligación jurídica de soportarlo, sufran daños en
cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad
30. “Artículo 28.- […] El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad
en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones,
por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes
establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma
asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las
barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional
y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios
medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que
sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación
de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites,
garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución …”
161
administrativa irregular del Estado, entendiéndose por ésta aquella que cause
daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación
jurídica de soportar en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica
de justificación para legitimar el daño de que se trate. Por otro lado, en su
artículo 2º, la misma Ley establece que son sujetos obligados, los órganos
constitucionales autónomos (serían el IFT y la CFCE).
De acontecer lo anterior, además de traer consecuencias muy
negativas respecto del presupuesto del IFT y la CFCE, se debe recordar
que el Estado puede repetir en contra de los servidores públicos el pago
de la indemnización cubierta a los particulares, previa substanciación del
procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en el que
se determine su responsabilidad, y que la falta administrativa haya tenido
el carácter de infracción grave.
Además, lo anterior pudiera generar que (i) personas que por su perfil
podrían ser aspirantes a comisionados de dichos órganos, se abstengan de
serlo por miedo a perder su patrimonio, (ii) que el IFT y la CFCE se vean
forzadas a contratar onerosos contratos de seguros por responsabilidad civil
y (iii) que las empresas afectadas no vean satisfecha su pretensión por falta
de presupuesto de los órganos y/o de patrimonio de los comisionados.
IV.
SUPUESTOS
DE
PROCEDENCIA DEL
AMPARO INDIRECTO EN UN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO
(a) Concepto y regulación en el
amparo indirecto administrativo
En primer lugar, el artículo 107, fracción III, de la Ley de Amparo establece
que el amparo indirecto procede en contra actos, omisiones o resoluciones
provenientes de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio,
siempre que se trate de: (i) la resolución definitiva por violaciones cometidas
en la misma resolución o durante el procedimiento si por virtud de estas
últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso, trascendiendo al resultado
de la resolución y (ii) por actos en el procedimiento que sean de imposible
reparación, entendiéndose por ellos, los que afecten materialmente derechos
sustantivos tutelados en la Constitución y en los tratados internacionales.
A decir del Magistrado Joel Carranco Zúñiga, la intención de este
sistema de impugnación atiende a preservar la tramitación normal de un
juicio ordinario y la naturaleza excepcional del juicio de amparo, que aquel
no se vea ininterrumpido innecesariamente por constantes objeciones
formales que puedan ser subsanables en la sentencia que decida el fondo
de la cuestión planteada o que sean irrelevantes.31
162
Al respecto, conviene recordar que la Ley de Amparo abrogada32, no
definía lo que se debía de entender por actos de imposible reparación por
lo que, a través de diversas jurisprudencias, se estableció que el amparo
procedía cuando se afectaran derechos sustantivos y, excepcionalmente,
por violaciones formales, adjetivas o procesales cuando afecten a las
partes en grado predominante o superior.33
Actualmente, conforme a la nueva Ley de Amparo34, sí existe una
definición legal de los actos de imposible reparación: “los que afecten
materialmente derechos sustantivos”; por lo que el Pleno de la SCJN, al resolver
la Contradicción de Tesis 377/201335, estableció que ya no procede el amparo
indirecto cuando se reclamen violaciones formales, adjetivas o procesales que
afecten a las partes en grado predominante o superior (en el caso en concreto
se resolvió la improcedencia del amparo indirecto en contra de la resolución
que desecha excepción de falta de personalidad sin ulterior recurso).
En segundo lugar, el artículo 107, fracción I, de la Ley de Amparo
establece que el amparo indirecto procede en contra normas generales que
con motivo del primer acto de su aplicación causen perjuicio al quejoso.
Respecto de este punto, la Contradicción de Tesis 188/2012, resuelta por el
Pleno de la SCJN, estableció que para que sea procedente un amparo indirecto
en el que se impugne una norma general cuyo primer acto de aplicación sea
un acto intraprocesal (dentro de un procedimiento administrativo seguido en
forma de juicio), no basta con demostrar la aplicación de la ley, sino que
también es necesario que el acto sea de imposible reparación.36
(b) Notas distintivas en el amparo en materia de
telecomunicaciones y competencia económica
La fracción VII del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional establece que
cuando se trate de resoluciones emanadas de un procedimiento seguido en
forma de juicio, sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo tanto por
violaciones cometidas en la resolución, como por violaciones cometidas durante
el procedimiento, y las normas generales aplicadas durante el procedimiento
sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida.
31. Carranco Zúñiga, Joel, Procedencia y Sobreseimiento en el Juicio de Amparo, Porrúa,
México, 2010, p. 18.
32. Publicada en el DOF el 10 de enero de 1936.
33. Cfr. Tesis de rubro: PERSONALIDAD. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE DIRIME
ESTA CUESTIÓN, PREVIAMENTE AL FONDO, PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO.
34. Publicada en el DOF el 02 de abril de 2013.
35. Que generó la tesis de rubro: PERSONALIDAD. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE
DESECHA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE PERSONALIDAD SIN ULTERIOR RECURSO, ES
IMPROCEDENTE EL AMPARO INDIRECTO, RESULTANDO INAPLICABLE LA JURISPRUDENCIA
P./J. 4/2001 (LEY DE AMPARO VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013).
36. La contradicción de Tesis se declaró inexistente por no existir contradicción de criterios
entre la Salas de la SCJN.
163
En otras palabras, en el amparo en materia de telecomunicaciones y
competencia económica, se excluye la posibilidad de impugnar autónomamente
actos intraprocesales, así como las normas generales cuyo primer acto de
aplicación sean dichos actos.
(c) Interpretación Judicial
No obstante que la disposición constitucional también pareciera ser categórica,
la misma ha sido motivo de una compleja argumentación e interpretación.
Para demostrar lo anterior, a continuación se plantean algunas interrogantes
y sus correspondientes soluciones judiciales: ¿Se pueden impugnar actos
intraprocesales si son de imposible reparación? ¿Se pueden impugnar actos
intraprocesales emitido durante la etapa de cumplimiento de una resolución
emitida por el órgano regulador? ¿Se pueden impugnar las medidas de
apremio dictadas en procedimientos seguidos en forma de juicio? ¿Se puede
impugnar la negativa de suspensión en un procedimiento seguido en forma
de juicio? ¿Rige esta excepción a los procesos de acceso a la información
pública?
1. Actos intraprocesales de imposible reparación. El 1 TCCE, al
resolver la Queja 40/2014 (inicio de investigación de prácticas
monopólicas), estableció que el juicio de amparo procede no sólo
contra actos terminales, sino también contra aquellos que sean
definitivos o actos intraprocesales pero de imposible reparación.
Por el contrario, el 2 TCCE, al resolver el Recurso de Queja
3/2014 (inicio de un procedimiento para determinar la existencia
de agente económico preponderante), consideró que aun cuando
un acto reclamado sea de imposible reparación –situación sobre
lo cual no prejuzgó–, tal circunstancia no alcanzaría para estimar
procedente el juicio de amparo en su contra.
2. Negativa de suspensión del procedimiento administrativo.
La titular del 1 JDE desechó por notoriamente improcedente la
demanda de amparo indirecto 44/2013, en la que se reclamaba
el acuerdo dictado en el expediente administrativo RA-0352009, a través de la cual se admitió a trámite el recurso de
reconsideración –en contra de una resolución de la extinta CFC
en la que determinó a Telmex como agente económico con poder
sustancial en determinados mercados relevantes– y, además, se
negó el otorgamiento de la suspensión, estableciendo que, a su
parecer, no constituía una resolución definitiva37.
Aunque la decisión fue confirmaba mayoritariamente
por el 1 TCCE (Queja 2/2014), la Magistrada disidente (Rosa
Elena González Tirado) señaló, en su voto particular, que la
negativa de suspensión solicitada al interponer un recurso de
reconsideración no tiene la naturaleza de un procedimiento
seguido en forma de juicio, por lo que sí podría tener el
carácter de definitorio. Lo anterior cobra relevancia debido a
que la suspensión sería un caso típico de acto de imposible
reparación en los términos antes expuestos y, de no poderse
impugnar su negativa de forma autónoma, no tendría ningún
objeto que se impugnase con la resolución definitiva, pues su
estudio –aparentemente– no llevaría a nada práctico.
3. Actos intraprocesales emitidos durante la etapa de cumplimiento
de una resolución. Por un lado, el 1 TCC (Queja 41/2014), por
mayoría de votos, resolvió que era procedente el desechamiento,
por causa notoria y manifiesta de improcedencia, de una demanda
de amparo en la que se impugnaba un acto intraprocesal emitido
durante la etapa de cumplimiento de una resolución emitida por
la CFC (votó en contra y particular de la Magistrada Rosa Elena
González Tirado). Por lo que respecta al 2 TCCE, ha emitido dos
resoluciones relacionadas con el planteamiento anterior, a saber:
(i) En la Queja 25/2014, determinó que el acto por medio del cual
el IFT le requirió que a una concesionaria para que acreditara
el cumplimiento de las obligaciones establecidas en su título de
concesión, tiene la naturaleza de ser un acto intraprocesal y, por
lo tanto, no es impugnable a través del juicio de amparo.
(ii) Sin embargo, en la Queja 63/2014, determinó que la vía idónea
para impugnar los actos de ejecución a la resolución que determinó
la existencia de agente económico preponderante en el sector de
telecomunicaciones, y que le impuso a éste diversas medidas
para evitar afectación a la competencia y la libre concurrencia en el
sector de radiodifusión, es la ampliación de demanda.
Lo anterior debido a que, no obstante que no pone fin a
un procedimiento y, por lo tanto, tiene la naturaleza de un acto
intraprocesal, dichos actos se hallan íntimamente vinculados
a la resolución de un procedimiento, su legalidad depende de
la subsistencia de esta última, y tratándose de la ampliación,
no sigue de igual manera la regla de definitividad que se aplica
para el ejercicio de la acción principal.
37. Este precedente es anterior a la Queja 40/2014 del 1 TCCE donde al parecer variaron su criterio.
164
165
4. Medidas de Apremio. La titular del 2 JDE desechó la
demanda de amparo 56/2014 en la que se impugnaba un acto
de la CFCE en donde hacia efectiva la medida de apremio
con la que se apercibió al quejoso en caso de que se negara
a declarar (multa de 1500 veces el salario mínimo). Por su
parte, el 1 TCCE, al resolver la Queja 44/2014, determinó que
la multa impuesta como medida de apremio derivaba de un
procedimiento accesorio, incidental o auxiliar del relativo a la
investigación de la CFCE y por lo mismo es independiente o
ajena a este procedimiento principal o de origen; además que
esta decisión es terminal en cuanto a la referida incidencia
y además afecta materialmente, o de manera directa, los
derechos sustantivos del quejoso, esto es, son de aquellos
considerados de imposible reparación.
5. Procedimientos de acceso a la información. Axtel solicitó
al IFT, por medio del sistema INFOMEX, diversa información
que había sido entregada por Telcel en materia de separación
contable. En contra de la resolución de la Unidad de Enlace del
IFT se interpuso recurso de revisión y en contra de la admisión
de éste se promovió el amparo 66/2014 (2 JDE), mismo que fue
desechado. El 1 TCCE, al resolver la Queja 57/2014, confirmó
que el amparo era improcedente ya que, por una lado, era
incuestionable que se trataba de un acto intraprocesal y, por
el otro, era infundado el argumento de las recurrentes en el
sentido que no se trataba de actos material y formalmente de
telecomunicaciones y competencia económica, sino de un
proceso de acceso a la información pública.
El razonamiento anterior pudiera llevarnos a concluir que,
si estamos ante un acto materialmente de telecomunicaciones
y emitido por el IFT, de llegarse a ordenar la entrega de la
información no procedería la suspensión, lo que haría
imposible la impugnación de dicha resolución (al tratarse de
actos consumados de modo irreparable).
(d) Inconvencionalidad
Sin afán de hacer repeticiones inútiles, es pertinente plantear la duda
genérica, y sin perjuicio de reflexionarla con casos concretos como los
arriba enunciados, de si la prohibición de impugnar actos intraprocesales
de imposible reparación convierte al amparo en un recurso no efectivo.
Dicho en otras palabras, ¿Qué caso va a tener impugnar actos de imposible
reparación si, valga la redundancia, ya no podrán ser reparados?
166
Por ejemplo, imagínese que, dentro de un procedimiento de desacuerdo
de tarifas de interconexión entre la red pública de telecomunicaciones
de Telefónica y Telcel, el IFT requiere a Telefónica para que exhiba sus
convenios de alianza comercial con Iusacell (competidores directos de Telcel),
apercibiéndola de imponerle una multa o, en su defecto, arresto administrativo
a su representante legal. Si Telefónica exhibe dicha documentación, la
eventual concesión del amparo contra la resolución definitiva no le restituiría
los daños y perjuicios ocasionados, toda vez que Telcel ya habría tenido
acceso y conocido información que pudiese considerarse como un secreto
industrial y ventaja competitiva. Si no la exhibe y, por ende, arrestan en la vía
administrativa a su representante legal, la concesión del amparo no podría
restituir la privación de la libertad que sufrió el mismo. Por último, no queda
claro si Iusacell, que no es parte en el procedimiento, pero que tiene interés
en que no se difunda la información requerida, tendría que esperarse también
a la resolución definitiva para impugnar –ociosamente– la misma; si con su
carácter de tercero extraño pudiera impugnar autónomamente el acto; o si
dicho acto se encuentra fuera del control jurisdiccional.
Por otro lado, el razonamiento del 1 TCCE en la Queja 57/2014
pudiera llevarnos a concluir que si los procedimientos de acceso a la
información son actos materialmente de telecomunicaciones y emitidos por
el IFT, de llegarse a ordenar la entrega de la información, no procedería la
suspensión. Entonces, de entregarse dicha información, se haría imposible
la impugnación de la resolución que lo ordene, toda vez que se volverían
actos consumados de modo irreparable38, generando la existencia de actos
fuera del escrutinio legal y constitucional.
(e) Efectos prácticos
Por último, se insiste que, por el poco tiempo que tiene esta nueva regulación,
es muy pronto para identificar las consecuencias específicas. Sin embargo,
a manera de ejemplo y sin pretender ser pesimistas, es posible predecir que
van a existir casos en los que, después de meses o años de litigio, el amparo
termine siendo resuelto en el sentido que se reponga el procedimiento
para subsanar determinada violación procesal –incluso la notificación al
mismo–. Lo anterior, paradójicamente, va a alargar innecesariamente los
procedimientos, toda vez que en materia de amparo indirecto no rige la regla
de que las violaciones procesales tienen estudio preferente y únicamente
se pueden hacer valer en el primer amparo dentro de una misma secuela
procesal, so pena de tenerse por consentidas.39
38. Así lo resolvió el 1 TCCE, al resolver el R.A. 33/2014, en donde confirmo el sobreseimiento
del amparo 16/2014 (2 JDE), debido a que, a su parecer, la entrega de la información genera
que el amparo se vuelva improcedente por tratarse de un acto consumando irreparablemente.
39. Cfr. Con el artículo 174 de la Ley de Amparo.
167
V. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS
Y TRIBUNALES ESPECIALIZADOS
(a) Régimen competencial
El sexto párrafo del artículo 96 de la Constitución General de la República
(hasta antes de la aprobación de la reforma en comento) establecía que el
CJF determinaría el número, división en circuitos, competencia territorial y
especialización por materias de los Tribunales Colegiados y Unitarios de
Circuito y de los Juzgados de Distrito. En ese sentido, el artículo 38 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial Federal establece que se podrán establecer
tribunales colegiados de circuito especializados, los cuales conocerán de los
asuntos que establece la misma ley pero en la materia de su especialidad.
Con la Reforma Constitucional antes referida se estableció, en el
artículo 28, vigésimo párrafo, fracción VII, que los juicios de amparo serán
sustanciados por jueces y tribunales especializados en los términos del
artículo 94. Asimismo, dicho artículo establece que entre la especialización
por materias se incluirá la de radiodifusión, telecomunicaciones y competencia
económica. En relación con lo anterior, el Pleno del CJF emitió el Acuerdo
General 22/2013 en el que, en síntesis, estableció lo siguiente:
1. A partir del 8 de agosto de 2013, concluyen funciones los
Juzgados Cuarto y Quinto de Distrito, así como los Tribunales
Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Centro Auxiliar de la
Primera Región con residencia en el Distrito Federal. Asimismo,
a partir del día 10 del mismo mes y año se transforman e inician
funciones como Juzgados Primero y Segundo de Distrito, y
Tribunales Colegiados de Circuito Primero y Segundo, todos
en Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia
en el Distrito Federal, y Jurisdicción en toda la República.40
2. Los amparos indirectos y los recursos derivados de los
mismos, independientemente de la fecha de su presentación,
relacionados con los temas de competencia económica,
radiodifusión y telecomunicaciones, serán resueltos por los
órganos jurisdiccionales antes mencionados.41
Por otro lado, para enunciar los problemas respecto de la competencia de
los órganos judiciales especializados, es necesario referir lo establecido
por el artículo Séptimo Transitorio de la Reforma Constitucional en análisis:
40. Cfr. Artículos 1 a 4 del Acuerdo General del CJF 22/2013.
41. Cfr. Transitorio Cuarto del Acuerdo General del CJF 22/2013, complementado por el Acuerdo
CCNO/16/2014 emitida por la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del CJF.
168
1. En tanto se integraban el IFT y la CFCE, continuarían en sus
funciones, conforme al marco jurídico vigente, la COFETEL y
la CFC.
2. Los procedimientos iniciados con anterioridad a la integración
del IFT y la CFCE, continuarán su trámite ante estos órganos
en términos de la legislación aplicable al momento de su inicio.
Las resoluciones que recaigan en estos procedimientos, sólo
podrán ser impugnadas mediante juicio de amparo indirecto.
3. Los juicios y recursos en trámite, continuarán hasta su
conclusión conforme a la legislación vigente a la entrada en
vigor de la reforma.
4. Si no se hubieren realizado las adecuaciones al marco
jurídico a la fecha de la integración de la CFCE y del IFT,
éstos ejercerán sus atribuciones conforme a lo dispuesto
por la CPEUM y, en lo que no se oponga a ésta, en las leyes
vigentes en la materia.
(b) Interpretación judicial
Expuesto lo anterior, a continuación se resumen algunas hipótesis dudosas
respecto de la competencia de los Juzgados y Tribunales especializados:
(i) Conflictos entre el Poder Judicial de la Federación (PJF) y el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA):
• Actos emitidos por la SCT, COFETEL y CFC antes de la
integración del IFT y la CFCE (10 de septiembre de 2013) pero
después de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional
(12 de junio de 2013).
• Actos en materia de telecomunicaciones y competencia en
los que, al momento de la entrada en vigor de la Reforma
Constitucional, estaba corriendo el plazo para la interposición
de los medios de defensa.
• Actos en materia de telecomunicaciones y competencia
antes de la entrada en vigor de la Reforma Constitucional,
pero notificados con posterioridad.
Al respecto, podemos hacernos los siguientes cuestionamientos: ¿Cuál
es la vía? ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente? ¿Amparo
169
indirecto ante el PJF o juicio contencioso administrativo ante el TFJFA?
En la práctica, sucedieron las siguientes hipótesis:
1. Los juicios contenciosos administrativos promovidos ante el
TFJFA se turnaron, por ley, a la Sala Especializada en Materia
Ambiental y de Regulación (EAR) o, por voluntad de los actores,
a la Sala Especializada en Juicios en Línea (SEJOL), mismas
que se declararon incompetentes, y remitieron autos a la Oficialía
de Partes Común de los Juzgados de Distrito (JD) en materia
administrativa, en un primer momento, y a la de los especializados,
posteriormente. Los JD, a su vez, se declararon incompetentes y
remitieron autos a la Oficialía de Partes Común de los Tribunales
Colegiados de Circuito (TCC) correspondientes, para efecto que,
a través de un Conflicto Competencial (CC) declara quien era el
órgano jurisdiccional competente para conocer de los asuntos.
2. Los amparos indirectos promovidos ante los JD del PJF fueron
admitidos por algunos jueces y desechados o sobreseídos por
otros, en función de que, a su parecer, no habían agotado el
recurso ordinario (juicio contencioso administrativo), por lo
que, en atención al principio de definitividad consagrado en
la fracción IV del artículo 107 constitucional42 en relación con
el artículo 61, fracción XX, de la Ley de Amparo43, resolvieron
que los mismos eran improcedentes.
42. “IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u omisiones que
provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, y que
causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa legal. Será necesario agotar estos
medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos
actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga
valer el agraviado, con los mismos alcances que los que prevé la ley reglamentaria y sin exigir
mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo
mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente
de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con
dicha ley. No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa si el acto reclamado
carece de fundamentación o cuando sólo se aleguen violaciones directas a esta Constitución;…”
43. “Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente: […] XX. Contra actos de autoridades
distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, que deban ser revisados de oficio,
conforme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún juicio, recurso o medio de defensa
legal por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a
las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del
juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el quejoso, con los mismos alcances que los
que prevé esta Ley y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la
suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión
provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de
ser suspendido de acuerdo con esta Ley. No existe obligación de agotar tales recursos o medios
de defensa, si el acto reclamado carece de fundamentación, cuando sólo se aleguen violaciones
directas a la Constitución o cuando el recurso o medio de defensa se encuentre previsto en un
reglamento sin que la ley aplicable contemple su existencia.
170
Respecto de los juicios contenciosos administrativos promovidos
ante el TFJFA y remitidos a los TCCA y TCCE para resolver conflictos
competenciales, generaron 5 interpretaciones distintas del artículo
Séptimo Transitorio antes referido:
• No existe conflicto competencial debido a que éstos sólo
tienen lugar entre órganos del PJF;44
• Es inexistente el conflicto competencial, toda vez que por
virtud de los mismos no es posible reconducir la acción;45
• Es competente el TFJFA debido a que las Salas de éste no
pueden declararse incompetentes y rencausar la vía, sino
simplemente declarar improcedente la demanda;46
• Como la Constitución no es clara respecto de las resoluciones
emitidas por la COFETEL o CFC antes de la entrada en vigor
de la Reforma Constitucional, pero notificados después de
la misma, en aras de respetar el Derecho Fundamental de
Tutela Judicial Efectiva y el principio pro homine, debe estarse
en la interpretación más favorable al gobernado y, por ende,
respetarse la vía elegida por el accionante;47
• Es competente el TFJFA debido a que los procedimientos que
se resolvieron después de la entrada en vigor de la Reforma
Constitucional por la COFETEL o CFC, no son impugnables a
través de amparo indirecto, sino únicamente las resoluciones
que recaigan en los procedimientos iniciados con anterioridad
a la integración de la CFCE y el IFT, y que continuaron su
trámite ante estos órganos en términos de la legislación
aplicable al momento de su inicio;48 y
• Conforme a la Reforma Constitucional, el medio de
defensa procedente es el amparo indirecto y, por ende, son
competentes los JDE siendo procedente reencausar la vía49.
44. V. Gr. El 1 TCCA al resolver el CC 16/2013 y el 2 TCCE (antigua integración) al resolver el
CC 1/2013.
45. V. Gr. Voto Particular de la Magistrada Rosa Elena González Tirado en el CC 3/2014 del 1 TCCE.
46. V. Gr. El 3 TCCA al resolver el CC 18/2013 y el 5 TCCA al resolver el CC 17/2013.
47. V. Gr. El 2 TCCE al resolver el CC 2/2014.
48. V. Gr. El CC 3/2013 del 2 TCCE y el 2/2013 del 1 TCCE.
49. El único precedente del que se tiene conocimiento el CC 17/2013 del 15 TCCA.
171
Derivado de lo anterior, el autor del presente ensayo solicitó al Presidente
de la SCJN que hiciera suya la denuncia de contradicción de tesis, mismo
que acordó favorablemente, admitiéndola bajo el número 485/2013,
radicándola en la Segunda Sala, misma que resolvió declararse
incompetente y remitir la contradicción al Pleno de Circuito en Materia
Especializada, mismo que la radicó bajo el número de expediente 1/2014.
Es importante mencionar que lo anterior generó una disyuntiva para
los tribunales especializados, toda vez que el artículo 6º del Acuerdo
General 11/2014 del Consejo de Judicatura Federal50 establecía que no
integrarían pleno de circuito. Por lo que fue necesaria una consulta al CJF,
en la que, previa reforma al citado acuerdo51, resolvió que sí se integraría
dicho pleno.
Ahora bien, en el tercer supuesto (CC 17/2013 del 15 TCCA), en
donde se ordenó reencausar la vía y remitir autos a un JDE, generó
una nueva cuestión: la parte actora (Telmex) había presentado su juicio
contencioso administrativo dentro de los 45 días que la Ley Federal del
Procedimiento Contencioso Administrativo le concede para hacerlo, pero
después de los 15 días que establece la Ley de Amparo para promover
el juicio de amparo indirecto. La titular del 2 JDE52, al recibir los autos
del TFJFA, desechó por notoriamente improcedente el –ahora– amparo
indirecto 42/2013, debido justamente a la extemporaneidad del mismo.
El quejoso interpuso recurso de queja, mismo que fue radicado en el 2
TCCE con el número de expediente 1/2014.
En el recurso de queja mencionado, se resolvió revocar el auto
de desechamiento en atención al principio pro homine, al Derecho
Fundamental de Tutela Judicial Efectiva y a la figura del Recurso Efectivo
–antes desarrolladas–, estableciendo que (i) la fecha de notificación de
las resoluciones no era válida para computar el plazo para la promoción
del juicio de amparo, dado que, en esa fecha, todavía no se reformaba
la Constitución y (ii) debía de tomarse como indicador para computar
el plazo para la promoción del juicio de amparo el momento en el que
tuvieron expedita la oportunidad de promoverlo, léase, el de la publicación
de la Reforma Constitucional (11 de junio de 2013).
Independientemente de lo que se opine respecto de la argumentación
anterior, queda pendiente y abierta a la interpretación y discusión, la
solución que se hubiera tenido que dar en el supuesto que la demanda
se hubiese presentado dentro del plazo de 45 días para promover juicio
contencioso administrativo, pero después de trascurrido 15 días de la
publicación de la Reforma Constitucional.
50. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de mayo de 2014.
51. En sesión plenaria de 9 de julio de 2014.
52. Silvia Cerón Fernández.
172
(ii) Conflictos entre los JDE y los JDA:
• Actos emitidos por el IFT y por la CFCE en materias distintas
a las telecomunicaciones y a la competencia económica.
Ejemplos: (i) crédito fiscal determinado por el IFT por
concepto de derechos por el uso del espectro radioeléctrico,
(ii) violación al derecho de petición, (iii) resolución en materia
de acceso a la información y (iv) clausura, retiro y orden de
demolición de una antena53.
• Actos emitidos por otras autoridades distintas al IFT y la CFCE,
pero en materia telecomunicaciones o competencia económica.
Ejemplo: el Servicio de Administración Tributaria interpreta
el título de concesión y leyes en la materia para determinar que la
contraprestación que recibe una concesionaria de telefonía móvil
por concepto de interconexión en la modalidad “el que llama
paga” forma parte de la base gravable del aprovechamiento
previsto en su Título de Concesión.
Al respecto, podemos hacernos los siguientes cuestionamientos: ¿Qué
es lo que fija la competencia?, ¿La naturaleza del acto reclamado (criterio
material), la autoridad emisora (criterio formal), o ambos? En la práctica
se han presentado las situaciones siguientes:
1. El 1 TCCE ha establecido en múltiples precedentes que (i)
para establecer la competencia de los órganos jurisdiccionales
mencionados debe atenderse exclusivamente a la naturaleza
del acto reclamado, sin perjuicio del carácter formal de la
autoridad responsable54, y (ii) la competencia por materia en
favor de los mencionados órganos jurisdiccionales se surte
en aquellos asuntos que impliquen dirimir una controversia
que comprenda temas técnicos de la regulación en materia
de telecomunicaciones y radiodifusión, o que no exista
certidumbre respecto del alcance del marco normativo que
regula las actividades en la materia.55
53. Respecto de este último tema existen criterios contradictorios entre el 1 TCCE (1/2013) y
el 2 TCCE (6/2014), por lo que el autor del presente ensayo solicitó al presidente del Pleno de
Circuito que hiciera suya la contradicción de tesis, sin que a la fecha haya habido respuesta.
54. Cfr. Tesis de Rubro: COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO
EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA,
RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. EL CRITERIO PARA DEFINIRLA DEBE
ATENDER EXCLUSIVAMENTE A LA NATURALEZA DEL ACTO RECLAMADO, SIN PERJUICIO
DEL CARÁCTER FORMAL DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE.
173
2. Asimismo, en casos concretos, el mismo 1 TCCE ha resuelto
que la determinación de créditos fiscales por omisiones en el pago
de derechos por concepto de uso de frecuencias del espectro
radioeléctrico (CC 3/2013, 4/2013 y 4/2014) es competencia de
los JDE. Lo anterior, entre otras resoluciones, al resolver que las
contribuciones determinadas a la empresa DHL, son situaciones
relacionadas con el permiso para instalar y operar un sistema
de radiocomunicación privada de transmisión de datos, situación
suficiente para atribuir competencia a los JDE.
3. Por otro lado, el 17 TCCA, al resolver el CC 26/2013,
determinó que son competentes los juzgados especializados
para resolver demandas de amparo en donde se argumente
violación al Derecho de Petición.
VI. TERCEROS INTERESADOS56
(a) Concepto y regulación en el amparo indirecto administrativo
Conforme al artículo 5º, fracción III, inciso a), de la Ley de Amparo, son
partes en el juicio de amparo, entre otras, el tercero interesado, pudiendo
tener tal carácter –en la materia que nos ocupa– la persona que haya
gestionado el acto reclamado o tenga interés jurídico en que subsista.
En ese sentido, conforme a la Tesis de jurisprudencia 136/201057,
aprobada por la Segunda Sala de la SCJN, cuando se reclaman disposiciones
administrativas de carácter general, no pueden existir tercero interesados,
en atención a (i) el principio de relatividad de las sentencias de amparo, y
(ii) debido a que el interés público de la sociedad mexicana se encuentra
representado por el órgano del Estado que emite tal resolución.
55. Cfr. Tesis de Rubro: JUZGADOS DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
ESPECIALIZADOS
EN
COMPETENCIA
ECONÓMICA,
RADIODIFUSIÓN
Y
TELECOMUNICACIONES. ASUNTOS EN LOS QUE SE SURTE SU COMPETENCIA POR
MATERIA; y JUZGADOS DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN
COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. NO SE SURTE
SU COMPETENCIA PARA CONOCER DEL AMPARO EN EL QUE SE SEÑALA COMO ACTO
RECLAMADO LA POSIBLE CLAUSURA, DESMANTELAMIENTO, RETIRO Y/O DEMOLICIÓN DE
UNA ANTENA DE TELECOMUNICACIONES, ATRIBUIDO A AUTORIDADES DELEGACIONALES
DEL DISTRITO FEDERAL, COMO PARTE DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
56. Otro tema conexo será el interés legítimo en la materia, pero por falta de resoluciones
emitidas, se abordará en un ensayo futuro. Cfr. Amparos 20/2013, 23/2014, 28/2013, 37/2013
y 21/2014 (1 JDE) en donde se impugnan la prórroga a los títulos de concesión de MVS en la
banda 2.5 GHz.
57. De rubro: “TERCERO PERJUDICADO. LAS CÁMARAS DE INDUSTRIA NO TIENEN ESE
CARÁCTER EN EL JUICIO DE GARANTÍAS PROMOVIDO CONTRA UN ACUERDO EMITIDO
POR EL SECRETARIO DE ECONOMÍA, EN USO DE LA FACULTAD CONFERIDA POR EL
ARTÍCULO 5o., FRACCIÓN X, DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR”
174
(b) Notas distintivas en el amparo en materia de
telecomunicaciones y competencia económica
e interpretaciones jurisdiccionales
Si bien legal y constitucionalmente no pareciere haber excepción a la regulación
general, los TCCE parecen estar construyendo un criterio jurisdiccional que
matiza lo anterior. Para muestra los siguientes precedentes:
1. Lineamientos del Must Carry – Must Offer.58 El 1 TCCE, al
resolver las Quejas 32/2014 y 65/2014 determinó que, no obstante
de ser una disposición de carácter general, Dish (concesionaria
de televisión satelital), tenía el carácter de tercero en los juicios
donde Televisa y TV Azteca impugnaron tales lineamientos.
Al respecto, resulta interesante: (i) el voto particular de la
Magistrada Rosa Elena González Tirado, en el que fue enfática
en afirmar que el interés en su subsistencia corresponde única y
exclusivamente al órgano que las expidió, y (ii) el voto paralelo del
Magistrado Jean Claude Tron Petit59, en el que afirmó que nuestro
sistema jurídico, en general y el procesal en particular, fueron
diseñados desde una perspectiva individualista, concepción que
si bien satisfizo las necesidades jurídico sociales de cierta época,
en la actualidad este sistema ha dejado de ser del todo eficiente
para garantizar el acceso a la justicia de todos ciudadanos, por lo
que, cuando se reclamen decisiones de los órganos reguladores
con carácter general, si es válido reconocerle a concesionarios el
carácter de tercero interesados.
2. Amparo en contra de la consolidación de las áreas del servicio
local (promovido por Telmex). A diversas concesionarias de
telefonía fija (Grupo Televisa y Grupo Iusacell), les fue negado
el carácter de terceros por la 2 JDE60, debido a que se trataba de
una norma de carácter general, situación que fue confirmada por
la mayoría del 2 TCCE (Quejas 14/2013 y 15/2013) con voto en
contra y particular de la Magistrada Adriana Leticia Campuzano
Gallegos, y en el que se consideró que las recurrentes no tenían
interés jurídico en la subsistencia del acto.
Interesante el voto particular de la Magistrada Adriana Leticia
Campuzano Gallegos, en el que afirmó que (i) las concesionarias
de telefonía fija sí tenían interés, (ii) si bien el acto tiene efectos
58. Que regulan la obligación de transmitir y permitir la retransmisión de las señales de
televisión abierta con cobertura del 50% o más del territorio nacional.
59. En la Queja 65/2014
60. En el amparo 1/2013
175
generales, si era posible admitir a terceros interesados, debido
a que éste tiene un número determinado o determinable de
destinatarios, y (iii) que no pasa inadvertido que el efecto de este
pronunciamiento implica considerar como terceros interesados
a todos los concesionarios del servicio de telefonía a quienes
afecte favorable o desfavorablemente la resolución, lo cual podría
provocar el retraso en la integración del expediente debido a la
necesidad de emplazarlos y darles participación en la preparación
y desahogo de las pruebas, sin embargo, el juez de distrito cuenta
con los instrumentos procesales necesarios para garantizar que
la integración del expediente no se lleve más tiempo del debido,
como pudieran ser por ejemplo, la facultad de ordenar se emplace
a los terceros por conducto del IFT (quien tiene la información
sobre su existencia) y que este último les requiera el señalamiento
de un domicilio para oír y recibir notificaciones en esta ciudad, a
modo que no sea necesario girar exhortos o requisitorias, así como
que se fijen plazos perentorios para intervenir en las diligencias.
3. Amparo en contra de la declaratoria de agente económico
preponderante en el sector de las telecomunicaciones (América
Móvil) y la imposición de medidas para evitar que se afecte la
competencia y la libre concurrencia.
El 2 TCCE, al resolver la Queja 62/2014, determinó revocar
el auto de la JDE que no le reconocía el carácter de tercero
interesado a Alestra y Telefónica, debido a que a su parecer tenían
interés jurídico en la subsistencia del acto reclamado, derivado de
su participación en el mercado como prestadores de servicios en
materia de telecomunicaciones.
(c) Efectos prácticos
De nueva cuenta considero que es muy temprano para emitir un juicio de
valor en este sentido. Sin embargo, derivado de la litigiosidad en el sector,
se puede vislumbrar que (i) abrir demasiado el espectro de los terceros
interesados, pueda traer como consecuencia la dilatación excesiva de los
juicios de amparo, y (ii) que restringir demasiado el carácter de tercero,
puede traer como consecuencia una importante barrera a la defensa de
sus derechos.
Por lo anterior, será importante que se construya jurisprudencialmente,
tanto un justo medio para el reconcomiendo de este carácter, como
medidas para evitar la dilación de los juicios (como por ejemplo las
propuestas por la Magistrada Campuzano).
176
VII. RECURSO ORDINARIO
(a) Concepto y principio de definitividad
El juicio de amparo es un medio de defensa constitucional extraordinario
que sólo se origina en contra de actos definitivos, entendiéndose por tales,
aquellos en contra de los cuales no procede recurso o medio de defensa
ordinaria alguno61. A decir de Ignacio Burgoa, el principio de definitividad
del juicio de amparo implica la obligación del agraviado consistente en
agotar, previamente a la interposición de la acción constitucional, los
recursos ordinarios tendientes a revocar o modificar los actos lesivos62.
En materia de telecomunicaciones, por regla general, el recurso ordinario
era el recurso de revisión previsto en el artículo 83 de la Ley Federal del
Procedimiento Administrativo o el juicio contencioso administrativo promovido
ante el TFJFA. Por otro lado, en materia de competencia económica lo era
el recurso de reconsideración previsto en el artículo 31 de la Ley Federal de
Competencia Económica, y, en ambos casos, el juicio de amparo representaba
un medio de defensa extraordinario.
(b) Notas distintivas en el amparo en materia de
telecomunicaciones y competencia económica
Ahora bien, después de la Reforma Constitucional, la fracción VII
del párrafo vigésimo del artículo 28 constitucional, establece que las
normas generales, actos u omisiones de la CFCE y el IFT sólo podrán
ser impugnados mediante el juicio de amparo indirecto, transformando al
amparo –en esas materias– en un recurso ordinario.
Por lo anterior, cabría preguntarse si las bondades de los recursos
ordinarios pudieran hacer extensivas al juicio de amparo, a manera de los
siguientes planteamientos: ¿El principio de Litis abierta podría regir en el
juicio de amparo? ¿La figura del desvío de poder63 (prevista en el artículo 51,
fracción V, de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo)
seguiría siendo aplicable al juicio amparo? ¿Será extensiva la indemnización
por falta grave por parte de la autoridad administrativa (6 LFPCA)?
En mi opinión, en atención a la tendencia proteccionista del juzgador de
amparo y a la noción de recurso efectivo, la respuesta a los planteamientos
anteriores debiera ser afirmativa, sin embargo, aún no hemos tenido
respuesta jurisdiccional a casos en concreto.
61. Tondopo Hernández, Carlos Hugo, Teoría y Práctica del Proceso de Amparo Directo en
Materia Administrativa, México, 2008, Porrúa, p. 39.
62. Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, México, 2009, Porrúa, p. 284.
63. Definida legalmente como una causa de nulidad de los actos administrativos emitidos en el
ejercicio de facultades discrecionales, siempre que no corresponda a los fines para los cuales
la ley confiera dichas facultades.
177
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA CIBERDELINCUENCIA
Y EL TERRORISMO CIBERNÉTICO*
Jesús Edmundo Coronado Contreras
BIBLIOGRAFÍA
Burgoa, Ignacio, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 2009.
Castro y Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 7ª ed., México, Porrúa, 1991.
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Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, México, Porrúa,
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López Olvera, Miguel Alejandro, La tutela cautelar en el proceso administrativo
en México, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y
Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso
administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales
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Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, María Inés del C. Medidas
cautelares en la justicia administrativa: fundamentos y alcances, en Estudios de
Derecho Administrativo. X. El proceso administrativo en la República Argentina,
Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004.
Roca Roca, Eduardo et al., “Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Concordada, comentada y con
jurisprudencia”, Madrid, Tecnos, 2005.
Carranco Zúñiga, Joel, Procedencia y Sobreseimiento en el Juicio de Amparo,
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Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administración pública,
La Plata, Librería Editora Platense, 1985.
Tondopo Hernández, Carlos Hugo, Teoría y Práctica del Proceso de Amparo
Directo en Materia Administrativa, México, Porrúa, 2008.
Tron Petit, jean Claude, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 2ª
reimpresión a la 6ª ed., México, Editorial Themis, 2008.
Egresado de la Universidad Iberoamericana
Fundador y expresidente de URED
I
I. INTRODUCCIÓN
nternet representa en la actualidad uno de los máximos exponentes de la
globalización, es un espacio donde es sencillo interactuar con todos los
rincones del planeta. Conocida también como la “red de redes”, Internet se
basa en la interconexión de computadoras y demás ordenadores creando
una gran telaraña de intercomunicación, lo cual se logra mediante un cable
físico convencional, fibra óptica, red eléctrica o vía satélite.
Fue a finales de la década de 1960 e inicios de 1970 cuando el
Departamento de Defensa de los Estados Unidos comenzó a desarrollar
la primera red mundial que conectaba diversos ordenadores, siendo esto
el origen de los protocolos modernos TCP/IP que usamos en la actualidad.
Veinte años más tarde se desarrollaron herramientas (hardware y software
principalmente) como el código HTML, servidores donde establecer
páginas Web, navegadores, etc., instrumentos que permitieron al publico
tener acceso y utilizar Internet. Debido a eso se fundaron diversas
empresas de servicios iniciando lo que conocemos como la era digital.
Las nuevas fronteras son Internet y el ciberespacio, y el nuevo
lema es “ser digitales”1. Es así que la “era digital” ha introducido una
gran variedad de cambios en la vida cotidiana. Se ha simplificado la
comunicación y el acceso a la información. Ahora es posible leer las
noticias, establecer una conversación mediante las redes sociales con
un amigo o colega de trabajo y solicitar una gran variedad de servicios
mediante un par de clicks. Sin embargo, las grandes ventajas que ha
tenido la era digital también vienen acompañadas a su vez por nuevas y
particulares amenazas.
Internet pertenece a todos y a nadie, no forma parte de ningún país,
no tiene nacionalidad, no está sujeta a ninguna autoridad ni soberanía2.
Una gran variedad de problemas surgen a raíz de lo anterior y podemos
* Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil
reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad Iberoamericana.
1. Sartori, Giovanni. Homo Videns. La sociedad teledirigida. Editorial Taurus.México, Decimoquinta
reimpresión, 2008, p. 57.
2. Sartori, Giovanni y Gianni Mazzoleni. La Tierra Explota. Superpoblación y Desarrollo. Editorial
Taurus.México, 2003, p. 234.
178
179
formular diversas preguntas al respecto como qué es un delito cibernético;
es nacional, transnacional o internacional; el debe tener una regulación
especifica el cometer un delito en el ciberespacio o no (casos como
pornografía infantil o fraude); qué jurisdicción es aplicable y como proceder
en los casos en que exista más de una jurisdicción.
Sobre el denominado terrorismo cibernético las interrogantes son aún
mayores. El terrorismo, es un concepto tan ambiguo como la naturaleza
de quienes se autodenominan “terroristas”. Desde los ataques del 11 de
septiembre de 2001, el término ha sido empleado con mayor frecuencia.
Sin embargo, al día de hoy no contamos con una definición universal de
terrorismo. Diferentes y bastante diversos conceptos se han utilizado. Es
común escuchar, leer y ver mediante los medios de comunicación el empleo
de la palabra “terrorista” para referirse a un ataque o una posible amenaza
a la seguridad. Agregar el vocablo “ciber” o la palabra “cibernético” a dicho
término es todavía más complicado aún.
II. Ciberdelincuencia
Ciberdelito o crimen cibernético puede ser definido como aquel delito en
el que redes computacionales pueden ser un objetivo o una herramienta
substancial3. Una gran variedad de definiciones existen en la bibliografía
sobre el tema, la mayoría de ellas se basan en el contenido de la Convención
contra la Ciberdelincuencia adoptada por el Consejo de Europa, ciberdelito
es el acto criminal cometido utilizando redes de comunicación electrónicas
o sistemas de información o actos en contra de esas redes y sistemas.
Existen varias clasificaciones sobre lo que se puede considerar un
“ciberdelito”. Una de ellas es la que identifica la actividad delictiva:
1. delitos en un dispositivo (pornografía infantil)
2. delitos usando un dispositivo (fraude)
3. delitos contra un dispositivo (acceso ilegal o no autorizado)4.
A nivel internacional existen algunos informes y reportes tanto del G-8 como
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En 1999, la ONU realizó
un extenso reporte titulado “International Review of Criminal Policy”. En 2005
fue realizado en la ciudad de Bangkok, Tailandia un taller en el tema dentro
del Onceavo Congreso de las Naciones Unidas en Prevención del Delito y
Justicia Criminal. Recientemente en 2013, la Oficina de las Naciones contra
la Droga y el Delito (UNODC por sus siglas en inglés) efectuó un estudio en
el tema titulado “Comprehensive Study on Cybercrime”.
3. Koops, Bert-Jaap. The Internet and its Opportunities for Cybercrime, 2010, p. 737
4. Hargreaves C. y D. Prince. Understanding Cyber Criminals and Measuring Their Future Activity
Developing cybercrime research, Security Lancaster, Lancaster University. Disponible en: http://eprints.
lancs.ac.uk/65477/1/Final_version_Understanding_cyber_criminals_and_measuring_their_activity.pdf.
180
El referido estudio también señala una clasificación de los ciberdelitos
de la siguiente manera:
1. Actos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de
datos, sistemas y dispositivos (acceso ilícito; interceptación ilícita;
ataques a la integridad de los datos; ataques a la integridad del
sistema y abuso de los dispositivos).
2. Delitos informáticos (falsificación informática; fraude informático
y delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual).
3. Delitos relacionados con el contenido (pornografía infantil;
racismo)5.
En el plano internacional el principal instrumento para combatir la
cibercriminalidad es el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de
Europa conocido también como el “Convenio Budapest”, fue firmado el 23 de
noviembre de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2004. Cuarenta y cuatro
Estados firmaron, ratificaron y se adhirieron a ella, mientras que nueve la
firmaron pero no la ratificaron6. Su objetivo primordial es aplicar una política
penal en común buscando la protección de la sociedad mediante la adopción
de una legislación adecuada, fomentando la cooperación internacional.
La armonización de la legislación, la prevención y establecer mecanismos
eficaces de cooperación internacional son sus tres puntales.
Dentro de los delitos enumerados en la Convención se encuentran
los siguientes: acceso ilícito, intercepción ilegal, interferencia de datos,
interferencia del sistema, mal uso de los dispositivos, falsificación informática,
fraude informático, pornografía infantil, delitos relacionados con los derechos
de autor y conexos (artículos 2 a 10). En cuanto a la jurisdicción el artículo
22 señala que se deben adoptar medidas legislativas para afirmarla cuando
los delitos se hubiesen cometido: a) en su territorio; b) a bordo de un
buque que enarbole su pabellón o c) a bordo de una aeronave matriculada
según las leyes del Estado o d) por uno de sus naciones, si el delito es
susceptible de sanción penal en el lugar en el que se cometió o si ningún
Estado tiene competencia territorial respecto del mismo. El citado numeral
también contempla reglas procedimentales en especial en el caso de que
varias Partes reivindiquen su jurisdicción respecto de un presunto delito, en
dicha situación, las Partes interesadas celebrara consultas, cuando ello sea
oportuno, con el fin de decidir qué jurisdicción prevalece.
El 1 de marzo del año 2006 entró en vigor el Protocolo Adicional de la
Convención. Su objetivo es penalizar las amenazas, insultos y difusión de
propaganda racista y xenófoba en los sistemas computacionales. En abril
de 2014, México se adhirió al Convenio de Budapest.
5. United Nations Office against Drugs and Crime (UNODC). Comprehensive Study on
Cybercrime. 2013, p. xvii. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/organized-crime/
UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf
181
III. Terrorismo cibernético
Barry Colin, miembro del “Institute for Security and Intelligence” en
California, es a quien se le atribuye la creación del término “ciberterrorismo”,
definiéndolo como la fusión entre cibernética y terrorismo. Maura Conway
lo define como la convergencia entre ciber delito y terrorismo7. Ataques y
amenazas contra dispositivos, sistemas e información resguardada con
el propósito de intimidar a un gobierno o a su población en cumplimiento
de objetivos políticos o sociales. Considerar un ataque como “terrorista”
requiere que sea resultado de violencia contra una persona o propiedad
con la intención de cuasar un daño severo o por lo menos inspirar terror.
Otros autores son más específicos al referirse a que “ciberterrorismo”
puede ser cualquier ataque electrónico desde el ciberespacio desde redes
internas y externas, en particular Internet, inspirado en diferentes motivos
y dirigido a objetivos en particular8.
Terrorismo cibernético puede referirse a ataques premeditados y
de inspiración política realizados por grupos o agentes clandestinos en
contra de información, sistemas computacionales, programas y demás
datos informáticos que resulten en actos de violencia hacia objetivos no
beligerantes9. En ese sentido habría de distinguir cuando los considerados
“terroristas” utilizan computadoras o sistemas informáticos para sus
actividades (ejemplo de ello es el uso terrorista de Internet) y cuando
dichos instrumentos son un objetivo en concreto.
Los ataques ciberterroristas puede clasificarse de la siguiente manera:
1. Simples: son los ataques orquestados contra sistemas
en específico mediante herramientas creadas por otros. Son
utilizados por grupos pequeños que no cuentan con grandes
recursos y sus objetivos son menores.
2.Avanzados: son aquellos en los que organizaciones más
estructuradas pueden atacar diversos sistemas y crear
herramientas básicas para ello.
3. Complejos y coordinados: ataques ejecutados por
organizaciones en contra de sistemas más sofisticados con
herramientas propias y consecuencias mayores10.
6. Consejo de Europa (CE). Convenio sobre la Ciberdelincuencia. 2001. Disponible en: http://www.
coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/Source/Cybercrime/TCY/ETS_185_spanish.PDF y http://
conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=185&CM=8&DF=18/10/2014&CL=ENG.
7. Conway, Maura. Cyberterrorism: The Story So Far. Department of Political Science 1, Trinity
College, Dublin, Ireland, 2013. Disponible en: http://doras.dcu.ie/496/1/info_warfare_2_2_2003.pdf.
8. Jalil S.A. Countering Cyber Terrorism Effectively: Are We Ready To Rumble?, GIAC Security
Essentials Certification (GSEC) Practical Assignment, Version 1.4b, Option 1, junio 2003. Disponible
en: http://www.giac.org/paper/gsec/3108/countering-cyber-terrorism-effectively-ready-rumble/105154.
9. Pollitt, Mark citado por Krasavin, S. What is Cyber-terrorism? Computer Crime Research Centre.
Disponible en: http://www.crime-research.org/library/Cyber-terrorism.htm.
10. Jalil S.A. Op. Cit.
182
Dentro de los motivos que puede tener el terrorismo cibernético se encuentran:
1. Destruir la capacidad operacional del objetivo.
2. Destruir o afectar la reputación de una organización, país, etc.
3. Conseguir más seguidores y que los atacados cambien su afiliación.
4. Demostrar su poder tanto dentro de sus seguidores como dentro
de sus objetivos.
Lo anterior, encuentra en gran medida sustento, en el atractivo de ejecutar
ataques en el ciberespacio. En comparación con el terrorismo convencional,
el “ciberterrorismo” permite que los terroristas causen un daño igual o mayor
a su objetivo de una forma más económica y segura.
Dentro de los tipos de ataques ejecutados con propósitos terroristas
podemos ubicar los siguientes:
1. Incursión: ataques con la intención de acceder en un sistema
o red para obtener o modificar información.
2. Destrucción: al acceder a una red o sistema y destruir
información puede conllevar a diversas consecuencias como
daños económicos.
3. Desinformación: ataques que pueden tener consecuencias
inmediatas, ya que al clonar páginas de Internet o usuarios dentro
de una red se puede difundir información errónea y generar caos.
4. Denegación de servicio: ataque con el que se sobrecarga
un servidor para que los usuarios (legítimos) no puedan tener
acceso a los servicios prestados.
Dentro de los casos de ataques ciberterroristas se encuentra Estonia, país
que fue victima de varios asaltos informáticos contra bancos, empresas,
escuelas, instituciones y organismos públicos en 2007. Los ataques
tuvieron graves consecuencias en la república báltica, ya que alrededor de
60% de su población se conecta diariamente a Internet para realizar todo
tipo de actividades (desde votar electrónicamente y consultar decisiones
gubernamentales hasta comunicarse para solicitar un servicio como lo es
una consulta con el médico)11.
La razón de los asaltos yacía en que en abril de 2007 las autoridades
estonias habían procedido a reubicar un monumento erigido en honor a los
soldados soviéticos caídos durante la ocupación nazi de Tallin, los ataques
cibernéticos eran una represalia12. La mayor parte de los ataques consistieron
en denegacion de servicios, el impacto se prolongó por semanas y el ministro
11. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Ciberterrorismo: una amenaza real y
creciente. Observatorio de la Seguridad de la Información, 2007, p. 1.
12. Ibid, p.2.
183
de Defensa, Jaak Aaviksoo, catalogó los ataques como terroristas13.Lo anterior,
se debe al grado de organización de los ataques y en los daños generados.
Las declaraciones del gobierno estonio afirmando que el gobierno ruso
había orquestado los ataques degeneraron en una severa crisis diplomática
que solamente fue concluida cuando las autoridades de Tallin mencionaron
que los autores pudieron ser simplemente activistas sin ninguna vinculación
con el gobierno del Kremlin. Estados Unidos y la Organización del Tratado
del Atlántico Norte (OTAN) mandaron expertos para combatir y solucionar los
problemas causados. Posteriormente, los hackers fueron identificados como
de origen ruso y de índole política14. En enero de 2008 un joven de 20 años
fue sentenciado al pago de $17,500 coronas (alrededor de mil seiscientos
dólares) por una Corte en Estonia al identificarse que desde su computadora
realizó un ataque a un sitio Web del gobierno dentro de los hechos ocurridos
en 2007. Las investigaciones continúan pero al momento es la única persona
procesada por los hechos ocurridos15.
En nuestro país el delito de terrorismo se encuentra regulado por el
Código Penal Federal en su artículo 139, refiriéndose a quien utilizando
sustancias toxicas, armas químicas, biológicas o similares, material
radioactivo, material nuclear, combustible nuclear, mineral radioactivo,
fuente de radiación o instrumentos que emitan radiaciones, explosivos
o armas de fuego, o por incendio, inundación o por cualquier otro medio
violento, intencionalmente realice actos en contra de bienes o servicios,
ya sea públicos o privados, o bien, en contra de la integridad física,
emocional, o la vida de las personas, que produzcan alarma, temor o
terror en la población o en un grupo o sector de ella, para atentar contra la
seguridad nacional o presionar a la autoridad o a un particular, u obligar a
este para que tome una determinación. Si bien en el artículo no se detalla
el uso de medios informáticos o redes computacionales es posible afirmar
que se cumple con una definición estándar de terrorismo.
El referido Código contempla igualmente, los casos de encubrimiento
de un terrorista (artículo 139 bis) y de una persona que participe en actos
terroristas (artículo 139 quinquies), amenaza de cometer actos terroristas
(artículo 139 ter) y financiamiento al terrorismo (artículo 139 quáter).
También el Código regula lo que se refiere al “terrorismo internacional”,
es decir, cuando los ataques tienen como objetivo bienes, personas o
servicios de un Estado extranjero o de cualquier organismo u organización
internacionales (artículo 148 bis).
13. EL PAIS. La crisis entre Estonia y Rusia llega a Internet. Diario EL PAIS de fecha 17 mayo 2007: http://
www.elpais.com/articulo/internet/crisis/Estonia/Rusia/llega/Internet/elpeputec/20070517elpepunet_4/Tes.
14. Wilson, Clay. Botnets, Cybercrime and, Cyberterrorism: Vulnerabilities and Policy Issues for Congress.
CRS Report for Congress, 2008, p. 11. Disponible en: http://fas.org/sgp/crs/terror/RL32114.pdf.
15. Sachoff, Mike. Man Convicted in Estonia Cyber Attack, WebProNews, 2008. Disponible en:
www.webpronews.com/topnews/2008/01/24/man-convicted-in-estonia-cyber-attack.
184
IV. CONCLUSIONES
Nuevos y muy serios problemas afectan nuestra seguridad más allá de
las tradicionales amenazas derivadas de las relaciones entre los Estados:
el terrorismo, la delincuencia internacional, el crimen organizado y la
piratería16. Todos los anteriores, problemas que pueden presentarse
también en el ciberespacio o utilizando sistemas informáticos.
Desde el punto de vista jurídico es difícil describir el presente tema.
Las amenazas en el ciberespacio para muchos son una tierra virgen pero
este tipo de situaciones tienen ya varios años presentándose en el mundo.
En México los casos a gran escala no se han presentado por el momento.
Sin embargo, el descontento de algunos sectores de la población con el
gobierno y algunas empresas e instituciones en general, sumado a las
ventajas que representan estos ataques deja abierta la posibilidad de que
ocurran en nuestro país. El caso de Estonia demuestra como solamente
una persona puede causar un daño grave. En si no es el único caso, los
llamados “hackers chinos o rusos” son cada vez más comunes.
El uso terrorista de Internet también se puede apreciar con mayor
frecuencia al encontrarse diversos sitios en la red con fines propagandistas
o para recaudar fondos para sus actividades como es el caso del Ulster
Loyalist Information Service conocido por su asociación con el grupo
terrorista norirlandés “Loyalist Volunteer Force” (LVF) que utiliza el
sistema PayPal para recabar recursos e incluso solicita donaciones en
especie como “chalecos antibalas”17.
Pero la ciberdelincuencia en general ha tenido cada vez mayores
alcances. Sitios clonados elaborados para defraudar a las personas, el
robo de datos e infracciones a derechos de autor tienen lugar todos los
días. Internet es considerado por muchos un mundo salvaje.
El derecho y las instituciones no están investidos de un poder
inherente de transformación de la realidad y, ante la falta de liderazgo,
la inercia no conduce al orden sino al conflicto y al caos18. Los adelantos
tecnológicos simplifican nuestra vida en muchos aspectos pero las
amenazas también se encuentran presentes. Si bien es cierto que el
derecho en general no puede avanzar al mismo ritmo que los avances
científicos y tecnológicos si debemos percatarnos de la necesidad de
una regulación. Ya sea que se considere a los delitos cibernéticos como
una categoría especial o como una variante en la comisión de delitos ya
conocidos. Es cierto que un fraude sigue siendo un fraude no importa
16. Bremer, Juan José. Tiempos de Guerra y Paz. Los Pilares de la Democracia: de Westafalia
a San Francisco. Editorial Taurus. México, 2010,p. 314.
17. Conway, Maura. Terrorism and the Internet: New Media-New Threat?” Clean IT project, 2005.
Disponible en: http://www.cleanitproject.eu/thirdpartydocs/2006%20Terrorism%20and%20the%20
Internet.pdf.
18. Bremer, Juan José. Op cit., p. 315.
185
que se cometa por medio de un sitio de Internet o no, pero debemos ser
conscientes de que ocurre y que debe combatirse de la mejor manera.
En el apartado relativo a la Ciberdelincuencia describíamos algunos
de los puntos de la Convención Budapest, México recientemente en
este año se adhirió al mismo. La convención busca combatir los delitos
armonizando las leyes nacionales, mejorar las técnicas de investigación y
coordinación de las naciones. Esperemos que los efectos en nuestro país
sean los adecuados.
Igualmente, debe existir una coordinación y colaboración en el combate
a estos delitos en específico, el terrorismo cibernético, ya que las medidas de
prevención y seguridad no deben excluir el respeto libertades fundamentales,
como lo es la libertad de expresión, la privacidad entre otras.
En el Código Penal Federal se contempla el delito de terrorismo, pero
no se refiere implícitamente al terrorismo cibernético, utilizando métodos
interpretativos es posible incluirlo. Las últimas modificaciones que se
realizaron son de marzo del año en curso, lo que demuestra la actualidad
del tema. Sin embargo, dichos cambios no llevaron a la inclusión del
ciberterrorismo. Dejar el término en la ambigüedad interpretativa puede
significar un peligro.
Las mismas razones que convierten al ciberespacio y a los medios
informáticos en general, atractivos para los terroristas como compartir
información, fácil acceso a grandes audiencias también deben servir para
combatir las actividades terroristas.
Deben desarrollarse métodos eficaces de prevención y combate a
la ciberdelincuencia en general. Los medios para perseguir y sancionar
a los responsables de delitos cometidos por medios informáticos y redes
computacionales deben ser cada vez mejores. La mejor defensa de una
sociedad contra amenazas del tipo es unirse y convencer que quienes
efectúan dichos actos están fuera de la ley. Esto se puede lograr siempre
que existan mecanismos legales para la resolución de las injusticias.
Gran parte de la solución a dicha situación empieza justamente
con nosotros los usuarios. La tecnología ha simplificado nuestro ritmo
de vida pero en cierta medida también ha absorbido gran parte de ella.
En la actualidad, hay dispositivos que contienen mayor información que
un diario personal, (datos de familiares, amigos y contactos en general,
información personal y crediticia). Tal como están ya las cosas, la mayoría
de los ciudadanos sabe que sus datos personales están a disposición de
una gran cantidad de curiosos, desde los remitentes de correo basura, que
siguen las huellas de sus transacciones en Internet, hasta las agencias que
les niegan un préstamo19. Qué grado de nuestra información deseamos
realmente compartir en estos medios es decisión exclusivamente de cada
uno de nosotros. Igualmente, los avances tecnológicos nos obligan en
más de una ocasión a utilizar y compartir dicha información. Por ejemplo,
las compañías de tarjetas de crédito realmente deben tener acceso a los
antecedentes penales y los bancos de datos personales. Existe una línea
muy delgada entre lo que es la regulación y el respeto a la privacidad de las
personas. Es por ello que una regulación detallada y eficaz acompañada
de instrumentos para combatir las amenazas es indispensable.
19. Ignatieff, Michael. El Mal Menor. Editorial Taurus, México, 2004 p. 112.
186
187
PROBIDAD Y SISTEMA ACUSATORIO*
José Daniel Hidalgo Murillo
BIBLIOGRAFÍA
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Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana
C
asi todos los códigos, incluido el Código Nacional de Procedimientos
Penales disponen que “los sujetos del procedimiento que intervengan
en calidad de parte, deberán de conducirse con probidad, evitando
los planteamientos dilatorios meramente formales y cualquier abuso de las
facultades que este Código les concede”. (Cfr: art. 107).
No se trata, ésta, de una norma que deba aparecer en un código de
procedimientos penales sino y, por el contrario, en una ley orgánica. Cuando
nuestra Constitución Federal dispone, en el artículo 17, como objetivo de
la administración de justicia que “toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en
los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial” se presupone la probidad.
Sin embargo, con la probidad vale la pena analizar el tema del perfil,
el carácter, la razón moral por la cual un Juez actúa; los criterios éticos que
le hacen conducirse conforme a la virtud sin ceder a las tentaciones; el
cansancio que no exige descansos para lograr un bien loable, la fortaleza
por la cual se prefiere la justicia. Diez años de implementación del
proceso acusatorio permiten detectar un posible “fracaso” en el “carácter”
de muchos de los Jueces, la mayoría de los agentes del Ministerio Público
y un buen grupo de defensores públicos no sólo para el ejercicio de la
función sino, con mayor preocupación, para el estudio de la misma y para
resolver con independencia.
Basta ir a una audiencia u otra para percibir esta realidad que se
nota en las formas, los formalismos, la nulidad por la nulidad, el rigorismo
procesal y, algunas muestras claras de prepotencia. Basta escuchar a
los Ministerio Públicos y a los Defensores Públicos lo que dicen de los
Jueces. Es quizá suficiente lo que de ellos dicen los peritos. Esto sin
ignorar la fuerza del artículo 14 constitucional: “Nadie podrá ser privado de
la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho”.
Texto aportado por Diké, organización autónoma en todo sentido de la UP, pero vinculada a sus
principios y fines, conformada por el alumnado de la misma.
188
189
La escritura. Casi una mayoría de los capacitadores en el sistema de
justicia penal acusatorio han sido discípulos del sistema de justicia de los
Estados Unidos y, por ende, han enseñado técnicas de litigio sin contenido
procesal. Es lógico que no pueden enseñar cómo se redacta un decreto,
un auto y/o una sentencia y, por ende, las teorías de la interpretación,
argumentación jurídica, de los derechos humanos, de la teoría del caso
y/o de la teoría del delito. Cuando la oralidad se vuelve documento, no
ha pasado de moda la copia de los documentos que vienen de etapas
anteriores. Se suma la tendencia de algunos Jueces y/o Presidentes del
Tribunal que, al redactar las sentencias transcribiendo las declaraciones
de testigos y peritos, hoy exigen transcribir la videograbación de la
audiencia para “vaciarla” en sus sentencias.
Un juez se preocupaba del “acta mínima”. Le pregunté por qué un
acta mínima y no supo responderme. Esta vez fue una Juez quien, para
dictar sentencia, se pasó toda la noche y el fin de semana trascribiendo
la videograbación, la cual luego “vació” en la sentencia, casi literalmente.
¡Y aquella pobre Juez de Control! Sólo podía celebrar una audiencia por
día, porque necesitaba que el Ministerio Público le dictara mientras ella
iba copiando todo, literalmente, en su computadora, para luego sentarse
a resolver. ¡Duraba horas! Lo peor fue darme cuenta que en casi todos los
despachos judiciales se piden auxiliares para trascribir las audiencias que
están video grabadas, documento necesario para luego dictar los autos.
¿Para qué oralidad?
No sé si saben que una Juez multó a un abogado porque interpuso
un recurso de revocación. Ella consideró que le estaba faltando el respeto.
Otro Juez de Control mandó un oficio a la Procuraduría porque un abogado
cuestionó que el Juez haya impedido el desahogo de unos medios de prueba
que fueron ofrecidos por el Ministerio Público. Claro, cuando aquel Juez
joven escuchó la palabra “impertinente” exigió un cambio de Fiscal, por haber
ofendido a la persona del Juez. El Procurador, para evitar conflictos con el
Poder Judicial, cambió al agente del Ministerio Público. Hay un Circuito en
el cual ninguno de los Defensores Públicos recurre porque, dependiendo
ellos del Poder Judicial, tienen miedo de que los Jueces logren que sean
revocados de sus puestos. Una Juez se inhibe de conocer, siempre que la
causa corresponde a un determinado defensor público porque un día le dijo
prepotente. ¡Así vamos dentro de la vacatio legis!
¡Estamos enfrentando la pantomima de la oralidad! Hoy como ayer los
autos y las sentencias son trascripciones literales de todo el contenido de una
audiencia oral, porque no hemos aprendido –ni siquiera en las Salas y en el
Pleno–, que una sentencia es el análisis fáctico desde la prueba desahogada
en la inmediación y la contradicción para dilucidar la adecuación del hecho
al tipo penal del que recae una sanción penal que tiende, en último caso, a
la solución del conflicto. Y, la oralidad documentada en la videograbación
190
ha hecho que las sentencias sean más largas y los autos extensos, por
miedo a que ese nuevo documento delate la inopia. La oralidad es lectura,
verbalización, farsa.
La mayoría de los Jueces de Distrito y no pocos Tribunales de Circuito
consideran que “fundar y motivar” es sinónimo de cantidad de papel, es decir,
copia de tesis, copia de artículos, copia de normas, copia de jurisprudencias.
¡Como en una clase de costura! Es que, si ya lo dijo otro, da confianza y alivio.
Entonces, no se resuelve para el caso concreto sino que se mantienen –por
analogía- decisiones pasadas que concuerdan. Cuando la forma uniforma,
por lo menos permite ver a todos iguales, aunque no sean los mismos.
La probidad exige respetar, muchas veces, los escalafones. Al Poder
Judicial le hace mucho daño la influencia externa. Se inició con los Consejos
de la Judicatura. Hoy se procura otro tipo de controles, por ejemplo, los
Servicios Previos al Juicio. Para muestra el artículo 235 del Código para
Hidalgo se lee: “En caso de aprehensión por orden judicial, o de detención
por flagrancia o caso urgente, el Ministerio Público notificará a la oficina de
Servicios Auxiliares para Medidas Cautelares para que pueda entrevistar al
aprehendido o detenido antes de la audiencia de la vinculación a proceso”.
Cuando una persona sea citada ante el Juez, dispone el artículo 242 del
código en comentario que “junto con la citación se le informará al imputado
que antes de la audiencia ante el Juez debe comparecer ante la Oficina
de los Servicios Auxiliares de Medidas Cautelares para una entrevista”.
Finalmente, el agorismo 255 dispone que “en la audiencia inicial el Ministerio
Público podrá solicitar la imposición de alguna de las medidas cautelares
previstas en el Artículo 269 de este Código (Medidas cautelares). El Juez de
Control recibirá el informe de la Oficina de Servicios Auxiliares para Medidas
Cautelares y escuchará a las partes sobre este particular para resolver lo
conducente”.
Hay tanta desconfianza en el Poder Judicial, que ya es común que
un Gobernador, al tomar posesión, ponga al Magistrado que va a presidir
el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Lo mismo ocurre a nivel de la
Procuraduría y la Defensa Pública. Por ende, hay una única voz de mando
y, consecuentemente, no hay independencia interna ni externa, porque
no hay división de poderes. No interesan, entonces, las capacidades y
conocimientos de los Jueces, Fiscales y/o Abogados, sino que sepan
obedecer –dóciles y calladitos– coherentes con una línea de mando.
Todo esto es contrario a la probidad. El artículo 17 de la Constitución
Política, al introducir los mecanismos alternativos de solución de controversia
dispuso, en relación con la materia penal, que se regule “su aplicación,
asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se
requerirá supervisión judicial”. No se ignore esta norma cuando el artículo
21 prescribe que “la imposición de las penas, su modificación y duración son
propias y exclusivas de la autoridad judicial”.
191
SOLDADOS BUSCAN CLIENTES: OUTSOURCING
DE LA VIOLENCIA CRIMINAL EN MÉXICO*
Alejandra López De Alba Gómez
Maestra en Estudios de Seguridad por la Escuela Edmund. A Walsh
del Servicio Exterior de la Universidad de Georgetown
L
“Con suficiente dinero, cualquiera puede equipar una
poderosa fuerza militar. Con la voluntad de recurrir al
crimen, casi cualquiera puede generar suficiente dinero”
Steven Metz, Armed Conflict in the 21st Century.
a aparición en la escena internacional de las compañías militares privadas
(en inglés private military firms, “PMF”, o private military corporations,
“PMC”) ha cambiado varios aspectos de la seguridad alrededor del
mundo, ya sea por los servicios de consultoría que prestan a ejércitos para su
modernización, o por el papel decisivo que han desempeñado en el combate
de conflictos como los de Sierra Leona o Kosovo. Este tipo de compañías
ocupan diferentes posiciones en el campo de batalla. Sin embargo, y a pesar
de ser un fenómeno relativamente nuevo, las consecuencias de su existencia
han sido obvias y ya se les estudia a fondo.
Aunque en la esfera lícita de México no existen este tipo de compañías,
es posible señalar que el fenómeno del outsourcing del uso de la fuerza y
violencia sí existe en México y es operado por organizaciones criminales.
Específicamente, al igual que en el escenario internacional, el panorama
de la seguridad en México cambió de forma importante con la existencia
de ‘brazos armados’ que defienden los intereses y sirven como agentes
de cumplimiento de sus empleadores, es este caso de grupos específicos
de la delincuencia organizada, particularmente Los Zetas, originalmente al
servicio del Cártel del Golfo.
En esta nota se presentará el concepto de las compañías militares
privadas (“CMPs”), el tipo de servicios que prestan, se señalarán algunos
ejemplos de su participación en diferentes conflictos y los riesgos a la
seguridad asociados a su operación. Después se presentará brevemente el
origen de los Zetas y su desarrollo hasta fechas recientes. Posteriormente
se mostrará, primero, cómo esta organización, aunque operando en la
ilegalidad, cumple con suficientes criterios para ser considerada una
CMP de provisión militar y, segundo, por qué ha modificado tanto el
panorama de la seguridad en el país y por qué este entendimiento debe
ser tomado en cuenta para maximizar los esfuerzos gubernamentales en
el desaceleramiento de la violencia, sin intención de presentar un camino
preciso a seguir para la consecución de este objetivo.
192
193
I. LAS COMPAÑÍAS MILITARES PRIVADAS (CMPs)1
A nivel mundial, y cada vez en mayor medida, individuos, corporaciones,
Estados y organizaciones internacionales dependen de servicios militares
proporcionados por el mercado privado y no por instituciones públicas. De esta
forma, la noción moderna de que la guerra, o el enfrentamiento violento, se
lleva a cabo por milicias públicas2 (ejércitos), parece estar disolviéndose, y nos
encontramos de nuevo en tiempos en los que la guerra es librada por entidades
con fines de lucro sin lealtad a un gobierno específico, incluso cuando desde el
siglo XX la norma apuntaba en contra de ejércitos privados.
Existe un debate legal sobre si las CMPs deben ser tratadas como
cualquier otra industria transnacional o si deben ser consideradas simples
mercenarios3. Sin pretender hacer una revisión legal exhaustiva, el debate
gira, generalmente, alrededor de la definición de mercenarios contenida en el
Protocolo Adicional I de las Convenciones de Ginebra, que en su artículo 47
(del protocolo I) establece que un mercenario no tendrá de derechos legales
de un combatiente o prisionero de guerra, y se identifica como mercenario
a cualquier persona que es especialmente reclutada a nivel local o en el
exterior para pelear en un conflicto armado; toma parte directa, de hecho,
en las hostilidades; es motivada a participar en las hostilidades por el deseo
de ganancia privada y, de hecho, se le promete, por o de parte de una de las
Partes en conflicto, compensación material en excedente a la prometida o
pagada a combatientes de un rango o con funciones similares en las fuerzas
armadas de esa Parte; no es ciudadano de una de las Partes en conflicto
ni residente de un territorio controlado por alguna de las Partes en conflicto;
no es miembro de las Fuerzas Armadas de una de las Partes en conflicto;
y no ha sido enviado por un Estado que no es Parte en conflicto como
miembro de sus Fuerzas Armadas en misión oficial4. Los defensores de
este tipo de compañías, normalmente las compañías mismas, argumentan
* Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil
reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad
Iberoamericana.
1. Peter Singer, Corporate Warriors: The Rise of the Privatized Military Industry, EUA: Cornell
University Press, 2003; Peter Singer, Peter Singer, “Corporate Warriors”, en Michael E. Brown, et.
al, New Global Dangers: Changing Dimensions of International Security, EUA: MIT Press, 2004;
Peter Singer, “War, Profits, and the Vacuum of Law: Privatized Military Firms and International
Law”, en Columbia Journal of Transnational Law, Volumen 42, Número 2, Primavera 2004; Laura
Peterson , “Privatizing Combat, the New World Order”, en Making a Killing: the Business of War,
The Center for Public Integrity, http://bprojects.publicintegrity.org/bow.
2. El uso de la violencia como monopolio del Estado es un concepto moderno, totalmente
ligado al desarrollo del Estado Nación, y de hecho es un concepto excepcional en la historia.
3. Michael Scheimer, “Separating Private Military Companies From Illegal Mercenaries in
International Law: Proposing an International Convention for Legitimate Military and Security
Support the Reflects Customary International Law”, en American University International Law
Review, Volumen 24, Número 3, 2009.
4. Protocolo I, Convenciones de Ginebra. Art. 47.
194
que esta definición no aplica a los servicios que prestan, mientras que
otros argumentan que la definición sí les aplica y, por lo tanto, sus servicios
deberían estar sancionados por las convenciones de Ginebra5.
A pesar del debate, a la fecha no existe un consenso internacional
sobre la ilegalidad de estas compañías. Y ante la realidad de falta de
conclusión definitiva y definitoria, estas compañías operan alrededor del
mundo, y han tenido participaciones definitorias en muchos conflictos
alrededor del mundo. La industria de las CMPs es multimillonaria6 y la
participación de este tipo de compañías en conflictos puede dimensionarse,
por ejemplo, conociendo que el contingente armado de CMPs en Irak, de
entre 20 y 50 mil personas dependiendo del momento, era el segundo más
grande sólo después del personal de las Fuerzas Armadas de Estados
Unidos7. A pesar de esto la mayor parte de los países no tienen un marco
regulatorio establecido para este tipo de industria.
Dado que el propósito de esta nota no es adentrarnos en el debate
legal, partiremos de la diferenciación entre las CMPs y mercenarios. De forma
general, un mercenario es una unidad de operación, normalmente individual,
que se organizan ad hoc. Trabajan para un solo cliente y proveen sólo un
servicio, normalmente relacionado al uso de la fuerza. Aunque el derecho
internacional proscribe el uso de mercenarios, éstos operan ilícitamente en
casi todos los conflictos del mundo. Pero es su forma ad hoc de organización,
así como la falta de adhesión a un código disciplinario y de cohesión con
otros individuos, lo que limita su impacto estratégico.
Por su parte, las CMPs son diferentes en cuanto se constituyen en
corporaciones. Son estructuras jerárquicas registradas como negocios
lícitos que operan y compiten en el mercado internacional, se vinculan con
entidades independientes, y prestan una gama de servicios mayor al mero
uso de la fuerza. Son, en primera instancia, negocios que derivan sus
ganancias de la prestación de servicios relacionados a funciones militares,
o incluso son subsidiarias de corporaciones mayores que ofrecen una
variedad de servicios y productos. Esto significa que el principal objetivo
es la consolidación y ganancia corporativa, y no personal.
A diferencia de la organización ad hoc y esquemas de pago difusos,
como es el caso con los mercenarios, las CMPs operan con sistemas
de trabajo y pagos corporativos. En resumen, se insertan en el sistema
internacional y financiero, y gozan de todos sus privilegios de financiamiento,
expansión, consolidación, y asociación al operar negocios lícitos, mientras
5. Zoe Salzman, “Private Military Contractors and the Taint of Mercenary Reputation”, International
Law and Politics, Vol 40, 2008.
6. A principios de la década pasada, se estimaba que para 2010 el valor del mercado de las PMCs
sería de alrededor de 200 mil millones de dólares. Muchos creen que con el boom de los servicios
de seguridad tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, esta estimación podría
haberse visto muy superada. (Ver Laura Peterson, Making a Killing…).
7. Zoe Salzman, p. 854.
195
que un mercenario sigue siendo un oficio basado en capacidades personales
negociadas en el mercado negro. La otra gran diferencia es la variedad de
servicios que pueden ofrecer; en la actualidad, las CMPs ofrecen servicios de
logística, transportación, apoyo operativo, operación de tecnología, combate,
planeación, entre otros, y su estructura corporativa le permite atender a más
de un cliente a la vez.
El origen de estas compañías puede señalarse al final de la Guerra
Fría. Tras la militarización de este periodo, y con el final del enfrentamiento
ideológico, los grandes ejércitos del mundo fueron reducidos, dejando
desempleados a millones de individuos con entrenamiento y habilidades
muy específicas y difíciles de incorporar a la vida civil. De pronto había
unidades completas, fuerzas de elite y agentes de inteligencia que
encontraron en sus habilidades (financiadas y desarrolladas por gobiernos
que ya no los necesitaban) la herramienta para dar forma al nuevo
escenario de la seguridad post-guerra fría, y la venta de armamento de
pronto se encontraba abierta a cualquiera que pudiera pagarlo8.
El final del clientelismo de la Guerra Fría desató muchos conflictos que
se habían ‘congelado’ ante la batalla ideológica, y sin el apoyo de alguna de
las superpotencias, muchos países vieron su gobernabilidad desaparecer,
particularmente en países en vías de desarrollo. La década de los 90 estuvo
llena de conflictos y regiones enteras se sumieron en la inestabilidad9.
En muchos casos, sus fuerzas del orden, tanto policías como militares, si
existían, no tuvieron la capacidad de hacer frente a los problemas locales. En
este contexto, entidades externas tuvieron que empezar a llenar esos vacíos,
otorgándoles un peso político y estratégico que conceptualmente estaban
reservados al Estado10. De esta forma, se conjuntaban todos los elementos
para que se consolidaran nuevos prestadores de servicios militares.
Los otros dos elementos clave que permitieron la aparición de este
tipo de compañías alrededor del mundo fueron, primero, la guerra, y la forma
de llevarla a cabo, ha estado transformándose en las últimas décadas; y
segundo, la tendencia mundial a la privatización ha desplazado actividades
pensadas sólo para el Estado hacia empresas privadas. Respecto al
primero, el avance tecnológico hace de la guerra de alta intensidad un
evento muy diferente al mero enfrentamiento de tropas. La disponibilidad
de armas de fuego a todos los actores hacen que los conflictos de baja
intensidad provoquen devastación y permitan a ciertos actores realmente
alterar el balance de poder y amenazar de forma creíble el status quo.
8. Lock, “Military Downsizing and Growth in the Security Industry in Sub-Saharan Africa” Bonn
International Center for Conversion, An Army Surplus-The NVA’s Heritage, BICC Brief no. 3,
http://wwwbicc.dee/weapons.
9. Somalia, Mozambique, Sierra Leona, Ruanda, Liberia, los Balcanes, por nombrar algunos ejemplos.
10. William Reno, Warlord Politics and African States, London: Lynne Rienner, 1998. José L.
Gómez del Prado, “Mercenaries, Private Military and Security Companies and International
Law”, UN Working Group on the Use of Mercenaries, p. 34.
196
Pero por otra parte, cada vez más se registran conflictos derivados de la
criminalidad o la búsqueda de ganancias de una u otra forma, como opuesto
a pugnas ideológicas o políticas.
Sobre el segundo, es indudable que a la par de la globalización, la
tendencia a la privatización de cada vez más aspectos de la vida pública es
una de las principales características del periodo que siguió a la Guerra Fría.
De esta forma, el outsourcing se ha convertido en una estrategia de mercado
adoptada tanto por empresas como por gobiernos; y la competencia del
mercado permite a las CMPs ofrecer a sus empleados entre dos y diez veces
el salario que recibirían por las mismas tareas en una institución pública. Así, la
licitación de servicios militares atiende a una necesidad del contratante y regido
por las máximas de eficiencia y competitividad del mercado, respondiendo a la
ideología de mercado imperante en la que el adelgazamiento de los gobiernos
es señal de desarrollo11.
La industria de las CMPs se puede clasificar en tres grandes
tipos: compañías de provisión militar, compañías de consultoría militar y
compañías de apoyo militar. El primer tipo, provisión militar, se desenvuelve
principalmente en el ambiente táctico, actuando normalmente en el frente
de batalla e involucrándose en el combate directo como multiplicadores
de fuerza12. El segundo tipo, de consultoría militar, ofrece normalmente
servicios de asesoría y entrenamiento, así como análisis estratégico,
operativo y organizacional esenciales para la operación o reestructuración
de fuerzas armadas. Este tipo de compañía tiene la capacidad de impactar
significativamente el ambiente estratégico y táctico sin la necesidad de incurrir
en los costos del enfrentamiento físico. El tercer tipo, de apoyo militar, provee
servicios complementarios. No participan en la planeación ni ejecución de
las actividades del conflicto propio, pero atienden necesidades funcionales
militares, como logística, apoyo técnico, alimentación o transportación, todas
actividades críticas para operaciones de combate.
La operación de estas compañías ya ha impactado la seguridad
internacional13, aunque aún hay muchos efectos que no se han determinado,
o que se han señalado de forma hipotética. No obstante, su entendimiento
y previsión es importante en el mantenimiento del equilibrio (o por lo menos
su búsqueda) en la seguridad internacional. Para los efectos de esta nota, se
mencionarán sólo aquellos que pueden tener relación con el propósito de la
misma, aunque existen muchos otros no de menor importancia a nivel teórico.
Existen claras tensiones entre los objetivos de las partes involucradas.
Mientras que para el cliente el objetivo es el mantenimiento o restablecimiento
11. Sinclair Dinnen, “Trading in Security: Private Security Contractors in Papua New Guinea”,
en Challenging the State: The Sandline Affair in Papua New Guinea, Canberra: National Center
for Development Studies, 1997.
12. Compañías como Executive Outcomes y Sandline, actores clave en los conflictos de Sierra
Leona, y Liberia y Papua Nueva Guinea, respectivamente, son ejemplos de este tipo de compañía.
13. José L. Gómez del Prado, op.cit, p. 35.
197
de alguna forma de seguridad, para la CMP el objetivo es el lucro, lo que quiere
decir que el bien común no es el valor principal de la actuación de la CMP.
En este sentido, las posibilidades de violaciones a los derechos humanos,
al apego a comportamiento ético, o el simple rechazo al uso innecesario o
excesivo de la fuerza, entre otros, no son necesariamente principios en el
desempeño de una CMP.
Adicionalmente, el cliente corre el riesgo de volverse dependiente
de los servicios de una CMP, depositando su estabilidad estratégica en un
tercero y en fluctuaciones del mercado, acarreando dos posibles riesgos
adicionales: la compañía puede dejar al cliente a la deriva por perseguir
sus propios beneficios, o la compañía puede terminar dominando al cliente;
ambas representan un pérdida del control por parte del cliente. Por ejemplo,
la cada vez mayor dependencia de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos
en la operación de sistemas tecnológicos, como los de armamento, por
parte de CMPs14. En caso de peligro, si los empleados de la CMP deciden
abandonar el campo de batalla, las Fuerzas Armadas no pueden detenerlos,
y esto podría poner en riesgo la viabilidad de operaciones estratégica en el
teatro de operaciones.
Otro posible riesgo está en las diferentes motivaciones para actuar
entre el cliente y la CMP. Si bien el principal objetivo de la CMP es el lucro
directo por la prestación de un servicio, dependiendo del ambiente en el que
opere, puede tener incentivos adicionales. Por ejemplo, si la CMP tiene como
objetivo proteger una zona rica en recursos naturales, o incluso su contrato
estipula un porcentaje de ganancia por la explotación del bien que deben
proteger, su incentivo de actuación es superior al lucro por la prestación del
servicio, e incluso puede desvirtuar su actuación y su lealtad al cliente. De
hecho así es como países pobre como Angola o Sierra Leona aseguraron
servicios de CMPs, a través de participación en la explotación de recursos
minerales o petrolíferos. Esto a su vez abre nuevos riesgos a la estabilidad de
los países ya que por victoria a corto plazo empeñan sus fuentes de ingreso
a largo plazo. Adicionalmente, este tipo de intercambios pueden generar
problemas de control territorial o nuevas fuentes de conflicto.
Con la existencia de las CMPs, las capacidades militares que solían
estar reservadas a los Estados, ahora están disponibles a quien pueda
pagar por sus servicios. De esta manera, actores no estatales pueden gozar
de cierto poder en función de sus capacidades financieras. Entre aquellos
que pueden verse privilegiados por esta nueva posibilidad están empresas
transnacionales, movimientos sociales a incluso organizaciones criminales,
como cárteles del narcotráfico. Con esto, y en donde el Estado pueda tener
debilidades, actores no estatales pueden enfrentar e incluso amenazar de
forma creíble la estabilidad y permanencia del Estado mismo.
14. Seteven Metz, Armed Conflict in the 21st Century: The Information Revolution and PostModern Warfare, Strategic Studies Institue, US Army War College, 2000, p. 19-20.
198
En una línea similar, la experiencia, habilidades y capacidades de
una CMP pueden transformar poder económico limitado en capacidades
de fuerza reales como amenazas inminentes. Más aún, esta posibilidad
inevitablemente pone sobre la mesa los peligros de la reducción de costos
del conflicto, convirtiendo el poder económico en una amenaza física real
y haciendo del conflicto una herramienta más asequible para la obtención
de objetivos específicos15.
En función de la capacidad de pago, además, las nociones tradicionales
de balance de poder se ven afectadas, ya que con suficientes recursos
económicos, actores no estatales pueden, incluso a distancia, aliarse entre
ellos en la búsqueda de obtención de beneficios secundarios a los del
actor principal. Por ejemplo, algunos estados Árabes que, aún sin interés
estratégico específico, contrataron servicios de CMPs para que entrenaran
a las fuerzas de los musulmanes bosnios con la intención de darles ventaja
simplemente por simpatía religiosa, o de estados que buscaban intervenir
pero con la capacidad de negar su participación en el conflicto16. Otro caso
ejemplifica la conjunción de dos de estos riesgos; Rakesh Saxena es un
empresario Indio que aceptó financiar algunas de las operaciones en Sierra
Leona a través de la CMP Sandline, a cambio de que una vez que triunfara
la facción que él apoyaba se le facilitaran los permisos de explotación
diamantífera; la colaboración nunca se concretó17.
En otras instancias, la capacidad de pago por el servicio inclina la balanza
a favor de actores que de otra forma no podrían avanzar en sus objetivos y
que, incluso, es ética y moralmente cuestionable que puedan contratar estos
servicios. Se tiene conocimiento que organizaciones criminales (cárteles del
narcotráfico y paramilitares) han utilizado servicios de este tipo de compañías
en tareas de contrainteligencia, guerra electrónica y entrenamiento y uso de
armamento18. Este tipo de colaboración hace que los conflictos internos en
varios países se vuelvan más difíciles de combatir y se conviertan en problemas
prolongados. De esta manera, el posible empoderamiento de actores no
estatales alimenta el ambiente de inseguridad que las CMPs necesitan para
existir. En este sentido, la subsistencia del negocio de las CMPs depende de la
15. Y es en este sentido en el que las organizaciones criminales con importantes ganancias pueden
llegar a representar una amenaza para un Estado, asumiendo que una organización criminal quiera
combatir el Estado y no solamente busque asegurar un espacio de actuación.
16. El Departamento de Estado de Estados Unidos otorgó a Military Professional Resource Inc.
(MPRI) un contrato para actuar en Bosnia. Wayne Madsen, “Mercenaries in Kosovo”, en The
Progressive. Vol. 63 Número 8, Agosto 1999, p. 30. Srdja Trifkovic, “The Really Bad Dogs of War”
en Chronicles Magazine, 10 de octubre de 2007, http://www.chroniclesmagazine.org/2007/10/10/
the-really-bad-dogs-of-war/.
17. Abdel-Fatauh Musah, “A Country Under Siege: State Decay and Corporate Military Intervention
in Sierra Leone”, en Abdel-Fatauh Musah y J. ‘Kayode Fayemi, editores, Mercenaries. An African
Security Dilemma, Unión Europea, Pluto Press, 2000, p. 98.
18. “Who Is Yair Klein and What is He Doing in Colombia and Sierra Leone?” Democracy NOW!,
Pacifica Radio; Junio, 2000.
199
inestabilidad mundial y la proclividad al conflicto, y en varios casos la actuación
misma de las CMPs sólo ha servido para perpetuar su dinámica.
Por otra parte, el reclutamiento en este tipo de compañías no
necesariamente cumple con los estándares con los que lo haría un gobierno.
Existe la posibilidad de que las CMPs, especialmente las que ofrecen
servicios de combate, llenen sus filas de individuos que hayan participado en
actos internacionalmente condenados, como exparamilitares, exterroristas,
excriminales de guerra, entre otros. Esto, además de la posibilidad de
actuaciones poco éticas, nos lleva al último problema que aquí se menciona.
La operación de la CMPs difumina la responsabilidad19. En los casos en
los que se haya contratado a una CMP, ¿quién resulta responsable de la mala
actuación, o de la utilización de cierto tipo de armamento, o de la aplicación
de ciertas tácticas? ¿La compañía o el cliente? Desde el simple monitoreo de
la actuación de los empleados hasta la evaluación de resultados se vuelve
difusa. Ni hablar de sanciones mayores, y más aún si la base de operación
está fuera de la jurisdicción del cliente, en caso que el cliente sea un gobierno
soberano, que, no podrá actuar fuera de su esfera de acción estatal.
Estas son sólo algunas de las problemáticas derivadas de la existencia
de las CMPs en el escenario mundial. Lo aquí descrito se basa en las
observaciones de la dinámica de un mercado que se ha mantenido bastante
ceñido a actividades lícitas del que participan entidades privadas y pública
generalmente reconocidas por el derecho internacional.
No obstante, la caracterización de este tipo de compañías se ajusta a la
de por lo menos una organización ilícita que, aunque sea de origen, surgió como
prestadora de servicios de seguridad parecida a los de provisión militar. Los
Zetas, antiguo ‘brazo armado’ del Cártel del Golfo, además de servir de ejemplo
ilícito de un tipo de CMP, permite observar el tipo de desviaciones o riesgos del
servicio descritas. Adicionalmente, observar el desarrollo de los Zetas desde esta
perspectiva, permite una ampliación en el entendimiento de la dinámica de la
organización misma y del escalamiento de la violencia en México.
II. LOS ZETAS
La idea que propone que las organizaciones dedicadas al narcotráfico
existen en México desde principios del siglo pasado es ya un lugar común;
y aunque sin duda no existían con el poder y operación logística del día
de hoy, algunas proto-formas de crimen organizado han existido en todo
el mundo a lo largo de la historia. Sin embargo, los orígenes históricos
de las organizaciones que hoy en día operan en territorio mexicano son
obscuros, y es difícil separar el mito de la realidad, y más difícil aún hacer
un relato histórico riguroso ante la imposibilidad de acudir a las que
podrían ser las fuentes más fidedignas: los mismos narcotraficantes.
19. José L. Gómez del Prado, op cit, p. 35.
200
Conocemos poco sobre las organizaciones, sus modos particulares
de operar y las estrategias que emplean, tanto en la parte de ‘negocios’
como en la parte de manejo de la violencia y la relación dialéctica
entre estos dos elementos. Las instituciones y la academia parecen ir
rezagadas en cuanto a la investigación y acumulación de conocimiento
sobre este fenómeno, y esto se refleja en la complejidad enfrentada para
tomar decisiones sobre la forma de atacar el problema del narcotráfico.
La información con la que hoy contamos tiene límites claros:
pocos estudiosos sobre el tema; declaraciones oficiales contradictorias
y poco articuladas; periodistas que buscan “vender la nota” antes que
ser auténticos medios de información que ayuden a comprender la
problemática, y una miríada de opiniones expertas que acumulan mucho
en la crítica, pero poco en la propuesta. Esto ha derivado en la ausencia
de una visión holística de la realidad acompañada de una pluralidad de
interpretaciones sobre cómo abordarla.
Muchos estudiosos y comentaristas políticos apuntan a que el tráfico
de drogas inició subordinado al poder político20. Durante décadas se fueron
articulando mecanismos de mediación entre ambos21. No obstante, el
resquebrajamiento progresivo del sistema político resultante de la Revolución
Mexicana, fundamentado en el presidencialismo y el partido de Estado que
concentraba la hegemonía en el ejercicio del poder, se fueron modificando.
Según esta misma idea, la alternancia política, consolidada en el
2000, creó un contexto de mayor autonomía relativa de los traficantes
respecto al poder en los tres órdenes de gobierno. Se perdieron los
mecanismos de control y contención del tráfico de drogas que habían
operado desde el prohibicionismo, mismos que funcionaron durante más
de setenta años, basados en la corrupción, protección, concentración del
poder y la subordinación de los traficantes.
No obstante, si bien la idea de alternancia como punto de debilitamiento
de la presión sobre los cárteles de la droga ofrece cierta capacidad de
explicación, resulta ser una sobre-simplificación de un fenómeno tan complejo
como lo es el narcotráfico como bastión del crimen organizado transnacional
que afecta varias esferas de la vida pública, como la económica, social,
gubernamental, de seguridad, entre otras.
En este sentido, y dado que la intención de esta nota no es la de
dilucidar los factores que permitieron el inicio y expansión del narcotráfico
en México, se presenta un panorama general de los orígenes, consolidación
y actualidad de Los Zetas, organización que se distingue de cualquier otra
que haya existido en México por sus métodos, organización y estrategia,
así como por el impacto y dinámica de cambio que pusieron en marcha al
interior del narcotráfico en el país.
20. Vid., Luis Astorga, El siglo de las drogas, México, Ed. Plaza y Janés, 2004, pp. 13- 84, 161-184.
21. Ibíd., pp. 161-184.
201
Primero se abordan los orígenes de Los Zetas, y después se presenta
información sobre las primeras operaciones que tuvieron como brazo
armado del cártel del Golfo, y sus novedosos medios en la expansión de
territorios y diversificación de actividades ilícitas. Finalmente, se explicará
el rompimiento entre El Golfo y Los Zetas y el surgimiento, de esta última,
como una organización independiente.
(a) La génesis de Los Zetas
El origen de Los Zetas se remonta a las unidades de fuerzas especiales
creadas por el Ejército Mexicano. En 1986 se creó la Fuerza de Intervención
Rápida22 para hacer frente a contingencias en todo el territorio nacional.
Posteriormente surgió, en 1990, una de las primeras unidades del Grupo
Aeromóvil de Fuerzas Especiales de Alto Mando (GAFES) que tuvo una
importante participación en 1994 haciendo frente al Ejercito Zapatista de
Liberación Nacional (EZLN).
Para diciembre de 1996, este grupo fue designado para apoyar a la
Procuraduría General de la República (PGR) en operaciones antidroga.
Es justamente ahí donde se empieza a gestar lo que eventualmente daría
origen a Los Zetas. Se sabe que algunos de ellos estuvieron en las Bases
de Intercepción Terrestre de la Fiscalía Especializada para la Atención de
Delitos Contra la Salud (FEADS)23 de la PGR, teniendo como núcleo de
operaciones Tamaulipas y Chihuahua.
Al mismo tiempo que el gobierno realizaba operaciones antidroga
con personal altamente especializado, el cártel del Golfo, en julio de 1998,
al mando de Osiel Cárdenas Guillén “El Mata Amigos”24, decidió crear un
grupo para reforzar su seguridad, que debía ser tan poderosa y efectiva que
ni el propio Ejército pudiera abatirla25. Se sabe que los primeros contactos
que estableció Cárdenas Guillén con elementos del Ejército se dieron en
Tamaulipas, lugar donde convergían operaciones de la FEADS y del cártel
del Golfo. Allí se establecieron los primeros contactos a través de Arturo
Guzmán Decena26 (a quien se le atribuye la fundación de Los Zetas), Óscar
22. Antecedente inmediato del Grupo Aeromóvil de Fuerzas Especiales (GAFES).
23. Su antecedente fue el Instituto Nacional para el Combate a las Drogas que desapareció
después de la detención del General Jesús Gutiérrez Rebollo (1997) acusado de mantener
vínculos con traficantes de drogas, particularmente, con “El Señor de los Cielos”.
24. Fue apodado de esa forma ya que, después de la muerte de Juan García Abrego antiguo líder del
Cártel del Golfo, el liderazgo de la organización recayó en Ángel Salvador Gómez Herrera, “El Chava
Gómez”, amigo cercano de Osiel Cárdenas. Este último ordenó su asesinado a finales de los noventa
para hacerse del control de la organización del Golfo.
25. Ricardo Ravelo, Osiel: vida y tragedia de un capo, México, Ed. Grijalbo, 2009, p. 167.
26. Arturo Guzmán se dio de alta en el Ejército Mexicano en mayo de 1992 y fue soldado del arma
de infantería durante cinco años. Durante su alta fue entrenado en intervención, contraterrorismo
y tiro por unidades de fuerzas especiales mexicanas y extranjeras. En septiembre de 1997
decidió desertar del Ejército manteniendo conexiones con elementos en activo de los GAFES.
202
Guerrero Silva (miembro de servicios generales del Estado Mayor de la
Defensa Nacional) y Antonio Quevedo (miembro del 21 Regimiento de
Caballería en Nuevo Laredo).
El encargado de dar forma a este brazo armado fue Arturo Guzmán
Decena, más tarde conocido como el Z-1. En 1999 comenzó a trabajar
para el Cártel del Golfo reclutando a militares. Inició con el 15° Batallón de
Infantería del Estado de Tamaulipas y grupos de Fusileros Paracaidistas
a los que se les incorporaron elementos de los GAFES, que fueron dando
forma a la organización de Los Zetas.27
Cabe destacar que aunque los que se convertirían en miembros de los
Zetas no recibieron entrenamiento directo, en muchos casos sí pertenecieron
a unidades cuyos miembros habían recibido asesoría y entrenamiento por
parte de la Escuela de las Américas, el Sayeret Matkal de Israel y el Grupo
de Intervención de la Gendarmería Nacional de Francia, reconocidos por su
eficacia en operaciones militares.
En este sentido, los individuos que conformaron el brazo armado del
Cártel del Golfo tenían conocimientos y habilidades derivados de lo mejor
de ese momento en el manejo de armas, intervención, contraterrorismo
y tiro. En 2003, el titular de la Unidad Especializada en Delincuencia
Organizada (UEDO),28 José Luis Santiago Vasconcelos, señaló que Los
Zetas estaban conformados por alrededor de 40 ex militares de diferentes
jerarquías y armas.29
En ese momento, la organización de Los Zetas no tenía precedente
en la historia del tráfico de drogas en México. Su capacidad de despliegue,
su eficacia y sobre todo su brutalidad los distinguía de cualquier otra.
Tenían la fuerza y conocimientos necesarios para enfrentar desde lo más
modesto de la fuerza pública hasta lo más selecto de las unidades de
fuerzas especiales del Ejército y la Armada de México.
El gobierno tardó en entender que los traficantes que buscaban
licitar el uso de la fuerza y violencia necesarias en su negocio pagaban
mejor por el servicio de los militares y, a pesar del adoctrinamiento en
torno al honor y la lealtad hacia las instituciones, los hombres al servicio
del Estado se doblegaron por el dinero de la delincuencia organizada y la
oportunidad de subir en la cadena de mando.
27. El nombre que se le dio a dicha organización ha sido controversial y sumamente debatido. Existen
varias versiones que intentan explicar su origen, una de ellas es que tiene su origen en el color azul
zeta del uniforme de los oficiales del Ejército Mexicano, otra señala que proviene de los GAFES
adscritos a la base militar Zea de Miguel Alemán, algunos otros señalan que proviene del código dado
a los oficiales de alto rango en el Ejército y otros más piensan que simplemente fue el nombre en
clave para comunicarse cuando estuvieron adscritos a la Policía Judicial Federal.
28. El 25 de junio de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones
al organigrama de la PGR. La Unidad Especializada en Delincuencia organizada fue sustituida
por la Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada que se
encuentra vigente hasta la actualidad (2011).
29. Abel Barajas, “Acapara cártel de Osiel a ex militares”, Reforma, 12 de junio de 2003.
203
(b) Desarrollo
Con el apoyo de Los Zetas, el cártel del Golfo tuvo una mayor capacidad
operativa. Su presencia se extendió y profundizó en Veracruz, Coahuila,
Tamaulipas, Hidalgo y Nuevo León entre 1999 y 2002 y se sumó su
participación con organizaciones de tráfico de drogas de Venezuela,
Guatemala, Perú y Colombia.30
Poco a poco, la organización fue tomando notoriedad por su eficacia
y la brutalidad ejercida en contra de sus adversarios. Su fama se consolidó
en Nuevo León en enero del 2002, cuando un convoy de 12 camionetas
se instaló en dicha ciudad, y se dio uno de los primeros enfrentamientos
con policías municipales.
Arturo Guzmán Decena, el Z-1 contaba para entonces con una
poderosa organización delictiva que cumplía con los objetivos que se
había planteado su jefe Osiel Cárdenas: ser la organización con el mayor
despliegue de fuerza y fungir como su guardia personal. Sin embargo,
Los Zetas se habían convertido en más que una guardia personal, eran
los encargados de hacer valer la fuerza del cártel, los manejadores de la
violencia dirigida contra los que desafiaban al cártel. De esta forma, por
primera vez en la historia del narcotráfico en México, una organización
independiente se encargaba de las tareas de seguridad de un cártel,
siendo la primera organización de corte CMP con tareas de operación en
campo operando en México.
El Z-1 fue asesinado en Matamoros, Tamaulipas en noviembre de 2002
a manos de fuerzas federales. El liderazgo de la agrupación fue asumido
por Heriberto Lazcano Lazcano “El Z-3”, “El Lazca” o “El verdugo” ya que
el Z-2, Alejandro Lucio Morales Betancourt, había sido detenido en 200131.
Inmediatamente después de la muerte Arturo Guzmán Decena, Osiel
Cárdenas inició una ‘guerra’ contra la Procuraduría General de la República.
Una de sus primeras acciones fue amenazar, el 22 de noviembre de 2002,
a los integrantes de la UEDO32 y, el 14 de diciembre, las amenazas se
materializaron con el homicidio de cuatro agentes de la Agencia Federal de
Investigación (AFI) en el camino de Matamoros a Reynosa33.
Unos meses después, Osiel Cárdenas Guillén fue detenido en
Matamoros, Tamaulipas. La PGR y la Secretaria de la Defensa Nacional
(SEDENA), en conferencia de prensa, el 14 de marzo de 2003, precisaron
30. Eduardo Guerrero, “La guerra por Tamaulipas”, Nexos, 1 de agosto de 2010.
31. Heriberto Lazcano nació en el estado de Hidalgo en 1974, se enlistó en el Ejército Mexicano
en junio de 1991 en donde permaneció siete años hasta alcanzar el rango de cabo de infantería.
Contrario a lo que se piensa, “El Lazca”, no desertó del Ejército y pidió su baja de manera oficial
a finales de marzo de 1998.
32. Iván González, “Continúa la guerra del Cártel del Golfo vs PGR”, [en línea], México, Noticieros
Televisa, 1 de agosto de 2003, Dirección URL: http://www.esmas.com/noticierostelevisa/
mexico/305119.html, [consulta: 4 de agosto de 2011].
33. Ibídem.
204
que en la acción había una gran cantidad de personas que encubrían
al delincuente, y que contaba con varios cercos de seguridad. Tras su
captura, al interior del cártel del Golfo hubo un breve desconcierto sobre
en quién residiría el liderazgo. En ese momento, Los Zetas, trazaron como
estrategia la extorsión a delincuentes, transportistas, vendedores de droga,
prostíbulos y contrabandistas, además de secuestro34. Adicionalmente,
comenzaron a ejercer violencia contra funcionarios y policías que pudieran
brindar protección a sus adversarios.35
El 2 de abril de 2003, Los Zetas cometieron el homicidio de nueve
personas en los límites de los estados de Nuevo León y Tamaulipas. Para
el 18 de junio de ese mismo año, la PGR tenía plenamente identificados
a 31 zetas por los cuales ofrecía recompensa y fueron dados a conocer a
los medios de comunicación.
El liderazgo al interior de la organización del Golfo se repuso cuando
“El Mata Amigos” logró dar órdenes desde “La Palma” (hoy Altiplano), penal
de máxima seguridad en Almoloya de Juárez, Estado de México. Para
entonces, con el apoyo de los Zetas, el cártel del Golfo era mucho más
grande, fuerte y violento que cuando estaba en libertad36. El liderazgo de
Los Zetas, por su parte, continuó bajo las órdenes de Heriberto Lazcano.
La fórmula cártel del Golfo-Zetas, y por ende la viabilidad de la licitación
de la violencia como herramienta para fortalecer el negocio de las drogas, había
demostrado ser poderosa. Tanto así, que desde 2001, y como respuesta al uso
de la violencia ejercido por los Zetas, se había consolidado “La Federación”,
que agrupaba a las mayores organizaciones de tráfico de drogas mexicanas,
con excepción del Cártel de Tijuana y el Cártel del Golfo37.
Los Zetas, sin ser una organización dedicada al narcotráfico, sino
al uso de la violencia dirigido a los intereses de un tercero que provee un
pago, habían cambiado el rostro del narcotráfico en México. La brutalidad
con la que habían aplicado la violencia para garantizar los intereses de
su patrón, el cártel del Golfo, iniciaron un cambio en los adversarios de
su empleador, dejando atrás los viejos ‘códigos de honor’. La respuesta
inevitable fue más violencia, generando un escalamiento de la misma que,
a la fecha, parece no cesar; así, resulta importante destacar que en esta
dinámica de superar al otro en la violencia, la actual situación que impera
34. S/A, “Los Zetas. Grupo paramilitar mexicano”, [en línea], México, Red Latinoamericana de Policías
y Sociedad Civíl, S/F, http://www.policiasysociedad.org/userfiles/aclaracionessobreloszetas_esp.
pdf, [consulta: 10 de agosto de 2011].
35. Ibidem.
36. Luis Astorga, Seguridad, traficantes y militares, México, Ed. Tusquets, 2007, p. 58
37. De acuerdo con un informe del Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para
el Combate a la Delincuencia de la PGR (oficio C1/C4/ZC/0340/05), se reunieron miembros de
las organizaciones de tráfico de drogas más importantes del país en el 2001. En ella participaron
el Cártel de Sinaloa, el Cártel de Juárez, el Cártel de Colima y el Cártel de Milenio. Así mismo,
destacó la participación de Vicente Carrillo Fuentes, Vicente Zambada Niebla, Alfredo Beltrán
Leyva e Ismael Zambada García.
205
en varias regiones del país se debe dimensionar no sólo numéricamente
(número de ‘ejecuciones’) sino buscar la forma de entender y calificar la
calidad de la violencia. Y fue por esta misma dinámica que la decapitación
y el desmembramiento de personas, aún con vida, se convirtieron
en una práctica recurrente y empezó a tener presencia regular en los
medios de comunicación masiva a partir de 200538. Adicionalmente, otras
organizaciones empezaron a utilizar sus propios brazos armados.
Y aquí es importante detenerse a señalar que, desde septiembre de
2001, los cambios a nivel internacional derivados de los ataques terroristas
a Estados Unidos tuvieron un efecto importante en el narcotráfico.
Específicamente, el endurecimiento de la seguridad en Estados Unidos
afecto la capacidad de operación de los cárteles, especialmente en su
habilidad para abastecer el mercado estadounidense de drogas. De tal
manera, más que nunca, el control de los cruces fronterizos resultaba un
asunto de supervivencia para los cárteles.
Nuevo Laredo siempre ha sido considerada estratégica, no sólo por
la cantidad de actividad transfronteriza que registra, sino porque permite
acceso a varias carreteras interestatales en Estados Unidos que facilitan el
abastecimiento de drogas en ese país hacia ambas costas. La disputa frontal
entre cárteles de Sinaloa y del Golfo comenzó en agosto de 2003 en Nuevo
Laredo, Tamaulipas, a través de sus armados, Los Negros y Los Zetas39.
Para el 2004, Los Zetas se extendieron a diferentes partes del país,
como Quintana Roo, Yucatán y Campeche, y teniendo la experiencia de lo
lucrativo que resultaba el narcotráfico para su empleador, comenzaron a
abastecerse con cargamentos de cocaína. Como parte de su expansión,
empezaron a entrenar a personal para su organización en Michoacán, donde
se encontró un campo de prácticas con cerca de 50 integrantes.40 Como se
relatará, ya como organización independiente, Los Zetas disputan y definen
plazas sin que exista idea clara de autodelimitación territorial.
Para junio de 2005, Los Zetas soltaban cada vez más las riendas en sus
demostraciones de poder, como cuando asesinaron a Alejandro Domínguez
Coello, jefe de la policía de Nuevo Laredo, a unas horas de haber tomado
posesión de su cargo. Alejandro Domínguez había sido Presidente de la
Cámara Nacional de Comercio (CANACO) de Nuevo Laredo desde donde
denunció, ante el Presidente Vicente Fox, el cierre de comercios de manera
masiva debido a la situación de inseguridad que prevalecía en la ciudad”41.
38. Este señalamiento se basa en una revisión hemerográfica de El Universal, Excélsior y La Jornada,
diarios de circulación nacional que comenzaron a registrar de manera regular dichos eventos.
Asimismo, se generó un nuevo mecanismo de comunicación que operó a principios de 2010, se
trata de los llamados Blogs que registran enfrentamientos, balaceras, decapitaciones, desollamientos
etc., de miembros de la delincuencia organizada entre ellos se encuentran El Blog del Narco, Mundo
Narco, Narcotráfico en México, entre otros.
39. Ibíd., p. 292.
40. Luis Astorga, Seguridad Traficantes […] Op. Cit., p.153.
41. Juan Veledíaz, “’Zetas’ se repliegan”, El Universal, 7 de febrero de 2005.
206
A finales de septiembre de 2005 se dio una comparecencia sin
precedente. El secretario de la Defensa Nacional, Gerardo Clemente
Ricardo Vega García, asistió ante el Senado de la República y señaló que
reportes de inteligencia militar habían encontrado la probable presencia de
elementos de las fuerzas especiales guatemaltecas, denominados kaibiles42,
en la agrupación de Los Zetas. También hubo reportes de prensa sobre la
supuesta presencia de Gurkhas43 en la misma organización, que aludían
fuentes militares de Guatemala.44 Además, la PGR identificó en 2005 que
Los Zetas estaban adquiriendo armas de grueso calibre como ninguna otra
organización y se avizoraba la probable escisión del brazo armado de la
organización del Golfo45. No obstante, siguieron operando como aliados.
El 1° de diciembre de 2006 Felipe Calderón tomo posesión como
presidente de México. Ante la problemática de seguridad pública,
desplegó a fuerzas federales a lo largo del país con el objetivo de reducir
los índices delictivos. Ya en ese momento, la prensa nacional registraba,
de forma periódica, noticias de integrantes de la delincuencia golpeados,
decapitados o descuartizados. Además del despliegue de fuerzas, otra de
las estrategias fue la extradición hacia Estados Unidos de grandes jefes
de las organizaciones de tráfico de drogas detenidos anteriormente. Uno
de esos casos fue el de Osiel Cárdenas, iniciador del outsourcing del uso
de la fuerza y violencia en el narcotráfico, en 2007.
(c) La ruptura con la organización del Golfo
y la consolidación de Los Zetas
La historia sobre la ruptura entre la organización del Golfo y Los Zetas
es poco clara. Se cree el distanciamiento inició con la captura de Osiel
Cárdenas, y para 2007, después de su extradición éste se pronunció,
agravado por disputas de poder entre El Coss y Ezequiel Cárdenas Guillén,
“Tony Tormenta”46 contra El Lazca.
42. Los Kaibiles son mundialmente conocidos como unidades de fuerzas especiales con una
gran capacidad operativa para concretar objetivos de diversa naturaleza. Fueron creados en
1974 y en 1975 se estableció con el nombre de Escuela Kaibil. En 1989 se inauguró el centro de
adiestramiento denominado “El Infierno”. En la actualidad (2011) son empleados por el gobierno
guatemalteco para realizar operaciones antidroga. Aparentemente comenzaron a tener presencia
en México a mediados de 2004.
43. Los Gurkhas son una unidad de fuerzas especiales de las Fuerzas Armadas Británicas.
Han servido a la Corona desde 1815 y han participado en distintos conflictos bélicos. Su base
de operaciones y adiestramiento se encuentra en el Reino Unido.
44. Jorge Alejandro Medellín, “Operan también en el sur mercenarios Gurkhas”, El Universal,
30 de septiembre de 2005.
45. Vid., Averiguación Previa PGR/SIEDO/UEIDCS/082/2009.
46. Ezequiel Cárdenas Guillén nació el 5 de marzo de 1962 en Tamaulipas. Fue tercero al mando
entre 1998 y 2007 cuando su hermano de Osiel Cárdenas era líder de la organización. Tras la
extradición de Osiel Cárdenas lideró la organización junto con Eduardo Costilla hasta su muerte
en noviembre de 2010.
207
Para 2010 la división entre el Golfo y los Zetas ya era clara, y la
capacidad de ejercer violencia de los Zetas sobre los que ahora eran sus
adversarios (no los de su empleador) y que en efecto incluían a su antiguo
empleador se reflejó en el incremento de homicidios dolosos en Tamaulipas.
Ya como organización independiente, se involucró más en el tráfico de
drogas, secuestros, extorsión, robo de combustible, tráfico de personas,
entre otras, que, junto con su violencia, explican su expansión territorial.
III. SOLDADOS BUSCAN CLIENTES:
LOS ZETAS COMO CMP
CARACTERÍSTICA/
RIESGO
APLICACIÓN
REFLEXIÓN
El primer tipo, provisión
militar, se desenvuelve
principalmente
en
el
ambiente táctico, actuando
normalmente en el frente
de batalla e involucrándose
en el combate directo como
multiplicadores de fuerza.
Se creó la organización
para que se hicieran cargo
de la seguridad personal de
Osiel Cárdenas, entonces
líder del Cártel del Golfo.
En poco tiempo estaban a
cargo de más funciones de
seguridad para el Cártel.
En realidad se ocuparon
de mucho más. Si bien
se encargaban de la
seguridad
de
Osiel
Cárdenas, pronto se
encontraban en el frente de
las operaciones de fuerza
del Cártel, convirtiéndose
en sus multiplicadores de
poder, y transformándose
en una suerte de agentes
de
cumplimiento
e
intimidación en contra
de otros que dañaran
los intereses de su
contratante, el Cártel del
Golfo.
Este esquema permite a
las CMPs ofrecer a sus
empleados entre dos
y diez veces el salario
que recibirían por las
mismas tareas en una
institución pública.
Aunque no se cuenta
con evidencia sobre los
ingresos de los Zetas
a diferentes niveles y
cómo estos se comparan
y contrastan con las
estructuras militares, se
puede deducir que el
aliciente económico debe
ser lo suficientemente
atractivo para justificar
el riesgo y la vida en
la ilegalidad (por no
mencionar, para aquellos
que
desertaron
del
De esta manera, la fuga
de personal altamente
especializado de las
Fuerzas
Armadas
beneficia a organizaciones
privadas que pagan mejor
sus servicios. En el caso
de los Zetas, utilizan estas
habilidades únicas a favor
del mejor postor que, en
su caso, de origen fue el
Cártel del Golfo.
En este sentido, dadas las
circunstancias adecuadas,
bien pudo haber sido otra
208
ejército, la mancha en su
expediente y la comisión
de un delito del fuero
militar).
la organización criminal
que iniciara el uso de
estructura de tipo CMP en
la esfera ilícita.
El outsourcing de servicios
militares atiende a una
necesidad del contratante y
regido por las máximas de
eficiencia y competitividad
del mercado (y a la
disponibilidad
del
mercado).
El Cártel del Golfo tenía
necesidades de protección
de su líder y de sus
intereses. Coyunturalmente
se dio el momento histórico
en que el Cártel del Golfo
tenía las necesidades,
y quienes conformarían
los Zetas tuvieron la
disposición, y la voluntad
de utilizar las habilidades
adquiridas bajo el auspicio
del Estado mexicano a
favor de los intereses ilícitos
de su nuevo contratante.
Dada la naturaleza de
las actividades del Cártel
del Golfo, y tomando
en cuenta que en el
narcotráfico siempre existió
la violencia aunque no
especializada, los Zetas
refinaron y adaptaron sus
habilidades
especiales
a las necesidades del
contratante, resultando en
una brutalidad nunca antes
vista en la vida criminal en
México.
Es difícil predecir qué
hubiera pasado si no se
hubieran conjuntado los
elementos
necesarios
para el establecimiento de
esta CMP ilícita al servicio
de una organización
criminal. Por lo menos
el escalamiento de la
violencia hubiese sido
diferente. Tal vez si el
CDG hubiera seguido
funcionando como lo
hacía, las calificaciones
cuantitativas y cualitativas
de la violencia en México
permanecerían al nivel
previo a la aparición de
los zetas. O tal vez era
cuestión de tiempo para
que este fenómeno de la
seguridad internacional
alcanzara las operaciones
de las organizaciones
criminales.
Tensiones entre las partes.
Para el cliente el objetivo
es el mantenimiento,
cumplimiento
o
restablecimiento de alguna
forma de seguridad, para la
CMP el objetivo es el lucro,
eliminando el bien común
(o el valor apreciado por
el cliente) de la ecuación.
En ese sentido, con la
finalidad de lucrar, la CMP
puede recurrir a métodos
En este caso, ambas
instancias
tienen
como fin el lucro, pero,
originalmente, con medios
diferentes. Para el Cártel
del Golfo el fin era el lucro
a través de comercio ilícito
de drogas. Para los Zetas
el objetivo era el lucro a
través de la prestación
del servicio de seguridad
y uso de la fuerza y
violencia como agentes
Es difícil saber si de origen
el Cártel del Golfo aseguró
los servicios de los Zetas
con la idea de escalar la
violencia y recrudecerla,
o si simplemente delegó
una tarea sin esperar las
consecuencias venideras.
En el mismo sentido,
es difícil saber si, con
consentimiento del Cártel
o no, los Zetas calcularon
su incremento en la
209
cuestionables,
como
el exceso del uso de la
fuerza, para obtener su fin.
El cliente corre el riesgo
de volverse dependiente
de los servicios de la
CMP, depositando su
estabilidad estratégica
en ella. La CMP puede
dejar al cliente a la
deriva o puede terminar
dominando al cliente.
210
de cumplimiento para
el Cártel, todo mientras
maximizaban la violencia.
El
respeto
o
quebrantamiento de ‘los
antiguos códigos’ entre
criminales, no estaba en
la esfera de interés de
los Zetas, sólo buscaban
cumplir la misión por
la que se les pagaba;
el
incumplimiento,
seguramente
les
representaría falta de pago
y algún tipo de represalia.
A la distancia, el respeto de
dichos códigos bien pudo
haber estado en el interés
del Cártel del Golfo y
haberse establecido como
condicionantes del servicio.
violencia como un paso
estratégico de eventual
crecimiento y dominación,
o si simplemente lo
hacían para mantener una
supremacía en función
de la tarea encomendada
por el empleador que les
garantizaba el lucro.
Como sea, el outsourcing
de la violencia del Cártel
hacia la CMP ilícita
trastocó el negocio del
narcotráfico en México
y generó el desequilibrio
en la seguridad pública
nacional que ocupa gran
parte de los esfuerzos y
energías nacionales.
En retrospectiva sabemos
que el arreglo entre el
Cártel del Golfo y los
Zetas funcionó hasta que
los intereses de los Zetas
cambiaron y determinaron
que su manejo de la
violencia (y adquirido
conocimiento del negocio
de su anterior contratante)
podía
permitirles
ampliar sus horizontes
empresariales.
Al momento de la escisión,
el Cártel del Golfo tuvo que
reorganizar sus recursos
para retomar como propias
las tareas de seguridad y
cumplimiento en defensa
de sus intereses.
La cantidad de intereses
depositados en los Zetas
por el Cártel del Golfo
seguramente le valió, al
momento de la escisión,
cierta
inestabilidad
estratégica. Sin duda, la
nueva independencia y
aparente poderío de los
Zetas que amenaza a
todas las organizaciones
criminales, muestra no
sólo que dejaron a su
antiguo contratante a la
deriva, sino que pretenden
dominarlo a él y a todos
los competidores que
anteriormente
ellos
mismos se encargaban de
intimidar. Esto, a su vez,
explica la necesidad de los
mismo Zetas de continuar
escalando la violencia,
generando a la vez más
incentivos para el conflicto.
Además del objetivo de
lucro por la prestación
del servicio, la CMP,
dependiendo del ambiente
en que opere, puede tener
incentivos
adicionales,
como acceso a recursos
naturales,
puntos
estratégicos, entre otros,
abriendo la posibilidad de
desvirtuar la actuación y la
lealtad al cliente. Puede no
ser de inicio, pero sí darse
durante la prestación del
servicio.
Los
Zetas
iniciaron
prestando
servicios
militares de seguridad
al Cártel del Golfo.
Mientras operaban como
multiplicadores de fuerza y
agentes de cumplimiento
para esta organización
pudieron observar la
forma en que se opera el
narcotráfico en México y
fácilmente hacer el cálculo
de que ese era un negocio
más lucrativo que la mera
prestación de servicios
como CMP.
El resultado fue, además
del
perfeccionamiento
de sus técnicas violentas
bajo el auspicio del Cártel
del Golfo y el resultante
escalamiento
de
la
violencia que actualmente
impera en el territorio
nacional, el deseo de
apoderarse de las rutas
y el negocio que antes
protegían, así como
el de todas las demás
organizaciones que antes
intimidaban a nombre del
Cártel del Golfo.
Las
capacidades
y
habilidades militares que
solían estar reservadas a
los estados, ahora están
disponibles a quien pueda
pagar sus servicios. Así,
actores
no
estatales
pueden gozar de cierto
poder en función de sus
capacidades financieras,
que por sí mismas no
necesariamente
tienen
impacto estratégico; lo que
se compra al contratar una
CMP puede transformar
el
poder
económico
con impacto limitado en
capacidades estratégicas
que se conviertan en
amenazas inminentes.
El uso de la violencia
siempre ha existido en
los negocios ilícitos, sea
cual fuere el bien que
comercian. Y las grandes
ganancias del narcotráfico
lo han sido desde antes
que iniciara el escalamiento
de la violencia que hoy en
día aqueja al país.
Fue el encuentro del
poder económico del
Cártel del Golfo con la
oferta de habilidades
militares
especializadas
las que le dieron la ventaja
estratégica. Si bien siempre
el narcotráfico ha sido un
problema para muchos
países, fue el escalamiento
de la violencia lo que lo
convirtió en una amenaza
inminente y problema
urgente e impostergable.
La operación de los
Zetas permitió al Cártel
del Golfo consolidar
y ampliar su poder, y
sobrevivir los embates
de otras organizaciones
por el control de puntos
fronterizos
tras
el
endurecimiento de la
seguridad en Estados
Unidos por de los
ataques terroristas del 11
de septiembre de 2001.
Se ha señalado la
alternancia política en
el 2000 y cambios en el
mercado de las drogas
como los factores de
cambio en la violencia
derivada del narcotráfico.
Sin embargo, bajo esta
perspectiva, dicho factor
es la transformación del
poder económico de un
cártel,
anteriormente
limitado en alcance, en
capacidades
militares
reales que cambiaron el
panorama
estratégico
del mismo narcotráfico.
211
Reducción de costos
de conflicto: el poder
económico se convierte
fácilmente
en
una
amenaza física real, y el
conflicto se vuelve una
herramienta asequible
para la obtención de
objetivos específicos.
El Cártel del Golfo
aprovechó personal que
ya
estaba
entrenado
y
que
ya
poseía
habilidades
específicas
y excepcionales para
el uso de la fuerza y el
ejercicio de la violencia.
De esta manera, formar
un ‘brazo armado’ resultó
una acción a bajo costo,
comparativamente
con lo que le hubiera
representado invertir en el
entrenamiento de su propio
personal (y asumiendo que
eso hubiese sido posible).
Ante el azote de los Zetas,
otras
organizaciones
recurrieron al outsourcing,
granjeándose sus propios
‘brazos armados’.
De esta manera, el
conflicto y el cada vez
mayor uso de la violencia
entre las organizaciones
del narcotráfico, o mejor
dicho entre sus ‘brazos
armados’, se abarataron
a tal grado que pudieron
enfrascarse
en
una
constante de superar la
violencia del otro.
No obstante, a la
larga parece que este
abaratamiento
puede
resultarles más costoso,
ya que ahora, además
de enfrentarse entre
ellos, deben afrontar el
combate gubernamental,
lo que innegablemente
les debe representar un
costo adicional en sus
operaciones.
Otro efecto secundario:
la
proliferación
de
organizaciones dedicadas
exclusivamente al uso
de la violencia como
multiplicador de fuerza
de terceros y agentes de
cumplimiento de intereses
ajenos.
La
operación
con
CMPs
difumina
la
responsabilidad. ¿Quién
es responsable de los
abusos y desviaciones?
¿El cliente o la CMP?
¿Quién es responsable de
la escalada en la violencia?
¿El Cártel del Golfo o los
Zetas? ¿Fue planeado
por el cliente o fue una
desviación operativa para
cumplir con la misión que
les garantizaría su pago?
En realidad, la motivación
de origen no es tan
relevante como la forma
en que ocurrió. El motivo
sólo variaría la forma
en
que
podríamos
interpretar las habilidades
empresariales de una de
las partes involucradas.
De esta manera, podemos observar que en efecto, el origen y desarrollo
de los Zetas nos permite clasificarlo, aunque en la esfera ilícita, como una
organización que opera como una CMP del tipo de provisión militar, que
eventualmente dejó a su contratante a la deriva por los deseos propios de
212
apoderarse del sus operaciones de narcotráfico. Analizar a los Zetas y su
papel en el escalamiento de la violencia desde esta perspectiva tiene utilidad
más allá del entendimiento teórico, ya que permite observar y aislar la variable
que detonó el cambio en la conducción del narcotráfico en México.
IV. OBSERVACIONES
La existencia de CMPs ha cambiado el escenario de la seguridad
internacional, y México no ha sido la excepción. En esta nota se ha
presentado a Los Zetas como una CMP de provisión militar que opera en
la esfera ilícita. Como tal, su existencia y operación ha sido disparador
del escalamiento de violencia que actualmente aqueja al país y que llevó
al gobierno federal a tomar la determinación de un combate frontal a la
delincuencia en la administración anterior.
Tomando en cuenta que la violencia en la conducción de los negocios
ilícitos ha existido siempre (y el narcotráfico no es la excepción), este
análisis nos permite observar el origen del escalamiento de la violencia.
La variable apunta a la utilización de un momento de oportunidad en
el que se conjuntaron las necesidades y capacidad económica de una
organización criminal, el Cártel del Golfo, con la disponibilidad en el
mercado de personal con habilidades militares especiales y la voluntad
de utilizarlos a favor del mejor postor, los Zetas.
Bajo esta perspectiva, los tan señalados factores de alternancia política
y cambio en el mercado de drogas como los motores de la situación actual
resultan argumentos secundrios. Si bien la alternancia política tuvo un
impacto en la forma de gobernar y, por lo tanto, en algunos aspectos de la
gobernabilidad, y dado que el escalamiento de la violencia inició por ataque
entre organizaciones delictivas, es decir, por el quebrantamiento de los ‘antiguos
códigos’ entre criminales, la alternancia política no pudo ser aquello que alteró
sustancialmente la dinámica intra-criminal. Si este fuera el principal factor,
la violencia hubiera sido dirigida contra el Estado de inicio. Por el contrario,
la violencia sólo comenzó a dirigirse contra el Estado una vez que éste se
incorporó a la dinámica imperante con el combate frontal a la delincuencia.
En ese mismo sentido, la justificación de la violencia como resultado del
combate a la delincuencia iniciado por el gobierno también es poco atinada.
Si bien la incorporación de las fuerzas del Estado a la dinámica de la violencia
generó un nuevo escalamiento, la decisión de combatir la criminalidad se tomó
ante lo que a finales de 2006 se percibía como un escalamiento intolerable
de la violencia. Es decir, dado que el origen y desarrollo del escalamiento
de la violencia por parte de las organizaciones criminales inició previo a la
administración del Presidente Calderón, la puesta en marcha de la estrategia
gubernamental solamente incorporó un actor adicional a la dinámica de
escalamiento de la violencia.
213
En cuanto a las variaciones del mercado como factor de cambio se
necesita hacer una precisión. El mercado suele verse más alterado por
fluctuaciones en la capacidad o habilidad de las organizaciones ilícitas
de abastecer las drogas que por fluctuaciones en las preferencias de los
consumidores. De esta forma, la última oleada de fluctuaciones en el mercado
derivó de alteraciones en la habilidad de los narcotraficantes de abastecer el
mercado de drogas estadounidense debido al endurecimiento de las medidas
de seguridad en Estados Unidos derivadas de los ataques terroristas del 11
de septiembre de 2001. Sin duda, esta variación en el mercado afectó las
operaciones de todas las organizaciones dedicadas al narcotráfico y exaltó aún
más sus ya tensas relaciones y la necesidad de todas ellas por controlar puntos
fronterizos y rutas consideradas seguras. Pero, adicionalmente, el marco
temporal no es irrelevante. La existencia de los Zetas antecede a los citados
ataques terroristas, lo que implica que la utilización de la violencia a través de
un ‘brazo armado’ antecedió al origen de la fluctuación en el mercado. De tal
manera, los cambios en el mercado de drogas son un factor de profundización
o aceleración del escalamiento en el uso de la violencia, más no su origen.
Por otra parte, una estrategia exitosa en contra de la violencia debe
tomar en cuenta las diferencias entre los dos grandes grupos de actores que
participan actualmente en el narcotráfico. Si bien Los Zetas fueron la primera
organización delictiva independiente contratada como ‘brazo armado’ de otra,
varias organizaciones han asegurado los servicios de uso de la violencia de
organizaciones diferentes a Los Zetas, hecho que ha generado una espiral de
violencia. Pero es importante señalar que una vez que estas organizaciones
que participan del narcotráfico como meros agentes de cumplimiento
mediante el ejercicio de la violencia a nombre de su contratante se genera la
necesidad de conflicto para que puedan seguir obteniendo su objeto y fin: el
lucro. De tal manera, estas organizaciones tipo CMP están invertidas en la
continuidad del conflicto como motor de sus ganancias, haciendo más difícil
desacelerar el escalamiento de la violencia.
Por otra parte, es difícil precisar la percepción que las organizaciones
dedicadas al narcotráfico, no sus ‘brazos armados’, tienen de la dimensión
de la violencia derivada del escalamiento iniciado con el outsourcing de
la misma. Si bien ellas mismas se involucraron, a sabiendas o no, en la
dinámica de escalar la violencia para hacer frente al otro e incluso superarlo,
es innegable que la profundización de la violencia y el consecuente traslado
al ojo público47 les ha traído costos que tienen que asumir, pero que
seguramente preferirían no cubrirlos. Resulta entonces que las alianzas
entre organizaciones criminales ante al avance de los Zetas, ya como entidad
47. Como se ha mencionado, la violencia en el narcotráfico ha existido siempre. Al iniciarse el
escalamiento de violencia, con especial énfasis en la brutalidad y espectacularidad de acciones,
la violencia se trasladó a la escena pública, aumentando necesariamente el valor de shock en la
sociedad. Es el traslado de la violencia al ojo público lo que generó la percepción ciudadana de una
situación de inseguridad insostenible y la ofensiva gubernamental.
214
independiente buscando mayor penetración directamente en el narcotráfico,
parecen apuntar a un escenario de conflicto total entre ellas; de los posibles
resultados, resaltan dos: la supremacía de los Zetas y un nuevo ‘código de
honor’ derivado de los intereses Zetas, o la supremacía de alguna de estas
alianzas (o tal vez de una alianza de todos contra los Zetas) que posiblemente
busque status quo ante, de forma que se buscaría referirse una vez más a
los viejos ‘códigos de honor’, ajustados a la pérdidas que cada organización
haya sufrido tras este conflicto, mismo que les facilitaba la operación al
mantenerse fuera del ojo público y la presión gubernamental.
Se puede decir que una observación paralela es que es la
publicitación de la violencia (derivada del escalamiento, profundización y
espectacularidad de las acciones de violencia) la que inició el crecimiento de
la percepción pública de inseguridad (y en gran medida coadyuvada por el
sensacionalismo mediático), y no el trasiego de drogas mismo. El mantener
sus operaciones fuera del ojo público le facilitaba a la organizaciones
dedicadas al narcotráfico operar, y no exclusiva o necesariamente un
acuerdo clandestino con las autoridades supremas48. En un sentido inverso,
fue la espectacularidad de la violencia, la resultante percepción pública de
inseguridad y la consecuente presión al gobierno lo que llevó a la autoridad
federal a iniciar el combate frontal49.
Por último, si bien esta nota no aporta una alternativa de solución
al problema actual de violencia en México, aporta nuevos elementos de
entendimiento sobre el tema que abonen al fortalecimiento de la estrategia
gubernamental de forma que, por una parte, aborde la violencia y la
criminalidad como entidades separadas y, por la otra, incorpore objetivos
que aborden los elementos cualitativos de la violencia y no solamente
los cuantitativos. Contar el número de detenidos, muertos, agresiones y
aseguramientos nos ofrecen una visión de la cantidad de trabajo dedicado
al combate a la criminalidad y de la actividad criminal misma, pero no nos
permiten observar lo que se hace y ni el impacto que tiene sobre la violencia.
En esta línea, tal vez el error estratégico de la estrategia del gobierno
federal durante la administración anterior fue que se basó en el combate a la
delincuencia50, cuando lo que urge es desacelerar o revertir el escalamiento
de la violencia. El combate a la criminalidad debe ser una constante, no
contingente. El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad, y como
tal es perenne; de forma que este combate a las actividades delictivas debe
48. De ninguna manera el argumento implica el desconocimiento de la corrupción en todos los
niveles de gobierno.
49. Este argumento tampoco pretende descalificar la decisión de actuar decisivamente en contra de
las organizaciones criminales; innegablemente fue la decisión correcta y resultaba impostergable.
La intención del argumento es aislar los detalles de la cadena de eventos que han traído al país al
momento actual.
50. Y que aún no queda clara la diferencia sustancial en la estrategia que se implanta durante
la actual administración.
215
entenderse como una constante de fortalecimiento institucional. En contrario,
actuar decididamente para revertir o desacelerar el escalamiento de la violencia
es un asunto excepcional para estabilizar la seguridad. Uno coadyuva a al
otro, pero no necesariamente lo resuelve, y menos en un escenario en el que
intervienen organizaciones que dependen del mero ejercicio de la violencia
para obtener ganancias.
216
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217
EL JUEZ COMPETENTE PARA DESIGNAR UN ÁRBITRO
EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL
CUANDO NO HAY SEDE ARBITRAL*
Alejandro Flores Patiño
Egresado de la Universidad Panamericana
I. LA PROBLEMÁTICA
(a) La designación del tribunal arbitral
L
a falta de acuerdo de las partes para designar al tribunal arbitral es
“el talón de Aquiles” del arbitraje1, o al menos era hasta antes de la
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) (Ley Modelo). En la actualidad, en
general, la designación de un árbitro en un procedimiento arbitral comercial
internacional, más allá del factor tiempo que puede tomar, no resulta un
obstáculo que impida la continuación del procedimiento. En efecto, las
legislaciones desarrolladas en materia de arbitraje consagran la voluntad
de las partes como primer elemento a considerar para la designación de un
árbitro. Ya sea mediante la elección de un reglamento de arbitraje, o ya sea
mediante la designación de un procedimiento especial, el procedimiento
preferente para designar a un árbitro es el elegido por las partes2.
Sin embargo, es posible que, no obstante el respeto y consideración
de la legislación arbitral a la voluntad de las partes, existan escenarios
atribuibles (i) al acuerdo de arbitraje (omisión de las partes en seleccionar
un procedimiento para designar el tribunal arbitral y patología del acuerdo
de arbitraje, por ejemplo), o (ii) atribuibles a una de las partes (no
participación en la constitución del tribunal arbitral), o (iii) al propio árbitro
* Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre
de Derecho.
1. Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos, 1999, p.484.
2. Aunque no es tema central de este ensayo, vale la pena señalar que la libertad de las partes
para nombrar al tribunal arbitral no es ilimitada ya que evidentemente se corre el riesgo que una
parte fuerte imponga a la débil algún procedimiento de designación del tribunal arbitral que fuera
desventajoso para esta última. Al respecto, ver: Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan
M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países
Bajos, 2003, pp. 252-253. Ese es el caso que se encuentra regulado en artículo 1457, I, d) del
Código de Comercio: “Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente
cuando: I.- La parte que intente la acción pruebe que: d) La composición del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho
acuerdo estuviera en conflicto con una disposición del presente título de la que las partes no
pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente título; …”
218
219
(no aceptación de una designación) que representan obstáculos para la
designación del tribunal arbitral y, en consecuencia, la asistencia de un
tercero para sortear tales obstáculos.
En las hipótesis referidas, no existe realmente una problemática
cuando se trata de un arbitraje institucional3. En efecto, en estos casos la
institución administradora, como una de sus principales funciones, asiste
a las partes en la constitución del tribunal arbitral. El problema en los
arbitrajes institucionales surge cuando la institución administradora de
arbitraje ha desaparecido o simplemente es omisa en sus funciones y
no designa al tribunal arbitral. Una situación similar se presenta en los
arbitrajes ad hoc4 en los que, habiendo designado institución nominadora,
ésta no hubiere designado el tribunal arbitral o en los casos en que, por
causas atribuibles al acuerdo de arbitraje o a la conducta de una de las
partes, no sea posible constituir el tribunal arbitral. En esos casos, con
la finalidad de hacer posible la implementación del acuerdo arbitral, los
tribunales estatales intervienen para designar al tribunal arbitral5.
Actualmente, en general, las legislaciones de arbitraje conciben, de
manera uniforme, la designación del tribunal arbitral por juez como un
mecanismo subsidiario, disponible cuando las partes no han convenido
un procedimiento de designación, o bien, el elegido no resulta funcional6.
En esa uniformidad, es posible identificar en las legislaciones nacionales
de arbitraje las condiciones a considerarse cuando un juez interviene en
un procedimiento arbitral para designar al tribunal: la oportunidad de la
intervención y la competencia del juez.
Por lo que hace a la primera, en las legislaciones desarrolladas de
arbitraje, se puede observar que las intervenciones limitadas de un juez en
el arbitraje, salvo ciertos casos7, no pueden llevarse a cabo en cualquier
momento del procedimiento arbitral. La regla general que se observa
es que se excluye la intervención de los tribunales estatales en donde
no está explícitamente permitida8. Esta afirmación puede derivarse del
principio general de renuncia de derechos consagrado en la mayoría de
las legislaciones modernas de arbitraje, y de las disposiciones especiales
de cada legislación en la que se establecen plazos o momentos procesales
específicos para ejercer un determinado derecho.
3. Arbitraje institucional es aquél en el que las partes han solicitado a una institución especializada,
y ésta ha aceptado, la prestación de sus servicios profesionales para realizar ciertas funciones
administrativas durante el procedimiento arbitral. El alcance y contenido de los servicios prestados
varía de institución a institución.
4. Un arbitraje ad hoc es aquél en el que no interviene una institución administradora de arbitraje.
5. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op. cit., p. 368.
6. Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Países Bajos,
2009, p. 1419.
7. La asistencia del juez para la producción de pruebas, otorgamiento de medidas cautelares y
ejecución y reconocimiento de laudo.
8. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op.cit., p. 359.
220
En relación con el tema de competencia, prácticamente existe
una unanimidad de criterio al respecto: salvo casos específicos, el juez
competente para intervenir en torno a un arbitraje, incluso antes de iniciado
y después de concluido, es el juez competente de la sede del arbitraje.
Es posible afirmar que, en términos de derecho internacional privado, se
trata de una regla material de competencia. En efecto, no obstante que
no existe una convención internacional que regule la determinación del
juez competente para intervenir en un arbitraje9, la generalidad de las
legislaciones modernas de arbitraje, ya sea que se trate de la Ley Modelo
adoptada (y adaptada) en la legislación local10, ya sea que se trate de
una legislación local de arbitraje inspirada en la referida ley modelo11, o
ya sea que se trate de una legislación no inspirada en la Ley Modelo12,
el criterio es coincidente: el juez competente de la sede de arbitraje es el
competente para intervenir en torno a un arbitraje.
(b) Importancia de la sede del arbitraje
La sede o lugar del arbitraje actualmente admite dos acepciones: una
territorial y otra jurídica13. Por lo que hace a la primera, ésta se refiere
al lugar físico en donde se desarrolla un arbitraje; por lo que hace a la
segunda, ésta es definida como el vínculo jurídico que une a los árbitros y
a las partes, por un lado, con los tribunales estatales de una jurisdicción y
la ley de arbitraje, por el otro14.
Actualmente, el enfoque jurídico es el comúnmente aceptado. En
términos generales, la sede de arbitraje juega un doble papel fundamental:
determina el ámbito de aplicación de la ley de arbitraje y determina la
competencia del juzgador (asentado en la sede de arbitraje) para, en
general, supervisar y asistir en los arbitrajes cuya sede coincida con la
jurisdicción (ámbito territorial) de dicho juzgador15. Ahora bien, la doctrina
9. Council Regulation (EC) 44/2001 (que prevalece y deroga para los estados firmantes de tal
reglamento a la Convención de Bruselas).
10. Por ejemplo: (Canadian) Commercial Arbitration Act (Ley de Arbitraje Comercial de Canadátraducción libre del autor), (Ley) num. 19.971 (de Chile) sobre Arbitraje Comercial Internacional,
y la Nueva Ley Peruana de Arbitraje de 2008 (basada en la Ley Modelo de la CNUDMI con
enmiendas adoptadas en 2006).
11. Arbitration Act 1996 (La Ley de Arbitraje de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte).
12. Code de Procédure Civile. Código de Procedimientos Civiles (de Francia) (traducción libre
del autor).
13. Bajo una perspectiva diferente, el autor Thomas Clay considera que hay dos concepciones
de la sede arbitral: una territorialista, por la que se le atribuya una relevancia a la sede y
otra universalista, por la que se considera a la sede como uno más de los parámetros que
existen en el arbitraje. Ver: Clay, Thomas, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje
internacional ¿es todavía relevante?, en Mantilla-Serrano, Fernando, Arbitraje Internacional,
Tensiones actuales, Legis Editores, S.A. de C.V., Colombia, 2007, p. 193.
14. Poudret, Jean-Francois y Besson, Sebastian, Comparative Law of International Arbitration,
Thomson, Sweet & Maxwell, 2nd. ed, 2007, p. 101.
15. Ibidem, p. 86
221
afirma que la relación existente entre la sede arbitral, por un lado, y la ley
de arbitraje y los tribunales estatales del lugar de la sede, por el otro, es
obligatoria16, lo que implica que partes y árbitro no puedan sustraerse de
las disposiciones imperativas de la ley de arbitraje y que dicha relación
sea un factor determinante en la competencia de los tribunales estatales
del lugar de la sede17.
Por lo tanto, cuando se haya de recurrir a los tribunales estatales
para que éstos intervengan a fin de cooperar en el desarrollo de un
arbitraje (producción de pruebas, por ejemplo) o para que supervisen y
controlen el desarrollo de un arbitraje (substanciación de recusación de un
árbitro o nulidad de un laudo), el juez competente será, por regla general,
el juez de la sede arbitral18. Por lo anterior, la sede de arbitraje aporta
previsibilidad, en términos generales, evita conflictos de competencia de
jueces y, particularmente, tiene una importancia clave cuando el arbitraje
“no funciona correctamente, caso en el cual la ayuda de la jurisdicción
estatal es necesaria”19.
(c) A falta de sede, ¿cuál es el juez competente?
(la “Problemática”)
Sin embargo, el desarrollo de un arbitraje puede verse seriamente
afectado cuando concurren una serie de circunstancias: (i) no hay sede
arbitral, (ii) se trata de un procedimiento ad hoc y (iii) el tribunal arbitral
aún no se constituye.
La falta de sede arbitral por sí sola no constituye un obstáculo
insuperable en un arbitraje. En efecto, cuando se trata de arbitrajes
institucionales, frecuentemente, los reglamentos de arbitraje20 atribuyen
facultades a las propias instituciones administradoras de arbitraje para
que éstas designen la sede; al hacerlo, implícitamente se designa a los
tribunales estatales del lugar de la sede como los competentes para que
asistan en, o supervisen y controlen, el arbitraje.
16. Idem.
17. Idem.
18. De manera más precisa, Clay afirma que la elección de la sede arbitral (y, en consecuencia,
un territorio determinado en el que están establecidos determinados tribunales judiciales)
tiene cuatro consecuencias, de entre las que destaca: (i) otorgamiento de medidas cautelares
antes o durante el procedimiento arbitral; (ii) la determinación del juez de apoyo, es decir,
determinación del juez que cooperará a antes y a lo largo del procedimiento arbitral, (iii) la
determinación del juez que conocerá de la nulidad del laudo; y, (iv) para la dopción de las
denominadas antisuit injonctions. Ver: CLAY, Thomas, op.cit., pp. 196-98.
19. Ibidem, p. 199.
20. Por ejemplo: Artículo 18 (1) del Reglamento de arbitraje de la CCI: La sede del arbitraje será
fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido. Artículo 20 (1) de las Reglas de
arbitraje del Centro de Arbitraje de México: El Secretario General fijará la sede del arbitraje a
menos que las partes la hayan convenido.
222
En tratándose de arbitrajes ad hoc, a falta de sede de arbitraje y de
institución administradora de arbitraje que la pudiera designar, el árbitro,
por la atribución directa o indirecta21 de las partes, puede designarla.
La situación es diferente cuando se trata de un arbitraje ad hoc en el
que la sede arbitral no se ha determinado (ni es determinable22) ni se
ha designado al tribunal arbitral. Similar escenario se presenta en los
arbitrajes institucionales cuando la institución administradora de arbitraje
ha desaparecido o simplemente es omisa en sus funciones y no designa
al tribunal arbitral. En tales escenarios resultará necesario designar el
tribunal arbitral para continuar (o iniciar -según el acuerdo de las partes en
este tema-) con el procedimiento. Ante la reticencia de una de las partes
a participar en la constitución del tribunal arbitral, lo lógico y necesario
será acudir a un tribunal estatal para que éste designe al tribunal arbitral
correspondiente. Sin embargo, al no haber una sede arbitral, la pregunta
es ¿cuál es el juez competente para designar al tribunal arbitral?
Consideramos que es posible proceder de dos maneras: (i)
determinar a un juez competente para designar la sede del arbitraje (y
sea éste el que designe al tribunal arbitral), o bien, (ii) determinar al juez
competente que directamente designe al tribunal arbitral. La primera de las
opciones ha sido muy poco explorada. De hecho, a la fecha de elaboración
de este artículo, el autor no tiene conocimiento de alguna ley que faculte
a un juez para tales efectos. En consecuencia, nos enfocaremos en la
segunda de las hipótesis planteadas.
II. DIVERSAS SOLUCIONES (CONVENCIONES
INTERNACIONALES Y LEGISLACIONES EXTRANJERAS)
(a) Soluciones propuestas por las
convenciones internacionales
1. Convención de Nueva York23
Al respecto, la Convención de Nueva York no trata el problema. La única
referencia que encontramos en relación con el tema es la contenida en
el artículo V (1) (d), que en su parte relevante señala que una parte se
21. Artículo 18 (1) del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI. 1. Cuando las partes no hayan
acordado previamente el lugar del arbitraje, dicho lugar será determinado por el tribunal arbitral
habida cuenta de las circunstancias del caso. El laudo se tendrá por dictado en el lugar del arbitraje.
22. La sede de arbitraje sería determinable cuando las partes pacten un mecanismo mediante
el cual, ante la concurrencia de determinadas circunstancias, se determine la sede arbitral; por
ejemplo: la sede arbitral será la ciudad en que, al momento en que se inicie el procedimiento arbitral
correspondiente, tenga su domicilio la parte que en primer término sea demandada. El mecanismo
también pudiera consistir en designar a un tercero como instancia nominadora de la sede arbitral.
23. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
de 1958.
223
podrá oponer a la ejecución y reconocimiento de un laudo cuando “[…]
la constitución del tribunal arbitral […] no se ha ajustado a la ley del país
donde se ha efectuado el arbitraje.” La disposición confirma la importancia
e impacto de la sede arbitral en el tema, sin embargo, no establece ni una
norma material ni de conflicto para resolver el problema en comento.
2. Convención Europea de 196124
En relación con la Convención Europea de 1961, es posible darle eficacia
a un acuerdo de arbitraje que no menciona una sede de arbitraje ya
que (i) la aplicación de dicha convención no depende del hecho que la
sede se encuentre en alguno de los países firmantes de la convención
y (ii) en su artículo IV (3) establece un mecanismo que da respuesta a
la Problemática. En dicho artículo se señala que, en caso que las partes
no hubieran designado la sede arbitral, el demandante, a su elección,
podrá solicitar la intervención del presidente de la cámara de comercio
de la residencia habitual o domicilio del demandado o de un “comité
especial” para tratar cualquier dificultad que pudiera surgir en relación con
la constitución del tribunal arbitral.
Algunos estados de Europa occidental, mediante la suscripción del
Acuerdo de Paris del 17 de diciembre 1962, modificaron dicho criterio
para designar a la autoridad judicial competente para tratar el tema
de la designación del tribunal arbitral. Sin embargo, no se emitieron
disposiciones para determinar dicha autoridad judicial “competente”,
con la consecuencia que ello conlleva: paralizar un arbitraje. Por ello, se
afirma que dicho acuerdo es inoperante en ese aspecto y, por tanto, sólo
la Convención Europea resultaría aplicable.
3. Convención Interamericana de Arbitraje25
Al igual que la Convención Europea de 1961, la aplicación de la Convención
Interamericana de Arbitraje no depende del criterio de la sede de arbitraje
y también establece un mecanismo que da respuesta a la problemática
planteada. Así, en su artículo 3 establece que “[a] falta de acuerdo expreso
entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas26 de
procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.”
A ese respecto, el Reglamento de Procedimientos de la CIAC (vigentes
desde el 1ro de abril de 2002) señalan en su artículo 5, párrafo 4, que “[e]
n el caso de que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de la
designación de su árbitro por la parte demandante, la demandada no haya
24. Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961.
25. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Hecha en la ciudad de Panamá
el 30 de enero de 1975.
26. Sin embargo, el nombre correcto es Reglamento de Procedimientos de la CIAC.
224
notificado a aquélla, con copia al Director General de la CIAC, directamente o
por conducto de la Sección Nacional de la CIAC, si en el lugar de su domicilio
la hubiere, el nombramiento de su árbitro, éste será designado por la CIAC.”
Así, la aplicación de esta convención elimina la necesidad de recurrir
a la autoridad judicial para constituir el tribunal arbitral, ya que, salvo
acuerdo en contrario de las partes, se entiende que las partes convinieron
un arbitraje institucional conforme a las Reglas de arbitraje de la CIAC.
La Convención Interamericana de Arbitraje, al menos por lo que hace a
la problemática objeto de este documento, ofrece un claro beneficio. En
efecto, el reglamento de arbitraje de la CIAC, aplicable por disposición
expresa de la Convención, provee una institución nominadora para
realizar cualquier designación de tribunal arbitral que sea necesario, de
suerte que cuando no haya sede del arbitraje, cualquier posible conflicto
de competencia entre jueces, para designar al tribunal arbitral se evita.
(b) Soluciones propuestas por las
legislaciones extranjeras
No obstante los beneficios del sistema, la sede arbitral también presenta
inconvenientes. Aparentemente, puede convertirse en un obstáculo en
los casos en que la intervención del juez para la constitución del tribunal
arbitral depende de la sede. Por ello, una competencia exclusiva del juez
de la sede para asistir en la constitución del tribunal arbitral parece ser
inconveniente. En ese tenor, algunas legislaciones locales han establecido
excepciones al factor vinculante de la sede arbitral y establecen distintos
criterios para atribuir competencia a un juez para constituir el tribunal
arbitral. Estas regulaciones, no obstante que atribuyen relevancia a
la sede de arbitraje, incorporan criterios subsidiarios de conexión que
buscan otorgar competencia judicial para la asistencia en la constitución
del tribunal arbitral y evitar la parálisis en el arbitraje.
En Alemania y Holanda, los tribunales judiciales son competentes para
designar (o remover) un tribunal arbitral si, por un lado, no se ha determinado
la sede arbitral y, por el otro, el domicilio o residencia de uno de las partes se
encuentra en uno de esos Estados. Así lo dispone la Ley de arbitraje alemana
en su artículo 1025(3)27 y el artículo 1073(2)28 del Código de Procedimientos
Civiles de Holanda. En Italia, ante la Problemática, la autoridad competente
27. “Section 1025 Scope of application. […] (3) If the place of arbitration has not yet been
determined, the German courts are competent to perform the court functions specified in sections
1034, 1035 [Appointment of arbitrators], 1037 and 1038 if the respondent or the claimant has his
place of business or habitual residence in Germany.”
Artículo 1025. Ámbito de aplicación. […] (3) Si el lugar del arbitraje no ha sido determinado, los tribunal
es alemanes son competentes para desempeñar las funciones especificadas en los artículos 1034,
1035 [nombramiento de árbitros], 1037 y 1038, si el demandado o el demandante tienen su asiento
de negocios o residencia habitual en Alemania.” (traducción libre del autor).
225
para designar al tribunal arbitral es el presidente del tribunal judicial del lugar
en el que el acuerdo de arbitraje o el contrato principal que contiene dicho
acuerdo fue celebrado o, si dichos actos jurídicos no fueron celebrados en
Italia, la autoridad competente será el presidente del Tribunal de Roma (art.
810 (2)29 del Código de Procedimientos Civiles de Italia).
Por lo que hace a la Arbitration Act 96, su artículo 2 (4)30 señala que
la competencia del juez para intervenir en la constitución del tribunal arbitral
está supeditada a la existencia de una conexión entre el arbitraje y Gales,
Irlanda del Norte o Inglaterra. De forma similar, el Código Judicial Belga31
establece que, cuando no se hubiera acordado la sede de arbitraje, los
tribunales estatales que hubieran conocido de la controversia si no se
hubiera pactado arbitraje serán competentes para asistir en la constitución
del tribunal arbitral. Sin embargo, a diferencia de los casos anteriores,
28. “Article 1073 Applicability of Title One to arbitration within the Netherlands; appointment of
arbitrators when the place of arbitration is unknown. […]2. If the parties have not determined the place
of arbitration, the appointment or challenge of the arbitrator or arbitrators or the secretary engaged by
an arbitral tribunal may take place in accordance with the provisions contained in Section One of this
Title if at least one of the parties is domiciled or has his actual residence in the Netherlands.”
Artículo 1073. Aplicación del Título Uno al arbitraje en Holanda, nombramiento de árbitros cuando
el lugar del arbitraje es desconocido. […] 2. Si las partes no han elegido el lugar del arbitraje,
el nombramiento o recusación del árbitro o árbitros o del secretario designado por un tribunal
arbitral puede tener lugar de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo uno de este
Título si cuando menos una de las partes está domiciliada o tiene su actual residente en Holanda.
(traducción libre del autor).
29. 810 - Appointment of arbitrators. […]Failing this, the party which has made the request may
petition the President of the Court (tribunale) in whose district the arbitration has its seat, to make
the appointment. If the parties have not yet determined the seat of arbitration, the petition is
presented to the President of the Court (tribunale) in the place where the submission to arbitration
or the contract to which the arbitration clause refers has been executed or, if such place is abroad,
to the President of the Court (tribunale) of Rome. The President, having heard the other party
where necessary, shall issue his order against which there shall be no recourse.
810- Nombramiento de árbitros. […] En caso que lo anterior no tuviera lugar, la parte que lo
hubiera solicitado (a la otra parte la designación de su árbitro) puede formular su petición al
Presidente del Tribunal en cuyo distrito el arbitraje tenga su sede. Si las partes no hubieran aún
designado la sede de arbitraje, la petición es presentada ante el Presidente del Tribunal del lugar
en el que el acuerdo de arbitraje o el contrato que lo contenga hubiera sido celebrado, o si el lugar
estuviera en el exterior, al Presidente del Tribunal de Roma. El Presidente, habiendo escuchado a
la otra parte cuando fuera necesario, emitirá su resolución en contra de la cual no habrá recurso.
(traducción libre del autor).
30. “2. Scope of application of provisions. […] (4)The court may exercise a power conferred by
any provision of this Part not mentioned in subsection (2) or (3) for the purpose of supporting
the arbitral process where
(a) no seat of the arbitration has been designated or determined, and
(b) by reason of a connection with England and Wales or Northern Ireland the court is satisfied
that it is appropriate to do so.”
2. Ámbito de aplicación de las disposiciones. […] (4) El tribunal puede ejercer sus facultades
conferidas por cualquier disposición de esta parte (Arbitraje de acuerdo a un acuerdo de
arbitraje) no mencionadas en los párrafos 2 o 3 para efectos de asistir en el arbitraje cuando
(a) la sede de arbitraje no se haya designado, y
(b) por virtud de algún punto de conexión con Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte, el Tribunal
considere que es apropiado ejercer sus facultades. (traducción libre del autor).
226
la legislación belga no atribuye, en la problemática que nos ocupa,
competencia exclusiva a los tribunales estatales belgas.
Otros sistemas jurídicos han establecido criterios distintos. Así, hay
regulaciones que no sólo dan intervención a un juez en un arbitraje en
situaciones extraordinarias mediante la incorporación de criterios subsidiarios
-como las referidas con antelación, sino que la propia lex arbitri determina su
aplicación si existe un elemento de conexión entre dicha ley y el procedimiento
arbitral correspondiente. Tal es el caso de la ley de arbitraje de Suecia, la cual
es aplicable si no se estableció una sede y el demandado está domiciliado
en Suecia o puede ser sometido a la competencia de los tribunales suecos
(artículo 47 (2) de la Ley de Arbitraje Sueca32).
Particular mención merece la legislación francesa. Antes, el Nuevo
Código de Procedimientos Civiles (NCPC) permitía al juez francés
intervenir cuando existieran dificultades en la constitución del tribunal
arbitral si el arbitraje tuviera lugar en Francia o si las partes hubieran
acordado la aplicación del derecho procesal francés. Se trataba de
un criterio concurrente o alternativo, incluso si la sede del arbitraje se
encontraba fuera de Francia. Así, el artículo 1493 (2)33 del Código de
Procedimientos Civiles de Francia daba lugar a conflictos de jurisdicción.
En efecto, en un acuerdo de arbitraje con sede en Nueva York, las partes
podrían recurrir al tribunal de Nueva York o al Tribunal de grand instance
de Paris en caso de dificultades para la constitución del tribunal arbitral.
31. “Art. 1680. 1er. Le président du tribunal de première instance, statuant comme en référé,
sur requête unilatérale présentée par la partie la plus diligente, désigne l’arbitre conformément
à l’article 1685, §§ 3 et 4.. […]”
“6. Sous réserve de l’article 1720, les actions visées au présent article sont de la compétence
du juge dont le siège est celui de la cour d’appel dans le ressort duquel est fixé le lieu de
l’arbitrage. Lorsque ce lieu n’a pas été fixé, est compétent le juge dont le siège est celui de
la cour d’appel dans le ressort duquel se trouve la juridiction qui eut pu connaître du litige s’il
n’avait pas être soumis à l’arbitrage.”
1er. El presidente del tribunal de primera instancia, actuando como “référé” (juez especializado),
a solicitud de la parte más diligente, designa el árbitro conforma al artículo 1685 (párrafos 3 y
4). […]
6. A reserva de lo que establezca el artículo 1720, las acciones establecidas en el presente
artículo son competencia del juez cuya sede se encuentre dentro de la circunscripción el
tribunal de apelación en donde se encontrare el lugar del arbitraje. Cuando el lugar del arbitraje
no se hubiere fijado, es competente el juez cuya sede se encuentre dentro de la circunscripción
en la cual se encuentre la jurisdicción que hubiera conocido del litigio en caso que no se
hubiera sometido a arbitraje. (traducción libre del autor).
32. “Section 47 (2). Arbitral proceedings in accordance with this Act may also be commenced in
Sweden against a party which is domiciled in Sweden or is otherwise subject to the jurisdiction
of the Swedish courts with regard to the matter in dispute, unless the arbitration agreement
provides that the proceedings shall take place abroad.”
Artículo 47 (2) El procedimiento arbitral conforme a esta ley puede también comenzarse en
Suecia en contra de una parte que se encuentre domiciliada en Suecia o esté de otra manera
sujeta a la jurisdicción de los tribunales suecos en relación con el objeto de la controversia,
a menos que el acuerdo de arbitraje establezca que el procedimiento de arbitraje debe
substanciarse en el extranjero. (traducción libre del autor).
227
Sin embargo, el sistema referido fue abrogado por las reformas al
código de procedimientos civiles referido que tuvieron lugar mediante el
decreto número 2011-48 del 13 de enero de 2011. Actualmente, la legislación
francesa, en la problemática que nos ocupa, opta por un criterio tradicional:
el juez competente será el del lugar de residencia del demandado; y si éste
reside afuera de Francia, lo será el del lugar de residencia del demandante34.
Aunque no lo señala la legislación, lógico afirmar que, en el caso referido,
cuando el criterio del lugar de residencia del demandante se aplique, el
lugar de residencia deberá estar en Francia. En comparación con el enfoque
anterior, el enfoque actual de la legislación francesa es tradicional, por no
decir, conservador, ya que no basta cualquier contacto con Francia para
atribuir competencia al juez sobre el tema, sino que se limita a los supuestos
en que alguna de las partes tenga su lugar de residencia en Francia.
III. LA LEX ARBITRI MEXICANA
(a) Consideraciones generales
México es suscriptor de la Convención Interamericana de Arbitraje, en
consecuencia, cuando los domicilios de cada una de las partes en el arbitraje
33. “1493 (2). Directement ou par référence à un règlement d’arbitrage, la convention d’arbitrage
peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation.”
“Si pour les arbitrages se déroulant en France ou pour ceux à l’égard desquels les parties ont
prévu l’application de la loi de procédure française, la constitution du tribunal arbitral se heurte à
une difficulté, la partie la plus diligente peut, sauf clause contraire, saisir le président du tribunal
de grande instance de Paris selon les modalités de l’article 1457.”
Directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, el acuerdo de arbitraje puede
nombrar al o a los árbitros o establecer las modalidades para su nombramiento.
Si los arbitrajes que se substancian en Francia o para aquéllos respecto de los cuales las partes
previeron la aplicación de la ley del procedimiento francesa, se enfrentan a alguna dificultad,
la parte más diligente puede, salvo pacto en contrario, acudir al presidente del tribunal de gran
instancia de Paris de acuerdo a lo establecido en el artículo 1457.” (traducción libre del autor).
34. Le juge d’appui compétent est le président du tribunal de grande instance.”
“Toutefois, si la convention d’arbitrage le prévoit expressément, le président du tribunal de
commerce est compétent pour connaître des demandes formées en application des articles
1451 à 1454. Dans ce cas, il peut faire application de l’article 1455.
Le juge territorialement compétent est celui désigné par la convention d’arbitrage ou, à défaut,
celui dans le ressort duquel le siège du tribunal arbitral a été fixé. En l’absence de toute
stipulation de la convention d’arbitrage, le juge territorialement compétent est celui du lieu où
demeure le ou l’un des défendeurs à l’incident ou, si le défendeur ne demeure pas en France,
du lieu où demeure le demandeur.”
El juez de apoyo es el presidente del tribunal de gran instancia.
Sin embargo, si el acuerdo de arbitraje lo prevé expresamente, el presidente del tribunal de comercio
es competente para conocer de las solicitudes fundadas en los artículos 1451 a 1454. En este caso,
él puede aplicar el artículo 1455. El juez territorialmente competente es aquél nombrado en el acuerdo
de arbitraje o, en su defecto, aquél cuya jurisdicción corresponda con el lugar del arbitraje fijado. En
ausencia de toda estipulación en el acuerdo de arbitraje, el juez territorialmente competente es aquél
del lugar donde resida el o los demandados o, si el demandado no reside en Francia, el del lugar
donde reside el demandante. (traducción libre del autor).
228
estén en estados diferentes y éstos la hubieran suscrito, el mecanismo
establecido por el Reglamento de arbitraje de la CIAC será aplicable. Sin
embargo, cuando la referida convención no fuere aplicable, se tendrá que
recurrir a la legislación local para resolver el problema.
En México, el enfoque adoptado por la legislación nacional está
basado en la trascendencia que la sede arbitral tiene en cualquier
procedimiento arbitral. Lo anterior se aprecia en el artículo 1415 del Código
de Comercio, el cual señala:
“Artículo 1415. Las disposiciones del presente título se aplicarán al
arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del
arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los
tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que
establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje.
“Lo dispuesto en los artículos 1424, 1425, 1461, 1462 y 1463, se aplicará
aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional.”
México adoptó la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En consecuencia,
razonamientos y observaciones que se hagan a dicha ley modelo son
aplicables a la regulación que hace el Código de Comercio en la materia.
A este respecto, Holtzmann y Neuhaus señalan que la designación del
tribunal arbitral y su recusación en arbitrajes en donde el lugar del arbitraje
aún no se haya seleccionado son cuestiones no reguladas por la ley
modelo35. Por tanto y visto que México se apegó en esos temas a la Ley
Modelo, tales cuestiones no están referidas por la legislación mexicana.
A lo anterior, debemos agregar el contenido de artículo 1421 del
Código de Comercio, el cual señala:
“Artículo 1421. Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se
rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.”
De una interpretación sistemática de los artículos 1415 y 1421 del Código de
Comercio, se podría concluir que, al menos por lo que hace a la intervención
del juez en un arbitraje, la competencia de un juez no es prorrogable. Por lo
tanto, aparentemente, un acuerdo de las partes sobre la designación de un
juez mexicano para que éste asista en el nombramiento del tribunal arbitral,
si no hubiera sede arbitral designada, sería ineficaz. En efecto, de acuerdo
a las disposiciones señaladas, la intervención del juez en un procedimiento
arbitral (i) está supeditada a que la sede del arbitraje sea México, (ii) sólo
en casos excepcionales se admite la intervención judicial cuando la sede
arbitral no es México, (iii) la intervención del juez en un procedimiento
35. Holtzmann, Howard y Neuhaus, Joseph, A guide to the UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, The Netherlands, 1994, p. 241.
229
arbitral está determinada taxativamente y (iv) tales casos no pueden ser
modificados por acuerdo de las partes.
Como consecuencia de lo anterior, se podría afirmar que, no obstante
el sometimiento (expreso o tácito) del demandado a la competencia del
juez elegido por el actor para constituir el tribunal arbitral, la decisión del
juez tendría deficiencias insubsanables de origen que eventualmente
repercutirían en la validez del laudo.
(b) Denegación de justicia y consecuente intervención
de los tribunales judiciales mexicanos para evitarla
De considerar correcta tal conclusión, ante la ausencia de respuesta en
la lex arbitri mexicana al problema plateado, se podría estar en presencia
de una denegación de justicia. En efecto, de acuerdo con el artículo 17 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “[t]oda persona
tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, […]”.
Este enunciado podría servir de fundamento para solicitar la intervención
del juez mexicano para que asista en un arbitraje, ad hoc, sin sede arbitral,
y designe al árbitro correspondiente. La intervención del juez mexicano,
a primera instancia, contribuiría a superar el obstáculo que representa no
tener árbitro en la situación descrita, y con ello, acceder a la justicia a que
toda persona tiene derecho en el territorio nacional.
Sin embargo, es de precisar que la disposición constitucional referida
no debe entenderse como el otorgamiento de una competencia exorbitante
en favor de los jueces mexicanos. Por el contrario, la intervención de un juez
mexicano está determinada y limitada por leyes orgánicas que organizan el
sistema judicial. En adición a lo anterior, consideramos que, de una interpretación
histórica estática, el artículo constitucional se refiere al conocimiento y
resolución de un asunto, y no a su mera intervención para asistir a las partes en
un arbitraje. Finalmente, en México, para algunos, es controvertido que con el
arbitraje se imparta (o acceda) a la justicia -actividad exclusiva de los tribunales
judiciales-, sino que sólo se resuelve una controversia.
Por lo anterior, es discutible que el artículo constitucional referido sea
fundamento para que un juez mexicano intervenga en un procedimiento
arbitral ad hoc, sin sede, para designar un árbitro.
(c) Control de convencionalidad
De acuerdo a una ejecutoria dictada por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en el expediente varios 912/2010, con motivo del cumplimiento
de la sentencia pronunciada en el caso Radilla contra los Estados Unidos
Mexicanos, “los Jueces nacionales, independientemente de su jurisdicción
230
y competencia, están obligados a dejar de aplicar una norma inferior dando
preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta
materia”. De manera más puntual, el máximo tribunal mexicano señaló que
“el control de convencionalidad no es más que la interpretación del derecho
conforme con los tratados, y con dicha interpretación lo que se realiza es la
exploración de las circunstancias de jure y de facto que subyacen al acto
de autoridad reclamado [sin importar si la voluntad estatal se externó: acto
positivo (normas generales, actos concretos); o bien, si no hubo voluntad y
la omisión provocó una vulneración a algún derecho humano]”.
Por otro lado, y de forma más amplia que el propio artículo constitucional,
el artículo 8 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José) refiere que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.”
En ese tenor, es posible -con base en el control de convencionalidaddejar de aplicar el artículo 1415 del Código de Comercio que, como regla,
supedita la intervención de los tribunales judiciales en un procedimiento
arbitral al hecho que la sede se encuentre en México, y en su lugar, con base
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y las circunstancias
de hecho y de derecho y -sobre todo- posibles consecuencias que acarrearía
la no intervención del juez mexicano, éste asuma competencia para colaborar
en el arbitraje mediante la designación del tribunal arbitral.
(d) Determinación de juez mexicano competente
para asistir en el arbitraje
Suponiendo que, por la aceptación de cualquiera de las hipótesis
mencionadas, se concluya que es posible la intervención de un juez mexicano
en un arbitraje ad hoc, en donde no existe sede arbitral, para designar al
árbitro (con oposición o no participación del contrario), aun así es necesario
adoptar un criterio o regla de competencia general que justifique y legitime
la intervención del juez mexicano; de otra manera, se estaría otorgando una
competencia exorbitante al juez mexicano, situación que no correspondería
con los objetivos de cualquier tratado en materia de derechos humanos. En
consecuencia, ¿qué criterio aplicar para determinar al juez correspondiente?
(i) Foro natural
Múltiples legislaciones señalan que el domicilio del demandado es el
foro natural (actor sequitur forum rei)36. El domicilio del actor es contrario
231
a la justicia natural: no conviene forzar al demandado, a priori libre de
toda obligación, a que se defienda en el domicilio del actor a quien se
le facilitaría la presentación de demandas frívolas. Por el contrario, el
domicilio del demandado respeta los principios de eficacia y justicia37.
Sin embargo, la designación de un árbitro no es una cuestión de fondo
(como lo es la materia de la que conocería el juez del foro natural); de hecho,
el artículo 1466 del Código de Comercio señala que la solicitud de designación
de árbitro se tramita en vía de jurisdicción voluntaria conforme a los artículos
530-32 y 534-37 del CFPC. Artículo 24 (VIII) del CFPC:
“VIII.- En los actos de jurisdicción voluntaria, salvo disposición contraria
de la ley, es juez competente el del domicilio del que promueve; […]”
En consecuencia, si tomamos como referencia los artículos citados, debemos
concluir que, por tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el
juez competente debería ser el juez del domicilio del que promueve, en la
especie, del que solicita la designación del tribunal arbitral.
(ii) Foro de necesidad
Es aquél en el que un juez no competente, debido a que una acción se torna
imposible en el extranjero, puede conocer del caso, de manera excepcional, si
existe el riesgo de que una denegación de justicia tenga lugar38. Este supuesto
está previsto en la legislación mexicana en el artículo 565 del Código Federal de
Procedimientos Civiles39. Ese criterio es ineficaz si no existe una norma material
internacional que lo soporte. En efecto, no tendría ningún sentido que un juez,
en el ámbito internacional, ante el riesgo de la existencia de la denegación
de justicia, asumiera competencia si su resolución no fuera a ser reconocida
en el extranjero. Afortunadamente, la Convención Interamericana sobre
Competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras prevé este supuesto. En su artículo 2, dicha convención
señala que el juez que asume jurisdicción para evitar un caso de denegación
de justicia cumple con el requisito necesario de la competencia (para efectos
de obtener la eficacia extraterritorial de una sentencia extranjera)40.
36. Goldstein, Gérald y Groffier Ethel, Traité de Droit Civil, Droit International Privé, tomo I,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, Québec, Canada, 2003, p. 308.
37. Idem.
38. Ibidem, p. 320
39. “Artículo 565.- No obstante lo previsto en el artículo anterior, el tribunal nacional reconocerá
la competencia asumida por el extranjero si a su juicio éste hubiera asumido dicha competencia
para evitar una denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente. El tribunal
mexicano podrá asumir competencia en casos análogos.”
40. Artículo 2. Se considerará también satisfecho el requisito de la competencia en la esfera
internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado Parte donde deba surtir efectos, el
órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar denegación de
justicia por no existir órgano jurisdiccional competente.
232
(iii) El foro de ejecución
Una alternativa de orden práctico sería acudir al (posible) juez de la ejecución
del laudo arbitral para que sea éste el que asista en la constitución del tribunal
arbitral. Este supuesto parte de la base que la competencia de un juez, en
materia de asistencia en el arbitraje, es prorrogable. Así, si el demandado no
objeta la competencia de dicho juez, (muy probablemente) el juez, al momento
de la ejecución del laudo, desecharía cualquier objeción relacionada con su
intervención (o la del juez de la misma jurisdicción) en la constitución del tribunal
arbitral. Sería incoherente que en un principio hubiera admitido (aunque fuera
tácitamente) su competencia (y la consecuente prórroga de jurisdicción) para
asistir en la constitución del tribunal arbitral, para después negarla.
En primera instancia podríamos resaltar el aspecto positivo de la
existencia de (cuando menos) varios criterios que pueden contribuir a resolver
la Problemática. Sin embargo, tal circunstancia implica:
• Una pluralidad de reglas de competencia. En efecto, la ausencia
de una regla material sobre la competencia de un juez da lugar
a conflicto de reglas de competencia, ya que hay varios criterios
que contienen similares méritos para su aplicación; y,
• Una multiplicidad de opciones (jueces competentes) con la
consecuente posibilidad de contradicción en los criterios, situación
que termina por echar abajo la organización lograda con la
regla material de que, para efectos de asistir en el arbitraje, es
competente el juez de la sede.
Con independencia de lo anterior, es de precisar que, al menos, los dos
primeros criterios referidos son para determinar la competencia de un juez
para conocer del fondo, o dictar una medida cautelar, por lo que de suyo es
discutible su aplicación en el tema que nos ocupa. Así, su aplicación para la
designación del tribunal arbitral en la Problemática podría dar lugar a serias
dudas ya que se contraviene la máxima que señala que una autoridad sólo
está facultada a realizar lo que se le esté expresamente autorizado. En cuanto
al tercero de los criterios, se debe reconocer que no siempre es fácil saber
de antemano el lugar donde se va a ejecutar el laudo; la mera transmisión
de bienes a un tercero o a otro país puede provocar que el juez que en un
principio pudo ser competente para conocer de la ejecución del laudo, deje
de serlo. Asimismo, se puede afirmar que nada garantiza que el juez vaya
acceder a la petición de asistir en el arbitraje, máxime si no existe un vínculo
con alguna de las partes al momento de solicitar su intervención. Finalmente,
aunque es difícil que suceda, nada garantiza que el juez que asistió en la
constitución del tribunal arbitral, vaya a confirmar su competencia para tales
efectos al momento de ejecutar el laudo.
233
(e) Imposible ejecución del acuerdo
de arbitraje, ¿una solución?
El derecho mexicano, ante el problema planteado, presenta una laguna
legal, que debe ser colmada por alguno de los métodos de integración:
costumbre, analogía o principios generales de derecho. Ante la ausencia
de disposición expresa que disponga el uso de la costumbre para colmar
la laguna y la ausencia de usos mercantiles en el tema, la analogía se
presenta como el procedimiento para dar respuesta al problema.
Sin embargo, ya sea por considerar razones de justicia (foro natural),
el tipo de procedimiento actualmente previsto en el Código de Comercio
para la designación del tribunal arbitral (jurisdicción voluntaria) o la regla
general relativa al punto de contacto más estrecho con el juez mexicano
(foro de necesidad), existen elementos para concluir que cualquiera de las
posibilidades tiene méritos para prevalecer. Los resultados de aplicar una
u otra son distintos y, en ocasiones, contradictorios, situación que conduce
a la incertidumbre. Ante tal circunstancia, vale la pena preguntarse si no es
mejor considerar al acuerdo arbitral respectivo como de ejecución imposible.
Ésta tiene lugar cuando no obstante la validez del acuerdo de arbitraje,
existe una imposibilidad de hecho para ejercer los derechos y cumplir con las
obligaciones que de él derivan41, lo que en la especie, dependiendo de las
circunstancias, podría tener lugar.
Esta alternativa tiene el inconveniente de provocar la ineficacia de
un acuerdo de arbitraje que, en principio -y sujeto a que la competencia
de un juez en este tema se considerare prorrogable-, podría haber tenido
alguna posibilidad de subsistencia, dependiendo de la conducta procesal
del contrario o de la postura asumida por el tribunal estatal elegido por
el demandante (y probablemente aceptado -expresa o tácitamente- por el
demandado) para asistir en la constitución del tribunal arbitral. No obstante
lo anterior, la considerable cantidad de recursos económicos y humanos, y
el tiempo que pudieran invertirse para obtener una decisión definitiva sobre
el tema, en un escenario incierto como el planteado, pudieran conducir a la
conclusión de optar por la certidumbre y, por tanto, dejar de lado el arbitraje
y litigar el asunto en los tribunales judiciales.
IV. CONCLUSIONES
El criterio y relevancia atribuida a la sede arbitral por la Ley Modelo ofrece
indudables beneficios: previsibilidad y organización en el plano internacional
(derivada no sólo del sistema en sí adoptado por el modelo de ley referido,
sino por la uniformidad que se ha logrado con la adopción de tal modelo por un
41. Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Stefan M. Kröll, op. cit., p. 368. En el mismo sentido,
González de Cossio, Franciso, Arbitraje, Porrúa, México, 2011, 3ª. ed., p. 192.
234
importante número de países). Sin embargo, salvo los casos expresamente
establecidos por el modelo de ley, la intervención de un juez depende del
hecho que la sede de arbitraje corresponda con la circunscripción territorial
en donde el juez ejerce sus funciones. El resultado de tal situación es que
hay un serio problema cuando en un arbitraje ad hoc no hay sede arbitral, no
se ha constituido el tribunal arbitral y hay reticencia de una de las partes para
participar en la designación de la sede y en la constitución del tribunal arbitral.
En esta hipótesis, el procedimiento arbitral está ante un obstáculo que impide
su continuación. Ante este escenario, la Convención Interamericana de
Arbitraje y algunas legislaciones locales han adoptados algunas soluciones
que permiten superar el obstáculo.
La legislación arbitral local mexicana no contiene una disposición
específica que dé respuesta al problema. Es a través del uso de procedimientos
de integración de la ley como se podría superar el obstáculo. Sin embargo, la
diversidad de conclusiones a las que se podría llegar y la incertidumbre sobre el
resultado dan lugar a dudas razonables para adoptar este camino. Por ello, la
medida más simple y obvia que debe adoptarse en para evitar ese problema es
la designación de sede en ese al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje.
Indudablemente que lo más conveniente en el caso del derecho
mexicano sería realizar una reforma legislativa por la que se adoptara alguno
de los criterios subsidiarios de competencia referidos en este documento. En lo
personal, considero que sería conveniente adoptar el criterio incorporado por la
legislación francesa que recoge la idea del foro natural y atribuye competencia
al juez francés para constituir el tribunal arbitral cuando el lugar de residencia del
demandado se encuentra en territorio nacional, y sólo en el caso que el lugar de
residencia del demandado se encuentre fuera del territorio francés, se atribuye
competencia al juez si el lugar de residencia del demandante se encuentra
dentro en Francia. Así, aunque dicha legislación recoge la conveniencia de que
exista un vínculo del arbitraje con la jurisdicción del juez, dicho vínculo se limita
a dos casos; lo que evita (o cuando menos limita) la posibilidad de conflictos de
jurisdicciones entre jueces de distintos países.
En México, ante la problemática planteada, de no ser aplicable la
Convención Interamericana de Arbitraje, considero conveniente distinguir
si se trata de un arbitraje nacional o un arbitraje internacional. Si se trata
de un arbitraje internacional, considero que en primer término se debe
revisar la legislación local del demandado, ésta podría contener un criterio
subsidiario de competencia y resolver con cierta certidumbre tal situación.
En ausencia del referido criterio subsidiario, resulta conveniente analizar
las reglas de competencia de los Estados en los que las partes tengan
su domicilio. Si derivado de dicho análisis se concluye que las reglas
de competencia conducen al mismo resultado, no existirá realmente un
conflicto de competencias y se deberá acudir ante el juez al que ambas
legislaciones apunten.
235
Si, por el contrario, el análisis diera como resultado jueces competentes
distintos, considero conveniente aplicar el foro natural, es decir, el juez del
domicilio del demandado, lo anterior porque (i) es conveniente atender a la
finalidad de dicho criterio (evitar llevar al demandado a un foro extranjero
que le representa cargas innecesarias en el caso de demandas frívolas)
y (ii) internacionalmente, el foro natural se ha convertido en una norma
material de competencia; en efecto, muchos países han adoptado en su
legislación este criterio para determinar la competencia de un juez. Es cierto
que esta regla ha sido adoptada para cuestiones de fondo de un litigio, sin
embargo, ocuparla para asignar competencia para asistir en la constitución
del tribunal arbitral -cuando menos- no contraviene la naturaleza de la
norma y contribuye a disminuir la incertidumbre sobre la competencia de un
juez en el plano internacional.
Diferente es el caso si se trata de un arbitraje nacional. En esta
hipótesis, además que hay certidumbre en la competencia del juez (ambas
partes conocen el tratamiento y regulación especial (artículo 1466 fr. I) y
general (artículo 1111) que da el Código de Comercio al procedimiento para
asistir en la constitución de un tribunal arbitral), la misma ley de arbitraje les
es aplicable a ambos. En efecto, si bien el Código de Comercio no contiene
un criterio subsidiario de competencia, podemos afirmar que se está en
presencia de una norma (“materialmente”) material de competencia; lo
anterior es así porque al acudir a la legislación que les aplicable a cada
parte (en este caso, se trata de la misma: el Código de Comercio), mediante
una interpretación sistemática, se llega al mismo resultado: el juez del
domicilio del que promueve a pesar de los inconvenientes implícitamente
referidos en este documento, la prórroga de competencia, en un arbitraje
internacional en donde no exista un criterio subsidiario de competencia, es
una alternativa que merece considerarse si ésta representa una solución
para el litigante. En efecto, en caso que implícita o explícitamente el
demandado acepte la competencia de un juez determinado para asistir en
la constitución del tribunal arbitral, considero que es una oportunidad que
podría ser aprovechada por el demandante.
Después de todo, los convenios (incluido el acuerdo de arbitraje) tienen
como objeto crear derechos y obligaciones para las partes, por lo que ante
la disyuntiva de ejecutar o dejar de ejecutar un acuerdo, se debe optar en
primer término por que los acuerdos de las partes surtan efectos, en lugar de
anularlos o dejar de aplicarlos. Así, no obstante los inconvenientes apuntados
en este artículo, el espíritu pro-arbitraje contenido en las legislaciones
modernas de arbitraje, así como los principios de interpretación de los
contratos, y el principio pacta sunt servanda, son argumentos válidos que
pueden defender la posición del actor.
Finalmente, no obstante lo antes señalado, en función de las
circunstancias particulares de cada caso y ante la incertidumbre de los
236
resultados y/o la falta de elementos para utilizar alguna de las opciones
referidas, lo prudente sería considerar la ejecución imposible del acuerdo
de arbitraje y, en consecuencia, litigar el asunto ante los tribunales estatales.
237
EL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS RENOVABLES*
María Elena Sotomayor García
BIBLIOGRAFÍA
Bañuelos Rizo, Vicente, Arbitraje comercial internacional, Limusa, México, 2010.
Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Kluwer Law
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Poudret Jean-Francois y BESSON Sebastian, Comparative Law of International
Arbitration, Thomson, Sweet & Maxwell, 2nd. ed., 20.
Alumna de la Universidad Anáhuac Norte
H
oy en día a nosotros los jóvenes nos ha tocado vivir en una época
en la que lo más temido es el cambio climático que sufre el planeta
tierra. Dichos cambio ha sido provocado por nosotros los humanos,
es por eso que debemos de reflexionar y comenzar a encontrar soluciones
viables pero que además conlleven una regulación.
Las energías renovables son esenciales para detener el cambio
climático. Las energías renovables son vitales para continuar con la transición
energética desde formas de energía contaminante hacia formas de energía
limpia que disminuyen las amenazas a nuestra salud y beneficien un equilibrio
en el desarrollo sustentable del medio ambiente durante los próximos años.1
Las energías renovables son aquellas cuya fuente proviene de procesos
o materiales naturales susceptibles de ser transformados en energía. Debido
a que se regeneran de forma natural, su disponibilidad es continua.2
Los recursos naturales son bienes o servicios que no tienen ningún
cambio o alteración hecha por el hombre. Se refieren a los factores de
producción proporcionados por la naturaleza. Los recursos naturales son
de gran valor para el ser humano, ya que contribuyen a su bienestar y a su
desarrollo de manera directa como podrían ser los minerales y alimentos,
o de manera indirecta como servicios ecológicos.
La economía considera recursos a todos aquellos medios que
contribuyen a la producción y distribución de los bienes y servicios de los
cuales los seres humanos hacen uso. Es la ciencia que estudia las leyes
que rigen la distribución de los recursos.
Los recursos renovables son aquellos recursos que no se agotan con
su utilización, debido a que vuelven a su estado original o se regeneran con su
utilización y desperdicios. Algunos de los recursos renovables son: bosques,
agua, viento, radiación solar, energía hidráulica, energía geotérmica, madera
y productos de agricultura como cereales.
Los recursos no renovables son recursos naturales que no pueden
ser producidos, cultivados, regenerados o reutilizados a una escala tal que
* Texto aportado por Díctum, espacio para el encuentro, el diálogo y la difusión jurídica y cultural
dirigido por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Norte.
1. http://www.amdee.org/Viento/Porque_el_viento. Recurso electrónico recuperado en octubre de 2014.
2. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf. Recurso electrónico
recuperado en octubre de 2014.
238
239
pueda sostener su tasa de consumo. Estos recursos existen en cantidades
fijas ya que la naturaleza no puede recrearlos en periodos cortos.
Se denomina reservas a los contingentes de recursos que pueden
ser extraídos con provecho. El valor económico (monetario) depende de
su escasez y demanda y es el tema que preocupa a la economía. Su
utilidad como recursos depende de su aplicabilidad, pero también del
costo económico y del costo energético de su localización y explotación.
Algunos de los recursos no renovables son: el carbón, los minerales, los
metales, el gas natural, y los depósitos de agua subterránea.
La contabilidad de las reservas produce discusiones, con
estimaciones por parte de las empresas, y por parte de los grupos
ecologistas y los científicos académicos. Donde la confrontación es más
fuerte es en el campo de las reservas de hidrocarburos. Las empresas
tienden a presentar como reservas todos los yacimientos conocidos más
los que prevén encontrar. El grupo de los ecologistas y científicos ponen
como tema principal el costo monetario creciente de la exploración y de
la extracción, y en el costo termodinámico (energético) creciente, que
disminuye el valor de uso medio de los nuevos hallazgos.3
México es un país rico en recursos naturales pero el principal
problema como siempre es que no se tiene la suficiente tecnología para
explotarlos. Si México utilizara sus recursos naturales tendría una economía
más balanceada. México tiene su principal fuente de energía en el petróleo,
un recurso natural que entra en la clasificación de recursos naturales
no renovables. Es por eso que México debe de buscar otras formas de
energía, ya que como sabemos por falta de desarrollo tecnológico está en
peligro la extracción del mismo.
El medio ambiente es todo lo que afecta a un ser vivo, el cambio
climático que sufre actualmente el planeta es una de las preocupaciones
ambientales del momento ya que las inundaciones, las altas temperaturas
en las épocas de calor y las temperaturas tan bajas en épocas de invierno
quedan afectadas por la conducta del hombre.4
Ante estas preocupaciones se fijaron metas legales para incrementar
el acceso a energías que no pongan en riesgo el desarrollo sustentable y
que prometan coadyuvar a la seguridad energética nacional,5 en especifico,
se estableció la necesidad de realizar una transición energética6 hacia
3. http://todosobreelmedioambiente.jimdo.com/recursos-naturales/. Recurso electrónico recuperado
en octubre de 2014.
4. http://www.recursosnaturales.com.mx/medio-ambiente/ Recurso electrónico recuperado en
octubre de 2014.
5. El Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC) entiende la seguridad energética
como la capacidad que tiene México para acceder a los insumos energéticos de calidad y a precios
competitivos necesarios para promover su crecimiento y desarrollo económico.
6. El CIDAC entiende la transición energética como la diversificación de la canasta energética
que permita a México lograr un desarrollo sustentable, esto es, que le permita ejecutar sus
actividades productivas sin detrimento al medio ambiente.
240
fuentes de energía renovables que le permita al país desarrollar su actividad
productiva de forma ininterrumpida y sustentable. La oportunidad para
fomentar dicho desarrollo sustentable reside en generar más electricidad a
partir de energías renovables.
Lo que México necesita son formas de energía limpias y renovables,
y un gran ejemplo es la energía eólica, la cual es obtenida por medio del
viento es muy utilizada para generar energía eléctrica por medio de los
aerogeneradores. En la actualidad, solo el uno por ciento de la energía
generada en el mundo proviene de esta fuente de energía limpia que no
genera contaminación y no daña el medio ambiente.
Los países que generan más energía eólica son: China (62.700
megavatios), Estados Unidos (46.900 MW), Alemania (29.000 megavatios),
España (21.600 MW), India (16.000 MW), Francia (6800 MW), Italia (6700
MW), Reino Unido (6500 MW), Canadá (5200 MW) y Portugal (4000 MW).7
¿Cuáles son las razones por las que México debería de implementar
más energía eólica?
Es limpia. El poder del viento no produce desechos peligrosos, ni
contribuye al calentamiento global.
Es abundante y confiable. México cuenta con uno de los recursos
eólicos más importantes a nivel mundial.
Es económica. Con los precios actuales del gas y del petróleo,
la generación de electricidad mediante el poder del viento es altamente
competitiva.
Funciona. Dinamarca y España ya obtienen más del 20% de su
electricidad mediante el poder del viento.
Crea empleos. La industria eólica generará miles de nuevos empleos
en México.
De bajo impacto. A diferencia de otras tecnologías, los parques eólicos
no son instalaciones que tengan un alto impacto en su entorno.
Es segura. La tecnología para aprovechar el viento se ha vuelto
más confiable y segura y las tecnologías de prospección permiten altos
niveles de certidumbre en cuanto a producción eléctrica, hasta con 7 días
de anticipación.
Es popular. La energía del viento es una de las tecnologías más
populares y ampliamente aceptadas a nivel mundial. Las encuestas de
opinión arrojan que más del 80% de las personas encuestadas, están a
favor de energía del viento.8
Cinco recomendaciones para que México pueda lograr una transición
energética hacia una mayor inclusión de las energías renovables en su
canasta energética que propicie una actividad productiva y desarrollo
económico sustentable.9
7. http://www.energiaeolica.org/
8. http://www.amdee.org/Viento/Porque_el_viento
241
1. Delinear y ejecutar una política de impulso a las energías
renovables que esté ligada a una política de innovación y
aumento de productividad en la industria que, además de
atender las necesidades especificas de cada tipo de tecnología,
considere las ventajas comparativas de la industria nacional.
2. Promover una mayor difusión de los beneficios y costos de
las energías renovables para: eliminar la asimetría existente
entre potenciales usuarios y proveedores de las tecnologías;
reducir la incertidumbre de los inversionistas al respecto a la
fiabilidad de las energías renovables; y, finalmente, promover
el desarrollo de más productos financieros adecuados a las
necesidades de cada proyecto.
3. Fortalecer el marco regulatorio del sector de energías
renovables y, en especial, fortalecer a los órganos reguladores.
En primer lugar, debido a que el área de oportunidad por
excelencia del desarrollo de las energías renovables es la
generación de electricidad, se tiene que dotar a la Comisión
Reguladora de Energía (CRE) de la facultad de determinar
las tarifas del servicio público de energía eléctrica, de manera
que se reflejen de manera fiel y transparente los costos de la
red. En segundo lugar, en función de que algunas tecnologías
renovables ponen presión en los recursos hídricos y en el uso
de suelo de las zonas potenciales de los proyectos, se deben
asignar atribuciones regulatorias fuertes a la Secretaría de
Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).
4. El esquema de temporadas abiertas tiene que ser modificado
de tal manera que se establezca una figura que garantice la
participación de las partes interesadas en el desarrollo de
proyectos de creación de infraestructura para la transmisión
de electricidad producida a partir de energías renovables.
5. Los subsidios a fuentes fósiles de energía tienen que
ser eliminados y los casos específicos focalizados, no solo
porque son regresivos y envían señales inadecuadas a los
consumidores de energía sino que también porque evitan la
competencia en igualdad de condiciones entre las tecnologías
fósiles y las renovables.
9. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf
242
Hay estudios donde se puede ver los cambios notables que hubo, por ejemplo
en 12 años, en la ciudad de México aumento en un 30% las emisiones de
bióxido de carbono a la atmosfera, como país nos vemos afectados no solo
por el cambio climático que genera esto si no también que obtenemos un
impacto económico ya que los costos asociados a fenómenos naturales
como lo son las tormentas, inundaciones, sequias etc. Ha incrementado en
el periodo 2000-2012 incremento a 21,950 millones de pesos anuales.10
México ha aumentado el uso de las energías renovables pero no
lo suficiente. La Secretaría de Energía (SENER) reportó que sólo se
cumplió la meta establecida para 2012 en el caso de la biomasa y el
biogás, mientras que con respecto al porcentaje de generación eléctrica
mediante energías renovables, la meta para el 2012 se logró solo para las
mini hidráulicas, la biomasa y el biogás.11
Derivado de lo anterior considero que México debería de darle un
carácter más importante a las energías renovables ya que estas son el
futuro no solo del país sino que también de todo el mundo, pero para
poder implementarlas en nuestro país se requiere que los servidores
públicos y empresarios estén más informados sobre los beneficios que
nos traería el utilizar ese tipo de energías y no quedarnos estancados
en las mismas de siempre. Debemos de educar y capacitar desde los
estudiantes, científicos e investigadores para que se genere más interés
hacia este nuevo modo de crear energía.
Claro que es necesario implementar la infraestructura necesaria para
poder desarrollar este tipo de energía que al principio claro que es una
gran inversión o un gran gasto pero como inversión a largo plazo es lo
mejor que le podemos dejar a las futuras generaciones, sería un beneficio
muy grande y una gran oportunidad para nuestro país para que crezca
económicamente, esta implementación de infraestructura se podría traducir
en que se necesitaría mano de obra, por lo tanto estaríamos creando
más empleos. Como condición para los contratos que se generarían creo
que sería muy importante darle la oportunidad a empresas mexicanas o
empresas extranjeras que tengan un perfil ecológico.
Para mí el futuro está en implementar mayores aerogeneradores
en el país ya que este es un recurso inagotable que además no se tiene
que transportar tal y como funciona con la energía solar, yo he visto que
algunos municipios han optado por usar paneles solares para obtener
energía eléctrica y así iluminar las calles por las noches.
10. http://cidac.org/esp/uploads/1/Renovando_el_futuro_energe__tico-090913.pdf
11. Informe sobre la participación de las Energías Renovables en la generación de electricidad
en México al 31 de diciembre de 2012, Secretaría de Energía, 2013, pág. 3.
243
THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL*
AT THE AD-HOC TRIBUNALS
Tibor Bajnovič
W
I. INTRODUCTION
hen the ICTY and ICTR were established not much attention
was paid to the effective role of defence counsel. Rather a strong
political and public interest turned the focus primarily on the
vigorous prosecution of alleged war criminals. Nevertheless, not only the
adjudicatory and prosecutorial duties, but also a proper fulfilment of defence
counsel’s functions at both ad hoc Tribunals is an essential element of any
claim to conduct a fair trial and enforce the rule of law. In order to not only
ensuring convictions, but upholding the fairness of the proceedings, both ad
hoc Tribunals must ensure that the principle of equality of arms, as a crucial
aspect of the right to fair trial is satisfied.
On the basis of the principle of equality of arms, defence counsel, as a
party to a trial, must get a reasonable opportunity to present his case under
conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis the
prosecution, in order to be able to provide an effective legal assistance for
an accused no matter how serious the accusations are. A trial with ineffective
legal assistance would be an unnecessary drawback in regard to the fairness
of the proceedings and thus to the legitimacy of criminal justice as a whole.
All these fundamental rights are undoubtedly recognized by the Statutes
of both ad hoc Tribunals. Nonetheless, it is legitimate to say that the equal
status of the defence with the prosecution has always been their Achilles’
heel. In particular, while the prosecution is explicitly granted both personal
and functional immunity under either under Article 30(2) of the ICTY Statute
or Article 29(2) of the ICTR Statute, defence counsel is not even mentioned in
any provision of both ad hoc Tribunals.
In light of the above, may then Croatia, Rwanda or any other subjectmatter State exercise its own jurisdiction over defence counsels, while being
on mission for the ad hoc Tribunals and thus fulfilling their tasks, such as onsite investigations, searching for and questioning of witnesses or representing
of his or her client? Is this permissible if it clearly hinders the performance of
their functions before the ad hoc Tribunals? If so, how are the defence teams
supposed to continue to perform their work effectively and independently?
* Texto aportado por presidencia de URED.
244
245
While the ad hoc Tribunals’ Statutes are explicitly silent on the matter
of defence counsels’ immunities, the controversial arrests of Peter Erlinder,
an American lawyer practicing before the ICTR, and of the members of
Ante Gotovina defence team raised the wave of opposable arguments
and forced the ad hoc Tribunals to finally approach the lack of an effective
protection accorded to defence counsels, when fulfilling their duties.
Using the principle of equality of arms and the necessity of proper
functioning of both ad hoc Tribunals as evaluating measures, the approach
of the ICTY Appeals Chamber in the Prosecutor v. Gotovina et al. case and
the ICTR Appeals Chamber in the Prosecutor v. Bagosora et al. case in
regard to the current status of defence counsel‘s immunity at the ad hoc
Tribunals will be the major focus of this paper.
II. FAIR TRIAL AND THE ROLE
OF DEFENCE COUNSEL
The criminal justice systems of present nations took generations to evolve.
In order to achieve fairness in the criminal proceedings, several checks and
balances have been incorporated, along the progress. The role of defence
counsel, as it is within any proper criminal justice system, is to ensure that
the innocent are acquitted and the sentence passed is appropriate.1
The right to have a legal assistance of defence counsel in
international criminal proceedings is an absolute right in many countries
and is recognized as customary international law.2 Article 14(3)(d) of the
International Covenant on Civil and Political Rights accords every person
charged with a criminal offence the right to defend himself in person or
through legal assistance of his own choosing.3 In accordance with the
European Court of Human Rights case law, specifically Salduz v. Turkey:
“the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively
defended by a lawyer is one of the fundamental features of fair trial”.4
The right to a legal assistance has also been recognized in
Article 21(4)(d) of the Statute of the International Tribunal for the former
Yugoslavia (hereinafter ‘ICTY’) and Article 20(2)(d) of the Statute of the
International Criminal Tribunal for Rwanda (hereinafter ‘ICTR’). Moreover,
relying on other relevant provisions of Statutes of both ad hoc Tribunals,
defence counsel should provide legal assistance to the accused, be able
1. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1421-1422.
2. J. Tuinstra, ‘Defending the Defenders, The Role of Defence Counsel in International Criminal
Trials’ (2010) JICJ 8 p. 465.
3. Similar provisions are to be found in Article 6(3)(c) of the ECHR, while the right to be defended
by counsel of one’s choice is also included in Article 8(2)(d) of the American Convention on
Human Rights and Article 7(1)(c) of the African Charter on Human and Peoples Rights.
4. Salduz v. Turkey (Appl. no. 36391/02), EctHR 2008, §51.
246
to communicate with him, prepare the case and attend court sessions,
examine prosecution witnesses and be able to obtain the attendance
and examination of witnesses on the accused’s behalf. Besides, defence
counsel should protect the accused’s right to be informed promptly in a
language which he understands and to have adequate time and facilities
for the preparation of his defence.5
In order to ensure that within each part of the criminal process the
basic rights of an accused are respected, it is inevitable that defence
counsel representing accused persons is effective and not disadvantaged
within the proceedings. A trial with ineffective legal assistance would be
an unnecessary drawback in regard to the fairness of the proceedings
and thus to the effectiveness and legitimacy of criminal justice as a
whole.6 Nevertheless, the work to be undertaken by defence counsel
in international criminal proceedings, specifically of those at the ad hoc
Tribunals is complex and challenging.7
First of all, defence counsels representing an accused before the ad
hoc Tribunals are practicing in different jurisdictions with sui generis mode
of proceedings, while their clients usually come from different cultural
background and speak different languages.8 In order to check the accuracy
of evidence presented by the prosecution, to familiarize themselves with
the areas that feature in the evidence of the case and to search for other
relevant evidence, defence counsels have to travel not only to the seat of
the Court, in the Hague, but also to the States that may be the subjectmatter of a trial.9
Second, a crucial role plays also the understanding of differences
between the common and civil law systems. Both the ICTY and ICTR rules
of proceedings are predominantly based on the adversarial model applied
in common law countries. Defence counsels coming from civil law countries,
and thus being used to inquisitorial system have to face adversarial
proceedings, such as on-site investigation or searching for witnesses,
and then techniques, such as examination or cross-examination. On the
contrary, in civil law countries, either the prosecutors or the judges are
an independent, active investigator and defence counsels usually play a
relatively passive role during the trial.
5. Art 21 (4), ICTY Statute; Article 16, ICTR Statute.
6. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11
869-890, p. 878.
7. For instance, in the ICTR Case Bagosora et al. defence counsel had to go through 242 witnesses
being heard, hundreds of documents while working from abroad and familiarizing with different fields
of applicable law, see President and Prosecutor of the ICTR, Report on the completion strategy of
the International Criminal Tribunal for Rwanda (4 May 2009), UN Doc. S/2009/247, §5.
8. M. Bohlander, M. Boed and R. Wilson, International and Comparative Criminal Law Series: Defense
in International Criminal Proceedings (Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2006), p. 1.
9. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1423.
247
An example of difficulties faced by defence counsel in understanding
the differences between the adversarial and inquisitorial law systems,
could be seen in the ICTY Appeals Chamber Judgment Erdemović, where
the defendant on the basis of his counsel’s advice plead guilty to crimes
against humanity, which are even more serious than the original charge
of war crimes. That was overturned by the ICTY Appeals Chamber by
stating that Erdemović’s defence counsel could not have understood the
substantive law when he allowed his client to plead guilty to more serious
charge.10 Moreover, Judge Stephen noted in his separate and dissenting
opinion that both Erdemović and his counsel were not familiar with the
concept of guilty pleas nor the area of international humanitarian law.11
It is also not difficult to imagine that the defence teams usually
appear in precarious situations while undertaking extensive travel either to
the territory of former Yugoslavia or Rwanda or any other countries where
the crimes were allegedly committed. The defence teams are treated as
their clients’ accomplices or enemies to the state.12 Moreover, defence
counsels are often met with strong scepticism in regard to their motives
and roles in international criminal proceedings.13
The reason is very simple. Why would anyone want to support the
defence counsel who is defending alleged perpetrators of mass atrocities
which occurred in countries such as former Yugoslavia or Rwanda? The
more serious the charges in the indictment are, the less likely it is that
the general public will understand the defence counsel’s motives for
representing an alleged criminal.
It may occur that all these above mentioned factors can contribute
to defence counsel’s failure to perform particular tasks, which may not
necessarily result in reparations for the accused. For instance, on the one
hand, in Prosecutor v. Nahimana et al. casethe ICTR Appeals Chamber
ruled that the defence counsel’s absence during the trial hearing amounted
to a gross professional misconduct and rightly decided that any evidence
presented during the incriminated period of time could not be relied upon
against the appellant.14 On the other hand, in the same case, the defence
counsel’s failure to cross-examine several witnesses because of his
absence did not result in a miscarriage of justice.15
10. Prosecutor v Erdemović (Case No.IT-96-22-A), Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah, Appeals Chamber, 7 October 1997, §327-329.
11. Prosecutor v Erdemović (Case No.IT-96-22-A), Separate and Dissenting Opinion of Judge
Stephen, Appeals Chamber, 7 October 1997, § 5.
12. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1424.
13. M. Ellis, ‘The Evolution of Defense Counsel Appearing Before the International Criminal
Tribunal for the Former Yugoslavia’ (2002-2003) New Eng. L. Rev. 37, p. 964.
14. Prosecutor v Nahimana et al. (Case No. ICTR-99-52-A), Appeals Chamber, 28 November
2007, §139-140.
15. Ibid., §166
248
Therefore, it should be pointed out that either in the case of defence
counsel’s failure to perform any of his required tasks or in the case of
occurrence of above mentioned factors, which would prevent him from
providing an effective defence, the reasons and negative consequences
for the accused should be immediately brought to the attention of the
Court or the authorities concerned.16
(a) Equality of arms for the defence
Another crucial aspect of the right to a fair trial that undoubtedly influences
not only the role but also the status of defence counsel is the principle
of equality of arms. In accordance with the European Court of Human
Rights, the principle of equality of arms as a part of the fair trial concept
is connected to the right to adversarial proceedings, which provides that
all parties to the trial must get the opportunity ‘to have knowledge of and
comment on all evidence adduced or observations filed’.17 The principle is
also applicable during all stages of criminal proceedings18 and requires that
each party gets ‘a reasonable opportunity to present his case, including
his evidence, under conditions that do not place him at a substantial
disadvantage vis-a-vis his opponent’.19
Even though the principle of equality of arms is not directly incorporated
in the Statutes of both ad hoc Tribunals, as an essential element of the overall
right to a fair trial covers all necessary fair trial aspects which are established
in Article 21 of the ICTY Statute and Article 20 of the ICTR Statute.20
Moreover, the ICTY Appeal Chamber in Tadić21 proposed the following
interpretation of the principle of equality of arms: “equality of arms is an
expression that means that each party must have a reasonable opportunity to
defend its interests under conditions which do not place him at a substantial
disadvantage vis-à-vis his opponent”.22 The Appeal Chamber went further and
noted that: “this principle means that the Prosecution and the Defence must
be equal before the Trial Chamber. It follows that the Chamber shall provide
every practicable facility it is capable of granting under the Rules and Statute
when faced with a request by a party for assistance in presenting its case”.23
16. J. Tuinstra, ‘Defending the Defenders, The Role of Defence Counsel in International
Criminal Trials’ (2010) JICJ 8 p. 467.
17. Reinhardt and Slimane-Kaïd v. France (Appl. No. 23043/93 and 22921/93), ECHR 31 March
1998, §103.
18. Reinhardt and Slimane-Kaïd v. France (Appl. No. 23043/93 and 22921/93), ECHR 31 March
1998, §101-107; Murray v. UK (Appl. No. 18731/91), ECHR 8 February 1996, § 62; Öcalan v.
Turkey (Appl. No. 46221/99), ECHR 12 March 2003, § 140.
19. Dombo Beheer BV v. The Netherlands (Appl. No. 14448/88), ECHR 27 October 1993, § 33;
Bulut v. Austria (Appl. No. 17358/90), ECHR 22 February 1996, § 47.
20. Prosecutor v Tadić (Case No.IT-94-1-A), Appeals Chamber, 15 July 1999, § 44.
21. Ibid., § 48-52.
22. Ibid., § 48.
249
Previous interpretation suggests that the principle of equality of arms
requires equality between the defence and the prosecution, which in regard
to the position of the defence counsel means that defence counsel, as a
party to a trial, must get a reasonable opportunity to present his case under
conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-a-vis the
prosecution.24
Whether the principle of equality of arms will be either satisfied or
violated depends on the degree of disproportionate differences between
the prosecution and the defence opportunity to effectively prepare and
present its case.25 Therefore, the purpose of the following paragraphs is to
analyse whether the role of defence counsel is effective and equal to that
of the Prosecutor.
The underlying tasks of the Prosecutor are to investigate a complaint
and to prosecute. However, unless defence counsel is in an equal position
with the prosecution and is able to conduct effective investigations as part
of a legitimate right to defend an accused, there will be a clear inequality
of arms.26 Several examples can illustrate this point. Mr Wladimiroff as
defence counsel for Mr Tadić in the first case before the ICTY addressed the
problematic issue of state cooperation regarding the on-site investigation
for the purposes of obtaining evidence, as follows:
“In preparing the defence, we have struggled with the hostility and suspicion
with which the Tribunal is viewed in the Serb Republic and, in particular,
in the Prijedor area. Those in power in this area have blocked avenues of
investigation.... It might be thought that they would be eager to help Dusko
Tadić in his defence at this trial and treat him as one of their own. This, your
Honours, has not been the case. The Defence of Dusko Tadić has been
prepared with little or no help from the Prijedor authorities, and there have
been active attempts to prevent us from obtaining evidence on behalf of our
client to prove his innocence”.27
request state-assistance28 and enjoy the privileges and immunities under
Article 30 of the ICTY Statute and Article 29 of the ICTR Statute,29 defence
counsel is an independent person, without any international accreditation
or support of a government, fulfilling his role and right to carry out his work
on behalf of a client.30
As discussed above, the ad hoc Tribunals have sensitive mandates and
usually rely on the cooperation of states with opposite interests. Therefore, if
the defence needs to enter the territory of any country that is hostile towards
it and does not enjoy the same privileges and immunities as the Prosecutor, it
may hinder the defence in undertaking of its crucial tasks, such as:
• on-site investigations, which are a vital aspect of an effective
defence before the ad hoc Tribunals, due to the fact that without
any reliable evidence the defence will stand little chance of
effectively challenging the prosecution’s case;
• searching for and questioning of witnesses, during which the
defence may face serious obstacles while traveling around the
country and trying to obtain any reliable testimony;
• the representation of its client in the court, where defence
counsel must be fully able to represent his or her client
during the proceedings, and thus needs to speak freely and
sometimes must make statements that may be contrary to the
interest of any State or authority.31
However, the main point to make is that while the Prosecutor and the judges
has the full authority of the ICTY and ICTR, which for instance means
that the Prosecutor is granted an explicit power to investigate on-site and
Comparing the privileges and immunities granted to the prosecutorial staff
with those granted to defence counsel is an inevitable tool in assessing
whether the protection of the defence counsel is sufficient and whether
the right an effective legal assistance and the right to equality of arms are
ensured. Therefore, in the following chapters, the major attention will be
devoted to the ad hoc Tribunals’ legal framework and relevant case law
provisions dealing with the current status of defence counsel’s immunity.
23. Ibid., §52.
24. Prosecutor v Aleksovski (Case No.IT-94-1-T), Decision on Prosecutor’s Appeal on
Admissibility of Evidence, Trial Chamber, 16 February 1999, §24.
25. According to ICTY Judge Vohrah, ‘the principle is intended in an ordinary trial to ensure
that the Defence has means to prepare and present its case equal to those available to the
Prosecution which has all the advantages of the State on its side.’ See Appeal Judgment,
Prosecutor v Tadić (Case No. IT-94-1-T), Separate Opinion of Judge Vohrah on Prosecution
Motion for Production of Defence Witness Statements, 27 November 1996.
26. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1426.
27. Prosecutor v Tadić (IT-94-1-T), Mikhail Wladimiroff, Opening Remarks, Trial Chamber, 7
May 1996, §69.
28. Article 16, ICTY Statute; Article 17, ICTR Statute.
29. The judges, the Prosecutor, the staff of the Prosecutor, the Registrar and the staff of the
Registrar shall enjoy privileges and immunities under Article 29 of the ICTR Statute and Article
30 of the ICTY Statute.
30. Steven Kay and Bert Swart, ‘The Role of the Defence,’ in Cassese, et al., The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.1425.
31. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev.
11 869-890, p.884.
250
251
III. THE IMMUNITY OF DEFENCE COUNSEL
AT THE AD HOC TRIBUNALS
Under international law, there are two categories of immunities. The
first are the immunities ratione materiae, also referred to as functional
immunities. The other category of immunities is that of immunities ratione
personae, also referred to as personal immunities.
On the one hand, functional immunities grant protection from foreign
jurisdiction to agents of governments or international organizations in order
to allow them to independently fulfil their official duties within the territory
of a foreign State. Therefore, only acts performed as part of agent’s official
capacity are covered, no immunity is provided to cover private acts.32
On the other hand, personal immunities are granted by international
customary rules33 to individuals, such as heads of state, prime ministers or
foreign ministers, diplomatic agents and high-ranking agents of international
organizations. On accounts of their formal status, these immunities intend to
protect both their private and their public life, and thus while being in office
render them as inviolable from arrest and exemption from criminal, civil and
administrative jurisdiction in the legal system of the relevant foreign State.34
In light of the above categorization of immunities, the special character
of both ad hoc Tribunals requires defence counsels to be granted personal
and functional immunities in order to ensure that they are able to move
freely within States’ territories in order to perform their functions effectively
and that they do not have to concern about being arrested or detained while
being on mission, nor subsequently prosecuted for acts falling within the
scope of their official functions.35
Absent effective protection, defence counsels may face a difficult
dilemma between conducting an effective defence for their clients and
their personal safety. Similar situations, which highlight the problematic
issue has arisen at both ad hoc Tribunals.
On 28 May 2010, Peter Erlinder, an American lawyer and defence
counsel for Victorie Ingabire, chairperson of the United Democratic Forces
political party, who had been seeking to run against President Kagame36
in the elections before her arrest, was arrested in Kigali, in Rwanda, and
32. The customary international law rule on functional immunity has been codified in Article 39(2)
of the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations available at http://www.unog.ch/80256
EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/$file/Vienna%20
Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf.
33. Article 31, the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations available athttp://www.
unog.ch/80256EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/
$file/Vienna%20Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf.
34. A. Cassese and P. Gaeta, Cassese’s International Criminal Law (3rd Edition, Oxford: Oxford
University Press, 2013), p.318.
35. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev.
11 869-890, p.883.
252
detained in Kigali Central Prison for three weeks.37 Peter Erlinder’s arrest
gave rise to various legal questions concerning the defence counsel’s
freedom of speech before the ICTR, specifically defence counsel’s ability
to present proper legal and factual arguments on behalf of the client, and
his or her criminal responsibility in that regard.38
The possibility of being arrested for speech crimes regarding the
statements made before the ad hoc Tribunals would have significantly
undermined defence counsels ability to conduct their defence fearlessly
and effectively. As was relevantly argued by a scholar: “If denying your
clients involvement in a genocide amounts to a crime of genocide denial,
counsels’ ability to conduct an effective defence is essentially nullified”.39
Similar issues have also occurred at the ICTY, where members of the
Gotovina defence team were arrested in Croatia on the basis of charges
of destroying and concealing archival material.40 It is important to note that
due to a limited scope of this paper, the question of whether or not the
acts of the Gotovina defence investigators deserves to be protected by
immunity will not be addressed. Rather, this matter will be discussed as a
relevant example of interference by states with defence functions.41
These two controversial situations thus raise similar questions
dealing with the permissibility of national prosecutions of defence
counsels practicing before the ad hoc Tribunals. May states exercise their
jurisdiction over defence counsel even if it clearly hinders the performance
of his or her functions before the international courts and tribunals, and to
what extent? If so, how are the defence teams supposed to continue to
perform their work effectively and independently?
(a) Legal framework: defence counsel’s
immunity at the ICTY
The ICTY was established on 25 May 1993 by the UN Security Council
Resolution 827.42 In order to ensure its proper functioning, the ICTY also
adheres to the Convention on the Privileges and Immunities of the United
36. Mr Paul Kagame is the current President of Rwanda, having taken office in 2000. Kagame
was the commander of Rebel forces that ended the 1994 genocide in Rwanda.
37. Josh Kron and Jeffrey Gettleman, ‘American Lawyer for Opposition Figure is Arrested in
Rwanda’, NYTimes (28 May 2010) available at: http://www.nytimes.com/2010/05/29/world/
africa/29rwanda.html
38. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11
869-890, p. 869-870.
39. Ibid., p.885
40. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence
Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed
to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §36.
41. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11
869-890, p.871.
42. UNSC Res. 827(1993), 25 May 1993.
253
Nations43 (hereinafter ‘Convention’). In that regard Article 30(1) of the ICTY
Statute, provides that: “The Convention on the Privileges and Immunities
of the United Nations of 13 February 1946 shall apply to the International
Tribunal, the judges, the Prosecutor and his or her staff, and the Registrar
and his or her staff”.44
The ICTY Statute goes further and in Article 30(2), provides that:
“The judges, the Prosecutor and the Registrar shall enjoy the privileges
and immunities, exemptions and facilities accorded to diplomatic envoys,
in accordance with international law”.45 This means that only the judges,
the Prosecutor and the Registrar are in accordance with the international
customary law provision, (specifically the Article 39(2) of the 1961 Vienna
Convention on Diplomatic Relations46), entitled to both personal and
functional immunity from criminal, civil, and administrative jurisdiction in
the legal system of the relevant foreign State.47
Moreover, Article 30(3) of the ICTY Statute also provides that: “The
staff of the Prosecutor and of the Registrar shall enjoy the privileges and
immunities accorded to officials of the United Nations under Articles V and
VII of the Convention referred to in paragraph 1 of this article”.48
The respective interpretation shows that in accordance with Articles
V and VII of the Convention, the ICTY Statute grants the privileges and
immunities accorded to officials of the United Nations also to the staffs of
the Prosecutor and the Registrar, in particular the functional immunities.
While the judges, both the Prosecutor and the Registrar together
with their staff are entitled to personal or functional immunity, defence
counsel is neither included in the provisions of Article 30(2) or Article 30(3)
of the ICTY Statute, nor explicitly mentioned in the provisions of Article V
and VII of the Convention, which undoubtedly represents a clear inequality
of arms with the prosecution, and hinder the fairness of the international
criminal proceedings.
Finally, Article 30(4) of the ICTY Statute goes further and provides
that: “Other persons, including the accused, required at the seat of the
International Tribunal shall be accorded such treatment as is necessary
for the proper functioning of the International Tribunal”.49
43. Art VI. §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc. A/
RES/22(I)A (13 February 1946), available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3
44. Article 30(1), ICTY Statute.
45. Article 30(2), ICTY Statute.
46. Article 39(2), the 1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations, available athttp://www.
unog.ch/80256EDD006B8954/%28httpAssets%29/7F83006DA90AAE7FC1256F260034B806/
$file/Vienna%20Convention%20%281961%29%20-%20E.pdf
47. Paola Gaeta, ‘Official Capacities and Immunities,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of
the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.977
47. Aricle 30(3), ICTY Statute.
49. Article 30(4), ICTY Statute.
254
In overall, the legal framework dealing with the privileges and immunities
at the ICTY is silent about the status of defence counsel immunity, which
undoubtedly undermines the position of defence counsels practicing before
the ICTY, and violates the principle of equality of arms, in regard to the
Prosecution’s immunity status. Nevertheless, the question which still remains
is, whether the meaning of ‘other persons’ enshrined in the Article 30(4) of the
ICTY Statute implicitly cover defence counsels.
(b) Legal frameword: defence counsel’s
immunity at the ICTR
The ICTR was established on 8 November 1994 by the UN Security
Council Resolution 95550 providing for the Statute of the Rwanda Tribunal.
The ICTR’s privileges and immunities are governed by the provisions of
Article 29 of the ICTR Statute. The provisions and the implications of Article
29(1)-(4) of the ICTR Statute are identical to those of the ICTY Statute
analysed in the previous Subchapter 3.1. Moreover, as well as the ICTY,
the ICTR adheres to the Convention on the Privileges and Immunities of
the United Nations,51 to which the Republic of Rwanda is a party.
Therefore, while the defence counsel’s status is neither explicitly
mentioned in the provisions of Article 29 of the ICTR Statute, nor the
Convention, the judges, the Prosecutor, the Registrar and their staffs, are
clearly accorded personal or functional immunity from foreign jurisdiction.52
However, Article 29(4) of the ICTR Statute goes further and provides that:
“Other persons, including the accused, required at the seat of the International
Tribunal for Rwanda shall be accorded such treatment as is necessary for
the proper functioning of the International Tribunal for Rwanda”.53
In addition, in 1999, the United Nations and Republic of Rwanda
signed the Memorandum of Understanding Between the United Nations and
the Republic of Rwanda to Regulate Matters of Mutual Concern Relating to
the Office in Rwanda of the International Tribunal for Rwanda54 (hereinafter
‘Memorandum’), and thus agreed on extending the privileges and immunities,
as provided for in the Convention, to UN officials and other persons.
The Memorandum in Section 2 provides that the Government of
Rwanda shall extend to: “other persons assigned to the Office whose
names shall be communicated to the Government of Rwanda for that
50. UNSC Res. 955 (1994), 8 November 1994.
51. Art. VI, §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc.
A/RES/22(I)A(Feb. 13, 1946), available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3
52. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI
Publisher, 2011), p.216.
53. Article 29(4), ICTR Statute.
54. Memorandum of Understanding Between the United Nations and the Republc of Rwanda
to Regulate Matters of Mutual Concern Relating to the Office in Rwanda of the International
Tribunal for Rwanda of 3 June 1999, U.N. Rwanda, June 3, 1999, 2066 U.N.T.S 5.
255
purpose, the privileges and immunities accorded to experts on mission
for the United Nations, in accordance with Article VI of the Convention”.55
Section 22 of Article VI of the Convention provides that: “Experts
(other than officials coming within the scope of Article V) performing
missions for the United Nations shall be accorded such privileges and
immunities as are necessary for the independent exercise of their functions
during the period of their missions, including the time spent on journeys in
connection with their missions”.56
In particular they shall be accorded: “(a) Immunity from personal
arrest or detention and from seizure of their personal baggage, (b) In
respect of words spoken or written and acts done by them in the course
of the performance of their mission, immunity from legal process of every
kind. This immunity from legal process shall continue to be accorded
notwithstanding that the persons concerned are no longer employed on
missions for the United Nations”.57
Therefore, may Section 2 of the Memorandum in accordance with
Section 22 of Article VI of the Convention be interpreted in a way that
defence counsel, as an expert on UN missions, shall be accorded both
personal and functional immunity? While the Memorandum provision in
accordance with Article VI of the Convention, once again, fails to provide
an explicit answer to this question, the ICTR case law, specifically the ICTR
Appeals Chamber in Prosecutor v. Bagosora et al. addressed the issue of
immunity accordingly, and therefore will be analysed in Subchapter 4.2.
IV. RELEVANT CASE LAW OF THE AD HOC TRIBUNALS
In the following subchapters, the approach of the ICTY Trial and Appeals
Chamber to the Gotovina Defence Team members arrest in Prosecutor v.
Gotovina et al. case, the approach of ICTR Registry and Appeals Chamber
to Peter Erlinder’s arrest in Prosecutor v. Bagosora et al. case, and the
final implications of the respective rulings for future defence teams work at
the ad hoc Tribunals will be addressed.
(a) ICTY: the arrest of the Gotovina
defence team’s members
The first discussion about defence counsel immunity arose at the ICTY. On
9 and 10 December 2009, Croatian authorities arrested three members58
of Ante Gotovina (hereinafter ‘Gotovina’)59 defence team on charges of
destroying and concealing archival material.60
55. Ibid., §2.
56. Art VI, §22, Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, U.N. Doc.
A/RES/22(I)A(Feb. 13, 1946) available at http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=5&p3=3.
57. Ibid., Art VI §22(a)(c).
256
This led to an accumulating number of motions for permanent restraining
orders directed to Croatia, while defence counsel requesting the ICTY Trial
Chamber I (hereinafter ‘Trial Chamber I’) to order Croatia tocease all criminal
investigations and prosecutions against current and former members of the
Gotovina Defence.61
Gotovina’s defence counsel also argued that because defence counsel
must be able to fulfil his or her functions free from any possible impediment
or hindrance in order to uphold the accused’s right to a fair trial, both
defence counsel and their investigators should enjoy immunity in national
jurisdictions.62 On 12 March 2010, the Trial Chamber I finally addressed the
requested restraining orders against Croatia and proceeded, as follows.
(i) The ICTY Trial Chamber’s approach
First, the Trial Chamber I addressed the applicable law, in particular
Article 30 of the ICTY Statute, which governs the Tribunal’s privileges and
immunities.63 The Trial Chamber I considered that Article 30(2) and Article
30(3) of the ICTY Statute provide the privileges and immunities merely to
the judges, the Prosecutor, the Registrar, and the staff of the Prosecutor,
and of the Registrar.64
However, it went further and tried to interpret the Article 30(4) of
the ICTY Statute’s provision ‘other persons […] shall be accorded such
treatment as is necessary for the proper functioning of the International
Tribunal’.65 Through analysis, focusing on tasks performed by defence
investigators, which are necessary for the proper fulfilment of defence
counsel’s functions, the Trial Chamber I found that both the defence counsel
and defence investigators should enjoy ‘such treatment as is necessary for
the proper functioning of the Tribunal’.66
The Trial Chamber I proceeded with the interpretation of ‘such
treatment’ to be accorded to defence members under Article 30(4) of the
58. In particular, on 9 and 10 December 2009 Croatian police arrested Mr Ivanovič, Mr Ribićič
(current members of the Gotovina Defence) and Mr Hućič (a former member of the Gotovina
Defence); see Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent
Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, §13.
59. Ante Gotovina was a Commander of the Split Military District of the Croatian Army from 9
October 1992 to March 1996 and an overall operational commander of the southern portion of
the Krajina region during the military offensive known as “Operation Storm”; available at http://
www.icty.org/x/cases/gotovina/cis/en/cis_gotovina_al_en.pdf.
60. Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent Restraining
Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, §3-4, and 10.
61. Ibid., §1-5.
62. Ibid., §10,12.
63. Ibid., §23.
64. Ibid., §50.
65. Article 30(4), ICTY Statute.
66. Ibid., §50.
257
Statute67 and noted that: “Unlike Article 30 (2) and (3) of the Statute, Article
30 (4) of the Statute does not refer to the Vienna Convention on Diplomatic
Relations or to the UN Convention on Privileges and Immunities. Nor does
Article 30 (4) of the Statute otherwise explicitly provide personal or functional
immunity”.68 Moreover, it considered that the meaning of ‘such treatment’
was not further defined by a UN Security Council resolution, a multilateral
treaty or a bilateral treaty with Croatia.69
Although, the Trial Chamber I recalled that defence members should be,
under Article 30(4) of the ICTY Statute, accorded such treatment as is necessary
to protect the performance of their functions before the ad hoc Tribunal, it
alleged that if a State would be under an obligation to refrain from the exercise
of domestic jurisdiction over the defence members before an international
court or tribunal, it could frustrate legitimate State interest in investigating and
prosecuting possible crimes committed on their territory.70
In addition, surprisingly comparing domestic jurisdiction with that of
the ICTY tribunal, the Trial Chamber I noted that it was not aware of any
general practice in domestic jurisdictions which provided immunity from
legal process to the defence or the prosecution regarding their performance
of duties within domestic criminal trials.71
As a result, the Trial Chamber I submitted that defence counsels
do not enjoy personal or functional immunity from legal process72 under
Article 30(4) of the ICTY Statute.73 Nevertheless, the Trial Chamber
I rightly added that under Article 30(4) of the ICTY Statute: “State may
not exercise its jurisdiction by improperly subjecting defence members to
legal process, with regard to acts that fall within the defence’s fulfilment
of its official function before the Tribunal, with the intended or foreseeable
result of substantially impeding or hindering the performance by defence
members of their functions”.74
This means that the Trial Chamber I acknowledged that states improperly
exercising their jurisdiction over the defence team members could hinder the
effective work of defence counsel, and therefore, defence counsel’s mandate
warrant a certain form of protection. However, whether this approach of Trial
Chamber I is sufficient to satisfy the principle of equality of arms, and thus the
fairness of proceedings at the ICTY, remains questionable.
67. Ibid., §51.
68. Ibid., §53.
69. Ibid., §53.
70. Ibid., §59.
71. Ibid., §58.
72. Ibid., §61.
73. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI
Publisher, 2011), p.215-216.
74. Prosecutor v. Gotovina et al. (IT-06-90-T), Decision on Requests for Permanent Restraining
Orders Directed to the Republic of Croatia, Trial Chamber, 12 March 2010, § 61.
258
Accordingly, the Trial Chamber I concluded that it is for the competent
authorities of the UN or the ICTY Tribunal to decide whether the meaning of
‘such treatment’ accorded to defence counsel under Article 30(4) of the ICTY
Statute should be further defined by the UN Security Council, multilateral
treaty or bilateral treaty.75
(ii) The ICTY appeals chamber’s approach
On 28 April 2010, Gotovina’s defence counsel filed an appeal against the
denial of defence counsel’s immunity issued by the Trial Chamber I in
its above discussed decision. Gotovina’s defence counsel argued for six
grounds of appeal. Among the other grounds of appeal76, in its sixth ground
of appeal, defence counsel claimed that the Trial Chamber I erred in ‘finding
that members of the defence do not enjoy functional immunity under Article
30(4) of the Statute’.77
Accordingly, Gotovina’s defence counsel requested the ICTY Appeals
Chamber (hereinafter ‘Appeals Chamber’) to issue an order, requiring
Croatia to: “i) cease all criminal proceedings against members of the
Gotovina Defence for acts which fall within the fulfilment of their official
functions before the Tribunal”; and to “(ii) cease and desist from all current
and future investigative activities against members of the Gotovina Defence
for such acts, including searches of Defence members or premises, absent
an order or search warrant issued by the Trial Chamber”.78
On 14 February 2011, the Appeals Chamber addressed the sixth ground
of appeal, in order to determine whether members of the Gotovina defence
team enjoy functional immunity under Article 30(4) of the ICTY Statute.79
Through analysis, focusing on the rulings of the Trial Chamber I
decision, the Appeals Chamber firstly found that the Trial Chamber I correctly
concluded that both defence counsel and defence investigators fall within the
meaning of ‘other persons’ under Article 30(4) of the Statute, and therefore
are to be provided ‘such treatment as is necessary for the proper functioning
of the Tribunal’.80
On the contrary, the Appeals Chamber found that the Trial Chamber
I erred in finding that, under Article 30(4) of the ICTY Statute, members
75. Ibid.,§61.
76. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence
Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed
to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §15.
77. Ibid., §15.
78. Ibid., 16.
79. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI
Publisher, 2011), p.215-216.
80. Prosecutor v. Gotovina et al. (Case No.IT-06-90 AR73.5), Decision on Gotovina Defence
Appeal Against 12 March 2010 Decision on Request for Permanent Restraining Orders Directed
to the Republic of Croatia, Appeals Chamber, 14 February 2011, §26-27.
259
of defence team do not enjoy functional immunity from legal process with
respect to words spoken or written and acts done by them in the course
of the performance of their duties before the ICTY, in order to allow for the
proper functioning of the Tribunal.81
In particular, the Appeals Chamber recalled that rather than focusing on
the absence of an explicit reference in Article 30(4) of the ICTY Statute to the
1961 Vienna Convention on Diplomatic Relations or to the UN Convention
on Privileges and Immunities, indicating that defence counsel is entitled
to personal or functional immunity, or on emphasising that there is no UN
Security Council resolution, multilateral treaty or bilateral treaty with Croatia
that defines the criteria of ‘such treatment’ to be accorded to the defence, the
Trial Chamber I ‘should have focused on what protection was necessary for
the proper functioning of the Tribunal pursuant to Article 30(4) of the Statute’.82
Regarding the Trial Chamber I conclusion that functional immunity is
not generally provided to the defence or the prosecution in domestic criminal
trials, the Appeals Chamber rightly suggested that the Trial Chamber I ‘failed
to properly consider the fundamental differences between a domestic court
and an international criminal tribunal’.83
In light of the above, the relevant question that the Appeals Chamber
tried to answer was, whether functional immunity from legal process with
respect to words spoken or written and acts done by defence counsels in
the course of the performance of their duties before the ICTY is necessary
for the proper functioning of the ICTY.
Accordingly, the Appeals Chamber proceeded and considered the
complex legal environment of international tribunals in which defence
counsel has to operate. In particular, undertaking on-site investigations,
gathering evidence and finding and interviewing witnesses in State’s territorial
jurisdiction are activities, which without a grant of functional immunity could be
easily hindered.84 The Appeals Chamber also noted that if the Prosecutor and
its staff are entitled to immunities under Article 30(2) and Article 30(3) of the
ICTY Statute, the defence should be accorded the same right.85
The Appeals Chamber concluded that members of the defence,
including defence investigators, enjoy functional immunity under Article
30(4) of the Statute for acts that fall within the fulfillment of their functions
before the ICTY, because their functions are necessary for the proper
functioning of the ICTY.86
What the Appeals Chamber, however, forgot to mention is that –unlike
defence counsel– the prosecution is entitled under Article 30(2) of the ICTY
81. Ibid.,§28.
82. Ibid.,§28.
83. Ibid., 30.
84. Ibid., 31.
85. Ibid., 34.
86. Ibid., 33-36.
260
Statute not only to functional immunity as defence counsel, but to both personal
and functional immunity, which undoubtedly undermines the principle of equality
of arms.
Finally, on the basis of functional immunity, the Appeals Chamber ordered
to cease all continuing criminal proceedings and any further investigative steps
against members of the Gotovina Defence team.87 However, while entitling
the members of the Gotovina Defence team with the functional immunity, the
order directed to Croatia omitted to explicitly include former members.88 An
appropriate interpretation of functional immunity means that the functional
immunity remains even after the end of the official duties of former members
of any defence team,89 therefore all continuing criminal proceedings or any
further investigative steps related to the official activities of former members
of the Gotovina Defence team should have been explicitly ceased as well.90
(b) ICTR: the case of Peter Erlinder’s arrest
As it was briefly discussed in Chapter 3, Peter Erlinder as defence counsel
practicing before the ICTR was arrested by the Rwandan authorities and
detained for three weeks in Kigali Central Prison on the basis of the
Rwanda’s ‘genocide ideology’ law, which raised the controversial issues
of the independence of counsel practicing before the ICTR and of the
accused’s right to an effective legal assistance.
In order to apply the ICTR legal framework concerning the privileges
and immunities, the arrest of Peter Erlinder raised the major question of
whether his arrest was related to his mandate as lead defence counsel
for Major Aloys Ntabakuze (hereinafter ‘Ntabakuze’) at the ICTR. On the
basis of the above mentioned reasons, the ICTR took the following steps.
(i) The ICTR registrar’s approach
On May 31 2010, a note verbale was sent by the ICTR to the Ministry of
Foreign Affairs and Cooperation of the Government of Rwanda in order to
clarify whether the motives of Peter Erlinder’s arrest were related to his work
conducted under his mandate as the ICTR defence counsel.92 The ICTR
87. Ibid., 36.
88. Prosecutor v Gotovina et al. (IT-06-90-T), Order directed to the Republic of Croatia , Trial
Chamber, 18 February 2011, §3.
89. Paola Gaeta, ‘Official Capacities and Immunities,’ in Cassese, et al., The Rome Statute of
the International Criminal Court: A Commentary, Vol.2, (Oxford, 2002), p.975.
90. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11
869-890, p.878.
91. Manual on International Criminal Defence, ADC-ICTY Developed Practices (UNICRI
Publisher, 2011), p.216.
92. ICTR/RO/06/10/175, Note Verbale to the Ministry of Foreign Affairs and Cooperation of the
Government of Rwanda, Office of the Registrar, available at http://rwandinfo.com/eng/unitednations-asserts-peter-erlinders-immunity-and-requests-immediate-release-from-rwanda-jail/.
261
spokesman announced in his statement that because Peter Erlinder was
not on an official mission in Rwanda for Ntabakuze, the ICTR did not have
the power for giving lawyers any immunity in cases that are not related to
the ICTR’s mandate.93
Directly after the ICTR spokesman’s announcement, the Rwandan
Prosecutor-General in his response to the ICTR note verbale stated that the
motives of Peter Erlinder’s arrest were in no way connected to his mandate at
the ICTR and assured that it remained in full compliance with the provisions
of the Memorandum,94 thus clearing the way for his prosecution.95
However, on 7 June 2010, the High Court of Gasabo issued the
decision denying Erlinder’s request for provisional release and indicated
that he was facing charges of ‘denying and minimising genocide in his
various writings and speeches’ and ‘spreading rumours likely to disrupt
the security of Rwandans’, in violation of Article 4 of Rwanda Law No.
33bis/2003 that punishes the crime of genocide, crimes against humanity
and war crimes.96
In particular, the charges relied on several private publications,
conferences and, the most importantly, closing arguments made on behalf
of Ntabakuze during the Trial Chamber I Prosecutor v. Bagosora et al.
case, demonstrating that Peter Erlinder claimed that ‘what happened in
Rwanda in 1994 were civilians-on-civilians killings’, and thus could not
constitute genocide and that it was only ‘a tool Rwandan officials use
to silence people who would like to challenge Kagame in presidential
elections of 2010’.97 The Court also concluded that Peter Erlinder should
‘answer for his acts at the ICTR’.98
Moreover, on 11 June 2010, the Rwanda Minister of Foreign Affairs
and Cooperation clearly stated that: “it is important to alert the public on
this deliberate confusion by defence lawyers. Rwandans will not sit back
and watch as the history of Genocide is being distorted. We will prosecute
them aggressively”.99
Consequently, the ICTR Trial Chamber III (hereinafter ‘Trial Chamber’)
rendered a decision on Ildephonse Nizeyimana’s motion to suspend trial
proceedings in the Prosecution v. Ildephonse Nizeyimana case, and in
regard to the Case of Peter Erlinder, held that: “it appears from the available
information that the charges against Peter Erlinder are partly related to his
submissions before the Tribunal during the Military I case”.100
In addition, the Trial Chamber importantly held that: “The Tribunal,
in accordance with the Advisory Opinion of the International Court of
Justice on the Applicability of Article VI, Section 22 of the Convention on
the Privileges and Immunities of the United Nations, considers defence
counsel and their investigators as experts on UN missions, and thus
covered by the Immunity Clause and the Memorandum when they
conduct investigations in Rwanda that are related to the preparation of
their Defence case”.101
This means that the Trial Chamber clarified the question imposed
in Sub-chapter 3.2, and approved that Section 2 of the Memorandum in
accordance with Section 22 of Article VI of the Convention shall be interpreted
in a way that defence counsel, as an expert performing missions for the
United Nations, shall be accorded both personal and functional immunity.
Following this decision, the ICTR Registrar requested advice from the
Office of Legal Affairs in the United Nations Secretariat in New York, which is
responsible for providing advice on immunity related matters.102 The Office of
Legal Affairs advised the ICTR to ‘formally assert immunity for Peter Erlinder
without delay and request his immediate release’.103 Pursuant to this advice,
on 15 June 2010, after nineteen days from Peter Erlinder’s imprisonment,
the ICTR notified the Rwandan Ministry of Foreign Affairs and Cooperation
that Peter Erlinder enjoys immunity and therefore requested his immediate
release.104
The ICTR Registrar also stated that: “the ICTR takes the view that the
decision of the High Court of Gasabo constitutes a sufficient basis to identify
a link between the nature of the accusations against Professor Erlinder and
his mandate with the Tribunal”.105
Although the ICTR Registrar in its note verbale to the Rwandan
Government reaffirmed the Trial Chamber decision in the Prosecution v.
93. Kate Gibson, ‘The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda’, ASIL Insights,
Vol. 14, 11 August 2010, p.2.
94. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse
Nizeyimana’s Motion to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, § 6.
95. Josh Kron, ‘lawyers Report Intimidation by Rwanda’, NY Times (12 June 2010), available at
http://www.nytimes.com/2010/06/13/world/africa/13rwanda.html?_r=0.
96. High Court of Gasabo, Rwanda, Decision on Detention and Provisional Release, Carl Peter
Erlinder, 7 June 2010, §1-2.
97. High Court of Gasabo, Rwanda, Decision on Detention and Provisional Release, Carl Peter
Erlinder, 7 June 2010, §6, 10.
98. Ibid., §32.
99. Kate Gibson, ‘The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda’, ASIL Insights,
Vol. 14, 11 August 2010, p.2.
100. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse Nizeyimana’s
Mation to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, §7; available at http://www.unictr.
org/Portals/0/Case%5CEnglish%5CNizeyimana%5Cdecisions%5C100609.pdf.
101. Ibid., §11
102. Prosecutor v. Bagosora et al. (Case No.ICTR-98-41-A), Further Registrar’s Submissions
under Rule 33(B) of the Rules of Procedure and Evidence in Respect of the Appeals Chamber
Order to the Registrar Dated 9 June 2010, Appeals Chamber, 18 December 2008, §6.
103. Ibid.
104. Ibid.
105. ICTR/RO/06/10/175, Note Verbale to the Ministry of Foreign Affairs and Cooperation
of the Government of Rwanda, Office of the Registrar, available athttp://web.wmitchell.edu/
news/wp-content/uploads/2010/06/SUBMISSIONS-UNDER-RULE-33B-OF-THE-RULES-OFPROCEDURE-AND-EVIDENCE-EN-15-JUNE-20102.pdf
262
263
Ildephonse Nizeyimana case and concluded that Peter Erlinder enjoys the
immunity of an UN expert on mission, in particular functional immunity in respect
of words spoken or written and acts by him in the course of his performance or
mission, and personal immunity from arrest and detention when on mission,106
it was not the final word on the matter of immunity at the ICTR.
Finally, on 17 June 2010, Peter Erlinder was released on the basis of
a successful appeal against the decision of the High Court of Gasabo, which
initially denied his provisional release. Regrettably, the judge ordered his
release on health grounds, without mentioning the immunity asserted to Peter
Erlinder by the ICTR, and decided to proceed with the investigations while he
is not in detention,107 which subsequently led to subsequent question, whether
he will be able to effectively represent his client before the ICTR.
(ii) The ICTR appeals chamber’s
Prosecutor v. Bagosora et. al. case
As mentioned above, Peter Erlinder was also a lead defence counsel
for Ntabakuze in the ICTR Trial Chamber I Prosecutor v. Bagosora et al.
case. As Peter Erlinder’s client at the ICTR, Ntabakuze submitted that
the charges against Peter Erlinder ‘constitute intimidation and serious
interference with a legal process’ and ‘directly impact his rights to a fair
and expeditious trial’.108
In this regard, Ntabakuze also alleged that: “Erlinder, as his Lead
Counsel, benefits from functional immunity and requests the Appeals
Chamber to endorse the position of the Office of Legal Affairs of the United
Nations that Erlinder enjoys immunity from the proceedings pending
against him in Rwanda”.109
On the basis of several other Ntabakuze’s submissions110, the
Appeals Chamber on 6 October 2010 issued an important decision on
Aloys Ntabakuze’s motion regarding the arrest and investigation of his
lead defence counsel. Considering whether Rwandan’s exercise of its
domestic jurisdiction towards Peter Erlinder threatened the fairness of
the proceedings in the Prosecutor v. Bagosora et al. case, and therefore
resulted in the infringement of Ntabakuze’s right to a fair trial, the Appeals
Chamber addressed the matter defence counsel’s immunities, as follows.
106. Prosecutor v. Niyezimana, (Case No. ICTR-00-55C-PT), Decision on Illdephonse
Nizeyimana’s Motion to Suspend Trial Proceedings, Trial Chamber, 9 June 2010, §4
107. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s
Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation
of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeals Chamber, 6 October 2010, § 9.
108. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s
Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation
of Lead Counsel Peter Erlinder,Appeal Chamber, 6 October 2010, § 14.
109. Ibid., §14.
110. Ibid., §9-10.
264
First, the Appeals Chamber confirmed that defence counsel falls
within the meaning of Article 29(4) of the ICTR Statute’s according to which
‘other persons […] required at the seat or meeting place of the International
Tribunal for Rwanda shall be accorded such treatment as is necessary
for the proper functioning of the International Tribunal for Rwanda’111 and
declared that: “The proper functioning of the Tribunal requires that Defence
Counsel be able to investigate and present arguments in support of their
client’s case without fear of repercussions against them for these actions”.112
Regrettably, that was the only interpretation the Appeals Chamber
made regarding the scope of Article 29(4) of the ICTR Statute. In particular,
the Appeals Chamber failed to offer the necessary interpretation of ‘such
treatment’ provision. What is even more controversial is that while the Appeals
Chamber in Prosecutor v. Gotovina et al. case offered a clear interpretation
of the Article 30(4) of the ICTY Statute, as requiring functional immunity for
defence counsel, the Appeals Chamber in the present case rather skipped the
interpretation of the identical Article 29(4) of the ICTR and, as we will see in
the following paragraphs, based its ruling on different provisions.
Second, the Appeals Chamber also considered the Memorandum,
in particular the matter of whether defence counsel falls within the above
discussed scope of Section 2 of the Memorandum in accordance with Section
22 of Article VI of the Convention, and thus, as ‘Experts […] performing
missions for the United Nations shall be accorded such privileges and
immunities as are necessary for the independent exercise of their functions
during the period of their missions […]’.113
Accordingly, the Appeals Chamber observed that although defence
counsel is not stricto senso employed by the ICTR, ‘the procedures
associated with Defence Counsel going on mission to Rwanda indicate
that the Tribunal considers Defence Counsel to be acting in officialcapacity
and on assignment in association with the Tribunal’.114
In order to support its interpretation, the Appeals Chamber relied on the
Advisory Opinion of the International Court of Justice (hereinafter ‘ICJ’) as to
who can be considered an expert according to Section 22 of the Convention
and cited: “The purpose of Section 22 is nevertheless evident, namely, to
enable the United Nations to entrust missions to persons who do not have
the status of an official of the Organization, and to guarantee them ‘such
privileges and immunities as are necessary for the independent exercise of
their functions’. The experts thus appointed or elected may or may not be
remunerated, may or may not have a contract, may be given a task requiring
111. Article 29(4), the ICTR Statute.
112. Ibid., §19.
113. Article VI, §18, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations.
114. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s
Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation
of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeal Chamber, 6 October 2010, § 20.
265
work over a lengthy period or a short time. The essence of the matter lies not
in their administrative position but in the nature of their mission”.115
Applying the reasoning of the ICJ that the essence of individuals’
qualification as experts on mission ‘lies not in their administrative position
but in the nature of their mission,’ the Appeals Chamber accordingly
concluded that the nature of defence counsel’s mission, which is to
undertake necessary preparations for proceedings before the ICTR, is the
decisive factor entitling them to such privileges and immunities as granted
to ‘experts performing missions for the United Nations’ within the meaning
of the Convention.116
As a result, defence counsel enjoys personal immunity from arrest
and detention while on mission for the ICTR, and functional immunity in
respect of written or spoken words and acts done by him or her in the
course of the performance of his or her duties before the ICTR.117 On
the basis of this, the Appeals Chamber proceeded and subsequently
focused on the issue of whether Peter Erlinder in fact benefited from these
immunities in regard to his arrest and investigation in Rwanda.118
The Appeals Chamber’s strict application of the criteria of experts on
UN missions’ immunity led to the following observations. Firstly, the Appeals
Chamber noted that at the time of his arrest, Peter Erlinder ‘was not in
Rwanda in his capacity as Ntabakuze’s Defence Counsel’.119 Therefore, due
to the fact of not being on a mission for the ICTR at the time of his arrest, his
personal immunity from arrest or detention was found inapplicable.
Secondly, as discussed above, the charges issued by the High
Court of Gasabo relied on several private publications, conferences or
media reports and therefore not made in Peter Erlinder’s official capacity
as defence counsel before the ICTR. Accordingly, the Appeals Chamber
submitted that Peter Erlinder ‘does not benefit from immunity from legal
process in respect of those materials’.120
However, the Appeals Chamber rightly addressed closing arguments,
which Peter Erlinder made on behalf of Ntabakuze during the Trial Chamber
I Prosecutor v. Bagosora et al. case. On the basis of this material, the
Appeals Chamber found that proceedings against Peter Erlinder violated
his functional immunity from legal process in respect of written or spoken
115. Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of
the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1989, §47.
116. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A), Decision on Aloys Ntabakuze’s
Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation
of Lead Counsel Peter Erlinder,Appeal Chamber, 6 October 2010, § 20.
117. Ibid., §26.
118. Ibid., §26.
119. Prosecutor v. Bagosora et al., (Case No.ICTR-98-41-A),Decision on Aloys Ntabakuze’s
Motion for Injunctions Against the Government of Rwanda Regarding the Arrest and Investigation
of Lead Counsel Peter Erlinder, Appeal Chamber, 6 October 2010, §27.
120. Ibid., §28.
266
words and acts done by him or her in the course of the performance of his
or her duties before the ICTR.
Finally, while stressing the need to respect Peter Erlinder’s functional
immunity, the Appeals Chamber rightly concluded that: “Ntabakuze’s right to a
fair trial cannot be protected where Erlinder faces investigation or prosecution
in Rwanda on the basis of words spoken or written in the course of his
representation of Ntabakuze before the Tribunal”.121
To conclude this case analysis, even though the Appeals Chamber
found that defence counsel is in accordance with the Section 2 of the
Memorandum entitled to both personal and functional immunity, it clearly
failed to offer the full interpretation of Article 29(4) of the ICTR Statute.
Since the Memorandum between the United Nations and Rwanda
regulates matters only within the territory of Rwanda, defence counsel
practicing before the ICTR is entitled to both personal and functional immunity
only within the state-territory of Rwanda. Therefore, it may result into a situation
of defence counsel being subject to arrest, when fulfilling his or her tasks
related to its official function before the ICTR, on a different state-territory.122
V. THE STATUS OF DEFENCE COUNSEL
IMMUNITY AT OTHER INTERNATIONAL
CRIMINAL COURTS AND TRIBUNALS
While discussing the necessity of immunity at the ad hoc Tribunals, it is
appropriate to briefly address the immunity of defence counsel at the
International Criminal Court (hereinafter ‘ICC’), the Special Tribunal for Lebanon
(hereinafter ‘STL’), the Special Court for Sierra Leone (hereinafter ‘SCSL’) and
the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (hereinafter ‘ECCC’).
(a) The international criminal court
First of all, the Article 48 of the ICC Statute dealing with the privileges and
immunities of respective ICC staff provides that: “(3)The Deputy Registrar, the
staff of the Office of the Prosecutor and the staff of the Registry shall enjoy the
privileges and immunities and facilities necessary for the performance of their
functions, in accordance with the agreement on the privileges and immunities
of the Court”.123 “(4)Counsel, experts, witnesses or any other person required
to be present at the seat of the Court shall be accorded such treatment as
is necessary for the proper functioning of the Court, in accordance with the
agreement on the privileges and immunities of the Court”.124
121. Ibid., §30.
122. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev.
11 869-890, p.876.
123. Article 48(3), ICC Statute.
124. Article 48(4), ICC Statute.
267
By granting the privileges and immunities to the staff of the Office of
the Prosecutor and the Registry125 and ‘such treatment as is necessary for
the proper functioning of the Court’ to the counsel, experts, witnesses or any
other person, Article 48 repeatedly recalls the ad hoc Tribunals inequalities
between the prosecution and the defence.
However, the ICC Statute refers in each of the analysed paragraphs
to the Agreement on the Privileges and Immunities of the Court (hereinafter
‘APIC’).126 The APIC, specifically Article 18(1), provides that: “Counsel
shall enjoy the following privileges, immunities and facilities to the extent
necessary for the independent performance of his or her functions,
including the time spent on journeys, in connection with performance of
his or her functions […]”.127
The only issue which arises is that of APIC being a treaty separated
from the ICC Statute, which needs to be ratified and signed individually by
each state party in order to grant defence counsel immunity.128 In regard to
the APIC status, a scholar rightly submits that ‘the problems that feature in the
ICTR’s approach to immunity persist, as the immunity is not enshrined in the
Statute and thereby does not automatically apply to all state parties thereto.’129
It should also be mentioned that on 1st March 2013, the Pre-Trial
Chamber I (hereinafter ‘PTC’) in the Gaddafi Case issued a decision by
noting that: “In relation to the material seized from the Defence by the
Libyan authorities, the Chamber notes article 48(4) of the Statute that
provides that Counsel “shall be accorded such treatment as is necessary
for the proper functioning of the Court”.130
The PTC confirmed that the defence counsel and staff of the ICC
involved in the ICC proceedings against Saif Gaddafi131 are entitled to
immunities provided for in Article 48(4) of the ICC Statute in accordance
with the provisions of APIC, which resulted into the following considerations.
125. The Office of the Public Counsel for Defence was created as a part of the ICC Registry.
OPCD members are to be regarded as Registry Staff, and thus entitled to the immunities and
privileges provided by Article 48(3) of the ICC Statute. Even if not covered by Article 48(3) of the
ICC Statute, they would still be covered by Article 48(4) of the ICC Statute, which is designed to
cover defence counsel and those assisting the defence.
126. The Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court (APIC)
was designed to provide officials and staff of the ICC with privileges and immunities necessary
for them to perform their duties in an independent manner. APIC came into effect on 22 July
2004 for those countries that have ratified it.
127. Article 18 of the Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court.
128. Only 72 state parties ratified and 62 state parties signed out of 118 state parties as of 25
September 2012, available at http://www.iccnow.org/documents/APIC_EN_chart_updated_25_
September_2012.pdf.
129. K. Zeegers, ‘Defence Counsel Immunity at the Ad Hoc Tribunals’ (2011) Int. Crim. L. Rev. 11, p.885.
130. Prosecution v. Saif-Al Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Case No. ICC-01/11-01/11,
Decision on the ‘Urgent Defence Request’ , Pre-Trial Chamber I, 1 March 2013.
131. The decision is based on the detention of four members of staff of the ICC in Libya. The
ICC staff , specifically lawyers from the Office of the Public Counsel for Defence were detained
by the militia when they were in Libya to meet with their client Saif Gaddafi.
268
First, though Libya is not a party to the ICC Statute nor the APIC, on
the basis of UN Security Council Resolution 1970132 is under obligation to
cooperate in accordance with the ICC Statute, and thus follow the Article
48. Moreover, the PTC decision implicitly suggests that the provisions of
APIC, specifically those under Article 18 are also on the basis of the UN
Security Council Resolution 1970 binding on Libya.
Second, assuming that Libya is bound by the APIC. Does the PTC
decision suggest then that the other State parties to the ICC Statute are
also bound by the provisions of the APIC, even if they have not ratified the
APIC yet?133 Does it then mean that States are bound by a treaty that they
have not ratified yet?
The previous implication may, however, occur only if the APIC
provisions have the customary law status. On the basis of state practice134
and lack of recent judicial decisions in that regard, the APIC provisions,
specifically those of Article 18 of the APIC, do not satisfy the status of
international customary international law, and therefore the States which
have not ratified the APIC yet, cannot be bound by this provision.
(b) Other international criminal courts and tribunals
On the contrary, if we look at the Agreement establishing the ECCC,135
specifically Article 21(2), notes that the counsel shall be provided: “(a)
immunity from personal arrest or detention and from seizure of personal
baggage”;136 “(c) immunity from criminal or civil jurisdiction in respect of
words spoken or written and acts performed by them in their official capacity
as counsel. Such immunity shall continue to be accorded to them after
termination of their functions as a counsel of suspect or accused”.137
Moreover, the Agreement between the United Nations and the
Government of Sierra Leone establishing the SCSL, specifically in Article
14(2)138 also provides for both personal and functional defence counsel
immunity. In regard to the STL, not only Article 22 of its Headquarters
132. UN Security Council Resolution 1970 (26 February 2011).
133. Dapo Akande, ‘The Immunity of the ICC lawyers and staff detained in Libya’ (http: //www/
ejiltalk.org/ 2013), available at http://www.ejiltalk.org/the-immunity-of-the-icc-lawyers-and-staffdetained-in-libya/
134. Only 72 state parties ratified and 62 state parties signed out of 118 state parties as of 25
September 2012, available at http://www.iccnow.org/documents/APIC_EN_chart_updated_25_
September_2012.pdf
135. Agreement Between the United Nations and the Royal Government of Cambodia Concerning
the prosecution under Cambodian Law of Crimes Committed During the Period of Democratic
Kampuchea (6 June 2003), available at: http://www.refworld.org/docid/4ba8e2ea9dc.html
136. Ibid., Article 21 (2)(a).
137. Ibid., Article 21(2)(c).
138. Agreement Between the United Nations and the Government of Sierra Leone on the
Establishment of a Special Court for Sierra Leone (16 January 2002), available at: http://www.
refworld.org/docid/3fbdda8e4.html.
269
Agreement139, but also Article 18(2)of the Memorandum of Understanding
between the Government of the Republic of Lebanon and the Special
Tribunal for Lebanon140 clearly entitles defence counsel to both personal
and functional immunity, as well.
The approach of above mentioned courts and tribunals providing both
personal and functional immunity for defence counsel, and thus free and
independent exercise of their functions under the mentioned agreements
offers a question, whether the status of defence counsel immunity at the ad
hoc Tribunals could not have been before addressed similarly, while avoiding
all those controversial arrests and trial decisions, which regrettably resulted
into the questioning of the fairness of the proceedings at the ICTY and ICTR.
VI. CONCLUSION
The role of defence counsel at the ad hoc Tribunals is, without a doubt,
a very challenging profession. As being illustrated in the case of Peter
Erlinder’s arrest or the Gotovina Defence investigators’ arrest, absent
proper protection, defence counsels may face a difficult dilemma between
conducting an effective defence for their clients and their personal safety.
The legitimate interest to prosecute and punish alleged crimes
should always be reasonably balanced with the necessity to accord
immunity to defence counsel, in order to protect defence counsel from
undue interference with subject-matter States, when conducting inevitable
functions, such as the on-site investigations, searching for and interrogating
witnesses and representation in front of the Court.
Nonetheless, even though the legal provisions of both ad hoc
Tribunals’ Statutes are identical in respect of privileges and immunities,
the approaches of the ICTY and the ICTR Appeals Chamber towards the
accordance of immunity to defence counsel were seemingly different.
On the one hand, the ICTY Appeals Chamber importantly held that the
Article 30(4) of the ICTY provides defence counsel with functional immunity
from foreign legal process with respect to words spoken or written and acts
done by them in the course of the performance of their duties before the
ICTY. This part of the ICTY Appeals Chamber’s decision is undoubtedly a
milestone in the history of defence counsels working at the ICTY.
139. Agreement between the Kingdom of the Netherlands and the United Nations concerning the
Headquarters of the Special Tribunal for Lebanon (21 December 2007), available at https://www.
google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCAQFjAA&url=https%3A%2F
%2Fwww.stltsl.org%2Findex.php%3Foption%3Dcom_k2%26Itemid%3D286%26id%3D152_f96
31e0cec9d010477a20eb721f8ba03%26lang%3Dar%26task%3Ddownload%26view%3Ditem&e
i=Y9WnU7meO4eY1AWB oDQBw&usg=AFQjCNFlCzhhpCjsYkGH4tSiPIHfhsT7RQ&sig2=CqC
WWkeMJ7V5xrsCbp46ag&cad=rjt
140. Memorandum of Understanding between the Government of the Republic of Lebanon and the
Special Tribunal for Lebanon Concerning the Office of the Special Tribunal in Lebanon (17 June 2009),
available at http://webtest.stl-tsl.org/x/file/TheRegistry/Library/Cooperation/MoU%20-%20English.pdf
270
The ICTY Appeals Chamber, however, failed to address whether
defence counsel also enjoys personal immunity while on mission for the
Tribunal. Since the prosecution is under Article 30(2) of the ICTY Statute
entitled to both personal and functional immunity, the approach of the
ICTY Appeals Chamber clearly violates the principle of equality of arms.
On the other hand, the ICTR Appeals Chamber found that defence
counsels fall within the scope of Section 2 of the Memorandum in accordance
with Section 22 of Article VI of the Convention, and thus as experts performing
missions for the United Nations they are entitled to personal immunity from
arrest and detention while on mission for the ICTR, and functional immunity in
respect of written or spoken words and acts done by them in the course of the
performance of their duties before the ICTR.
The serious problem, however, is that the ICTR Appeals Chamber
literally skipped the interpretation of the Article 29(4) of the ICTR Statute,
which is even identical to Article 30(4) of the ICTY Statute, and thus failed
to firmly ground the defence counsel’s immunity in the ICTY Statute and
extend it to all UN member states.
Since the Memorandum between the United Nations and Rwanda
applies only within the state-territory of Rwanda, defence counsel while
on mission for Tribunal is accorded both personal and functional immunity
only within the Rwandan’s jurisdiction. Therefore, when defence counsels
undertaking their tasks related to their ICTR’s official capacity within
the territory of a different State, it may, regrettably, result into another
controversial issue, such as the arrest of Peter Erlinder in 2010.
On the contrary, while the ICC seemingly faces the similar issues of
applicability with the APIC treaty, as the ICTR with the Memorandum, approaches
of the ECCC, SCSL and STL have proved that the matter of defence counsel’s
immunity may be dealt with in a more effective and easier way.
Even though the functional terms of the Tribunals for the former
Yugoslavia and Rwanda are coming to their ends, other international criminal
courts and tribunals are still evolving with lawyers from different law systems.
Therefore, the lessons learned regarding the status of defence counsel’s
immunity at the ad hoc Tribunals, should be addressed very thoroughly by
competent authorities of these relatively new international courts, in order to
uphold the effective performance of defence counsel’s functions and therefore
fairness and legitimacy of international criminal justice as a whole.
“There is no question that history will judge the Tribunals for the former
Yugoslavia and Rwanda on the fairness or unfairness of their proceedings.
Whether there are convictions or whether there are acquittals will not be the
yardstick. The measure is going to be the fairness of the proceedings”.141
141. Richard J. Goldstone, Address Before the Supreme Court of the United States, 1996
CEELI Leadership Award Dinner (Oct. 2, 1996).
271
ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO:
ANÁLISIS DE LAS PROBLEMÁTICAS Y
DESAFÍOS QUE ENFRENTA LA DECLARACIÓN
DE ALERTA PARA PREVENIR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN MÉXICO*
Adriana Muro Polo
Egresada de la Universidad Iberoamericana
“Cualquiera que sea la libertad por la que luchamos,
debe ser una libertad basada en la igualdad.”
Judith Butler
L
I. INTRODUCCIÓN
a lucha por la erradicación de la violencia contra la mujer en el mundo
ha significado un trabajo constante y perseverante desde las teorías
feministas en la desconstrucción del sistema sexo/género y el desarrollo
del Derechos Internacional de los Derechos Humanos (en adelante “DIDH”).
Lo que ha llevado a conceptualizar la violencia de género como una
vulneración a derechos humanos.
Dicha conceptualización se ha plasmado en los textos de instrumentos
del Sistema Universal y Regional, con el fin de otorgar una protección reforzada
a las mujeres como grupo históricamente discriminado. La Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en
adelante “CEDAW”, por sus siglas en inglés) y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante
“Convención de Belém do Pará”), han marcado pautas claras para el
cumplimento de las obligaciones generales de respeto y garantía de los
Estados, con el fin de abordar dicha vulneración y hacer frente a situaciones
de violencia extrema como el fenómeno del feminicidio.
En este sentido, en las últimas décadas, México ha ocupado un
lugar importante en el análisis de la debida diligencia de los Estados para
la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, toda
vez que dentro de su territorio se ha expuesto un patrón de violencia y
discriminación en perjuicio de la mujer que involucra desde la cultura
patriarcal, a la sociedad y a las instituciones de gobierno.1
* Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación estudiantil
reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la Universidad
Iberoamericana.
1. El patriarcado encuadra en un sistema caracterizado, por la institucionalización de la dominación
de los hombres sobre las mujeres y su estrecha relación con el poder. Véase: Castells, Manuel
(1997), The End of Patriarchalism: Social Movements, Family, and Sexuality in the Information
Age, en The Power of Identity. The information age: economy, society and culture, v. 2, Blackwell,
London, págs. 192-302.
272
273
Ante dicha exposición y con base en el carácter vinculante de los
tratados y estándares internacionales, emanado del artículo primero
de la Constitución Política y en algunas teorías feministas, el presente
ensayo tiene por objetivo analizar la incorporación al ordenamiento
jurídico mexicano, de la declaración de alerta de violencia de género (en
adelante “declaración de alerta”) como respuesta a dicho patrón, en aras
de comprender las causas de la violencia contra la mujer y combatir la
impunidad dentro del territorio mexicano.2
Para ello en primera medida, se realizará un análisis de la exposición
internacional de la violencia contra la mujer en México, a partir del caso de
Ciudad Juárez en los años noventa y del impacto que éste tuvo tanto a nivel
internacional, en el desarrollo de criterios y estándares en cuanto al deber de
debida diligencia, como a nivel nacional, en la implementación de los mismos
para atender las causas del fenómeno. En segundo lugar se estudiará la
expansión a nivel nacional de la violencia feminicida y la respuesta del
Estado a través de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia así como la inclusión de la declaratoria de alerta. Para ello, se
abordarán las distintas definiciones de la ley y las etapas del procedimiento
para declarar la alerta en el país. Posteriormente, se expondrá cuales son las
problemáticas que obstaculizan la efectividad de la figura y cómo ésta, se
encuentra condicionada a una arraigada discriminación institucional que se
fundamenta en el patriarcado y los estereotipos de género.
Finalmente, este ensayo concluye con una reflexión respecto a las
posibilidades que la declaración de alerta tiene de ser una herramienta
eficaz que combata, no solo la impunidad de los delitos a consecuencia
de la violencia feminicida y logre comprender y dimensionar las causas
multifactoriales de la misma, sino que paralelamente, permita erradicar
la discriminación y la violencia de las instituciones de gobierno, de forma
que el Estado mexicano pueda ser considerado de iure y de facto como un
verdadero Estado de Derecho, donde los derechos de mujeres y hombre
se respetan y garantizan en igualdad sin discriminación alguna.
2. La impunidad según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante “CorteIDH”), es entendida como “la falta en su conjunto de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los
derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (en adelante
“Convención Americana”), y ha señalado además la obligación de los Estados de combatirla
por todos los medios disponibles, ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones
a derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares, quienes tienen
derecho a conocer la verdad sobre los hechos. Cfr. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr. 169.
274
II. LA EXPOSICIÓN INTERNACIONAL DE LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN MÉXICO
A TRAVÉS DEL CASO CIUDAD JUÁREZ
El patrón de violencia y discriminación en contra de mujeres, adolescentes
y niñas en México, comenzó a documentarse en el año 1993 a partir
del contexto en Ciudad Juárez, Chihuahua, el cual visibilizó a través
del registro por parte de la sociedad civil, el carácter sistemático y
multifactorial de las desapariciones, torturas y asesinatos de mujeres en
dicha ciudad fronteriza. Situación que trascendió varias administraciones
gubernamentales y cuya dimensión expuso al Estado mexicano ante la
comunidad regional e internacional.
La gravedad en cuanto al patrón de violencia que experimentó
Ciudad Juárez durante las últimas tres décadas, conllevó a una infinidad de
pronunciamientos, recomendaciones e informes por parte de organismos
del Sistema Universal y del Sistema Interamericano de protección, que
comprometieron el cumplimiento por parte del Estado, de las obligaciones
generales emanadas de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y de los tratados tendientes a prevenir, sancionar y erradicar las
distintas formas de discriminación y violencia en contra de la mujer.3
Aunado a los cuestionamientos de la comunidad internacional, el
fenómeno de violencia extrema en Ciudad Juárez, produjo por parte de
la academia, estudios bajo la óptica del derecho, la sociología, la historia
y la literatura, entre otras, para comprender las dimensiones y causas
del fenómeno. Así como su ubicación dentro del concepto de feminicidio,
entendido desde las teorías feministas, como los crímenes contra niñas
y mujeres en la estructura patriarcal, considerados como el extremo de la
dominación de género contra la mujer y los tipos de violencia que explican
y generan dicho concepto.4
3. Véase: CIDH, Situación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a
No Ser Objeto de Violencia y Discriminación, OEA/Ser.L/V//II.117, Doc. 44, 7 de marzo de 2003;
ONU. Informe de México producido por el CEDAW bajo el Artículo 8 del Protocolo Facultativo de
la Convención y respuesta del Gobierno de México, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO, 27 de enero
de 2005; ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Yakin Ertürk, Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de
Género: La Violencia contra la Mujer, Misión a México, E/CN.4/2006/61/Add.4, 13 de enero de 2006;
Amnistía Internacional, México: Muertes intolerables, Diez años de desapariciones y asesinatos de
mujeres en Ciudad Juárez y, Chihuahua, 2003; Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos A.C., Compendio de recomendaciones sobre el feminicidio en Ciudad Juárez,
Chihuahua, 2007 y, CIDH. Informe Especial sobre Acceso a la justicia para mujeres víctimas de
violencia en las Américas, CIDH. OEA/SER.L/V/II, 20 de enero 2007.
4. Marcela Lagarde utiliza la teoría de Diana Russel y Jill Radford en: The politics of woman killing.
Twayne Publishers, New York, 1992. Para esta definición de feminicidio. Cfr. Lagarde y de los Ríos,
Marcela. Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres.
Conference paper. Retos teóricos y nuevas prácticas, XI Congreso de Antropología de la FAAEE. Pág.
215. Véase también: Álvarez de Lara, Rosa María. La memoria de las olvidadas: las mujeres asesinadas
en Ciudad Juárez. IIJUNAM, Serie de Ensayos Jurídicos. Núm. 14, México, Primera edición: 2003.
275
De igual forma, durante este período de tiempo se consolidó un
profundo trabajo de documentación, construcción de redes y activismo de
la sociedad civil y familiares de las víctimas, de la aparición de decenas
de cuerpos de mujeres torturados y ultrajados en terrenos baldíos, a la
par de la incansable labor de dichos actores de visibilizar la negligencia e
indiferencia del Estado mexicano para hacer frente al fenómeno.5
Fue en el año 2009, a través de la sentencia González y otras (Campo
Algodonero) Vs. México,6 emitida por la CorteIDH, que se evidenció el
incumplimiento de las obligaciones de garantía por parte del Estado, al no
actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
de género en la ciudad fronteriza. El hallazgo de los cuerpos mutilados de
Claudia Ivette, Esmeralda y Laura Berenice en un campo algodonero de
Ciudad Juárez, no solo significó el desarrollo criterios hito en la protección
de los derechos de las mujeres a nivel interamericano y el cumplimento de
la Convención Bélem Do Pará, sino que permitió exponer la violencia contra
la mujer desde las instituciones de gobierno y la trascendencia que tiene el
conocimiento del riesgo por parte del Estado, para actuar frente a patrones
de violencia y discriminación de grupos en situación de vulnerabilidad.
La CorteIDH desarrolló contundentes criterios respecto a las obligaciones
del Estado para controvertir la violencia contra las mujeres al establecer que:
“Los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con
la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres.
En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de
protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de
prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz
ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es
decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las
instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a
los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben
adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es
evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser victimas de
violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia
contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones
genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación
reforzada a partir de la Convención Belém do Pará.”
5. El primer organismo integrado por familias de víctimas se llama “Voces sin Eco”, surge en 1998 y
desaparece en 2001. En 2002 nace “Justicia Para Nuestras Hijas” (JPNH) otra de las organizaciones
que está integrada por madres de víctimas asesinadas en la ciudad de Chihuahua. Este grupo
busca la formación y el proyecto de liderazgo de las mamás, explica Lucha Castro (2003). En 2003
surge “Integración de Madres por Juárez”, organismo dirigido por Benita Monárrez. Pérez García,
Martha Estela. Las Organizaciones No Gubernamentales en Ciudad Juárez y su lucha contra la
violencia de género. Nóesis. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades, vol. 15, núm. 28, juliodiciembre, 2005, págs. 147-167, Instituto de Ciencias Sociales y Administración México.
6. Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
276
Asimismo al analizar la actuación de las autoridades mexicanas ante
el caso de las tres mujeres identificadas como víctimas en el caso sub
judice, la CorteIDH estableció estándares en cuanto los a los deberes de
prevención e investigación, que si bien su cumplimiento se considera es
de medio y no de resultado, éste fue estudiado en relación con la debida
diligencia por parte del Estado.7
En cuanto la obligación de prevenir, la Corte Interamericana decidió
optar por dividir dicho deber en dos momentos, antes de la desaparición de
las víctimas y después de ella. Lo anterior, con el propósito de establecer sí
el Estado tenia conocimiento de un riesgo real e inmediato para las víctimas
de este caso. Si bien lamentablemente, la CorteIDH consideró que no
conllevaba per se la responsabilidad internacional el conocimiento de una
situación de riesgo para las mujeres en Ciudad Juárez8, ésta reconoció que:
“la ausencia de una política general que se hubiera iniciado por lo menos en
1998 –cuando la CNDH advirtió del patrón de violencia contra la mujer en
Ciudad Juárez–, es una falta del Estado en el cumplimiento general de su
obligación de prevención.”9
Respecto al segundo momento, la CorteIDH concluyó que México, al
no haber actuado dentro de las 72 horas siguientes a la desaparición de la
víctimas y ante la actuación de las autoridades enmarcadas por estereotipos
de género, había incumplido con el deber de prevención ya que:
“dado el contexto del caso, tuvo conocimiento de que existía un riesgo
real e inmediato de que las victimas fueran agredidas sexualmente,
sometidas a vejámenes y asesinadas(…) ante tal contexto surge un
deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparición
de mujeres, respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los
primeros días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige
la realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular,
es imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades
policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y necesarias
7. El estándar de debida diligencia ha sido utilizado de forma generalizada para comprender que
significan (en la práctica), las obligaciones del Estado, y ha sido una herramienta útil para analizar
la respuesta estatal el casos del violaciones a derechos humanos. Cfr. CEJIL. Debida diligencia en
la actuación del Ministerio Público Fiscal en casos de violencia de género, Argentina 2013. Pág. 45.
8. La entonces presidenta de la Corte IDH, Cecilia Medina Quiroga, en su voto concurrente de la
sentencia, expresó su inconformidad al respecto al señalar que: “el fallo en este caso establece dos
momentos en que el Estado no cumplió́ con ese deber a cabalidad. El primero es el de antes de la
desaparición de las víctimas y no se refiere a la obligación de impedir que esas tres víctimas fueran
secuestradas; ello sería desproporcionado. Lo que sí se podía exigir es que desde el momento en
que el Estado tuvo conocimiento oficial (no menciono el no oficial), es decir, por lo menos desde
el momento en que la Comisión Nacional de Derechos Humanos advirtió́ oficialmente sobre la
existencia del patrón de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez, hubo una ausencia de
políticas destinadas a intentar revertir la situación.” Voto concurrente de la jueza Cecilia Medina
Quiroga en relación con la sentencia del a Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
González y otras (Campo algodonero) Vs. México, de 16 de noviembre de 2009. Párr. 18.
9. Ibídem. Párr. 282.
277
dirigidas a la determinación del paradero de las víctimas o el lugar donde
puedan encontrarse privadas de libertad (…)”
(…) Las actitudes y declaraciones de los funcionarios hacia los familiares
de las víctimas que daban a entender que las denuncias de desaparición
no debían ser tratadas con urgencia e inmediatez llevan al Tribunal
razonablemente a concluir que hubo demoras injustificadas luego de las
presentaciones de las denuncias de desaparición. Todo esto demuestra
que el Estado no actuó́ con la debida diligencia requerida para prevenir
adecuadamente las muertes y agresiones sufridas por las víctimas y
que no actuó́ como razonablemente era de esperarse de acuerdo a las
circunstancias del caso para poner fin a su privación de libertad. ”10
En relación a la obligación de investigar, la Corte IDH al analizar las
irregularidades en la escena de los crímenes, la autopsia y confusión
en la entrega de cuerpos, la sanción a los presuntos responsables, el
acceso a los expedientes, el trato hacía los familiares de las víctimas y
en general, el desarrollo de las investigaciones, consideró que México
incumplió dicha obligación al no realizar una investigación seria en cuanto
a la vulneración a los derechos a la vida, integridad personal y libertad
personal de las tres victimas. Concluyendo que en efecto, en los casos
de Claudia Ivette, Esmeralda, Laura Berenice, existió impunidad, además
de establecer que las medidas de derecho interno adoptadas fueron
insuficientes para enfrentar las graves violaciones de derechos humanos
ocurridas en su contra.11
A consecuencia del incumplimiento de los deberes antes citados y la
actitud misógina por parte de las instituciones de gobierno, a nivel local y
federal, la Corte Interamericana se pronunció por vez primera respecto a
los estereotipos de género, considerando que la violencia contra la mujer
en el presente caso, había constituido una forma de discriminación y por
ende, una vulneración al artículo 1.1 de la Convención Americana:
“(…) el estereotipo de género se refiere a una pre concepción de
atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser
ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Teniendo en cuenta
las manifestaciones efectuadas por el Estado, es posible asociar la
subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género
socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se
agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente,
en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje
de las autoridades de policía judicial, como ocurrió́ en el presente caso.
La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y
consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer (…)”12
10. Ibídem. Párr. 283 y 285.
11. Cfr. Ibídem. Párr. 388.
12. Ibídem. Párr. 401.
278
Finalmente, a pesar de que en ningún apartado de la sentencia la CorteIDH
considera que la violencia de género en el Estado de Chihuahua es institucional
o estructural, dentro del acápite de reparaciones, ésta establece medidas que
si bien, no se califican expresamente como políticas públicas, evidenciaron
en su momento, la necesidad de implementar medidas de carácter general,
más allá de las víctimas concretas, con el objetivo de controvertir el patrón de
violencia y discriminación en Chihuahua.
En ese sentido, la Corte ordenó medidas que van desde la dignificación
de todas las víctimas de violencia de género en Ciudad Juárez, hasta medidas
legislativas para apoyar a víctimas de este tipo de violencia, como para atraer
al fuero federal casos cuando se presenten condiciones de impunidad o se
acrediten irregularidades de fondo en las averiguaciones previas. Igualmente
señala la prohibición expresa de que los funcionarios discriminen en razón
del género y la orden de capacitar con perspectiva de género, a funcionarios
públicos y a población en general de la entidad.
Bajo dichas órdenes de reparación y ante la responsabilidad internacional
en que había incurrido México, se esperaba que las autoridades, activaran
el aparato gubernamental para atender a las causas multifactoriales del
fenómeno, combatir la impunidad y erradicar al violencia de género de las
instituciones del Estado.13 No obstante, como se desprende del seguimiento
de la sociedad civil, los feminicidios continúan cobrando la vida de decenas de
mujeres en la ciudad fronteriza y la indiferencia de las autoridades se arraiga
en cada cambio de administración.14
La exposición internacional del caso de Ciudad Juárez y la sentencia
de Campo Algodonero generaron distintos efectos a nivel nacional en cuanto
al patrón de discriminación y violencia contra la mujer. Por un lado, empoderó
a la ciudadanía, especialmente a las mujeres, para exigir la prevención,
investigación y sanción de los casos de violencia de género. Pero, por el
otro, evidenció que el patrón en la última década había adquirido una
dimensión nacional, toda vez que en distintos Estados de la República, se
presentaba un aumento exponencial de feminicidios. Además de reflejar que
la discriminación de parte de las instituciones de gobierno alcanzaba otras
entidades federativas e incluso, al poder ejecutivo y judicial de la Federación.15
13. Para profundizar sobre el análisis de la sentencia y el estado actual del cumplimiento de los
puntos resolutivos véase: Campo Algodonero. Análisis y propuestas para el seguimiento de la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano.
Red Mesa de Mujeres de Ciudad Juárez A.C. y Comité de América Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer – CLADEM . Primera Edición, México, febrero 2010.
14. Véase: “Continúan los feminicidios en Ciudad Juárez”. La Jornada, 11 de marzo de 2013.
Disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2013/03/11/politica/018n1pol
279
III. LEY GENERAL DE ACCESO A LAS MUJERES
A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA COMO
RESPUESTA A LA VIOLENCIA FEMINCIDA
Ante el constante monitoreo de los organismos internacionales en materia
de derechos humanos y la movilización de la sociedad civil, el Estado
mexicano desde el Poder Legislativo, estableció una normativa encaminada
a erradicar la violencia de género en el país a través de la Ley General de
Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y su correspondiente
reglamentación, de forma que se pudiera dar pleno cumplimiento al deber
de adoptar disposiciones de derecho interno para proteger los derechos
previsto en la Convención Americana y a la protección reforzada para la
prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer.16
Dicha legislación incluye estándares contenidos en la CEDAW y la
Convención Belém Do Pará. De ésta última destaca la definición sobre violencia
de género, entendida como “cualquier acción u omisión, basada en su género
que les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, económico, sexual o la
muerte, tanto en el ámbito público como el privado.” Además de incorporar
y definir las distintas modalidades de violencia contra las mujeres, como la
violencia intrafamiliar, dentro de la comunidad, el acoso laboral y docente, así
como la violencia institucional, que se refiere a “los actos u omisiones de las y
los servidores públicos de cualquier orden de gobierno que discriminen o tengan
como fin dilatar, obstaculizar o impedir el goce y ejercicio de los derechos de
las mujeres así como su acceso al disfrute de políticas públicas destinadas a
prevenir, investigar, sancionar y erradicar los diferentes tipos de violencia.”
La normativa publicada en el año 2007, añadió a su vez el concepto
de violencia feminicida,17 el cual atiende, como señala Julieta Lemaitre, a la
respuesta del movimiento feminista ante los asesinatos de mujeres por ser
mujeres, que incorpora al Derecho, tres novedosas dimensiones: la motivación
de los asesinos que parece estar relacionado en muchas ocasiones con la
juventud y sexo de la víctima, con un odio o desprecio que se manifiesta en
15. La violencia que se ejerce contra las mujeres, constituye una problemática que está presente
a lo largo de todo el país, la ENDIREH, por ejemplo, reveló que para 2006 más de la mitad de las
mujeres mexicanas de 15 años y más (67%) habían sufrido violencia en algún momento de su vida,
ya sea en el contexto de pareja, familiar, patrimonial, escolar, laboral o comunitario; las cifras de
diversas organizaciones de la sociedad civil, por su parte, han detectado que entre 2000 y 2005
se produjeron más de seis mil asesinatos de mujeres a lo largo de toda la República, cantidad que
sigue en ascenso. Véase: CMDPDH. Informe de Impacto Psicosocial del Feminicidio de Nadia
Alejandra Muciño Márquez Violencia contra las Mujeres en el Estado de México. Coordinación
Juan Carlos Gutiérrez Contreras Autoras Valeria Moscoso Urzúa Ana Yeli Pérez Garrido María de
la Luz Estrada. Pág. 13. Y el seguimiento del feminicidio a nivel nacional a través del Observatorio
Ciudadano Nacional del Feminicidio disponible en: http://observatoriofeminicidio.blogspot.com/
16. Ley General de Acceso a las Mujeres a una vida Libre de Violencia. Publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 1 de febrero de 2007, última reforma de dos de abril de 2014 y, Reglamento de
la Ley General de Acceso a las Mujeres a una vida Libre de Violencia. Publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 11 de marzo de 2008, última reforma publicada el 25 de noviembre de 2013.
280
conductas sexuales extremadamente violentas. La segunda dimensión, es el
clima de zozobra e impunidad creado en el cúmulo de crímenes sin resolver a
lo largo de los años, y la tercera, la desidia y negligencia y en ocasiones mala
fe de las autoridades a cargo de la investigación.18
Acorde a estas dimensiones se observa en el texto de la ley, una
innovadora figura como respuesta al fenómeno de violencia contra la mujer
en el país: la alerta de violencia de género. Dicha figura, se define en la
norma como el conjunto de acciones gubernamentales, de emergencia para
enfrentar y erradicar la violencia feminicida en un territorio determinado, ya
sea por individuos o por la propia comunidad.
Con base en el análisis de dicha definición se desprende en primer
lugar, que la alerta de género es un mecanismo de actuación por parte de
las autoridades para cumplir sus obligaciones internacionales con el objetivo
de combatir la violencia de género, en específico en cuanto al fenómeno del
feminicidio. Aunque atendiendo a la explicación de Lagarde sobre la violencia
feminicida, no sería irrazonable incluir otros fenómenos como la mortalidad
materna por aborto s inseguros o por negligencia médica en su mayoría,
en perjuicio de mujeres indígenas, entre otras prácticas discriminatorias que
conllevan a la muerte de mujeres en el país.
En segundo lugar, destaca el término de alerta, el cual según la Real
Academia Española de la Lengua, significa: situación de vigilancia o atención,
es decir la naturaleza de la figura encuadra dentro de las obligaciones
generales del Estado en el deber de prevención, que abarca, según la
jurisprudencia constante de la CorteIDH, “todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones
a los mismos, siendo éstas determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición
personal o por la situación específica en que se encuentre.”19
17. Artículo 21: forma extrema de violencia degénero contra las mujeres, producto de la violación de
sus derechos humanos, en los ámbitos público y privada, conformada por el conjunto de conductas
misóginas que puede conllevar a la impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio
y otras formas de muerte violenta de mujeres.
Como señala Largarde, quien ocupaba el cargo de Diputada en la Legislatura que llevó a cabo
la redacción de la norma: “la investigación sobre el feminicidio partió́ de reconocer que en México,
como en el mundo y en grados diversos, todas las mujeres vivimos formas de violencia de género en
el curso de nuestras vidas, y muchas mujeres vivimos además, violencia de clase, racista, religiosa,
judicial, jurídica, política o cultural. Es evidente la simultaneidad y el cruce de diversas formas de
violencia ligadas a diversas formas de opresión social. Todas las mujeres vivimos formas de violación
de nuestros derechos humanos derivadas de la subalternidad social y la subordinación política de
género que nos abarcan como género, la violencia es una de ellas. Consideramos que es en ese
marco en el que debe ser explicado el feminicidio.” Lagarde y de los Ríos, Marcela. Antropología,
feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres, supra nota 4, pág. 223.
18. Cfr. Lemaitre Julieta. Capitulo 6, Violencia en La mirada de los jueces. Género y Jurisprudencia
Latinoamericana. Motta Cristina y Macarena Sáez, editoras académicas. Siglo del Hombre.
Colombia. Primera edición 2008. Pág. 556.
281
En ese orden de ideas, el término acciones gubernamentales de
emergencia, permite inferir que la declaratoria de alerta conlleva a un
conocimiento de riesgo real e inmediato por parte del Estado, de un patrón
de violencia feminicida contra las mujeres en un determinado territorio del
país y por tanto el deber de actuar con la debida diligencia.
Finalmente la figura permite situar la violencia contra la mujer,
concretamente el feminicidio, en la esfera de lo público, haciéndolo evidente
frente a la inercia de la sociedad y del Estado patriarcal que lo tratan como un
asunto privado, es decir, su comprensión política redimensiona la violencia
de género contra las mujeres como un asunto público que compete a la
sociedad entera.20
IV. LA DISCRIMINACIÓN INSTITUCIONAL,
EL PRINCIPAL OBSTÁCULO DE LA DECLARACIÓN
DE LA ALERTA DE VIOLENCIA DE GÉNERO
La declaratoria de alerta procede en dos casos a saber: i) cuando existan
delitos de orden común contra la vida, la libertad, la integridad y la
seguridad de las mujeres que perturben la paz social en un territorio y
la sociedad así lo reclame y ii) cuando exista un agravio comparado que
impida el ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres. Este
segundo supuesto se presenta cuando en el ordenamiento jurídico vigente
o una política pública, transgrede derechos humanos de las mujeres.
Ambos casos presentan reivindicaciones importantes, el primero le da
oportunidad a los movimientos sociales de ser parte y solicitar la activación
del aparato gubernamental en su conjunto, ya que al proceder con la debida
diligencia, el Estado colabora de alguna forma, con los movimientos sociales
que combaten las ideologías que ayudan a perpetuar la discriminación contra
la mujer.21 El segundo supuesto, relativo al agravio comparado, resulta una
medida interesante para controvertir la discriminación indirecta dentro del
Estado.22 Sin embargo, en materia legislativa, encuentra distintos obstáculos
19. Cfr. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de
2004. Serie C No. 110, párr. 71; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Serie C No. 146, párr. 154 y, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111 y 112.
20. Cfr. Antillón Najlis, Ximena. El brillo del sol se nos perdió ese día. Informe sobre el impacto psicosocial
del feminicidio en el caso de Paloma Angélica Escobar Ledezma. México. Primera Edición 2009. Pág. 13.
21. Cfr. ONU. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Yakin Ertürk, Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de
Género: La Violencia contra la Mujer, Misión a México, supra nota 3, pág. 22.
22. María José Añon señala que la discriminación indirecta consiste en una norma o medida
aparentemente neutra, que tiene un efecto perjudicial sobre un determinado colectivo protegido
por una cláusula antidiscriminatoria, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación
constitucional suficiente que pueda ser interpretada como un límite al derecho en cuestión. Añon,
M.J., “La discriminación y sus calificativos”, Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX,
Dykinson, Madrid, 2013, en prensa, pág. 9. Véase también, Giménez Gluck, D. Juicio de igualdad
y Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch, 2004, p. 28.
282
respecto al principio de división de poderes y a presupuestos del derecho
procesal constitucional mexicano, que podrían llegar a desnaturalizar la
figura de la alerta, en tanto para hacer un cambio legislativo se deben seguir
los preceptos tiempos de la Constitución Política en la materia.
Bajo la definición y los supuestos antes señalados, la alerta contra
la violencia de género se presenta como una propuesta ambiciosa y
transformadora del concepto de debida diligencia frente a las obligaciones
de México en cuanto al respeto y garantía de los derechos de las mujeres.
No obstante, al realizar un análisis del procedimiento y la actuación de las
autoridades en la práctica, se evidencia tanto la burocratización de la figura,
como el mantenimiento de un trato discriminatorio sustentado en estereotipos
de género por parte de las autoridades.
El procedimiento contenido en el Reglamento Ley General de Acceso
a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que la solicitud debe
ser presentada ante el Sistema Nacional de Prevención, Atención, Sanción
y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres,23 ya sea por organismos
de derechos humanos internacionales, nacionales, entidades federativas
y organizaciones de la sociedad civil legalmente constituidas. Dentro del
reglamento de 2008, se incluyó que el solicitante además de los requisitos
de forma, debía demostrar la reiteración de las conductas y la existencia de
la sistematicidad de violencia contra la mujer, de lo contrario la solicitud no
podía ser admitida.
La Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres (CONAVIM),24 junto con la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional,
son las entidades encargadas de resolver la admisión de la solicitud a través
de una sesión extraordinaria, para resolver si en definitiva si procede o no
iniciar la investigación solicitada. En caso de ser admitida, tienen a su cargo
la conformación de un grupo interdisciplinario, que involucra a autoridades,
representación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y personas
representantes de instituciones académicas a nivel nacional y del territorio
donde se señala existe violencia feminicida. Una vez conformado dicho
grupo, con base en la reglamentación de 2008, se cuenta con un término de
30 días naturales, contados desde el día que se reúnan por vez primera, para
realizar un estudio de la situación e integrar conclusiones al respecto.
23. Dicho sistema está integrado por las secretarías de Gobernación, de Desarrollo Social, de
Educación Pública, de Salud, de Trabajo y Previsión Social; además de la Procuraduría General
de la República, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, el Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia, el Instituto Nacional de las Mujeres y las instancias de las mujeres
de las 32 entidades federativas.
24. La CONAVIM, órgano desconcentrado de la SEGOB, tiene como antecedente la Comisión para
Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad Juárez, la cual se reestructura y se
crea por decreto presidencial, a partir del 1 de junio de 2009, la CONAVIM, para dar cumplimiento
a lo dispuesto en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Para
mayor información sobre el funcionamiento de la CONAVIM véase: http://www.conavim.gob.mx
283
El grupo de trabajo debe conducirse con perspectiva de género y
atendiendo al principio pro persona, en sus distintas dimensiones como órgano
investigador, decisor y como aquel que impulsa y supervisa el cumplimiento
de las propuestas.25 Concluido el plazo, el grupo podrá determinar que no
existen los elementos suficientes que le permitan presumir la existencia o la
veracidad de los hechos que dieron lugar a la solicitud o, emitir un informe
que contenga: el contexto de violencia contra las mujeres en el lugar donde se
solicita la alerta; la metodología del análisis utilizada; el análisis científico de los
hechos e interpretación de la información y las conclusiones o propuesta de
acciones preventivas, de seguridad y justicia, para enfrentar y abatir la violencia
feminicida o en su caso el agravio comparado.
En caso del segundo supuesto, el informe será enviado a la Secretaría
de Gobernación a través de la CONAVIM, quien remitirá dicho informe al titular
del poder Ejecutivo de la entidad federativa correspondiente. Éste tendrá un
plazo de 15 días hábiles para informar a la SEGOB sobre la aceptación de
las conclusiones del informe, transcurrido dicho plazo sin respuesta alguna
o la negativa del informe por parte del titular del poder Ejecutivo, se emitirá
la declaratoria de alerta en un plazo no mayor a 5 días naturales una vez
vencido el plazo de contestación de la entidad federativa. Sí se aceptan las
conclusiones, la CONAVIM solicitará al titular del Ejecutivo, dentro de los
de 6 meses siguientes, la información necesaria sobre las acciones para
implementar las propuestas contenidas en las conclusiones del informe.
Con base en dicha información el grupo de trabajo emitirá un dictamen a
partir de la misma, que será remitido a la CONAVIM para que sea ésta la que
analice si la entidad federativa implementó las propuestas o no. Sí el dictamen
considera que no se implementaron, la CONAVIM emitirá la declaratoria de
alerta contra la violencia de género, que deberá ser emitida en un plazo no
mayor a 10 días naturales contados a partir de la fecha de notificación del
dictamen. La activación de la alerta significa entonces, adoptar un serie de
acciones de carácter preventivo, de seguridad y justicia, así como la asignación
de recursos y la publicidad del motivo de la declaratoria. Si se cumple con las
recomendaciones del grupo la alerta no será puesta en marcha.
De la exposición del procedimiento para la activación de la alerta, a
continuación se exponen dos consecuencias de cómo los requisitos y las
dinámicas del mismo, desnaturalizan el carácter tanto preventivo como de
emergencia de la figura y perpetúan la cultura patriarcal y discriminatoria dentro
de las instituciones del Estado mexicano frente a la violencia de género.
La primera consecuencia de dicha desnaturalización conlleva a que
en la práctica, la declaración de alerta resulte una herramienta burocrática e
ineficaz para abordar las causas multifactoriales que generan y permiten la
25. Para mayor claridad sobre el procedimiento de la activación de la alerta y de la naturaleza del grupo
interdisciplinario véase: Informe del grupo de trabajo conformado para atender la solicitud AVGM/02/2014
de Alerta de Violencia de Género contra mujeres en el Estado de Guanajuato. Pág. 4 a 11.
284
violencia de género en el país. Lo anterior se observa desde los requisitos
de admisibilidad que la reglamentación del 2008 contempla respecto a la
sistematicidad y la reiteración de conductas. Ante dichos requerimientos,
surge las interrogantes: ¿Cuántos feminicidios son suficientes para una alerta
de género?26 ¿Debe existir un número de conductas feminicidas suficiente,
para que el Estado mexicano cumpla con su obligación de prevenir la
violencia de género? Pareciera que dichos criterios buscan limitar al máximo
la instrumentalización de la figura, ignorando las cifras y la documentación que
continúa exponiendo la negligencia y la indiferencia del Estado mexicano.27
En caso de cumplir con los requisitos, se advierte que la admisibilidad
no es automática, sino que requiere la votación por parte de funcionarios
públicos vía sesión extraordinaria de la CONAVIM, es decir, el Estado se
convierte en juez y parte desde el análisis de la procedencia de la solicitud.
Asimismo, el grupo interdisciplinario, no cuenta con suficiente autonomía y
no incluye a la sociedad civil, quien en muchas ocasiones es la que cuenta
con la documentación de casos, prácticas y políticas en las que se enmarca
la violencia feminicida.28
La inoperancia de la figura se observa de igual forma, en el procedimiento
para la activación, una vez presentadas las conclusiones por parte del grupo
interdisciplinario y en la aceptación o negación del titular del ejecutivo de la
entidad federativa bajo estudio. Ya que por un lado, otorga un plazo de seis
meses en caso de aceptación, para dar cumplimiento a la conclusiones, lo
que resulta a toda luz excesivo, en la medida que el objetivo de la alerta
es hacer frente a una situación de emergencia que busca prevenir que se
cometan más feminicidios y se perpetúe la violencia de género. Y por el otro,
burocratiza la decisión al solicitar otro dictamen del grupo interdisciplinario,
sin permitirle decidir a éste, siendo otra vez la autoridad, como juez y parte,
quien tome la decisión final de activación.
Esta ineficacia se refleja en la ausencia de declaratorias, ya que a
más de siete años que entro en vigor la Ley General de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se ha activado una sola alerta
de género, siete solicitudes han sido rechazadas y solo dos han logrado
26. Véase: ¿Cuántos feminicidios son suficientes para una alerta de género? Pájaro Político, 28
de mayo de 2014. Disponible en: http://www.animalpolitico.com/2014/05/cuantos-asesinatosde-mujeres-son-suficientes-para-aplicar-una-alerta-de-genero/#ixzz3BKKUdSDS
27. Los datos que el Observatorio Nacional del Feminicidio ha podido recolectar sobre homicidios de
mujeres para 2012 y 2013 en 30 entidades federativas indican que en el país cada día son asesinadas
6 mujeres y que de esos casos, al menos la mitad son feminicidios. Es decir, son asesinatos
motivados por el sexismo o la misógina. El Observatorio calcula que hay aproximadamente 2 mil
299 casos de feminicidios en el país para ese periodo, pero hasta ahora, sólo tiene registro de que
572, es decir, 24%, está siendo investigads como feminicidio y no sólo como homicidio en once
entidades federativas. Véase: 6 mujeres son asesinadas al día en México. Por Tania L. Montalvo.
Animal Político, 6 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.animalpolitico.com/2014/03/6mujeres-son-asesinadas-al-dia-en-mexico-la-mitad-es-feminicidio/#ixzz3BKMWiRgj
28. Véase: Carta del Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio al Secretario de Gobernación
Miguel Ángel Osorio Chong de 21 de mayo de 2014.
285
iniciar la etapa de investigación en los Estados de Morelos y Guanajuato,
de éste último ya existe informe al respecto.
Los contextos y las cifras de feminicidios, reflejan la urgencia de que la
declaratoria funcione y sea una herramienta práctica para prevenir la violencia
feminicida. Las solicitudes de alerta atienden, con base en la documentación
periodística a los siguientes contextos de violencia feminicida en distintos
estados de la República Mexicana:29
- Oaxaca, abril de 2008, por la violencia feminicida en la zona
Triqui. Se argumentó que las mujeres son tomadas como
botín de guerra. Actualmente se busca presentar una nueva
solicitud de alerta bajo el argumento de que durante la gestión
de Gabino Cué (2010-2016) se han cometido 292 feminicidios
y éstos aumentaron 216% en enero a mayo de 2014, en
comparación con el mismo periodo del año anterior.
- Guanajuato, mayo de 2009, por la modalidad de Agravio
Comparado. Se denunció la vulnerabilidad de las mujeres
víctimas de violencia sexual por leyes que transgredían sus
derechos humanos, pues el estado no proporciona servicios
de interrupción legal del embarazo y procuración de justicia a
las víctimas.
- Estado de México, diciembre de 2010, por el contexto de
violencia feminicida e impunidad. De enero de 2005 a agosto
de 2010 se documentaron 922 feminicidios y en 526 casos se
desconocía la identidad de los asesinos. El gobierno estatal
se negó a entregar datos actualizados argumentando que
aunque cuentan con 1,900 asesinatos tanto de hombres como
de mujeres, la información no se procesa por sexo y entregar
esos datos pone “en riesgo la seguridad del estado”.
- Nuevo León, enero de 2012, motivada por al aumento de
crímenes contra mujeres pues una investigación hemerográfica
de Arthemisas por la Equidad mostró que los feminicidios se
incrementaron 689% de 2000 a 2011. En marzo pasado, esa
organización denunció que en los primeros quince meses de
gobierno del presidente Enrique Peña Nieto en la entidad se
cometieron 118 feminicidios.
29. Véase el análisis de los periódicos digitales Animal Político y Contralinea: ¿Cuántos feminicidios son
suficientes para una alerta de género? Por Tania L. Montalvo. Pájaro Político, 28 de mayo de 2014,
supra nota 26, y Alerta de violencia de género a expensas de la voluntad gubernamental. Por Cecilia
Martínez, Contralínea, 20 de agosto de 2014.
286
- Guanajuato, mayo de 2009, por la modalidad de Agravio
Comparado. Se denunció la vulnerabilidad de las mujeres
víctimas de violencia sexual por leyes que transgredían sus
derechos humanos, pues el estado no proporciona servicios
de interrupción legal del embarazo y procuración de justicia a
las víctimas.
- Hidalgo, marzo de 2013, por el contexto de violencia e
incremento en los casos de feminicidio tras 93 asesinatos
de mujeres registrados de 2009 a 2011, según datos de la
Procuraduría Estatal.
- Guanajuato, mayo de 2013, por violaciones a los derechos
humanos de las mujeres en un contexto de impunidad, pues
de 24 asesinatos de mujeres de enero a abril de 2013 sólo 3
se investigaron como feminicidios pese a que en 70% de los
casos las mujeres fallecieron tras el uso excesivo de la fuerza.
Datos actualizados muestran que el año pasado culminó con
73 feminicidios documentados y en lo que va del 2014 ya
suman otros 22.
- Chiapas, noviembre de 2013, se denunciaron omisiones de parte
del sistema de Justicia del estado para proteger y salvaguardar
la vida de las mujeres. Organizaciones civiles dijeron que el año
terminó con 84 registros de mujeres asesinadas con violencia.
Ante el rechazo de solicitudes, la reglamentación del año 2008, no solo
fue cuestionada por la sociedad civil, sino que México, una vez más se
vio comprometido por el aumento exponencial de casos ante instancias
internacionales en su comparecencia al Examen Periódico Universal en
Naciones Unidas.30 A pesar que dicha presión conllevó a reformar el reglamento
en el año 2013 para suprimir los requisitos de sistematicidad y reiteración de
conductas, así como para establecer lineamientos sobre el procedimiento
de declaratoria, éste mantiene el carácter dilatorio del mismo y la falta de
autonomía en la investigación por parte del grupo interdisciplinario.
La segunda consecuencia de la desnaturalización de la declaratoria
de alerta de género, es sin duda, la perpetuación de la discriminación
estructural dentro del sistema patriarcal mexicano que impide la
implementación de medidas eficaces para entender y erradicar la violencia
30. Véase: Feminicidios provocan movilización inédita. Por Marco Antonio Martínez. Sin Embargo,
1 de noviembre de 2013. Disponible en: http://www.sinembargo.mx/01-11-2013/801020 e Informe
conjunto presentado por organizaciones de la sociedad civil mexicana para la segunda ronda del
Examen Periódico Universal a México, 4 de marzo de 2013. Disponible en: http://www.iccnow.org/
documents/Informe_conjunto_presentado_por_organizaciones_de_la_sociedad_civil_mexicana.pf
287
feminicida. Esta expresión de discriminación, como señala María José
Añon, “da cuenta de un tipo de desigualdad que deriva de la influencia de
los valores sociales dominantes, surgidos de un falso universalismo que
atraviesa el diseño de la titularidad de derechos y está representado por
el modelo de varón, heterosexual, capacitado; que refleja, asimismo una
serie de parámetros dominantes en cada contexto.”31
En dicha discriminación, la categoría de género y la concepción de
sistema sexo/género, es central para comprender como se conoce y se
reproduce esta desigualdad diferenciada.32 El contenido de género, se refiere
a las características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y
otro sexo, y no a las características biológicas, en este sentido, el género
como construcción social, resulta una reacción hacía el patriarcado y la idea
de que la situación de desventaja de la mujer atiende a la naturaleza.
Específicamente en cuanto a la violencia contra la mujer, para el
feminismo radical,34 como señala Julieta Lemaitre, los actos de violencia
que enfrentan las mujeres en su vida personal, violación sexual y física, son
instrumentos que mantienen el dominio de mujeres individuales en casos
individuales y que mantienen la subordinación de las mujeres en general,
en todas las esferas, mediante el temor. En consecuencia, la lucha contra
la violencia es una lucha por la liberación femenina tanto de las mujeres
individuales como del clima de temor e impotencia generado por la
persistencia y cotidianeidad de los actos violentos y su legitimación tácita en
la cultura dominante.35
En el caso de México, la dificultad para la implementación de la alerta
contra la violencia de género se refleja precisamente en la dominación a través
de género y de la cultura patriarcal del Estado a través de la institucionalidad.
Esto se observa desde dos aristas, por un lado, en la utilización de estereotipos
de género para restar importancia a las cifras de violencia feminicida y por el
otro, en la politización de la declaratoria de alerta, como amenaza para las
estructuras de poder de los hombres en las entidades federativas del país.
Ejemplo de los estereotipos de género, es el constante rechazo por
parte de los funcionarios del Estado de México para declarar la alerta, a
través de declaraciones misóginas y estereotipadas, esto a pesar del número
31. Añon, María José. Autonomía de las mujeres: una utopía paradójica, en Los Derechos
humanos: la utopía de los excluidos. Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas,
UCIIIM, Dikynson 2010. Pág. 132.
32. Ibídem. Pág. 133.
33. Cfr. West Robin. Género y Teoría de del Derecho; estudio preliminar Isabel Cristina Jaramillo;
traductor Pedro Lama Lama. Bogotá: Silo del Hombre Editores. Faculta de Derecho de la
Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 2000. Pág. 29.
34. Véase: MacKinnon Catherine. Feminism Unmodified: Discourses on life and law. Harvard
University, Press. Cambridge, 1987; Toward of feminist theory and State. Harvard University
Press, Cambridge 1989.
35. Cfr. Lemaitre Julieta. Capitulo 6, Violencia en La mirada de los jueces. Género y Jurisprudencia
Latinoamericana, supra nota 18, pág. 550.
288
de feminicidios documentados y la impunidad imperante en la investigación y
sanción de los mismos. Como ha documentado la Comisión Mexicana para
la Defensa y Protección de los Derechos Humanos36, los representantes
de la entidad han restado importancia de la problemática, negando que la
entidad ocupe el primer lugar en el país para en feminicidios y que existen
otras regiones cuyas cifras son superiores; incluso, el Procurador General de
Justicia del Estado, Alfredo Castillo Cervantes, ha llegado a dar declaraciones
en las que ha argumentado que el 58% de las mujeres victimas de homicidio
registradas en la entidad mexiquense “ni siquiera” son originarias de la zona
sino que son “tiradas” en las áreas fronterizas del estado. Asimismo expuso
una hipótesis oficial del la causa de los asesinatos de mujeres en el Estado
de México señalando los siguientes motivos:
“violencia familiar, maltrato infantil, abuso físico y
sexual en la niñez; que tuvieran poca comunicación
con los hijos; la falta de supervisión de sus padres;
alcoholismo y drogadicción; inestabilidad personal
y sentimental; ser madres solteras; tener varias
parejas sexuales; tener embarazos no deseados,
embarazarse siendo menores de edad o drogarse
durante el embarazo; presentar problemas
educativos y falta de valores; mantener relaciones
interpersonales conflictivas; ser incapaces para
procesar problemas interpersonales, carecer
de control sobre sus emociones, sentimientos y
sensaciones; tener empleos de alto riesgo; su
participación en actividades delictivas o la violencia
excesiva en la comisión de otros delitos.”37
Afirmaciones como las del Procurador del Estado de México, que culpan y
estigmatizan a la mujer, trasladando la responsabilidad a la víctima y no a
quienes cometen la agresión, para aminorar la obligación de debida diligencia,
ignoran los estándares desarrollados en la sentencia de la CorteIDH citada
anteriormente, sobre el caso Campo Algodonero, en relación a como
los estereotipos de género contribuyen a la consolidación de la violencia
de género. Como considera Rebecca Cook, cuando las sociedades no
reconocen ni eliminan prejuicios y estereotipos de género, se exacerba un
36. Cfr. CMDPDH. Informe de Impacto Psicosocial del Feminicidio de Nadia Alejandra Muciño
Márquez Violencia contra las Mujeres en el Estado de México, supra nota 15 págs. 132 y 133.
37. Palabras expresadas ante la Comisión Especial para Conocer y dar Seguimiento Puntual y
Exhaustivo a las Acciones que han Emprendido las Autoridades Competentes en Relación con los
Feminicidios Registrados en México, de la Cámara de Diputados Federal. Feminicidios en EdoMex,
al amparo de la incapacidad de autoridades. Por Paris Martínez, Animal Político, 8 de febrero de
2011. Disponible en: http://www.animalpolitico. com/2011/02/feminicidios-en-edomex-al-amparodela-incapacidad-de-autoridades/
289
clima de impunidad con respecto a las violaciones de los derechos de las
mujeres, el cual permite que los prejuicios injustos sobre las mujeres se
engranen en la sociedad y causen mayor devaluación de las mismas.38
Aunado a la prevalencia de estereotipos de género como defensa ante
la negligencia de los gobiernos en las entidades, la declaración de alerta a
sufrido a su vez, una politización por parte de gobiernos y partidos en el poder,
lo que ha generado acusaciones en contra de organizaciones de la sociedad
civil e incluso de familiares de las víctimas por “querer dañar la imagen de los
políticos.”39 Estas actitudes representan la relación entre poder y género en el
país y la prevalencia de intereses partidistas por encima del estudio y análisis
de la multiplicidad de causas en la esfera de lo público y lo privado que llevan a
ejercer formas de violencia extrema contra las mujeres.
Este miedo, relativo a la pérdida de posición de poder de los
gobernadores en el país se refleja también, una vez iniciado el procedimiento
de declaratoria de alerta, como en el caso de Guanajuato del cual en mayo
pasado se presentó el informe con las respectivas recomendaciones. Dicho
procedimiento, según integrantes del propio grupo interdisciplinario, se ha
caracterizado por ser negligente y dilatorio desde las instancias federales
encargadas del mismo.40 Tales declaraciones públicas por parte de las
académicas que formaron parte del grupo, volvió a evidenciar la esquizofrenia
de los gobiernos estatales, en tanto el gobernador de Guanajuato, días antes
de aceptar las recomendaciones, declaró categóricamente que no habría
declaración de alerta en el Estado, considerando que “antes de que llegue
a Guanajuato una Alerta de Género, se tendría que hacer la declaratoria en
otros 20 estados del país donde los niveles de violencia son mayores.”41
V. HACÍA UNA DECLARACIÓN DE ALERTA EFICAZ COMO
HERRAMIENTA PARA ERRADICAR LA DISCRIMINACIÓN
INSTITUCIONAL DE LAS ESFERAS DE GOBIERNO Y LA
VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL PAÍS.
El análisis anteriormente expuesto respecto al contexto de violencia contra
la mujer y la declaración de alerta, conlleva a exponer algunas reflexiones
38. Cfr. Cook Rebecca J. y Cusack Simone. Estereotipos de Género. Perspectivas legales
transnacionales. Traducción: Andrea Parra. University of Pennsylvania 2009.Pág. 1.
39. Véase: Obstáculos para la implementación de la declaratoria de alerta de violencia de género.
Disponible en: http://www.espolea.org/actividades-de-geacutenero/-obstculos-en-la-implementacinde-la-declaratoria-de-alerta-de-violencia-de-gnero y, Piden tratar alerta de género como “asunto de
seguridad nacional”. Por Gloria Leticia Díaz, Proceso, 27 de mayo de 2014. Disponible en: http://www.
proceso.com.mx/?p=373251
40. Véase: Carta abierta al INMUJERES y CONAVIM por la preocupación sobre el proceso de
investigación de Alerta de Género de Guanajuato de 2 de julo de 2014.
41. Se anticipa Miguel Márquez: afirma que la Conavim no decretará la Alerta de Género para
Guanajuato. Por Carmen Pizano, Zona Franca, 4 de julio de 2014. Disponible en: http://zonafranca.
mx/adelanta-miguel-marquez-que-no-habra-alerta-de-genero-para-guanajuato/
290
y propuestas para contribuir a la erradicación del fenómeno. En primer
lugar se puede concluir, como considera Ximena Antillón, que la violencia
de género es la consecuencia de la desigualdad de género, que a su vez
funciona como el engranaje que la perpetúa.42 En esa misma línea, como
señala Sally Engle,43 la reducción de la violencia contra la mujer conlleva
un transformación cultural, que implica redefinir y reflexionar acerca de
los límites entre lo aceptable e inaceptable, dentro de la concepción de
violencia contra la mujer.
En ese orden de ideas, para que las políticas y medidas encaminadas
a erradicar dicha violencia de género, funcionen, resulta necesario que
se entienda que ésta, es una consecuencia de patrones discriminatorios
que consideran a la mujer como una persona de segunda clase y que es
la comprensión de dichos patrones desde el Estado, lo que puede dar
respuestas a fenómenos de violencia extrema.
México tiene múltiples retos en materia de violencia de género que
abarcan medidas de prevención oportuna, investigación seria, sanción
ejemplar y reparación integral, las cuales no serán plenamente cumplidas
con estar previstas en la Constitución o en leyes de carácter federal, sino
que requieren de acciones concretas para la plena protección de mujeres y
hombres en territorio nacional. Esta protección no puede estar condicionada
a estructuras patriarcales de poder de los gobiernos estatales ni a la
discrecionalidad del gobierno federal. Al respecto, la CorteIDH ha establecido
en cuanto a los Estados federales parte de la Convención Americana que:
La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos requiere “la existencia
de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación”. Por lo tanto,
el Estado federal debe crear esta estructura
legislativa que le permita por sí o a través de las
unidades federales cumplir con su obligación de
garantizar los derechos. Además, este deber de
garantía “comporta la necesidad de una conducta
gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos.” 44
42. Cfr. Antillón Najlis, Ximena. El brillo del sol se nos perdió ese día. Informe sobre el impacto
psicosocial del feminicidio en el caso de Paloma Angélica Escobar Ledezma, supra nota 20, pág. 9.
43. Engle Merry, Sally. Derechos humanos y violencia de género: el derecho internacional en el
mundo de la justicia local. Siglo del Hombre Editores. Biblioteca universitaria. Ciencias sociales
y humanidades. Colección Derecho y sociedad. Derecho y sociedad Universidad de los Andes,
Colombia 2010. Págs. 60 y 61.
44. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4, párr. 167.
291
Bajo dicho criterio y atendiendo a las obligaciones internacionales que se
desprenden de la Convención Belém Do Pará, la declaratoria de alerta en
efecto, puede convertirse en una herramienta simbólica y práctica para
hacer frente a los tipos de violencia que todos los días atentan contra la
dignidad, la autonomía, la vida, y la integridad de la mujer en México. El
carácter simbólico conlleva al entendimiento por parte del gobierno federal
como de los locales, que la declaratoria no significa un señalamiento o
castigo al gobierno en turno, sino que representa una forma de reivindicar
los derechos de las mujeres, visibilizar el problema ante la sociedad y el
deber de actuar con la debida diligencia y de forma inmediata ante un
riesgo latente.
La eficacia en la práctica de la declaratoria requiere cambios en el
procedimiento para que éste deje de ser tan burocrático y cumpla con
el carácter preventivo y de emergencia. Entre los cambios que pueden
facilitar y agilizar el procedimiento está el evitar la votación de una decisión
para la admisión de la solicitud si ya han sido cumplidos los requisitos
previstos en ley. Igualmente debe replantearse el plazo que se le da al
gobierno de cumplir con las recomendaciones y el estudio posterior de
dicho cumplimiento para la decisión de activar o no la alerta.
El informe del grupo interdisciplinario debiera bastar ante los
contextos de violencia que presentan algunos Estados de la República
Mexicana, para activar la alerta y emprender desde el ámbito federal y
local, acciones que enfrenten de forma diligente la violencia feminicida.
Para ello resulta trascendental que dicho grupo goce de plena autonomía
y que permita la participación activa de quien presenta la solicitud y de la
sociedad civil en general. En esa medida, la declaratoria de la alerta será
funcional para el trabajo en conjunto de la sociedad mexicana y los tres
niveles de gobierno para comprender, prevenir y paulatinamente erradicar
toda forma de discriminación y violencia que impida a la mujer el pleno
goce y disfrute de sus derechos.
292
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NOTAS SOBRE EL ARTÍCULO 121 CONSTITUCIONAL1
Omar Colomé Menéndez
Egresado de la Escuela Libre de Derecho y Presidente de URED
S
I. INTRODUCCIÓN
egún los artículos 40, 124 y 133 constitucionales, México se constituyó
como un sistema federal.2 La federación reúne ordenamientos
jurídicos de diversas entidades, iguales y autónomos, coordinados
por un orden de superior jerarquía. El artículo 121 constitucional es una
norma de coordinación entre entidades federativas, cuyo doble aspecto,
constitucional y de Derecho Internacional Privado, lo perfila como uno de
los artículos más complejos de la Constitución.3
En su primer aspecto, “el artículo 121, antes que principios conflictuales,
es una norma de carácter constitucional que pretende circunscribir el orden
jurídico de las entidades federativas a sus límites territoriales e impedir
intentos indebidos por parte de ellas o excederse en su jurisdicción; es el
complemento idóneo a las fracs. II y III del artículo 103 de la Constitución,
que tiende a evitar invasiones de la federación en el campo de los estados
y viceversa.”4 Desde esta perspectiva, el artículo 121 constitucional “es
una norma complementaria del sistema federal, en tanto que delimita la
competencia de los poderes y al mismo tiempo establece las bases de la
solidaridad entre ellos.”5
En su segundo aspecto, como norma de Derecho Internacional
Privado, resuelve los conflictos de leyes en el espacio provocados por la
coexistencia entre diversos ordenamientos jurídicos de igual jerarquía.
1. Texto aportado por Presidencia de URED.
2. “Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa,
democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”
“Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a
los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”
“Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la
República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”
3. Trigueros, Laura. “El artículo 121 de la Constitución y su reglamentación”, en Cienfuegos,
David, Constitucionalismo local, México, Porrúa, 2005, p. 809.
4. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. México, Porrúa, 1988, p. 63.
5. Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. Recurso electrónico recuperado en agosto
de 2013 el en sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/3/3-09.pdf. p. 1.
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El objeto del derecho conflictual interestatal en nada difiere del objeto del
derecho conflictual internacional. Se afrontan los mismos problemas con
los mismos métodos y herramientas de solución. La única diferencia entre
conflictos de leyes interestatales e internacionales es que a nivel interestatal
existe una norma de superior jerarquía, coordinadora del sistema.
En el derecho conflictual interestatal existen: (i) conflictos interestatales,
(ii) conflictos entre los derechos estatal y federal (sólo aparente, salvo
concurrencia o coexistencia)6 y (iii) conflictos de un derecho estatal contra un
derecho extranjero (donde el derecho estatal aparece como derecho mexicano
en forma unitaria, no como el derecho de determinada entidad). El artículo
121 constitucional además de regular los conflictos interestatales, coordina
las relaciones entre los derechos estatal y federal (por ejemplo, la cláusula de
entera fe y crédito obliga a las autoridades tanto federales como estatales).
El artículo 121 constitucional regula tres temas: (i) la llamada cláusula
de entera fe y crédito, (ii) la obligación del Congreso (facultad exclusiva)
de regular en leyes generales la prueba y efectos de los actos públicos,
registros y procedimientos emitidos por una entidad y (iii) las bases de
coordinación entre entidades federativas. El objeto del presente texto es
exponer las ideas y los problemas principales del artículo 121 constitucional,
con la finalidad de facilitar su estudio desde la perspectiva del Derecho
Internacional Privado, señalando algunas consideraciones necesarias
desde el punto de vista constitucional.
II. ANTECEDENTES
Este apartado expone la evolución del artículo 121 en las Constituciones
mexicanas de 1824, 1857 y 1917, previa revisión de la primera parte del
artículo cuarto de la Constitución norteamericana, aprobado en Filadelfia
en 1787. La Constitución mexicana de 1836 y las Bases Orgánicas de
1843 establecieron sistemas centralistas, por lo que no precisaron una
norma coordinadora de distintos ordenamientos jurídicos. De la forma
que se ha hecho en la doctrina mexicana, este capítulo analiza las
palabras usadas en cada ordenamiento, contrastando los alcances que
históricamente ha tenido la disposición.
sus facultades a la federación, de forma que el sistema gozara de la
cohesión necesaria para funcionar. La primera parte del artículo cuarto de
la Constitución norteamericana establece:
“Full faith and credit shall be given in each state
to the public acts, records and judicial proceedings
of every other state. And the Congress may by
general laws prescribe the manner in which such
acts, records and proceedings shall be proved and
the effect thereof.”
La palabra shall se entiende en sentido imperativo, por lo que los Estados
están obligados a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y
procedimientos emitidos en los demás. La inclusión de esta palabra refleja
el abandono de la comity (cortesía) como fundamento para la aplicación
del derecho extranjero. La palabra may, en cambio, indica la posibilidad
de que el Congreso emita leyes generales que prescriban la manera de
probar y efectos de dichos actos. Entonces, no se obligó al Congreso a
legislar, sólo se le facultó. Los objetos de las leyes generales que puede
emitir el Congreso son la manera de probar y los efectos de los actos
públicos, registros y procedimientos emitidos en los demás Estados.
(b) La Constitución de 1824
El artículo 145 establecía:
“En cada uno de los Estado de la Federación se
prestará entera fe y crédito a los actos, registros y
procedimientos de los jueces y demás autoridades
de los otros Estados. El Congreso General
uniformará las leyes, según las que deberán
probarse dichos actos, registros y procedimientos.”
A diferencia de lo sucedido en México, la Constitución norteamericana
reunió diversos ordenamientos soberanos.7 Éstos cedieron algunas de
La expresión “se prestará” es imperativa, por lo que obliga a las entidades
federativas a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros y
procedimientos emitidos en otra entidad. En cuanto a los destinatarios de
la norma, el artículo es claro por medio de la expresión “jueces y demás
autoridades” en que todas las autoridades se encuentran obligadas a
prestar la entera fe y crédito.
6. En virtud del principio de distribución de competencias, las atribuciones que no se encuentren
expresamente reservadas a la Federación se entienden conferidas a los Estados. Por ello no
puede haber conflicto de normas entre las federales y estatales, por tener ámbitos de aplicación
distintos. Salvo concurrencia o coexistencia, si tanto la norma federal como la local reclaman su
aplicación, una de ellas será inconstitucional.
7. México se ha caracterizado desde su independencia por un fuerte centralismo. La federación
aparece como un ensayo político en el cual las facultades se descentralizan y se confieren a los
Estados, quienes nunca han sido libres ni soberanos.
(a) La Constitución norteamericana
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La palabra “uniformará” es imperativa, por lo que el Congreso
se encontraba obligado a expedir leyes. Nótese que en este punto la
Constitución de 1824 se distancia de la norteamericana en dos sentidos:
primero, porque obligó al Congreso a emitir leyes, mientras que la
norteamericana sólo se lo permite; y segundo, porque el objeto de la
obligación del Congreso en la Constitución mexicana fue uniformar leyes, sin
que éstas tuvieran un calificativo especial. La Constitución norteamericana,
en cambio, establece que el congreso podrá emitir “leyes generales”, donde
el adjetivo generales tiene un significado preciso que sería retomado en
posteriores Constituciones mexicanas.
Finalmente, el artículo 145 nada menciona sobre los efectos de los
actos, por lo que el Congreso no se encontraba facultado para regularlos.
Esta facultad se entendía entonces concedida a los Estados.
(c) La Constitución de 1857
El artículo 115 establecía:
“En cada Estado de la Federación se dará entera fe y
crédito a los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los otros. El Congreso puede, por
medio de leyes generales, prescribir la manera de
probar dichos actos, registros y procedimientos y el
efecto de ellos.”
La expresión “se dará” es imperativa, por lo que obliga a los Estados a dar
entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos emitidos
en los demás. A diferencia de la Constitución de 1824, el artículo no señala
destinatarios de la norma. Al obligar a los Estados debe entenderse que
obliga a todas las autoridades de ellos.
La Constitución de 1857 se distancia de la de 1824 y retoma el sentido de
la Constitución norteamericana, al facultar al Congreso –mediante la expresión
“el Congreso puede”– a emitir normas generales. Es decir, la Constitución no
obliga al Congreso a emitir tales normas, simplemente lo faculta.
Este artículo establece que el Congreso podrá emitir “leyes generales”.
Usa el calificativo “generales” al igual que la Constitución norteamericana,
que fue omitido en la Constitución de 1824. Los objetos de la facultad del
Congreso son: (i) la manera de probar y (ii) los efectos, en ambos casos
de los actos públicos, registros y procedimientos. En cuanto a los objetos,
este artículo se apega a la Constitución norteamericana y se distancia de la
Constitución de 1824, que omitía los efectos.
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(d) La Constitución de 1917
El proemio del artículo 121 establece:
“En cada Estado de la Federación se dará entera fe y
crédito de los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión,
por medio de leyes generales, prescribirá la manera
de probar dichos actos, registros y procedimientos, y
el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
(…)”
La expresión “se dará” es imperativa, por lo que obliga, según su texto
literal, a los Estados a dar entera fe y crédito a los actos públicos, registros
y procedimientos emitidos en los otros. A diferencia de la Constitución
de 1824, y en el mismo sentido que la de 1857, el artículo no señala
destinatarios de la norma. Al obligar a los Estados debe entenderse que
obliga a todas las autoridades de ellos.
El artículo 121 obliga al Congreso a prescribir normas generales.
En este sentido es similar a la Constitución de 1824, y difiere tanto de
la Constitución norteamericana como de la Constitución de 1857. Los
objetos de la facultad del Congreso son: (i) la manera de probar y (ii) los
efectos, en ambos casos de los actos públicos, registros y procedimientos.
En cuanto a los objetos, este artículo se apega a las Constituciones
norteamericana y de 1857 y se distancia de la Constitución de 1824,
que omitía los efectos. El artículo 121, vigente hoy, innova al incluir cinco
bases constitucionales, que se analizan más adelante.
III. LA CLÁUSULA DE ENTERA FE Y CRÉDITO
La cláusula de entera fe y crédito contenida en cada una de las
Constituciones mexicanas es una traducción, con diversas adaptaciones
y modificaciones en cada caso, de la cláusula norteamericana. La doctrina
opina de forma unánime que la traducción literal no recogió el sentido
de la disposición norteamericana. Lo anterior forzó que el significado de
la cláusula se construyera por medio de la interpretación doctrinal, y en
menor medida jurisprudencial. La doctrina ha analizado el significado
gramatical de las palabras utilizadas en las cláusulas mexicanas y
norteamericana, conforme a lo siguiente:
“En cada Estado de la Federación se dará entera fe y
crédito de los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los otros.”
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(a) “Estado”
La palabra Estado define el ámbito de aplicación subjetiva de la norma.
Si los sujetos obligados a acatar la obligación impuesta por la cláusula
sólo son los Estados, se encuentran excluidos el Distrito Federal y la
Federación. La doctrina ha entendido que el propósito de la cláusula es
comprender a todos los ordenamientos jurídicos que pudieran entrar en
eventual conflicto, por lo que el Distrito Federal y la Federación también se
encuentran obligados por ella. Para sustentar lo anterior se ha entendido
que el uso de la palabra “Estado” es fortuito, sin que tenga el alcance
material de excluir al Distrito Federal y a la Federación de su aplicación.
Se ha entendido, con base en la armonización y la solidaridad entre
entidades pretendidas por el artículo 121 constitucional, que los sujetos
obligados a cumplir la cláusula son todas las autoridades federales,
de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones
territoriales del Distrito Federal, ejerciendo cualquiera de las funciones
ejecutiva (centralizada y paraestatal), legislativa y jurisdiccional, incluso la
autoridades que gocen de autonomía constitucional.8
(b) Obligación de dar “entera fe”
La palabra fe es un término equívoco.9 Algunas de las definiciones
comparten como elemento común el tener por cierto un hecho, aun
cuando no se tiene certeza de ello. Por su parte, la voz “dar fe” significa
según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el “dicho
de un notario o escribano” o “asegurar algo que se ha visto”.
Para Laura Trigueros, dar fe implica “creer en la certeza y veracidad
de ciertos actos y documentos.” A su parecer, en el contexto constitucional,
“el deber de tener por ciertos los actos concluidos en otros estados supone
8. No existe una respuesta aún sobre la relación entre cláusula de entera fe y crédito y el derecho
indígena. El conflicto surge entre el espíritu de la cláusula de entera fe y crédito, que pretende
su aplicación sobre todos los ordenamientos del sistema jurídico mexicano y el reconocimiento
constitucional de la autonomía y autodeterminación del derecho indígena. El cuarto párrafo del artículo
2 constitucional establece que “el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá
en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los
pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas,
las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos
anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.” El aseguramiento de
la unidad nacional podría sugerir la aplicación o desaplicación de la cláusula de entera fe y crédito
dependiendo el caso concreto, y el derecho indígena aplicable al mismo.
9. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “fe” es: (i) la primera de las tres
virtudes teologales, asentimiento de la revelación de Dios, propuesta por la Iglesia, (ii) conjunto de
creencias de una religión, (iii) conjunto de creencias de alguien o de un conjunto de personas, (iv)
confianza o buen concepto que se tienen de algo, (v) que se da a algo por la autoridad de quien
lo dice o por la fama pública, (vi) palabra que se da o promesa que se hace a alguien con cierta
solemnidad o publicidad, (vii) seguridad, aseveración de que algo es cierto y (viii) documento que
certifica la verdad de algo.
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reconocer su validez con todas las consecuencias que de ello se derivan;
admitir su certeza como documento público, su fuerza probatoria plena, la
validez de los derechos en o por ellos constituidos, etc.”10 Dentro de estas
consecuencias, la Maestra Trigueros no se pronuncia sobre los efectos que
deben o no producir los actos cuya validez se ha reconocido. Para Jorge
Alberto Silva Silva, dar entera fe “conlleva un reconocimiento de los actos
públicos, por lo que no es posible que una entidad federativa condiciones
su reconocimiento a una revisión previa o cualquier acto homologatorio.”11
(c) Obligación de dar “crédito”
La palabra crédito también es un término equívoco.12 En general, significa
la opinión que goza una persona de que cumplirá con sus compromisos.
La voz “dar crédito” según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua significa “creer”. Esto acerca los significados lingüísticos de las
obligaciones de dar fe y crédito.
Sobre el significado de la obligación constitucional de dar crédito,
Eduardo Trigueros analizó el significado que en dos momentos se le
asignó en el derecho norteamericano: (i) “tener por ciertos los actos de
autoridad de otros estados” y (ii) “dar efectos”. La palabra crédito, en
su sentido literal, parece referirse al primer significado; pero esto sería
reiterativo de la obligación de dar fe. El segundo significado se construyó
jurisprudencialmente y pareciera adecuarse mejor a las necesidades del
derecho conflictual interestatal.
Por ello, existen cuatro argumentos para entender la obligación de
dar crédito como “dar efectos”: (i) fue intención del constituyente de 1824
apegarse al texto norteamericano evolucionado, lo cual sustenta Eduardo
Trigueros con base en las fechas en que se otorgaron los diversos
significados al enunciado en Estados Unidos, (ii) entenderla en su sentido
literal sólo reitera la obligación de dar fe, (iii) equiparar la obligación de
dar crédito a la de dar fe hace nugatoria la cláusula, ya que reconocer
la validez de un acto sin otorgarle efectos resulta ocioso y (iv) el análisis
sintáctico del adjetivo “entera” en la oración de la cláusula sugiere este
significado, como se ve en el inciso siguiente.
10. Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. op. cit. p. 2.
11. Silva, Jorge. La regulación constitucional del derecho interestatal. Algunas notas sobre el
primer párrafo del artículo 121. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013, en el sitio
electrónico http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2547/23.pdf. p. 511.
12. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “crédito” es: (i) cantidad de
dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene
derecho de exigir y cobrar, (ii) apoyo, abono, comprobación, (iii) reputación, fama, autoridad, (iv)
situación económica o condiciones morales que facultan a una persona o entidad para obtener
de otra fondos o mercancías y (v) opinión que goza alguien de que cumplirá puntualmente los
compromisos que contraiga, entre otras.
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(d) El adjetivo “entera”
La palabra “entera” significa plena, absoluta, total. En términos del
enunciado de la cláusula, es posible sostener que el adjetivo calificativo
“entera” sólo califica al sustantivo “fe”. Si calificara tanto al sustantivo “fe”
como al sustantivo “crédito”, el adjetivo tendría que ser plural y expresarse
en masculino (“enteros”), ya que el conjunto de sustantivos se une por una
conjunción copulativa y el sustantivo “crédito” es masculino, por lo que el
conjunto debería ser masculino. Si el constituyente hubiera querido que
la obligación de dar crédito fuera absoluta como lo es la obligación de dar
fe, probablemente, por claridad, hubiera incluido un adjetivo calificativo
al sustantivo crédito. Por ejemplo, “pleno crédito”, “absoluto crédito” e
incluso, aunque reiterativo, “entero crédito”.
Lo anterior tiene importancia en dos sentidos: (i) muestra como
razonable que la expresión “dar crédito” obligue, como regla general, a dar
efectos a los actos públicos, registros y procedimientos, distinguiéndose de
la obligación de tenerlos por válidos con base en la expresión “dar entera fe”
y (ii) no se obliga a “dar entero crédito” porque se reconoce implícitamente
la posibilidad de oponer excepciones a la aplicación del derecho extraño
(orden público, fraude a la ley o institución desconocida, por ejemplo).
Aceptado que la obligación de dar crédito implica otorgar efectos a
los actos emitidos en otras entidades, falta determinar qué efectos. Existen
dos alternativas: (i) otorgarle los efectos del derecho bajo el cual el acto se
creó, transmitió, modificó o extinguió, es decir, del derecho extraño u (ii)
otorgarle los efectos del foro, es decir, del derecho donde se reconoce.13
Se considera que la obligación de dar crédito implica el reconocer
los efectos causados por el acto según el derecho al amparo del cual se
generaron, es decir, el derecho extraño.14 En este sentido, se reconocerán
los efectos generados por el acto según el derecho de la entidad federativa
en la que el acto se creó, transmitió, modificó o extinguió, salvo que se
actualice alguna de las excepciones a la aplicación de ese derecho
extraño. En este caso excepcional, cabe la pregunta de si al acto no se le
otorgarán efectos en absoluto o si se le otorgarán los efectos que señale
el derecho del foro.
13. Por ejemplo, una sentencia dictada en la entidad federativa A condena a una persona a pagar
a otra cierta cantidad de dinero como indemnización por daño moral. El juez de la entidad B,
donde se pretende que la sentencia surta efectos, se cuestionará si debe ejecutar la sentencia
conforme la estimación del daño según el ordenamiento jurídico de A (el derecho extraño, donde
las indemnizaciones son excesivas) o conforme al ordenamiento jurídico de B (el derecho del
foro, donde las indemnizaciones son de baja cuantía).
14. En sentido opuesto opina la maestra Laura Trigueros, para quien los efectos se sujetan a la
legislación local. Argumenta que “los sistemas jurídicos locales pueden atribuir, y de hecho atribuyen,
efectos distintos a un mismo acto; cuando esta situación se da, no puede pensarse que, en términos
generales, tal acto produzca consecuencias distintas a las previstas en la propia legislación.”
Trigueros, Laura. La cláusula de entera fe y crédito. op. cit. p. 4.
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Como conclusión a los incisos anteriores y según se ha construido
doctrinalmente, la cláusula de entera fe y crédito obliga a las autoridades de
todos los niveles de gobierno a: (i) reconocer en todo caso, sin excepciones,
la validez de los actos públicos, registros y procedimientos otorgados en las
demás entidades federativas, para lo cual no puede exigirse homologación o
legalización alguna y (ii) por regla general, reconocer los efectos que dichos
actos generan según el ordenamiento jurídico al amparo del cual se crearon,
salvo que se actualice una excepción a la aplicación del derecho extraño.
(e) Actos públicos
“Actos públicos” es la traducción de public acts, de la Constitución
norteamericana. La traducción literal de esta expresión, como de muchas
otras del artículo 121 constitucional, se ha criticado en la doctrina mexicana.
Se ha dicho que “las limitaciones extralógicas y la traducción literal de
textos extranjeros puede conducir a la modificación del verdadero sentido
de la norma importada (…) Una traducción más técnica y apegada a la
connotación jurídica de los conceptos referidos por la sección 1ª del artículo
IV de la Constitución norteamericana, podría ser ‘leyes’, ‘resoluciones
judiciales’ e ‘inscripciones’, vocablos más precisos y de significación más
definida en la terminología jurídica de nuestro país.”15
En Estados Unidos public acts significa leyes (public legislative acts).
Eduardo Trigueros entiende que en derecho norteamericano la voz public
act se refiere a “una ley escrita, formalmente ordenada y aprobada por la
legislatura de un estado, llamada en Inglaterra ‘acto de parlamento’ y en los
Estado Unidos, ‘acto del congreso’ o de la legislatura o estatuto. Los actos
son públicos o privados. Actos públicos (llamados también actos generales,
estatutos generales o estatutos simplemente) son aquellos que se relacionan
con la comunidad o establecen reglas universales de gobierna para todo
cuerpo político. Actos públicos son aquéllos que conciernen a toda la
comunidad y a los cuales los tribunales están obligados a tener en cuenta.”16
Con base en lo anterior surgen dos interpretaciones: (i) la restringida,
explicada por el Maestro Trigueros, que equipara public acts a leyes y
(ii) la amplia o literal, que los entiende como cualquier acto público. La
interpretación restringida excluye del ámbito de aplicación de la cláusula
actos que formalmente no son leyes, y que tampoco se encuentran en el
ámbito de los registros y procedimientos.17
15. Siqueiros, José Luis. Síntesis del Derecho Internacional Privado. México, Universidad Nacional
Autónoma de México, 1987, p. 647.
16. Trigueros, Eduardo. “El artículo 121 de la Constitución”. Revista de Investigaciones Jurídicas,
México, Escuela Libre de Derecho, año 8, número 8, 1984.
17. Algunos ejemplos de estos actos son los decretos emitidos por los poderes legislativo y
ejecutivo estatales, la declaratoria de Gobernador electo, la expedición del bando solemne, las
actas de cabildo, el indulto otorgado por el Gobernador de una entidad a un reo, etc.
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Según Elisur Arteaga, acto público, en el sistema constitucional
mexicano, “es una acción realizada por los funcionarios o servidores
públicos, sean éstos federales o estatales o municipales, en uso de
facultades que legalmente le corresponden.”18 Esta definición es la base
de la interpretación amplia de la acepción.
Jorge Alberto Silva Silva comparte que debe interpretarse la
acepción en sentido amplio, y siguiendo a Elisur Arteaga, afirma respecto
del artículo 121 constitucional que “si advertimos que la primera base
alude a leyes, la tercera base a procedimientos y la cuarta y quinta bases a
actuaciones administrativas, entonces, la frase ‘actos públicos en general’
acoge todos los significados que implican los actos públicos, en la que se
comprenden leyes, actos administrativos y judiciales.”19
En adición a lo anterior, debe optarse por la interpretación amplia,
en vista de que el artículo pretende armonizar y solidarizar ordenamientos
jurídicos. Este objetivo se cumple en la medida que su ámbito de aplicación
se amplíe, que sea incluyente con independencia de los problemas
causados por los términos de su redacción.
(f) “Registros”
“Registros” es la traducción literal de records de la Constitución norteamericana.
Según Eduardo Trigueros records no se reduce a la idea de un simple registro,
sino que comprende cualquier dato o prueba de un acto, transacción o
instrumento otorgado por prescripción legal.20 En este sentido explica Jorge
Alberto Silva Silva que “el record (en inglés) alude a una inscripción, un impreso,
una transcripción, que se hace con el propósito de preservarlo como evidencia.
Comprende lo que se asienta en un libro, expediente, disco de computadora,
con el propósito de preservar la evidencia de un dato. Si se trata de registros
públicos, se refiere a los que se hacen por un oficial público.”21
(g) “Procedimientos”
Procedimientos judiciales es la traducción de judicial proceedings de la
Constitución Norteamericana. Un procedimiento es una sucesión de actos
encaminada a un fin. Los procedimientos judiciales implican infinidad
de hechos y actos, todos encaminados por regla general a la solución de
una controversia. Sin embargo, sólo se puede dar entera fe y crédito a las
18. Arteaga, Elisur. El término acto público. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013
en el sitio electrónico http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/3/3-10.pdf. p. 4.
19. Silva, Jorge. op. cit. p. 527.
20. Son ejemplos de registros el Registro Civil, el Registro Público de la Propiedad, el Archivo General
de Notarías, el Registro de Inversiones Extranjeras, entre otros. Una resolución de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación consideró a los actos notariales como una especie de registros.
21. Silva, Jorge. op. cit. p. 528.
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constancias impresas o contenidas en medios electrónicos de tales hechos
y actos (demanda, resoluciones judiciales, razones actuariales, actas de
audiencias, dictámenes periciales, etc.).
Según José Luis Siqueiros sería más preciso referirse a resoluciones
judiciales. Tal denominación sería también imprecisa, ya que muchas
actuaciones integrantes de los expedientes o constancias de los actos o
hechos del procedimiento no son resoluciones judiciales. En México, sólo lo
que se asiente en medios como el escrito (expedientes) o grabaciones (audio,
video o ambos) puede ubicarse en la expresión “procedimientos judiciales”.
Por ello la denominación más precisa es “actuaciones procesales”, en donde
quedan comprendidas todas las actuaciones judiciales (de las partes, de
terceros, del juez y de otros funcionarios) y aquéllas actuaciones derivadas
de los procedimientos en forma de juicio seguidos ante autoridades
administrativas.
Como conclusión de este apartado y con base en el análisis de las
expresiones de la cláusula de entera fe y crédito, se entiende que la primera
parte del artículo 121 constitucional obliga a las autoridades de todos los
niveles de gobierno a dar entera fe y crédito a actos públicos, registros y
procedimientos emitidos por otras autoridades. Su objeto no comprende
actos privados. Como se ve en el siguiente apartado, los actos públicos,
registros y procedimientos son objeto tanto de la entera fe y crédito, como
de la legislación general que el Congreso de la Unión debe emitir en cuanto
a la manera de probar y efectos de ellos.
IV. LA FACULTAD EXCLUSIVA
DEL CONGRESO DE LA UNIÓN
La parte relativa del artículo 121 constitucional establece:
“El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá
la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el
efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:”
Al respecto, son objeto de análisis: (i) la expresión leyes generales, con
atención a la importancia del calificativo “generales”, (ii) la obligación
de prescribir dichas leyes generales y su incumplimiento y (iii) el ámbito
material de dicha obligación, es decir, la manera de probar y los efectos.
(a) La expresión “leyes generales”
En primer término, el artículo señala que el Congreso prescribirá la manera
de probar los actos públicos, registros y procedimientos por medio de
leyes generales. Las leyes generales son aquéllas que pueden y deben
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aplicarse por autoridades tanto federales como locales. En cambio la ley
federal sólo se aplica por la autoridad que la dicta, es decir, la federal.22
Así lo explica Laura Trigueros:
“Existe una diferencia real entre una ley federal
y una general. Ambas compartían y comparten
algunas de sus características: se consideran como
obligatorias para todos aquellos que están sujetos
al sistema jurídico mexicano; obligan a particulares
y autoridades en todo el país, son producto del
ejercicio de facultades legislativas de la autoridad
federal. Pero en lo que se refiere a su aplicación
hubo una distinción de la doctrina que consideraba
que las leyes federales debían ser aplicadas por la
misma autoridad federal, mientras que las generales
podían ser aplicadas tanto por aquélla como por los
tribunales locales. Tal era el caso del artículo 104,
fracción I, de la Constitución, que establece esta
particularidad cuando los intereses en juego son
únicamente intereses particulares.”23
(b) La obligación de prescribir y la omisión legislativa
A esta fecha, el Congreso federal no ha expedido una ley general que regule
de forma específica las materias señaladas en el artículo 121 constitucional.
Eduardo Trigueros propuso que las entidades federativas regularan la
materia, en uso de facultades concurrentes. Estas facultades pueden
ejercerse provisionalmente en casos de omisión legislativa del Congreso
Federal, sólo mientras ésta subsista. Elisur Arteaga explica la imposibilidad
del ejercicio de facultades concurrentes en los siguientes términos:
“No obstante la reconocida autoridad del maestro
Trigueros existen elementos para suponer que, por
lo que toca a la reglamentación del artículo 121, no
opera la concurrencia, admisible en otros supuestos.
De conformidad con la doctrina de las facultades
concurrentes, los estados pueden ejercitar una
facultad que ha sido confiada por la constitución
a los poderes federales, cuando éstos no lo han
hecho, siempre y cuando la facultad no amerite
22. Una consecuencia importante del uso del calificativo “generales” en vez de “federales” se
muestra en infra IV, (b).
23. Trigueros, Laura. El artículo 121 de la Constitución y su reglamentación. op. cit. p. 820.
308
una reglamentación general, no está prohibida a los
poderes de los estados y no esté atribuida en forma
exclusiva a algún poder federal. El constituyente ha
estimado en forma expresa que la reglamentación
del artículo 121 debe ser ‘… por medio de leyes
generales…’ por lo mismo no puede ser objeto de
concurrencia de parte de los estados”.24
Algunos autores han considerado que el Congreso de la Unión no ha
incumplido su obligación, y que ha regulado en forma dispersa la manera
de probar y los efectos de los actos, según establece el artículo 121
constitucional. Este sector de la doctrina considera que esta regulación
se encuentra en el Código Civil Federal y en el Código Federal de
Procedimientos Civiles. Este argumento es correcto sólo en la medida
que se acepta que esos ordenamientos son leyes generales.
La facultad otorgada al Congreso debe ejercerse, según sus
términos, por medio de una o varias leyes. Pueden hacerse leyes por
tema o por el doble ámbito material de la obligación legislativa, es decir,
por la manera de probar y los efectos de los actos. La doctrina considera
que la omisión legislativa es injustificable. La labor para la creación de
esta o estas leyes corresponde a estudiosos del Derecho Internacional
Privado, litigantes, jueces, notarios y colegios y asociaciones académicas
expertos en la materia.
(c) El doble ámbito material de la obligación
(i) Manera de probar
La palabra “manera” se refiere al modo, a la forma de probar. Por lo tanto, la
facultad del Congreso se encuentra circunscrita al ámbito probatorio, no al
sustantivo. Un ejemplo de Jorge Silva Silva sirve para aclarar esta afirmación:
“En la entidad federativa A se otorga un testamento que
ha sido grabado en una cinta de video frente a testigos
y luego ha sido llevada a registrar y depositar en el
registro público de la propiedad del lugar. El testador ha
dejado todo su patrimonio a personas que no son de
su familia, y nada para su cónyuge. La posibilidad de
otorgar el testamento en video, así como de gozar del
derecho de libre testamentifacción, es válida y produce
efectos en A) conforme al ordenamiento jurídico
de ésta. Si el testamento es llevado a otra entidad
24. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. op. cit. p. 80.
309
federativa (por ejemplo B), deberá ser reconocido
en cuanto a su validez, pues así se desprende de la
cláusula de entera fe y crédito constitucional. Para
regular la prueba de este reconocimiento de validez,
el Congreso de la Unión está facultado para regular la
prueba de la validez del testamento. Aquí podría exigir
que se legalice o que es innecesaria la legalización,
que basta la firma de equis o de zeta persona, que
sólo se podrá demostrar mediante la presentación del
original o de una copia certificada, que produce valor
probatorio pleno o semipleno, etcétera.”25
La facultad para regular de la manera de probar actos públicos interestatales
se reservó al Congreso de la Unión, por lo que con base en el artículo
124 constitucional, la regulación de la manera de probar los actos públicos
locales y los actos privados locales e interestatales se entiende otorgada a
las entidades federativas.
(ii) Efectos
En los Estados Unidos, la primera parte del artículo cuarto constitucional
se entendió originalmente como una obligación de mero reconocimiento
de pruebas constituidas en otra entidad. Después, como señala Eduardo
Trigueros, en casos específicos se consideró darles efectos a los actos.
En México el Congreso está expresamente obligado a regular los efectos
de los actos. En el citado ejemplo del testamento otorgado en la entidad
federativa A y llevado a la entidad federativa B,
“el gobierno federal podrá regular el efecto que el
testamento, constituido en A, ha de producir en B
(los derechos y obligaciones que impone), por lo
que el ordenamiento de B no podrá oponerse al
testamento admitido por la ley de A, ni por lo que
se refiere a la validez, ni en cuanto se refiere a
sus efectos. La afirmación de que lo prescrito por
C (orden federal) va en detrimento de la facultad
legislativa de B para legislar sobre testamentos no
es aceptable, porque simple y sencillamente A no
está facultado para legislar respecto a los efectos
de los actos de A en B (…) Por último, la afirmación
de que A estaría legislando extraterritorialmente
también es un argumento falso, ya que no es por la
25. Silva, Jorge. op. cit. p. 516.
310
disposición de A que en B tenga que reconocerse
el efecto, sino por la disposición de C que sí está
facultado para legislar.”26
De lo anterior, Silva Silva deriva dos fórmulas, una sustantiva y otra conflictual.
En ambas, C (la Federación) es quien legisla y quien establece los efectos
del orden jurídico de A en B. La fórmula sustantiva indica: “Aun cuando A
prescriba X, y B prescriba Y, lo que prescriba u ordene C deberá ser acatado
por A y B.” La fórmula conflictual, en el mismo sentido, indica: “Cuando C lo
prescriba u ordene, lo que A ha prescrito debe ser acatado en B.”
V. BASES CONSTITUCIONALES
Como antes se señaló, la inclusión de las fracciones en el artículo 121
constitucional es una innovación de la Constitución de 1917. Destaca que
según el diario de debates del constituyente de 1917, el artículo 121 se aprobó
sin discusión y por unanimidad en la 61° sesión ordinaria del 25 de enero de
1917. El silencio de los constituyentes y la falta de interpretación auténtica del
artículo es un obstáculo más para el entendimiento de la disposición.
(a) Principio de territorialidad
La fracción I del artículo 121 es una norma sustantiva o material que
establece: “las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio
territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.”
Víctor Carlos García Moreno afirma que esta fracción contraviene la
cláusula de entera fe y crédito, pues, según el autor “es imposible dar
entera fe y crédito a las leyes de un estado si éstas sólo tienen efectos
dentro del territorio de ese Estado.”27 Laura Trigueros difiere, pues lo que
se reconoce es la validez de los actos creados al amparo de las leyes
extrañas, y no las leyes en sí. Eduardo Andrade piensa que no existe tal
contradicción, y señala que
“la fracción primera debe entenderse como la
base general del sistema de normas diferentes en
el ámbito nacional, reconociendo que las normas
estatales sólo son aplicables en el estado que las
emite. No debe extenderse esta interpretación a la
idea, llevada al extremo, de que si las leyes sólo
son aplicables en el estado emisor, los actos que
de ellas emanen no podrán tener reconocimiento
26. Idem, p. 521.
27. García, Víctor. Derecho conflictual mexicano. México, Porrúa, 1991, p. 55.
311
en los demás estados. Es claro que la existencia
de este reconocimiento, que consiste en dar entera
fe y crédito a los actos de un estado, significa que
todos los demás deben reconocer estos actos
como válidos una vez que han ocurrido derivados
de la legislación correspondiente; pero ello no
quiere decir que tal legislación puede extender su
ámbito espacial de validez de un estado a otro”.28
Del principio de territorialidad contenido de la fracción primera del artículo
es posible derivar tres principios y una hipótesis, como se muestra en los
siguientes incisos.
(i) Primer principio
Desde el punto de vista constitucional, el principio de territorialidad de las
leyes locales, con la correspondiente prohibición de crear leyes locales
extraterritoriales, atribuye expresamente una competencia legislativa a
las entidades federativas para legislar en su propio territorio.
(ii) Segundo principio
Como reflejo del primer principio, la territorialidad implica que las normas
dictadas en determinada entidad federativa sólo serán obligatorias en esa
entidad. La fórmula establece entonces, que el derecho de A sólo será
aplicable en A, por lo que el derecho de B no puede aplicarse en A, ni el
derecho de A puede aplicarse en B.
La fórmula citada admite dos excepciones: (i) que el ordenamiento
jurídico de A permita que en determinados supuestos se aplique el
ordenamiento jurídico de B, lo cual se logra a través del funcionamiento
de la norma conflictual y (ii) que el orden jurídico C (federal, en el caso de
México), jerárquicamente superior al de A y B, ordene que en determinados
supuestos se aplique el orden jurídico de B en A, o de A en B.
(iii) Tercer principio
Según este principio, una misma relación jurídica no puede regirse al
mismo tiempo por dos legislaciones locales distintas. Por ejemplo, las
resoluciones en materia de alimentos según las legislaciones locales no
adquieren la calidad de cosa juzgada. La situación jurídica creada por
una sentencia que condena al pago de alimentos o aprueba un convenio
28. Andrade, Eduardo. “Artículo 121”, en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
comentada, tercera edición, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 525.
312
regulador de la materia con fundamento en el orden jurídico de A, sólo
puede ajustarse, modificarse o extinguirse conforme al Derecho de A.
Esta consideración “representa el respeto y reconocimiento de
esas consecuencias jurídicas derivadas del contenido normativo de
una entidad, al determinar que la situación jurídica creada a través de
esa resolución no puede ser modificada mediante la aplicación de una
legislación ajena a la que se tuvo en cuenta para su creación y por
tribunales a los que compete la aplicación de esa legislación diversa, por
más que se trate de un aspecto socialmente tan relevante como lo es la
cuestión del cumplimiento de la obligación alimentaria.”29
(iv) Hipótesis
Para la formulación de la hipótesis relacionada con el principio de
territorialidad resulta necesario recordar la diferencia entre normas
conflictuales bilaterales y unilaterales. Las primeras “se caracterizan por
dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho
material nacional o de un derecho material extranjero.”30 Las segundas,
también conocidas como normas de policía o de aplicación inmediata,
“autolimitan exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un
caso multincional (…) mediante la exclusiva referencia a circunstancias
que vinculan el caso al derecho nacional propio.”31
Las normas conflictuales bilaterales señalan como derecho aplicable
el que resulte, según las circunstancias del caso concreto, conforme a un
punto de contacto (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración o ejecución,
etc.). En cambio, las unilaterales determinan directa o inmediatamente el
derecho aplicable, impidiendo en ciertas materias, a priori, la aplicación de
un derecho extraño. Con base en esta distinción, es posible sostener que las
normas conflictuales unilaterales contravienen el principio de territorialidad
de las leyes locales, por lo que son inconstitucionales. Para sostener esta
afirmación se exponen dos ejemplos.
Como primer caso, la fracción II del artículo 15 del Código Civil
del Estado de Jalisco establece: “Los efectos de los actos y contratos
celebrados fuera de Jalisco pero que deban surtir efectos en su territorio
se regirán por las leyes de Jalisco.”
Supóngase que una persona otorga en el año 2000 un poder
general para pleitos y cobranzas a un abogado en la entidad federativa A
29. Registro 186681, Tesis I.3º.C.343 c, Novena época, Tercer tribunal colegiado en materia civil
del primer circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, julio de
2002, página 1241, “Alimentos. El convenio o sentencia en que se hayan decretado, sólo pueden
modificarse al tenor de las disposiciones legales de la entidad federativa que reguló esos actos.”
30. Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones
privadas internacionales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 31.
31. Idem, p. 57.
313
(el Distrito Federal). En el año 2007 el abogado presenta una demanda
en representación de su poderdante en el Estado de Jalisco. La parte
demandada opone la excepción de falta de personalidad del actor, con
base en la fracción II, del artículo 15 del Código Civil de Jalisco, que sujeta
los efectos de los actos jurídicos otorgados en otra entidad a la legislación
de Jalisco, y ésta establece que los poderes generales para pleitos y
cobranzas tendrán una vigencia máxima de cinco años (artículo 2214 del
Código Civil del Estado).32
El tribunal colegiado que resolvió el caso en definitiva sostuvo la
inconstitucionalidad de la fracción II del artículo 15 del Código Civil del Estado
de Jalisco. En su consideración, ésta contraviene la fracción I del artículo 121
constitucional, “puesto que sus consecuencias legales no se constriñen a los
límites territoriales del Estado, ya que condiciona los actos jurídicos que se
pacten en otra entidad federativa. En consecuencia, son inaplicables a un
poder otorgado ante un fedatario público en el Distrito Federal los cinco años
de vigencia que estableció el legislador jalisciense a los expedidos en su
territorio, como lo dispone el artículo 2214 del referido Código Civil.”33
Como segundo caso, la fracción II del artículo 13 del Código Civil
para el Distrito Federal establece: “El estado y la capacidad de las
personas se rige por las leyes aplicables al Distrito Federal.”
Piénsese en dos personas contraen matrimonio en la entidad federativa
A, donde se regula el divorcio necesario por causales, con consecuencias
personales y patrimoniales graduadas según la culpabilidad de los cónyuges.
El matrimonio se muda al Distrito Federal, donde años después, por infidelidad
de uno de los cónyuges, el otro solicita el divorcio. Conforme a la fracción II
del artículo 13, el juez de lo familiar del Distrito Federal aplica la regulación
sustantiva del divorcio del Distrito Federal, y disuelve el vínculo matrimonial
de forma inmediata y sin declaración sobre la culpabilidad y consecuencias
de ésta del cónyuge infiel.34
En ambos ejemplos una situación jurídica válidamente creada bajo
la legislación del Estado A es regida por la legislación del Estado B, en
aplicación de la norma de policía del Estado B. El Estado B regula entonces
32. Nótese que tanto el abogado de la parte demandada como los jueces locales de primera
y segunda instancias calificaron el acto controvertido como un asunto de “efectos de los actos
jurídicos”, calificación que activó el mecanismo de la norma conflictual contenida en la fracción
II del artículo 15 del Código Civil de Jalisco. En caso de que se hubiera calificado la situación
jurídica como un asunto de “validez de los actos jurídicos” la norma conflictual utilizada hubiera
sido diversa, y el resultado material por ende hubiera sido también diverso. En el caso real no
se controvirtió por el actor la calificación del acto.
33. Registro 169246, Tesis III.5o.C.139 C, novena época, quinto tribunal colegiado en materia
civil del tercer circuito, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
XXVIII, julio de 2008, página 1829, “Poderes notariales otorgados en el distrito federal. Es
inconstitucional la fracción II del Código Civil del Estado de Jalisco.”
34. En este caso el Juez del Distrito Federal calificó el divorcio y sus consecuencias como un
asunto referente al civil de las personas.
314
una situación ajena a su territorio conforme a su propia ley, condicionando
o modificando los efectos de la situación creada al amparo de un orden
jurídico extraño de acuerdo con lo establecido por sus propias disposiciones
sustantivas. Si dicho efecto se califica como “extraterritorial”, como sucedió
en el caso de Jalisco, las disposiciones citadas en ambos ejemplos son
inconstitucionales, e inconstitucionales serán todas las normas conflictuales
unilaterales. La hipótesis expuesta en párrafos anteriores es aplicable en
los mismos términos a las normas materiales.35
(b) Lex rei sitae
La fracción segunda es una norma de naturaleza conflictual, que establece:
“los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.”
La fracción define su objeto con base en la naturaleza de los bienes (muebles
o inmuebles), y no de los derechos que pueden recaer sobre ellos (derechos
reales o personales). Tales derechos son, conforme a las legislaciones civiles,
bienes, por lo que se encuentran comprendidos en la fracción.
Los derechos reales sobre inmuebles son bienes inmuebles
incorpóreos. Los derechos reales sobre muebles y los derechos personales
cuyos objetos sean inmuebles y muebles son bienes muebles incorpóreos.
La fracción II establece como regla general que los bienes se rijan por el lugar
de su ubicación o situación, norma que históricamente ha sido aceptada. La
regla, sin embargo, no es absoluta.
En términos del artículo 27 constitucional, la federación puede
expropiar los bienes e imponer a los propietarios o poseedores las
modalidades que dicte el interés público. Además, existen diversos bienes
situados en los territorios de las entidades sujetos a jurisdicción federal.36
En vista de las limitaciones impuestas por la federación a las entidades,
Elisur Arteaga opina sobre esta fracción que “no es exagerado decir, desde
el punto de vista constitucional, que podría ser anunciada o interpretada
de la siguiente manera: los bienes muebles, e inmuebles propiedad de los
particulares que no estén afectos al régimen federal, con las limitaciones,
salvedades y prohibiciones que establece la Constitución, están sujetos a
una doble jurisdicción, la federal y la local.”37
35. Las normas materiales dan solución sustantiva a casos multinacionales, lo que torna innecesario
activar el mecanismo de la norma conflictual. En lo que respecta a las normas materiales, “no se
trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable
a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado
internacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas,
exclusivamente aplicable a ellos.” Boggiano, Antonio. op. cit. p. 51.
36. Por ejemplo, los fuertes, cuarteles, almacenes de depósito; los bienes destinados al
servicio público como escuelas, oficinas, centros penitenciarios y hospitales de propiedad
federal; los monumentos históricos, las vías generales de comunicación, presas de mar y tierra
y los terrenos comunales, entre otros.
37. Arteaga, Elisur. Derecho constitucional estatal. op. cit. p. 68.
315
La regla general parece resolver satisfactoriamente los eventuales
conflictos de derechos aplicables a inmuebles. Sin embargo, los bienes
muebles, corpóreos o incorpóreos, pueden presentar en algunos supuestos
dificultades para definir su ubicación, si se presenta el llamado conflicto
móvil. Este problema resulta de la movilidad de los puntos de contacto,
en el caso concreto, el movimiento de un bien mueble que provoque la
aplicación de diversos derechos en momentos sucesivos. En este caso,
“una norma de conflicto, para ser verdaderamente completa, no basta con
que señale el punto de conexión que nos conduce a la legislación material
aplicable a cada caso; debe expresar también el momento en que el punto
de conexión elegido debe ser apreciado.”38
Respecto de los bienes muebles incorpóreos, la aplicación de la
norma de conflicto de la fracción II del artículo 121 constitucional supone
la aplicación previa de otra norma que defina dónde se tienen por ubicados
tales bienes. Por ejemplo, se ha aceptado que los bienes incorpóreos
como las marcas o los valores adquiridos en bolsa que constan en un
registro, se sitúan en el lugar físico donde tal registro se encuentre.
(c) Efectos de las sentencias dictadas
en otras entidades federativas
La fracción tercera se refiere a los efectos de las sentencias dictadas en
una entidad federativa en las otras, y consta de dos párrafos: el primero
referido a las sentencias sobre bienes muebles o derechos reales y el
segundo referido a sentencias sobre derechos personales. A diferencia
de la fracción II del artículo, ésta fracción define su objeto con base en
la naturaleza de los derechos (reales o personales) que pueden recaer
sobre los bienes y no sobre la naturaleza de éstos.
(i) Primer párrafo
El primer párrafo contiene una norma de naturaleza sustantiva o material,
que establece: “las sentencias pronunciadas por los tribunales de un
Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro
Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan
sus propias leyes.”
38. Miaja de la Muela, Adolfo. Derecho internacional privado, tomo I, octava edición, Madrid,
Ediciones Atlas, 1957, p. 452. El mismo autor ejemplifica el conflicto móvil en los siguientes
términos: “un libro sustraído de la Biblioteca municipal de Franfort fue vendido por un alemán a
un holandés, contra quien el Municipio de Franfort intentó en Ámsterdam la acción reivindicatoria;
resultaba de aplicación la regla de conflicto holandesa que rige los bienes muebles por la ley
de su situación, pero esta regla de conflicto jurisprudencial no resolvía en qué momento debía
estimarse la situación del libro”.
316
El primer problema que presenta este párrafo es que distingue
“derechos reales o bienes inmuebles”. Como se vio en el análisis de la
fracción segunda del artículo, los bienes inmuebles pueden ser objeto
indirecto de derechos personales, que a su vez son bienes muebles.
Se considera que la intención del constituyente fue limitar el alcance del
párrafo a los derechos reales sobre bienes, ya sean muebles e inmuebles,
y excluir los derechos personales cuyo objeto indirecto sean inmuebles.39
El segundo problema consiste en que este párrafo contraría el
sentido del artículo 121 constitucional. El artículo 121 pretende armonizar
sistemas jurídicos y establecer las bases de solidaridad entre entidades
federativas. Dejar al arbitrio de las legislaciones locales la ejecución o
inejecución de sentencias dictadas en otra entidad federativa es contrario
a dicho propósito. Una disposición territorialista no se explica en el
contexto del artículo 121 constitucional.
Probablemente una norma material, que sujetara a determinados
requisitos mínimos la ejecución de sentencias sobre derechos reales en
entidades diversas a donde se dictaron, cumpliría de mejor manera el
propósito general del artículo 121 constitucional. Entre estos requisitos
podrían señalarse la competencia del juez, la legitimación a la causa
del demandado y la citación personal de éste para ocurrir a juicio. La
regulación actual permite que procedimientos válidamente seguidos en
una entidad, especialmente los universales (sucesorios o concursales), no
logren ejecutarse en cuanto a los derechos reales sobre bienes ubicados
en entidades diversas a la de la radicación del juicio.
(ii) Segundo párrafo
El segundo párrafo contiene una norma sustantiva o material, que
establece que “las sentencias sobre derechos personales sólo serán
ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya
sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las
pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir
al juicio.” Existen dos elementos que deben analizarse respecto de esta
fracción: (i) determinar si la sumisión expresa o por razón de domicilio
como criterio para permitir la ejecución de sentencias dictadas en otras
entidades reconoce un derecho fundamental a la prórroga de competencia
territorial y (ii) determinar el alcance y contenido de la citación personal
para efectos de esta fracción.
Sobre la prórroga de competencia territorial recientemente
se resolvió que el segundo párrafo de la fracción III es una norma de
coordinación de entidades federativas, complementaria del sistema
39. Por ejemplo, los creados o transmitidos con motivo de un contrato de arrendamiento,
depósito o comodato.
317
federal, que no reconoce derecho fundamental alguno.40 En el caso
controvertido una aseguradora reclamaba la inconstitucionalidad del
segundo párrafo del artículo 136 de la Ley General de Sociedades
Mutualistas y de Seguros. Ese precepto señala como juez competente
para conocer las controversias surgidas en relación con los contratos de
seguro el del lugar del domicilio del asegurado o el del lugar de cualquiera
de las delegaciones de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa
de los Usuarios de los Servicios Financieros (Condusef).
La aseguradora y el asegurado pactaron en el contrato de seguro
(contrato de adhesión registrado ante la Comisión Nacional de Seguros y
Fianzas) someterse a la competencia de los jueces y tribunales de determinada
entidad federativa, que no cumplía con ninguna de las conexiones señaladas
en el artículo 136 de la Ley General de la materia ni del 1093 del Código
de Comercio.41 La aseguradora argumentó que ambas disposiciones eran
inconstitucionales a la luz de la prórroga de competencia territorial contenida
en la fracción III, segundo párrafo del artículo 121 constitucional, y que, por
ende, el juez competente era el pactado en el contrato de adhesión.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que el pacto
del contrato de adhesión no encuentra sustento constitucional en el
artículo 121, y que en caso de aceptarse, podría ocasionar supuestos de
denegación de justicia, en atención a las complicaciones y contingencias
que para el asegurado implica sostener un litigio en un lugar lejano a su
domicilio o a los de las delegaciones de la Condusef.42
Como segundo elemento de análisis, en cuanto al contenido y alcance
de la expresión “citación personal”, ésta debe entenderse en su sentido
primigenio, es decir, aquella notificación que se entiende directamente con
el interesado o su representante legal. Esta interpretación asegura que el
derecho de audiencia del condenado se haya garantizado efectivamente en
40. Contradicción de tesis 7/2011, entre las sustentadas por la primera y segunda salas de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. De esa resolución se desprendió la tesis P./J. 3/2012
(10ª.), registro 2000 985, Pleno, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Libro IX, junio de 2012, tomo 1, página 5, “Instituciones y sociedades mutualistas de seguros. El
artículo 136, párrafo segundo, de la ley general relativa, no vulnera el artículo 121, fracción III, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”
41. Artículo 1093 del Código de Comercio: “Hay sumisión expresa cuando los interesados
renuncian clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y para el caso de controversia,
señalan como tribunales competentes a los del domicilio de cualquiera de las partes, del lugar se
cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o de la ubicación de la cosa.”
42. “El artículo 136, párrafo segundo, de la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, conforme al cual la competencia por territorio para demandar en materia
de seguros será determinada, a elección del reclamante, en razón del domicilio de cualquiera
de las delegaciones de la Condusef, no vulnera el artículo 121, fracción III, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues este precepto no puede servir de parámetro
para ponderar la constitucionalidad del supuesto normativo previsto en el precepto secundario,
en virtud de que ambos artículos regulan supuestos jurídicos diferentes.” Tesis P./J. 3/2012 (10ª.),
registro 2000 985, op. cit.
318
el procedimiento local.43 De esta forma no se condiciona el alcance de una
disposición constitucional a lo que establezcan las legislaciones locales.
(d) Validez de los actos del estado civil
La fracción IV del artículo 121 contiene una norma material que establece:
“los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán
validez en los otros.” En términos de la cláusula de entera fe y crédito,
como se vio anteriormente, las entidades federativas y la federación se
encuentran obligadas a dar plena validez a los actos públicos, registros y
procedimientos de las demás. Por ello la fracción cuarta no impone ninguna
obligación adicional, ni amplía el contenido del proemio del artículo.
En cuanto a los efectos de los actos del estado civil de la personas
la fracción nada menciona. Conforme a la cláusula de entera fe y crédito,
por regla general los actos válidamente celebrados en una entidad deben
surtir efectos en las demás, salvo que se actualice alguna de las excepciones
a la aplicación del derecho extraño. Además de las excepciones, cobra
importancia el problema antes señalado de la determinación de los efectos
que se reconocerán al acto (efectos según el derecho donde el acto se creó,
transmitió, modificó o extinguió, es decir, el derecho extraño; o efectos según
el derecho del foro).44 Ambos problemas se abordan a continuación.
(a) Excepciones a la aplicación del derecho extraño
(i) Excepción de orden público
Edward Martín Regalado comenta, siguiendo a José Luis Siqueiros, que “el
orden público es una excepción al reconocimiento de los actos del estado
civil ajustados a las leyes de otro estado” y señala como ejemplo “el que no
siendo un impedimento en un estado el matrimonio entre tío y sobrina, pero sí
en los demás estados y que habiendo contraído matrimonio dichos parientes
en aquél estado, pretendieran darle efectos en alguna otra entidad.”45
43. “Ahora bien, aunque en un juicio de divorcio la parte reo hubiera sido emplazada de acuerdo
con la ley local y por Juez competente, debe estimarse que tal procedimiento fue seguido sin
acatarse lo dispuesto por el precepto constitucional citado, si se mandó correr traslado a la
demandada, por medio de edictos que se publicaron en el Periódico Oficial del Estado sin que
del juicio aparezca que la propia demandada haya comparecido a él, por lo que no pudo haberse
sometido expresamente o por razón de su domicilio, a la justicia que pronunció la sentencia que
decretó el divorcio, y tampoco fue citada personalmente para ocurrir al juicio. En consecuencia,
la sentencia de que se trata no puede ejecutarse en Estado distinto del que se pronunció, por no
satisfacerse los requisitos que previene la mencionada fracción III del artículo 121 constitucional.”
Registro 349 015, tesis aislada, Tercera sala, quinta época, Semanario Judicial de la Federación,
LXXXIV, página 2512, “Ejecución de sentencias sobre derechos personales, en estado distinto
del en que se dictaron.”
44. Véase supra III, (d).
319
Parece improbable que en un país como México, donde existe una
sola nacionalidad, se generen órdenes públicos diferentes entre entidades
federativas. El orden público en cuanto excepción a la aplicación del derecho
extraño se entiende nacional, único para el ordenamiento jurídico mexicano,
lo cual impediría la aplicación de la excepción a nivel interlocal. Aceptar la
excepción de orden público a nivel interestatal llevaría necesariamente al
cuestionamiento del concepto sociológico de nacionalidad, y su aplicación
en México. En la práctica es una realidad que existen entidades federativas
muy liberales y muy conservadoras, entre las cuales pueden surgir
conflictos en los casos de aplicación del derecho extraño. El matrimonio
entre personas del mismo sexo es un ejemplo del supuesto comentado.
(ii) Excepción de fraude a la ley
Esta excepción debe operar en el derecho interestatal, y sería de aplicación
especialmente importante en lo que respecta a los actos del estado civil de las
personas. Ejemplos de la excepción de fraude a la ley serían el no reconocer
la adopción celebrada fraudulentamente en la Entidad A cuando se pretenda
darle efectos en B (donde no se acepta), o el matrimonio celebrado en la
entidad federativa A, que lo permite sin permiso de padres o tutores a las
personas de 14 años, para pretender darle efectos en la entidad del domicilio
de los cónyuges y de sus padres o tutores.
(iii) Excepción de institución desconocida
El sistema de derecho civil mexicano deriva de un tronco común que
pareciera imposibilitar la existencia de instituciones desconocidas en materia
del estado civil de las personas. Sin embargo, se han presentado supuestos
de no aplicación del derecho extraño con base en esta excepción.
Por ejemplo, un juez en Hidalgo rechazó la acción de petición de herencia
de una persona adoptada por el de cujus años atrás en el Distrito Federal,
argumentando que la adopción no se regulaba en Hidalgo y que por lo tanto
era una institución desconocida. La Suprema Corte de Justicia de la Nación
resolvió que en vista de que la legislación de Hidalgo no prohibía la adopción,
debía reconocerse la adopción válidamente celebrada en el Distrito Federal.46
45. Martin, Edward. Problemas jurídicos del matrimonio entre personas del mismo sexo. Análisis
constitucional y de los tratados internacionales. Recurso electrónico recuperado en agosto de 2013
en el sitio electrónico http://www.fundacionpreciado.org.mx/biencomun/bc182/E_Martin.pdf, p. 82.
46. “Si se lleva a cabo la adopción de un individuo, conforme a las leyes de un Estado, dicha adopción
produce sus efectos jurídicos en los demás Estados, sin que pueda decirse que se pretende hacer
obligatoria en ellos, la ley de aquél en donde la adopción se verificó, dándole efectos extraterritoriales,
sino que solamente se deducen de dicha adopción, los derechos inherentes a un acto de estado
civil, verificado conforme a la ley; tanto más, si dicho acto, aunque no aparezca reglamentado en otro
Estado, tampoco aparece prohibido expresamente. ”Registro 361510, tesis aislada, Segunda Sala,
quinta época, Semanario Judicial de la Federación, XL, página 3454, “Adopción.”
320
(b) El problema de los efectos que deben
reconocerse u otorgarse al acto
“Jorge Alberto Silva Silva señala al respecto que la cláusula de entera
fe y crédito dispone implícitamente que la validez de los actos públicos
producidos en una entidad federativa deben examinarse según la ley del
lugar de origen (locus regit actum), pero que el efecto que producen en
otra entidad federativa se regula por la ley de la última entidad (lex fori).”47
En el mismo sentido opina la Maestra Laura Trigueros.
En el caso concreto del matrimonio entre personas del mismo sexo,
“si se pretendiera dar efectos en el estado de Morelos al matrimonio
celebrado entre personas del mismo sexo en la capital de país, entonces
dichos efectos se determinarían conforme a la legislación morelense y no
conforme a la legislación del Distrito Federal. El problema que surgiría,
entonces, es que bajo la legislación morelense el matrimonio sólo es la
unión voluntaria de ‘un hombre y una mujer’ con igualdad de derechos
y obligaciones ‘para perpetuar la especie’ y ayudarse mutuamente y
‘cualquier condición contraria a estas finalidades se tendrá por no puesta.’
Esto podría implicar, entonces, que en Morelos y en los demás estados
del país con legislación similar no se reconocieran efectos jurídicos a
los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados en el Distrito
Federal, pues éstos ni son entre un hombre y una mujer, ni tienen como
finalidad el perpetuar la especie humana.”48
La postura contraria, que sostiene que los efectos deben reconocerse
conforme al derecho extraño bajo el cual surgió el acto, puede generar
problemas técnico conflictuales. Lo anterior en el entendido de que las
instituciones y los procedimientos de las entidades federativas fueron
diseñados y operan con base en las necesidades y prescripciones de
su legislación local, lo que puede complicar el funcionamiento de dichas
instituciones y procedimientos al operar situaciones jurídicas reguladas
por un derecho extraño.
El problema más reciente relacionado con esta fracción se discutió
con motivo de la reforma legislativa al Código Civil para el Distrito Federal,
en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo. La resolución
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se limitó a reiterar lo
establecido por la fracción IV del artículo 121 constitucional, sin establecer
un precedente respecto de los efectos que en otras entidades federativas
deben otorgársele o reconocérsele a dicho matrimonio.49
47. Martín, Edward. op. cit. p. 81.
48. Idem. p. 82.
321
(e) Respeto a los títulos profesionales
La última fracción del artículo contiene una norma material, que establece:
“Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado,
con sujeción a sus leyes, serás (serán, sic DOF 05-02-1917) respetados
en los otros.” Sobre esta fracción, “la doctrina está de acuerdo en que se
debería haber incluido en el capítulo correspondiente (concretamente en
el artículo 5º de la Constitución) o en su ley reglamentaria.”50 En adición a
lo anterior, el enunciado merece dos comentarios.
En primer lugar, la palabra “respeta” no aclara si la obligación de las
entidades se limita a reconocer la plena validez de los títulos profesionales
expedidos por las autoridades de las demás o si obliga a reconocer los
efectos. Sin embargo, el caso se encuentra regulado por la cláusula de
entera fe y crédito, por encontrarse los títulos profesionales comprendidos en
los “registros” a que se refiere dicho precepto. Por lo anterior aplica la regla
general: en todos los casos se reconocerá la absoluta validez de los títulos
profesionales emitidos en las entidades federativas, y por regla general se
reconocerán sus efectos, salvo que se actualice una excepción a la aplicación
del derecho extraño.
En segundo lugar, la inclusión de esta fracción se explica como
respuesta a un fenómeno coyuntural. Algunas entidades federativas negaban
el reconocimiento de los títulos otorgados por las autoridades de las otras
entidades, lo cual impedía a algunos profesionistas ejercer. Se consideró
como una solución categórica elevar a nivel constitucional la obligación de
las autoridades federales y locales en la materia de reconocer y dar efectos a
los títulos profesionales emitidos por autoridades de otras entidades.
Como respuesta a los dos puntos anteriores, “la expresión ‘serán
respetados’ debe entenderse en el sentido de que cada estado está
obligado a permitir el ejercicio de la profesión de que se trata a quien se
49. “(…) si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal sólo
tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud de que cada entidad legisla para su propio
ámbito territorial, también lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a que los actos del estado
civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros, implica
el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo con
las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando
no guarde correspondencia con su propia legislación. En tal sentido, es el propio artículo
121 constitucional el que, en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica
de los gobernados, prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho
reconocimiento.” Registro 161270, tesis P./J. 12/2011, Jurisprudencia, Pleno, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIV, agosto de 2011, página 875, “Matrimonio entre
personas del mismo sexo en el Distrito Federal. Tiene validez en otras entidades federativas
conforme al artículo 121 de la Constitución general de la república (artículo 146 del Código Civil
para el Distrito Federal, reformado mediante decreto publicado en la gaceta oficial de la entidad
el 29 de diciembre de 2009).”
50. García, Víctor. op. cit. p. 58.
322
encuentre amparado por un determinado título expedido de acuerdo a
las leyes de otro estado. Este criterio ha sido sostenido por la Suprema
Corte de Justicia en diversas ejecutorias en las que ha estimado que la
presentación de un título profesional expedido por las autoridades de una
estado, debe considerarse como prueba de que el interesado ha adquirido
derechos para el ejercicio de su profesión, mientras no se demuestre
que con la expedición del documento se violaron las leyes aplicables al
caso (…) La Corte ha sido clara en cuanto a la consideración de que la
exigencia de formas adicionales de comprobar la validez de los títulos,
o de probar la realización de estudios anteriores a los profesionales,
constituye una práctica inconstitucional.”51 51. Andrade, Eduardo. op. cit. pp. 527 y 528.
323
DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS
ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS*
Santiago Oñate Yáñez
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alegatos/pdfs/3/3-09.pdf.
Alumno de la Universidad Iberoamericana
U
na de las grandes diferencias entre el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos (en adelante SIDH) y el Sistema
Europeo se encuentra en el artículo 1.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante CADH o la Convención) y el
artículo primero del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH). El primero, establece
que persona, es todo ser humano, mientras que el segundo establece, para
efectos del derecho a la propiedad, que la tutela de derechos se extiende a
las personas morales.
Esta distinción, a primera vista, implica que en el SIDH las personas
jurídicas no gozan de una protección por alguna violación que les pudiera
perjudicar. Si bien es cierto que, por su naturaleza jurídica, hay ciertos
derechos de los que las personas morales no pueden ser titulares, como el
derecho a la vida, integridad personal, inter alia, hay otros como el derecho
a la propiedad, de los que indubitablemente gozan. Tomando lo anterior
en consideración, cabe hacernos la siguiente pregunta, ¿las conductas
por parte de un Estado en contra de una empresa, al no tener garantías
de protección ante el SIDH pueden traducirse en violaciones a derechos
humanos a sus accionistas?
En un primer plano cabe analizar esta interrogante desde la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CoIDH). En el caso Cantos vs. Argentina, del año 2002, la
CoIDH consideró que si bien las figuras de las personas jurídicas no
eran reconocidas expresamente por la Convención, esto no restringía
la posibilidad de que bajo determinados supuestos el individuo pudiera
acudir al SIDH para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando
los mismos estuvieran cubiertos por una figura o ficción jurídica creada
por el mismo sistema de Derecho.
Este pronunciamiento por parte de la CoIDH pareciera solucionar o
dar respuesta a la interrogante planteada con anterioridad, sin embargo
* Texto aportado por Ius Ibero, revista de alumnos, profesores y egresados. Asociación
estudiantil reconocida por la Coordinación de Organizaciones Estudiantiles (COE) de la
Universidad Iberoamericana.
324
325
a pesar de aclarar algunas cuestiones, desafortunadamente es de los
pocos pronunciamientos que ha hecho la CoIDH en este sentido y falta
definir los alcances de esta protección.
Ahora bien, es importante hacer referencia a lo señalado por este mismo
tribunal, un año antes del caso antes citado, en el caso Ivcher Bronstein vs.
Perú. En este caso la CoIDH estableció que existe una diferencia entre los
derechos de los accionistas de una empresa y los de la empresa misma.
Considerando así que los accionistas tienen derechos directos como los de
recibir dividendos, asistir y votar en las juntas generales y recibir parte de los
activos de la empresa en el momento de liquidación, entre otros.
Esta consideración de la CoIDH lejos de sentar las bases para una
protección de los derechos de los accionistas dentro de una empresa, los
margina de una tutela efectiva por parte del SIDH ya que los derechos que
se mencionan no necesariamente encuentran una correlación con supuestas
conductas que pueda ejercer el Estado en contra de una empresa. Es
importante mencionar, que esta consideración que hace la CoIDH encuentra
su sustento en lo expresado en 1970 por la Corte Internacional de Justicia
(en adelante CIJ) en el caso Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited. Si bien el estudio comparado y la interpretación conforme que
posteriormente se usará en el presente artículo son herramientas esenciales
dentro de la actividad hermenéutica de cualquier tribunal, en este caso estas
consideraciones usadas por la CoIDH no resultan del todo favorables y mucho
menos aplicables. La naturaleza de la decisión y la naturaleza de la CIJ, como
instancia suprema de resolución de conflictos entre estados, hacen que su
pronunciamiento sobre derechos de accionistas como derechos humanos,
no sea del todo aplicable a un sistema en el que se tutelan los derechos de
los gobernados ante la autoridad.
Para efectos de ejemplificar la incertidumbre jurídica en la que se deja
a los accionistas en términos de esta decisión, consideremos el siguiente
supuesto: una empresa minera celebra un contrato de concesión de
explotación minera con el Estado por un período de 50 años, la empresa
empieza sus actividades de minería en las tierras determinadas por el
Estado y 5 años después del inicio del contrato, el Estado le expropia
esas tierras al particular y le revoca su contrato de concesión porque un
grupo de habitantes que alegan haber sido desplazados forzosamente
de sus tierras reclaman dichos predios y el Estado no le puede dar otras
tierras a la empresa minera. Una vez agotados todos los mecanismos de
protección internos, los accionistas acuden a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) para presentar su caso pero no
son reconocidas como víctimas ya que las acciones del Estado se tomaron
en contra de la empresa y no de los accionistas. Bueno, ¿y qué derechos
se podrían considerar violados? o ¿cómo podrían plantear su defensa los
accionistas afectados?
326
Para contestar las preguntas anteriores consideremos lo siguiente.
En un primero plano, la CoIDH, al desarrollar el concepto de propiedad
de manera amplia, ha entendido por “bienes” aquellas cosas materiales
apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio
de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e
inmuebles, los elementos corpóreos e incorpóreos y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor.1 En relación con lo anterior, la CoIDH ha
protegido a través del art. 21, los derechos adquiridos, entendidos como
derechos que han sido incorporados al patrimonio de las personas.2
Ahora, en el caso planteado, es innegable que la empresa minera
es la titular del derecho de exploración y explotación, pues el contrato
que dio origen a tales derechos fue suscrito por la empresa y el Estado.
Sin embargo, no por ello dejan de surgir derechos de los cuales sean
titulares los accionistas. Esto en razón de que el contrato tiene efectos
patrimoniales de los que los accionistas son propietarios y, por lo tanto, las
consecuencias de la revocación o de la existencia y validez del contrato
afectan tales derechos.
Asimismo, debe precisare que no es obstáculo que dichos derechos
no sean materializables en el momento de la revocación para que estén
protegidos por la CADH. La CoIDH, como ya se mencionó con anterioridad,
ha considerado que los derechos adquiridos se han incorporado al
patrimonio de las personas y, por tanto, son bienes protegidos por el
art. 21. Es por esto que los accionistas son propietarios de los efectos
patrimoniales del contrato, como son los dividendos futuros que puedan
obtener, y, por tanto, están tutelados por el art. 21 de la CADH.
Aunado a lo anterior y siguiendo la línea de análisis planteada, cabe
reconocer que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues
es incuestionable que en una sociedad democrática la función social de
la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la
misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos de
vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir
el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos
establecidos en el art. 21 de la CADH y los principios generales del
Derecho Internacional.
En efecto, el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del
contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien
común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales
que garanticen los derechos individuales. Sin embargo, la posibilidad
de restringir el derecho de propiedad no implica que pueda practicarse
de manera arbitraria. Para efectos de este ejercicio y tomando todo lo
1. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr.122; y Caso Perozo y otros vs. Venezuela, párr. 399.
2. Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, párr. 237 y Caso “Cinco pensionistas” vs.
Perú, párr. 102.
327
anterior en consideración, supongamos que las medidas tomadas por el
Estado no fueron proporcionales, no se hizo una justa indemnización, no
eran necesarias, no estaban previstas por una ley y que se agotaron todos
los recursos internos sin obtener una respuesta que capaz de producir
los efectos de reparación por parte de los órganos jurisdiccionales, ¿qué
sigue ahora? Si la CIDH se ciñera estrictamente a los criterios de los casos
antes mencionados, lo más probable es que la respuesta de admisibilidad
fuera negativa, a pesar de haber quedado claro que las acciones del
Estado en contra de la empresa si pueden tener un efecto directo sobre el
derecho a la propiedad de los accionistas.
Ante el problema que se ha presentado, ¿cuál podría ser la
solución? o ¿qué se propone? En virtud del principio de interpretación
conforme por medio del cual la CoIDH ha utilizado otros tratados y
normas internacionales de DDHH, para fijar los alcances de la CADH,3
resulta necesario interpretar los derechos de los accionistas utilizando
jurisprudencia de otros tribunales, incluido el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante TEDH).
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Immobiliare Saffi vs. Italia, caso que versó sobre el derecho de propiedad
de una empresa inmobiliaria que le fue negada asistencia policiaca para
retirar a los arrendadores morosos, y a pesar de que la demanda fue
promovida por la empresa y el TEDH se rigió bajo el Protocolo Adicional de
la CEDH, reconoció que los accionistas también eran perjudicados por las
violaciones cometidas. Asimismo, en el caso Pine Valley Developments
Ltd y otros vs. Irlanda, que se dio en el marco de una decisión de nulificar
los permisos de construcción de dos empresas y la negativa por parte del
Estado para aplicarle una nueva legislación que remediaba dicha nulidad,
las empresas afectadas y el socio mayoritario, después de haber agotado
los recursos internos acudieron ante el Sistema Europeo de Derechos
Humanos. A pesar de que el TEDH no consideró que se hubiera violado
el derecho a la propiedad, si reconoció que tanto las personas morales
como el accionista mayoritario podían llegar a tener derechos adquiridos
susceptibles de tutela, a pesar de que el objeto de la propiedad se haya
conseguido a través de la persona moral.
Asimismo, en el año 1938 la Corte Permanente de Justicia
Internacional, en el caso Light House (Francia vs. Grecia), a pesar de
no haber sido un caso en el que se haya decidido sobre derechos de
accionistas, resulta relevante para el presente estudio. El conflicto entre
estos dos países derivado de la revocación de un contrato de concesión
celebrado entre Grecia y una empresa francesa para iluminar ciertos
puertos, implicó entre otras cosas que se vulneraran los derechos
3. Corte IDH “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo, Sentencia
del 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, párr. 194.
328
adquiridos de la empresa a gozar de los réditos obtenidos de las
cobranzas hechas a las embarcaciones por el uso de la iluminación. En
este contexto, la Corte Permanente hizo algunas aproximaciones en las
que se infirió que un caso de esta naturaleza podría tener efectos en las
esferas jurídicas de los accionistas de la empresa.
Ampliando dicho criterio y usando el Derecho comprado, la Suprema
Corte de Israel en 1995 en el caso Banco Mizrahi vs. Primer Ministro,
cuyo tema toral no fue éste sino el análisis del papel de los derechos
humanos ante las leyes expedidas por el Knéset (Congreso Israelí) y su
carácter de “supra legales”, concluyó que no reconocer los derechos de
los accionistas derivados de sus actividades en una empresa, implicaría
sujetarlas a medidas arbitrarias de la autoridad y por lo tanto incurrir en
violaciones de derechos humanos.
Dichos casos son algunos ejemplos que demuestran la interdependencia
de la personal moral y los accionistas, ya que los derechos de ambos pueden
violarse de manera conjunta y mediante el mismo acto, sin que ello implique
que sean los mismos. Para reforzar la idea de esta interdependencia entre los
accionistas y la persona moral cabe hacer mención de otros dos ejemplos. El
primero es la naturaleza doctrinal de las empresas o sociedades, definidas
como el conjunto de socios que combinan sus esfuerzos y recursos para la
realización de un fin común.
De esta definición se desprende el carácter interdependiente que tiene
la empresa de los accionistas o socios y por ende resulta únicamente lógico
afirmar que si bien son titulares de diferentes derechos, ciertas acciones
ejercidas en contra de la empresa sí pueden tener una repercusión sobre
las personas que la manejan y constituyeron. Esto en razón de que la
empresa, entre muchas otras funciones, es el vehículo mediante el cual los
accionistas atienen el fin común aludido por la citada definición.
En segundo lugar, y sin tener como intención profundizar en la
materia societaria ni mucho menos fiscal, creo que la reforma fiscal de
nuestro país resulta relevante para demostrar dicha interdependencia. La
“responsabilidad solidaria” de socios y accionistas de una empresa que
incumpla con sus obligaciones fiscales, es ejemplo emblemático de que
a pesar de que la empresa y los accionistas no comparten derechos, sí
puede haber supuestos en los que los accionistas sean responsables por
las actuaciones de la empresa. De este modo, resulta indiscutible que si
los accionistas son solidariamente responsables de la empresa, también
sean afectados por ciertas acciones en contra de la empresa.
Es en este sentido que se considera que para que exista una
protección eficaz de las personas en su calidad de accionistas dentro del
SIDH, se debe hacer una interpretación conforme tanto del artículo 1.2
como del 21, 8 y 25 que son los que podrían resultar aplicables a las
violaciones que pueden sufrir los accionistas dentro de las empresas. De
329
igual manera, se debe precisar que en el caso hipotético planteado, lo
más seguro es que dentro de los procesos internos, la acorta y quejosa
sea la empresa a través de su representante legal, pero tomando en
consideración todo lo expuesto, especialmente la imposibilidad de las
personas morales para ser consideradas como titulares de derechos
humanos, esto no sería óbice para que las víctimas determinadas ante el
SIDH fueran los accionistas.
Algunos pueden ser escépticos de una interpretación de esta
naturaleza ya que siguen concibiendo al sistema de protección de
derechos humanos como el mecanismo de protección de los marginados,
desprotegidos y de las minorías, pero debemos quitarnos este velo del
perjuicio que nos inhibe de aplicar este sistema de manera eficaz y
reconocer que inclusive empresarios en su carácter de accionistas deben
tener una protección ante dicho sistema por conductas de la autoridad
en contra de sus empresas que tengan una repercusión directa sobre
sus derechos. Esperemos que en los años por venir, la CoIDH tenga la
oportunidad de pronunciarse sobre casos de esta naturaleza y marcar
un precedente claro donde se cobre una vigencia verdadera de los
mecanismos de protección de los derechos, y que se afirme que los
derechos humanos, son de todos.
REFLEXIONES ACERCA DEL CONCEPTO
DOCTRINAL Y LEGAL DE LA FAMILIA EN EL
DERECHO CIVIL COMPARADO MEXICANO*
Lizbeth América Cedillo Valderrama
Egresada de la Escuela Libre de Derecho
E
I. INTRODUCCIÓN
n los últimos veinticinco años hemos presenciado y experimentado,
en México, una acelerada transformación en la integración,
estructura, regulación jurídica y perfil sociológico de la familia, la cual,
no obstante los cambios, continúa como merecedora de identificarse como
grupo primario social universal.
La diversa tipología actual de sus componentes humanos, las variadas
estructuras sociales, siempre influidas por los medios económicos de
sustento, los fenómenos migratorios, la penetración de nuevas o al menos
diferentes perspectivas de vida, mediante la comunicación a distancia
que la tecnología ha venido poniendo al alcance de muchos; todo ello en
convivencia con factores añejos como las perspectivas de género, la lucha
contra prejuicios en ocasiones francamente discriminatorios, deficiencias
educativas y problemas de salud pública, por citar sólo algunos factores, han
generado una continua composición, aparente descomposición y notable
recomposición del grupo familiar, tanto en el medio urbano como en el rural.
El entorno socioeconómico siempre cambiante ha sido atendido por
el legislador a lo largo del tiempo, con intenciones que abarcan extensos
propósitos, a veces no exentos de tinte político, pero ante la clara necesidad
de una continua y a veces por desgracia insuficiente actualización normativa
que, si bien, puede acusarse, en no pocos casos, de falta de técnica, es el
reflejo de una necesaria interrelación ley-realidad.
Ante ello, hemos considerado de interés referir cuál es la situación actual
del concepto legal de la familia en el Derecho Civil Mexicano. La intención
primera es corroborar la inexistencia de un concepto-definición legal textual
que sea cuando menos uniforme, así como determinar la trascendencia de ello,
si es que tiene o ha tenido algún efecto nocivo a la aplicación de las normas del
llamado Derecho de Familia, tomando asimismo en cuenta algunas posturas
representativas doctrinales y el trabajo jurisprudencial, sin desconocer que se
suele considerar, por ejemplo, que no es preciso conceptuarla o que no es de la
naturaleza de una norma legal establecer conceptos o que independientemente
* Texto aportado por Pandecta, órgano de difusión cultural de la comunidad de la Escuela Libre
de Derecho.
330
331
de su variabilidad conceptual, se trata de una noción tan viva y presente en
toda persona que, independientemente de cómo se la conciba, el término
familia ha encontrado y seguirá encontrando, en el fuero interno de cada uno,
su acotación debida y suficiente para la funcionalidad de la Ley.
De confirmarse esto último, es decir, la existencia en cada uno de una
noción de familia, ciertamente individualizada pero revestida de caracteres
de generalidad suficientes como para reflejar la evolución social y encuadrar
en la norma jurídica mediante la acción actualizadora de la función legislativa
y jurisdiccional, se justificará la siempre adaptable continuidad histórica del
Derecho de Familia, cuyos preceptos están llamados a regir, más que ninguna
otra rama del Derecho, a la totalidad del elemento humano del Estado.
II. ¿SE ENCUENTRA EN CRISIS EL GRUPO
PRIMARIO SOCIAL UNIVERSAL?
Tal es el pensamiento no pocas veces expresado en nuestro entorno cotidiano
por doctrinarios, ciudadanos y profesionales de diversas especialidades.
Y es que, lamentablemente, con demasiada frecuencia nos enteramos de
graves problemas que afectan a nuestro país: bajo nivel educativo, escaso
rendimiento académico, altos porcentajes de deserción escolar y problemas
de salud pública que, en nuestra opinión, son las diferentes caras de una
misma desgracia demográfica, en la que el sector mayoritariamente afectado
es juvenil.
Por otra parte, la improductividad que padecen grandes segmentos de
población económicamente inactiva, una sorda discriminación o marginación
perjudicial para unos, así como la ilegalidad en que abiertamente se colocan
demasiados otros, son también motivos de grave preocupación.
Acaso la problemática no sea nueva, pero la percibimos intensificada.
Por ello estimamos ineludible plantear y plantearnos la pregunta de si,
en efecto, la familia atraviesa por una etapa crítica especial, que acaso
la inhabilite para cumplir con las funciones que tradicionalmente hemos
reconocido y que siempre ciframos como desiderátum en ella: la atención,
crianza, educación y protección de los menores, el cuidado de los ancianos
y de los enfermos o discapacitados, la resolución conjunta y solidaria de
las diarias dificultades de la vida, incluidos los problemas de subsistencia
económica o material y de salud, la provisión de elementos afectivos,
espirituales y emocionales para sus integrantes, la estabilidad psíquica
de cada uno de ellos, el desarrollo, conformación y reconformación de sus
personalidades, el entrenamiento para el ejercicio y cumplimiento de sus
respectivos derechos y obligaciones y la solución de conflictos, la diaria
convivencia e interacción en un espacio físico determinado, la transmisión
de tradiciones, ejemplos, creencias, costumbres, expectativas y valores,
por citar algunas.
332
Al efecto es preciso tener en cuenta que la familia, no por ser un grupo
íntimo de convivencia deja de funcionar también en sí misma como organización
social básica y por tanto, se encuentran en ella, igualmente, estructuras de
jerarquía, autoridad y guía, cuyo perfil actual ha de procurar ser más de deber
y de servicio, que de privilegio, con miras al logro de fines comunes.
Así visto el panorama, la siguiente cuestión es deliberar si nuestro
Derecho Civil ha estado en el camino de las respuestas cabales a las
ingentes necesidades sociales que nos rodean y, para semblantearlo, un
punto de partida es identificar cuál es, en suma, el concepto-definición
legal textual de familia que el legislador nos proporciona, por ser de allí
de donde podríamos derivar cómo tiene actualmente acotado el tema, a
efecto de determinar, a manera de puerto de llegada, la noción genérica
jurídica que de ella existe en México.
Ahora bien, es preciso enfatizar que, con independencia de que, como
en todo tópico trascendente, pueda no existir una opinión unánime, con
respecto a la estabilidad, inestabilidad, o a la propiamente dicha transformación
o para algunos crisis de la Familia, resulta innegable que como institución
básica social su importancia es tal, que exige del estudiante y del estudioso del
Derecho Civil en México, partir siempre de una base: la diversidad geográfica y
poblacional que nos conforma impone ampliar el conocimiento a las diferentes
perspectivas de regulación por Entidad Federativa.
En otras palabras, si bien la Familia tiene carácter universal, su
inserción en cada geografía, su tránsito por cada época y su influencia
cultural determinada, nos arrojan diversas perspectivas de estudio, análisis y
regulación. No obstante lo expuesto, en nuestra opinión, hoy como ayer, puede
afirmarse que sigue cumpliendo su papel humano de origen, en tanto fuente
de crecimiento y desarrollo del individuo y de la sociedad. Los problemas
existen y las actitudes sociales se modifican, por eso, la Familia está inmersa,
como cada uno de los individuos, en una continua transformación histórica.
Quienes han crecido en el seno de un cierto perfil familiar cultural, han
percibido o pudieron acaso percibir, en su momento, ciertas novedades como
formas de descomposición, -así ocurrió en su momento, por ejemplo, con el
divorcio vincular, con el concubinato, con la adopción misma, con el cambio
en los fines del matrimonio, en su tránsito, de inicio, por la procreación,
luego tenerla como posibilidad y ahora, no priorizarla, o su conformación
heterosexual primero y hoy, incluso, por dos personas del mismo sexo-,
pero en el fondo, son todas respuestas a realidades que se abren firme paso
en las conciencias y libertades, con la justa exigencia de normatividades
completas, integradas y aplicables para satisfacción de todas las piezas
del engranaje social. No somos partidarios de concluir la existencia de una
caótica crisis familiar, sino de una continua, inacabada e inacabable dinámica
de transformación, más que nunca exigente de tolerancia, respeto, inclusión,
permanente cuidado y sostenido fortalecimiento.
333
III. SEMBLANZA HISTÓRICA NORMATIVA
DE LA FAMILIA EN MÉXICO
Es prácticamente posible afirmar que la noción legislada de Familia, en tanto
concepto-definición legal textual no tiene un claro y directo antecedente
registrable, como expresamente elaborado en México. Incluso, luego de
la formación de nuestros primeros Códigos Civiles, paulatinamente se ha
ido adaptando para comprender formas cada vez más variadas de grupos
familiares, con regulaciones y capitulados cada vez más específicos en
alcance y detalle.
Lo expresado significa lo siguiente: hasta antes de la formación de
tales códigos, existieron sí diversas normas que en su texto incluyeron,
por supuesto, el vocablo familia, sea porque su temática era operante en
el hogar, o porque fueran dirigidas a los individuos en tanto integrados
a un grupo social básico, o como resultado de pertenecer, en efecto, a
una cierta familia, pero su intención y contenido, no era el de integrar una
definición textual legal única o siquiera uniforme.
Esta falta de delimitación conceptual no se tradujo nunca en la
inexistencia de normas cuyo ámbito de aplicación fuese la familia; por el
contrario, ellas han existido sobre la base, sobre todo, de dar por supuesto
que no se pondrá en duda el significado de la palabra familia, y por ende
sería siempre posible identificar a los sujetos destinatarios del contenido
de tales normas. Simplemente no fueron, definitivamente, preceptos
específicamente inspirados ni creados para formular su definición, ni
partieron de la base de un concepto legal del grupo social básico.
Puede incluso afirmarse que, avanzado el proceso codificador,
rendidos ya sus primeros frutos y luego, una vez en vigor cada uno de los
Códigos Civiles de 1870, 1884 y 1928, así como la Ley sobre Relaciones
Familiares de 1917, sin perder de vista la sucesión de cuerpos normativos
de antecedente o proyecto que en su trayecto histórico se conocen, de la
Familia, en tanto comunidad básica, afectiva, filial o doméstica, no quedó
establecido en sí un concepto-definición legal textual específico, que
además fuera único o uniforme.
De ahí un punto adicional a destacar: normalmente, al explicar cuáles
son los contenidos de los que se ocupa el Derecho de Familia, se formula
una descripción de las diversas relaciones, instituciones o estados jurídicos
identificados como su campo de aplicación, es decir, el matrimonio, el
parentesco, el concubinato, la patria potestad, la adopción, la tutela y
demás vinculados con los lazos inmersos en la vida privada de cada uno,
en tanto particular. Queda con ello implícito que, para el Legislador, la
Familia es el grupo en cuyo seno se gestan y transcurren todos ellos. Esto
es decir que, la realidad regulada, aun sin contar con una definición legal
textual, permite integrar la noción de contenidos y ámbitos de validez de la
334
rama del Derecho que le es aplicable, surtiendo, además, el doble efecto
de la continua adaptabilidad de sus normas y de la comprensión personal
o individual de sus alcances, debido a la existencia, en el fuero interno de
cada uno, de una idea de lo que la familia es.
Corresponde de hecho al pasado más reciente la inclusión de
preceptos específicamente destinados a delimitar qué se entiende por
familia, más con fines de política de Estado que como respuesta a una
verdadera necesidad de claridad conceptual. Al efecto, Julián Güitrón
Fuentevilla y Susana Roig Canal1, refieren, al comentar las modificaciones
legislativas del año 2000, ocurridas en el Distrito Federal, por cuya virtud
se incluyó un apartado en su Código Civil, referido a la Familia, cómo
“Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el
legislador ha decidido que la familia merece preceptos
específicos y así ordena que todas las disposiciones
referidas a la misma son de orden público. Esto significa
que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros
y mucho menos que pueda ser materia de negociación.
La voluntad de los particulares no puede eximir o
imponer derechos, deberes u obligaciones, que no estén
sancionados por la ley.”
Y es que justamente se pueden citar dos ejemplos, el primero de ellos,
el actual Código Civil de 1928, cuerpo normativo que en su origen no
proporcionó una definición legal textual de familia, pero permitió inferirla
como aquél grupo formado principalmente por matrimonio y parentesco,
sin desconocer ciertos efectos al concubinato; y el segundo, en el texto
hoy respectivamente convertido en Código Civil para el Distrito Federal
y Código Civil Federal, en donde tampoco hay una definición legal
textualmente delimitada de la familia.
De hecho, en el Código Civil para el Distrito Federal, el legislador ha
dado por supuesto o tiene por implícita la comprensión del término familia
pues, al crear los artículos 138 TER a 138 SEXTUS, se limitó a hacer
constar la existencia, para los integrantes de ella, de relaciones jurídicas
familiares, aclarándolas como surgidas del matrimonio, parentesco
y concubinato, dedicándose a enfatizar el carácter de orden público e
interés social de sus normas, así como los deberes de consideración,
solidaridad y respeto recíprocos.
Es así como, en el Distrito Federal, la noción de Familia queda
establecida, no por un concepto-definición legal textual, sino inferida de las
relaciones, instituciones y estados jurídicos ordinariamente reconocidos
como materia del Derecho Familiar y del conjunto de sujetos que participan
1. Nuevo Derecho Familiar en el Código Civil de México, Distrito Federal del año 2000, México,
Porrúa, 2003, pág. 69.
335
en ellos, a quienes se impone un régimen completo de deberes, derechos
y obligaciones específicos, usualmente identificados por dichos sujetos, a
partir de su vivencia cotidiana, próxima y doméstica. Es así como, en el
Distrito Federal, la noción de Familia queda establecida o delimitada, no
por un concepto-definición textual legal, sino por el conjunto de sujetos
participantes en las relaciones, instituciones y estados jurídicos materia
del Derecho Familiar.
Paralelamente, a propósito del manejo dado en los artículos 323
QUATER, párrafo final, y 323 QUINTUS a la violencia familiar que, como su
calificativo indica, ocurre justo en el seno de la Familia, nos remite el mismo
legislador del Distrito Federal a un listado de integrantes de la misma, mediante
la precisión de los alcances del parentesco, incluyendo al consanguíneo en
línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, colateral o
afín hasta el cuarto grado y parentesco civil, agregando además a quienes
se encuentren bajo custodia, guarda, protección, educación, instrucción
o cuidado de aquél con quien convivan o hayan convivido en una misma
casa. Si a ello se agrega que la Ley de Sociedad de Convivencia en el
Distrito Federal dispone en su artículo 5 que, para efectos de los demás
ordenamientos jurídicos, - entre ellos por supuesto el propio Código Civil para
el Distrito Federal -, la Sociedad de Convivencia dará lugar, en lo aplicable,
a las relaciones jurídicas surgidas del concubinato, puede deducirse que la
noción de Familia en el Distrito Federal incluye a los individuos colocados
con respecto a otros, en la hipótesis de alguno de los lazos indicados, es
decir, matrimonio, parentesco consanguíneo en línea recta ascendente o
descendente sin limitación de grado, colateral o afín hasta el cuarto grado
y parentesco civil, así como los que se encuentren en custodia, guarda,
protección, educación, instrucción o cuidado a cargo de otro sujeto con
quien convivan o hayan convivido en una misma casa y quienes conformen
sociedad de convivencia.
Es pues decir que en el Código Civil para el Distrito Federal no existe
un fundamento específico para conceptuar-definir legal textualmente a la
Familia en tanto grupo, pero la idea de ella existe con claridad y ha sido
adaptable a los cambios sociales registrados y atendidos por paulatinas
modificaciones legislativas a lo largo del tiempo, merced a que deriva
de las diversas relaciones, instituciones o estados jurídicos incluidos
precisamente en el Derecho Civil Familiar, cuyas normas se contienen
en el propio Código, y a que todo individuo ha experimentado de ella una
cierta percepción comprensiva.
Por su parte, el Código Civil Federal no contiene un apartado
específico que determine, como definición legal textual, qué es una
Familia y quiénes la conforman, lo cual no obsta para derivarlo asimismo,
por ejemplo, de los vínculos de matrimonio, concubinato y parentesco a
que se refiere su articulado.
336
De hecho, como más adelante corroboraremos, es común que en
los diferentes cuerpos normativos de la materia en México, deba hacerse
asimismo una derivación de la noción e integración de la Familia, por la
frecuente ausencia de una específica definición legal textual.
IV. PERSPECTIVAS DOCTRINALES
ACERCA DE LA FAMILIA EN MÉXICO
Es de sobra conocido que la idea sobre la Familia y su contenido de
profundos vínculos, íntimas relaciones, decisivas influencias, sólidos afectos
y determinantes efectos en el individuo y en la sociedad, no es del exclusivo
tratamiento del Derecho.
Se hacen cargo de ella diversas disciplinas, como la Sociología, la
Antropología, la Psicología, la Economía, la Demografía, la Etnografía o
las diferentes religiones existentes, entre otras áreas del saber.
Tal situación es una de las justificadas causas de la aparente dificultad
para emitir una sola propuesta de lo que la Familia es pues, dada la diversidad
de enfoques, todo intento queda expuesto a los embates de la polémica y,
además, no es en realidad sencillo,-ni deseable-, unificarlos todos.
Por otra parte, es común que los tratadistas de Derecho aludan al
concepto jurídico de Familia, lo cual conjuga lazos tanto de sangre como
civiles articulados en un todo legalmente previsto, haciendo incluso
referencia a sus diversas acepciones, pero no lo es tanto prestar atención a
lo relativo a una posible formulación de un concepto-definición estrictamente
legal textual uniforme, es decir, a si los cuerpos normativos de Derecho
Positivo incluyen o no una definición de Familia, así como a si la requieren o
no para que se cumplan los objetivos del Derecho Familiar, punto este último
de importancia no menor según comentamos, por contener la cuestión de si
con ello se acotarían los alcances y contenidos de la propia rama.
De hecho, se suele puntualizar cómo el vocablo Familia es análogo
desde el punto de vista de la lógica y la argumentación en general, pero
no se profundiza acerca del sentido y contenido al que nuestro legislador
mexicano se haya apegado a lo largo del tiempo, para identificar, - y con
ello describir o informar -, cuál impera actualmente.
Resulta sin embargo, ilustrativo y amplificador efectuar una relatoría
de algunas,- muy respetables y formativas -, propuestas y presentaciones
conceptuales doctrinales, que sin ser exhaustiva nos permita detallar el punto:
Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez2, indican que la
Familia es un
“[...] grupo natural del cual surgen los individuos que
conforman la sociedad [...] en el que recae todo tipo de
responsabilidades para que una sociedad se defina y
2. Derecho de Familia, 2ª. ed., México, Oxford, 2009, Colección Textos Jurídicos Universitarios, pág. 3.
337
desarrolle [conformado por] sujetos unidos por vínculos
de sangre producto de la convivencia intersexual y de
la filiación o por vínculos jurídicos, como ocurre con la
unidad familiar en su totalidad [...]”
De igual modo, nos recuerdan estos autores cómo los grupos familiares
han existido en todas las culturas a lo largo de la historia, reflejando gran
variedad de situaciones económicas, sociales, políticas o jurídicas, en
tanto primera asociación humana, célula social, unidad económica de
seguridad material individual e institución en la que existen derechos,
deberes y obligaciones recíprocos para sus miembros, que biológicamente
está formada por la unión sexual de la pareja, con efectos en materia
de procreación y consanguinidad, viéndose por ello ampliada hacia los
descendientes, deviniendo en ser sociológicamente identificada como
organización de estructuras nucleares o extensas variables, según sean
los alcances de la incorporación de sus integrantes y generaciones,
todos con intereses de sobrevivencia, asimismo basados en aspectos
materiales y culturales.3
Se aprecia con lo anterior cómo en una sola concepción acerca
de la Familia se conjugan elementos tan variados como: los naturales
o biológicos, es decir lazos de sangre, sexualidad y progenitura, los
sociales como la idea de asociación humana con variables estructuras,
económicos alusivos a la seguridad material y a la sobrevivencia, así
como por supuesto, los jurídicos, referentes a los derechos, deberes y
obligaciones recíprocos de los integrantes del consorcio, en los cuales
consideran se encuentra cifrada la unidad familiar.
Por su parte Felipe De la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez4,
proponen que
“Desde la perspectiva jurídica debemos entender por
familia aquélla institución natural de orden público
compuesta por las personas unidas por lazos de
parentesco, matrimonio, concubinato o sociedades de
convivencia y que surte efectos jurídicos por lo que hace
a cada miembro respecto de sus parientes, en la línea
recta sin limitación de grado y en la colateral hasta el
cuarto grado.”
del Derecho mismo, más no por ello admiten pasar por alto el basamento
de que se trata de una institución natural y por ende, no sólo explicable
bajo aquéllas luces.
A mayor abundamiento, De la Mata y Garzón exponen diversas ideas,
a fin de afirmar que la Familia es precisamente natural al hombre, quien ha
vivido siempre en sociedad, con antecedente histórico remoto en clanes
fundados en la solidaridad y la supervivencia, conectándonos así hasta los
orígenes de la especie, pero que, con el advenimiento del Cristianismo,
enfrentó un fuerte cambio en sus relaciones. Cambio de gran importancia
en el Derecho, por haber incidido en la transformación del Derecho Romano
en torno al tema, al inclinar una tendencia hacia la igualdad filosófica teórica
del hombre y la mujer, ya bajo una nueva Ética.5
Con ello, los autores en cita agregan a la visión hasta ahora presentada,
aspectos de índole religiosa y filosófica de los cuales está igualmente, y de
manera innegable, revestida la Familia, como parte del ámbito cultural que
la conforma y perfila en cada época y lugar, dado su intimismo.
Por su parte, el Maestro Jorge Alfredo Domínguez Martínez6, pone
de relieve cómo, en punto a la Familia, de entrada
“No se trata ciertamente de un concepto jurídico; es
un fenómeno de la naturaleza humana; unirse en
pareja, ofrecerse al otro miembro y recibir de éste lo
que a su vez pueda dar, según corresponda a sus
respectivas características sexuales; procrear, formar a
la descendencia, sometida en un principio a la autoridad
de los formadores hasta alcanzar con esa formación
condiciones de autosuficiencia y así, sin desconocer los
lazos con los progenitores y el respeto que éstos siempre
merecen, independizarse para formar otro núcleo familiar
y en ello dar lugar a la renovación del ciclo.
En tales condiciones es que se entiende a la familia
como la semilla de la sociedad [...] núcleo primario de la
sociedad en general; el conjunto de familias componen
el grupo social; los lazos de unión entre los miembros
de una familia, hacen oponer un frente más sólido para
la defensa y la posición de cada uno de ellos ante las
situaciones adversas de la lucha diaria por la vida [...]”
De la referencia que antecede, es extraíble un contenido con pretensión
netamente jurídica, por referirse de modo primordial a las ideas de
parentesco con líneas y grados, el matrimonio, el concubinato y las
sociedades de convivencia, cuyos significados cobran vida sólo en función
Para este mismo autor, la Familia es un conjunto de personas unidas por
aspectos de perfil jurídico, como grupo que forma, apuntala y vigoriza
a la sociedad, pues ha sido ciertamente protagónica y determinante en
la historia, permanencia y evolución de la humanidad, bajo la acción
3. Ibídem, págs. 3-5.
4. Derecho Familiar y sus reformas más recientes a la legislación del Distrito Federal, 5ª. ed.,
México, Porrúa, 2012, pág.8.
5. Ibídem, págs. 3-6.
6. Derecho Civil, Familia, México, Porrúa, 2008, págs. 3-4.
338
339
armonizadora por parte del Estado de las relaciones de todos los
individuos, de tal modo que, constituida la familia como fuere, -nos dice-,
apareje un cúmulo de trascendentes consecuencias jurídicas, a grado tal
que, a nivel local, se le ha llegado a conferir personalidad jurídica.7
Es así destacado el agregado de factores aparentemente disímbolos
pero indudablemente relacionados, como son los individuales emocionales
de la esfera privada y los públicos del poder estatal, en la perspectiva de
estudio de la Familia, con un encuadre histórico combinado con elementos
localistas de tratamiento. En su momento veremos casos ejemplificativos
de la discutida atribución de personalidad jurídica a la Familia, la cual puede
ciertamente ser criticable y de hecho criticada, pero es de toda evidencia de
cómo, para el Estado, representa un grupo unificado y unificable por lazos
normativos.
A su vez, importa referir cómo Ignacio Galindo Garfias8 hace suya la
idea acerca de que la Familia es un núcleo social de personas surgido de la
naturaleza, derivado de la procreación y constituido de origen por necesidades
de orden socioeconómico, anterior al Estado y al propio Derecho, siempre
influida por la cultura y en incesante evolución. Es también, -refiere este
autor-, el conjunto de personas descendientes de un tronco común, ubicando
sus fuentes en el matrimonio y en la filiación natural o civil y destacando
en ella la existencia de componentes del orden sentimental y moral, entre
otros, que por obra del Derecho Objetivo se tornan en deberes, obligaciones,
facultades y derechos.
Relevante nos parece la ubicación de la Familia como anterior
al Estado y al Derecho, así como la identificación de los elementos
sentimentales y morales incursos en ella, por ser datos en los cuales
podemos asimismo apoyar el tratarse de una realidad por demás
dinámica, de la cual todo individuo tiene en su haber una experiencia
cognitiva y vivencial.
Con ello, ahora es digna de mención la entremezcla de aspectos
tales como un reconocimiento de la perenne evolución familiar, a partir de
momentos históricos remotos, como una percepción netamente originaria
del grupo familiar y a la vez con posibilidades perspectivas de futuro, por
su constante transformación.
En este mismo orden de ideas, César Augusto Osorio y Nieto9, autor
mexicano de temas de Derecho Penal, pero incluyentes de lo relativo a
los Bienes Jurídicamente Protegidos del ámbito familiar, y por ende
mencionables en este trabajo, hace suya una mirada expresada hace
décadas en la siguiente forma:
7. Ibídem, págs. 4-7.
8. Derecho Civil, Primer Curso, Parte General, Personas, Familia, 27ª. ed., México, Porrúa,
2012, pág.447.
9. La Familia en el Derecho Penal, México, Porrúa, 2006, pág. 8.
340
“[...] estamos convencidos [dice] del valor; de la
incuestionabilidad de las palabras del Papa León XIII en el
sentido de que: “La familia es una sociedad de extensión
limitada, pero, con todo, una verdadera sociedad, anterior
a cualquier Estado o nación, con sus propios derechos y
deberes totalmente independientes del Estado.”
No puede negarse que, en el seno de la Familia, siempre pueden, e
inclusive deben, quedar ámbitos no alcanzados por la regulación estatal,
cuyo razonable funcionamiento se explica por el carácter social básico
del grupo mismo y porque lo no tocado por el poder público equivale a un
saludable marco de libertad.
Por otra parte, el Maestro Fausto Rico Álvarez nos explica en su
importante trabajo de Derecho de Familia, compartido con sus coautores
Patricio Garza Bandala y Mischel Cohen Chicurel10, al hablar de ella, que
nos enfrentamos a un vocablo análogo, cuyos significados convergen en
la idea de seres humanos con un ADN en común, conformadores de un
agente económico de producción y consumo, o ligados por preceptos de
orden espiritual y, por supuesto, identificados por los diferentes conceptos
extraídos de las diversas legislaciones para cubrir el ámbito jurídico,
es decir los denominados analogados biológico-genético, económico,
religioso y jurídico de la familia.
Sin hacer caso omiso de la referencia a los aspectos científico,
económico y espiritual también influyentes en la conformación familiar y
en el desarrollo individual de sus miembros, nos parece factible interpretar
en su dicho, una alusión en la que nosotros coincidimos: la familia se
identifica en el ámbito jurídico por los diferentes conceptos extraídos
de las legislaciones, es decir del Derecho Positivo. A lo cual nos hemos
permitido adicionar la innegable vivencia individual que imprime en cada
quien una noción sobre lo que la Familia es.
En cuanto al Maestro Rafael Rojina Villegas, es de referir aquí la
perspectiva que se desprende de su exposición sobre temas tales como
la problemática lógica, sociológica y ética, así como política, patrimonial,
teleológica y axiológica del Derecho de Familia, en la cual ofrece, critica,
robustece o comparte diversas ideas doctrinales, incorporando, entre
otras, la cita de Antonio Cicu y Fernando Fueyo Laneri con las que,
en conjunto, nos permitimos sintetizar que, según su fuente, se puede
advertir de la Familia y en la Familia lo siguiente:
“En sentido amplio, unifica a aquéllos que descienden de
un antepasado común y abarca a quienes el Derecho, en
cada supuesto regulatorio, va precisando. Es la Familia
un hecho social indiscutible, fuente de afectos, virtudes
10. Derecho de Familia, 2ª. ed., México, Escuela Libre de Derecho-Porrúa, 2012, págs. 1-3.
341
y solidaridad humana, en la que imperan aspectos
psíquicos de cohesión, con interdependencia individual y
una dependencia de todos sus miembros a un fin solidario
doméstico superior, como interés común. Trátase de una
organización con vínculos tanto de coordinación como
de subordinación entre los sujetos que la conforman, con
un carácter no patrimonial predominante, donde reina
ordinariamente una conveniente jerarquía y derechos
ineludiblemente ligados con deberes, a la manera de
potestades-funciones, es decir facultades, no creadas en
beneficio de su titular, sino en pro de los integrantes del
grupo, en un marco de reciprocidad e incomerciabilidad,
restrictivo de la autonomía de la voluntad, pero bajo
fórmulas de autoridad, afecto y respeto recíprocos,
imbuidas de moralidad y elevada Ética. Por ende, dentro
de la Familia, - como en el Estado, ambos organizaciones
humanas -, es deseable alcanzar el ideal de Justicia, en
un régimen de seguridad, con la realización del propio
bien común y del orden para ese grupo en sí mismo y sin
que se desconozcan derechos fundamentales.”11
Nos parece interesante encontrar en la anterior referencia, igualmente
un cúmulo de elementos no desconocidos por otros autores, pero ahora
reforzados con cuestiones axiológicas y psíquicas también presentes en
cada grupo familiar, así como un aparente símil, en la justa escala, de
lo que ocurre a nivel estatal, en tanto organización humana social, pues
como dice Fernando Fueyo Laneri:12
“La familia no sólo es factor importantísimo de la vida
social, sino aun de la vida política. Porque quien se ha
sometido a la disciplina del hogar está en mucho mejores
condiciones para someterse a la autoridad del Estado.”
En seguimiento del tema, se nos indica, con intención de incorporar
también elementos morales de conducta incluidos a nivel legislativo, por
Javier Tapia Ramírez13 que
11. Sugerimos y agradeceremos al lector acudir directamente al texto de los capítulos
denominados “Problemas lógico, sociológico y ético del Derecho de Familia” y “Problemas
político, patrimonial, teleológico y axiológico del Derecho de Familia”, en: Derecho Civil
Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Familia, 12ª. ed. (concordada con la Legislación
Vigente por la Licenciada Adriana Rojina García), México, Porrúa, 2014, págs. 3-64, para
conocer la exacta exposición del autor y su cita de fuentes, pues nos hemos tomado la
respetuosa libertad, - pero libertad al fin -, de extraer y conjuntar los pensamientos en cuanto
tienen de valiosa aportación para los fines de nuestro trabajo, si bien corresponden a temáticas
no específicamente dedicadas a conceptuar la Familia, sino los alcances y clasificación del
Derecho de Familia.
12. Ibídem, pág. 21.
13. Derecho de Familia, México, Porrúa, 2013, pág. 11.
342
“[...] la familia es el conjunto de personas vinculadas por
razones naturales, de matrimonio, de parentesco o por
la ley, y sus integrantes deben observar una conducta
de consideración, solidaridad y respeto entre ellos, en el
desarrollo de sus relaciones familiares [...]”
Se destaca en este punto de vista, cuando menos un triple aspecto,
consistente en la percepción de ligámenes impuestos por la naturaleza,
dispuestos por el orden jurídico o sostenidos por la Ética, entre los
integrantes del grupo social básico.
Por último, Luis Recaséns Siches14, destaca lo siguiente:
“[...] la familia constituye el caso por excelencia de
formación o grupo social suscitado por la naturaleza, por
los hechos de la generación y los subsecuentes a ésta [...
lo cual] no quiere decir de ninguna manera que la familia
sea mero producto de la naturaleza. Por el contrario, hay
que darse cuenta claramente que la familia constituye
una institución creada y configurada por la cultura
(Religión, Moral, costumbres y Derecho), para regular las
conductas conectadas con la generación.”
Estimamos valiosa la anterior aseveración, pues nos parece incuestionable
que la Familia se perfila por el entorno cultural en cada época y lugar, lo
que constituye una de las dificultades para conceptuarla pero asimismo
una de las razones para comprenderla, pues es el factor que posibilita
en cada uno su experiencia vivencial propia. De hecho, en nuestra
opinión, así como la Familia se encuentra en continua transformación, su
definición, inserta en ley o no, debe recomponerse a lo largo del tiempo.
Hay quienes presentan incluso la disyuntiva respecto a la medida de
regulación a la cual debe o no someterse la Familia, al efecto, vale citar a
Diego H. Zavala Pérez, cuando afirma lo siguiente:
“Es difícil determinar hasta dónde llega la normatividad
jurídica en la vida familiar; se sostiene que las familias felices
son las que nunca han tenido que recurrir al derecho como
instrumento para instaurar o establecer en ellas la paz y la
justicia; cierto si sólo se considera la hipótesis del ejercicio
de acciones para dirimir controversias o la exigencia de
coerción para lograr el cumplimiento de obligaciones, mas
no como norma de razón que se cumpla voluntariamente.
Por el contrario, podemos afirmar [sic] que las familias [...]
felices son aquellas en que sus miembros, voluntariamente,
ajustan su conducta al Derecho.”15
14. Tratado General de Sociología, 19ª. ed., México, Porrúa, 1982, pág. 466.
15. Derecho Familiar, 3ª. ed., México, Porrúa, 2011, pág.14.
343
Por ello, la experiencia social y la actividad legislativa han venido
ejerciendo una mutua interrelación que complica, y de hecho, descarta la
generación de un concepto legal único.
Si la composición, la estructura, el comportamiento y la axiología
familiar cambian, la sociedad cambia, el Derecho, merced a la inclusión de
reformas o adiciones o a la creación de leyes específicamente aplicables,
sin redactar necesariamente un concepto-definición textual legal de
Familia uniforme, incorpora entonces nuevas realidades y expresiones de
lazos de la esfera privada de vida de los particulares, que naturalmente
amplían los tópicos del Derecho de Familia mismo y con ello, la implícita
noción jurídica de tan importante grupo.
Es así como, a lo largo del tiempo, por ejemplo, se borró, justificadamente,
toda clasificación de hijos legítimos o naturales, se adaptaron los fines del
matrimonio, se reguló el concubinato, se ampliaron sus efectos, se fortaleció
la adopción hasta convertirla en plena, se creó la sociedad de convivencia o
el pacto civil de solidaridad, se abrió el camino al matrimonio entre personas
del mismo sexo, por mencionar sólo algunas evidencias de la dinámica social
reflejada en la familia, que han venido incorporándose al Derecho Familiar
sin necesidad de una definición textual legal uniforme de lo que la Familia es.
En otras palabras: el dinamismo cultural histórico del grupo social
básico al que llamamos Familia, complica formular de ella un conceptodefinición textual legal único o uniforme, pero eso a su vez, flexibiliza la
continua actualización de los contenidos del Derecho Familiar, en pro de
la armonía y tolerancia sociales.
V. LA FAMILIA COMO NOCIÓN-DEFINICIÓN LEGAL
TEXTUAL EN EL DERECHO COMPARADO INTERNO
El artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos dispone el imperativo legal de proteger la organización y
desarrollo de la Familia, en un marco ya conocido y justificado de igualdad
del varón y la mujer ante la Ley y de la libertad decisoria en materia de
procreación de la pareja, así como del interés superior de la niñez.
Asimismo, sabido es que la facultad legislativa en materia de
Familia es de carácter local, por lo que las Constituciones Políticas de
cada una las Entidades Federativas de los Estados Unidos Mexicanos
prevén infaltables disposiciones expresando lo que en conjunto podemos
ejemplificar como el derecho de toda persona a fundar una Familia, el
interés del poder público por la organización y buen desarrollo de dicho
grupo, como asociación natural o base fundamental de la sociedad
o comunidad y objeto de tutela por el Orden Jurídico, el derecho de
los menores a desarrollarse en el seno de ella, su protección contra
injerencias arbitrarias, la protección a la intimidad y solidaridad familiares,
344
el anhelo de que la educación fomente la unidad y los valores familiares,
la no discriminación por causa de estado civil, el apego a los derechos
humanos y garantías consagradas en la Constitución General de la
República, la importancia del interés superior del menor, la preocupación
por familias de indígenas o de migrantes, así como la visión del Estado
en función de coadyuvante, -colaborador o subsidiario-, de la labor de los
miembros de la Familia.
Algunas Entidades Federativas han procurado ir más allá, como
es el caso de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Puebla, en donde se ha incluido un apartado especial destinado a la
Familia, integrado por los artículos 26 y 27. Dichos dispositivos que
enuncian su reconocimiento como una unidad política y social promotora
de la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos y sociales
necesarios para el desarrollo de las personas que la conforman,
garantizando los Poderes Públicos su desarrollo integral, con sus
derechos y obligaciones, refiriéndose a la atención de los contenidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los Tratados,
Convenciones y demás Instrumentos Internacionales ratificados por el
Estado Mexicano, así como en los ordenamientos secundarios, al tenor
de principios como la equidad, la igualdad de derechos y deberes, la
solidaridad y el respeto recíprocos y la unidad familiar, recogiendo además
en su texto el valor y respeto al trabajo de los progenitores en casa, el
interés por proteger a los menores de edad, personas con discapacidad
y adultos mayores, asegurar un sano desarrollo y evitar violencia familiar,
entre otros indiscutiblemente relacionados con los campos de aplicación
del Derecho de Familia.
Por su parte, la Constitución Política del Estado de Querétaro,
en su artículo tercero, señala como fines de la Familia a la unidad, la
armónica convivencia, la ayuda mutua y la preservación de los valores
de la comunidad. Todo lo cual da muestra del interés por el tema y de
la incorporación, apego o realización de los principios, normas y valores
de la Ley suprema de la Unión a niveles locales, con el cuestionamiento
posible de si existe noción o definición clara del grupo social familiar.
Ahora bien, si como hemos expresado, no existe un concepto-definición
legal textual único ni uniforme de la Familia y si además corresponde a
cada una de las Entidades Federativas de los Estados Unidos Mexicanos
la posibilidad de legislar en la materia, el natural resultado es que, en
nuestro Derecho Comparado interno, existan diversas posturas, reflejo
de su problemática y enfoque internos o de las corrientes doctrinales que
pugnan por la autonomía del Derecho de Familia.
Así, de la legislación vigente a nivel de Códigos Civiles, Códigos
Familiares o Leyes secundarias de carácter civil reguladoras de los temas
que son materia de dicha rama del Derecho, nos permitimos intentar la
345
clasificación que a continuación presentamos, enfatizando que, en aquéllos
casos en los cuales se cuenta con un concepto-definición textual legislativo
específicamente previsto, se anotará en lo conducente el texto respectivo.16
(a) Entidades federativas cuyo legislador ha propuesto y/o
regulado un concepto-definición legal textual de familia
Se trata mayormente de los Estados de la República en los cuales se ha
emitido un Código o Ley especial en materia de Familia, o de aquéllos
donde las consideraciones imperantes son tendientes a la autonomía del
Derecho de Familia.
Bajo ese corte, se trata también de los legisladores que han
optado por atribuir personalidad jurídica al grupo familiar, lo cual si bien
es doctrinalmente criticado, para los fines de nuestro trabajo resulta
representativo de la relevancia con la cual se atiende al grupo familiar, en
un ánimo pretendidamente innovador.
Al efecto, cabe hacer énfasis en que nuestra referencia a un conceptodefinición legal textual de Familia, pretende apuntar precisamente a que en
la redacción o texto de una Ley o Código, se incluyan frases o elementos
gramaticales destinados a delimitar o describir qué es, cuál es la importancia,
los medios de funcionalidad, los componentes o los fines de la Familia.
Aguascalientes. El Código Civil del Estado de Aguascalientes, dispone:
Artículo 136. Se entiende por familia a todo grupo
de personas que habitan una misma casa, que se
encuentren unidos por el vínculo del matrimonio o
concubinato o lazos de parentesco consanguíneo o civil,
y que por la ley o voluntariamente tengan unidad en la
administración del hogar.
Al efecto destaca aquí la inclusión de elementos espaciales de
cohabitación, así como económico-organizativos del hogar, vocablo éste
último, el de hogar, que una vez inserto en su texto legal sería susceptible
por sí mismo de análisis y opinión.
16. Toda la legislación citada o referida en este trabajo se encuentra disponible para consulta a
partir de la página http://www.ordenjuridico.gob.mx/. Asimismo, es posible recurrir a las páginas
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México o a
la de la Entidad Federativa respectiva. Los contenidos se revisaron a la fecha de conclusión de
este trabajo, por lo que el estudioso interesado en profundizar sobre los temas tratados, debe
saber que la dinámica legislativa hace recomendable la consulta, directa y oportuna, de los
textos, con miras a mantener actualizada la información y el punto de vista correspondiente, sin
desconocer que su dinamismo complica los procesos, tanto de incorporación, como de revisión
y de obtención de la información necesaria.
346
Guerrero. El Código Civil del Estado Libre y Soberano de Guerrero, previene:
Artículo 374. El Estado reconoce en la familia el grupo
primario fundamental, sustento de la sociedad, en el que
la persona humana encuentra los satisfactores afectivos
y materiales para cubrir sus necesidades básicas.
Es el grupo social permanente y estable formado por
un conjunto de personas unidas entre sí, ya sea por el
matrimonio, el concubinato o el parentesco, en cualquiera
de sus formas.
Sobre el particular, llama la atención la mención del Estado como participante
interesado en reconocer el valor de la Familia, así como el señalamiento de
aspectos subjetivos, de tipo emocional, como satisfactores.
Hidalgo. La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, establece, en sus
artículos 2 y 5 que:
Artículo 2.- La familia es una institución social, permanente,
compuesta por un conjunto de personas unidas por el
vínculo jurídico del matrimonio o por el estado jurídico
del concubinato; por el parentesco de consanguinidad,
adopción o afinidad y se reconoce a la familia como el
fundamento primordial de la sociedad y del Estado.
Artículo 5.- La familia tendrá como función, la convivencia
de sus miembros por medio de la permanencia y estabilidad
de sus relaciones, permitiendo satisfacer las necesidades
de subsistencia y defensa.
Asimismo, los artículos 3, 4 y 6 de la Ley hidalguense ahora citada
refieren como labor del Estado el garantizar la protección de la familia
en su constitución y autoridad, así como promover su organización social
y económica, al considerarla como la base necesaria del orden social,
indispensable al desarrollo del propio Estado, en tanto esencia sobre la
cual evoluciona el mismo.
Así, en el caso de esta Entidad, se introducen elementos de
tipo sociológico, como el reconocimiento de aspectos económicos y
sociopolíticos en el seno de la Familia, enfatizándose el interés de la
autoridad en el grupo familiar.
Michoacán. En muy similares términos se produce el Código Familiar
para el Estado de Michoacán de Ocampo, cuando a su vez regula como
definición y función de la Familia lo siguiente:
347
Artículo 1º. La familia es una institución social,
permanente, compuesta por un conjunto de personas
unidas por el vínculo jurídico del matrimonio o por el
estado jurídico del concubinato; por el parentesco por
consanguinidad, adopción o afinidad.
Artículo 3º. Se reconoce a la familia como la base en la
integración de la sociedad y del Estado.
Artículo 4º. El Estado garantizará y protegerá la
constitución, organización y el funcionamiento armónico
de la familia como el mejor medio para lograr el orden y
la paz sociales.
Artículo 7º. Las relaciones jurídicas familiares generadoras
de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las
personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco
o concubinato.
Es así como, en esta Entidad se identifica al grupo familiar, si bien con
referencia las relaciones, instituciones y vínculos jurídicos materia del
Derecho Familia, con un propósito manifiesto de delimitarla en apartado
definitorio especial, en el que se introducen los parámetros sociológicos
que suelen acompañarlo y una identificación de sus fines, en tanto puente
conductor al orden y paz.
Morelos. El Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos,
determina:
Artículo 22. Bases de la familia morelense. La familia
morelense es una agrupación natural que tiene su
fundamento en una relación, estable entre hombre y mujer
y su plena realización en la filiación libre, consciente,
responsable e informada, aceptada y dirigida por la pareja,
unidas por el vínculo del parentesco, del matrimonio o del
concubinato, a la que se le reconoce personalidad jurídica.
Asimismo, el artículo 21 del Código ahora mencionado atribuye al
Gobierno del Estado de Morelos la potestad de garantizar la protección
de la Familia, igualmente por lo que toca a su constitución y autoridad,
por considerarla igualmente como la base necesaria del orden social e
indispensable al bienestar del Estado.
En esta Entidad es destacable, -aunque no exenta, por cierto, de
polémica- la atribución de personalidad jurídica a la Familia, haciendo
referencia en torno a ésta de sus aspectos sociopolíticos y naturales.
348
Querétaro. El Código Civil del Estado de Querétaro estatuye que:
Artículo 135. La familia es una institución social,
compuesta por un conjunto de personas unidas por el
vínculo del matrimonio, el concubinato o por el parentesco
de consanguinidad, civil o afinidad.
Artículo 136. Son fines de la familia garantizar la
convivencia armónica, el respeto, la protección, la
superación, la ayuda mutua, la procuración del sustento
material y afectivo, la preservación de los valores
humanos, la vinculación, el respeto y la protección
recíproca de sus miembros.
En estos fundamentos ha procurado el legislador robustecer su idea de
la familia, enfatizando los que considera sus fines, con prevalencia en su
Entidad Federativa.
Quintana Roo. El Código Civil para el Estado de Quintana Roo, refiere que:
Artículo 602 BIS.- La familia es una institución social,
permanente, compuesta por un conjunto de personas
unidas entre sí a partir del vínculo jurídico del matrimonio
o por el estado jurídico del concubinato; por el parentesco
de consanguinidad, adopción, afinidad, o por una relación
de hecho, donde sus miembros gocen de una autonomía
e independencia personal.
Las relaciones familiares constituyen un conjunto de
deberes, derechos y obligaciones de los miembros del
núcleo familiar, pero en ningún caso pueden implicar
sumisión de un género hacia otro.
Por su parte, el artículo 602 TER del propio Código, indica el reconocimiento,
en la familia, del fundamento social primordial e indispensable para el
desarrollo y bienestar del Estado, garantizando su protección, asimismo
en su constitución y autoridad, como la base necesaria del orden social,
con la intención de fomento de un ambiente democrático, de respeto y
libre de violencia.
El propio artículo 602 Ter conceptúa a los integrantes de la familia,
dentro de su régimen de violencia familiar, como los ligados por relación
de parentesco, matrimonio, concubinato, así como relación de hecho,
dentro o fuera del domicilio ocupado por la familia, así como respecto
de personas sujetas a custodia, protección, educación, instrucción o
cuidado, cargo de tutor o quienes no reuniendo requisitos para constituir
concubinato, hagan vida en común.
349
San Luis Potosí. El Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí,
asienta que:
por matrimonio, concubinato o por lazos de parentesco de
consanguinidad, de afinidad o civil, habiten en una misma
casa o tengan unidad en la administración del hogar.
Artículo 10. La familia es la unión permanente de
personas unidas por matrimonio o concubinato, y por el
parentesco de consanguinidad, afinidad o civil, sustentada
en principios y valores orientados al desarrollo pleno de
cada uno de sus integrantes.
Destaca que la idea de Familia, incluye circunstancias de cohabitación, en
combinación con elementos económicos de manejo del hogar, en el marco
de las relaciones o estados jurídicos contemplados por este Código.
La familia se constituye como la base de la sociedad,
para ser el ámbito originario del desarrollo integral de las
personas y del respeto de sus derechos fundamentales.
Tamaulipas. La Ley para el Desarrollo Familiar del Estado de Tamaulipas,
prescribe más a detalle la noción de familia, los principios que le son
jurídicamente aplicables y su funcionamiento con vista al conferimiento
de personalidad jurídica incluido en este cuerpo normativo:
Para la interpretación del presente Código cuando el
mismo se refiera a la familia, se entenderá que se refiere
a las conformadas en razón de los vínculos a los que se
refiere el primer párrafo de este artículo.
Los calificativos de permanencia, base social y ámbito originario de
desarrollo personal que se atribuyen a la Familia en este Estado, llevan al
terreno jurídico temas de base política y axiológica que su legislador ha
estimado importantes.
Sonora. El Código de Familia para el Estado de Sonora, norma lo siguiente:
Artículo 1. Las disposiciones del Derecho de Familia son
de carácter público y de interés social. Tutelan la situación
de la familia como célula primordial de la sociedad y base
originaria del orden, la paz y el progreso de los seres
humanos [...]
Artículo 2. La familia es una institución de carácter social,
constituida por la unión matrimonial o concubinaria de un
hombre y una mujer, o por vínculos de parentesco.[...]
Referirse a la Familia como célula social y base de orden, paz y progreso
son cuestiones que indican un concepto-definición textual de Familia
basado en temas de tipo social.
Tabasco. El Código Civil para el Estado de Tabasco, dispone que:
Artículo 23. Deberes en beneficio de la familia. El Juez,
o quien represente al Ministerio Público, incurre en
responsabilidad civil y oficial cuando no cumpla los deberes
que este Código le impone en beneficio de la familia, los
menores y los incapacitados. Para los efectos de este
Código, la familia la forman las personas que estando unidas
350
Artículo 2
1. La familia es la célula básica de la sociedad. En sentido
amplio es el conjunto de personas que se encuentran
vinculadas por una relación de parentesco, el cual puede
ser por consanguinidad, afinidad o legal, según deriven
de la filiación, el matrimonio o la adopción. En sentido
estricto, por familia, se entiende el grupo reducido que
forman el padre, la madre y los hijos, con exclusión de
los demás parientes, o por lo menos con exclusión de los
parientes colaterales, como son los tíos y primos, y que,
siguiendo la tradición latina, viven bajo el mismo techo y
bajo la dirección y los recursos del jefe de la casa.
2. La familia tiene como función esencial la convivencia
estable e integrada, el cuidado y la protección de sus
miembros por medio de la permanencia y estabilidad de
sus relaciones interpersonales.
[...]
Como principios rectores de la familia, el artículo 3 incluye el derecho
a contraer matrimonio, vínculo al que define como célula básica de la
familia, la integración estable y permanente del núcleo familiar para la
convivencia, la promoción y desarrollo de principios y valores éticos, el
respeto y la ayuda mutuos, la comprensión y consideración recíprocos
entre sus miembros, y la corresponsabilidad en y con la familia en
el ejercicio de las libertades de todos sus integrantes. Tales principios
rectores, -dispone-, deberán tomarse en cuenta para la aplicación e
interpretación de esta ley.
De igual modo, el artículo 4 de la legislación de mérito, establece como
medio para alentar y consolidar los referidos principios rectores de la familia,
a la promoción del ejercicio de valores descritos por campos específicos:
para el desarrollo e identidad personal, le son importantes la autoestima,
el autodominio, la generosidad, la prudencia, el respeto, la perseverancia,
351
la fortaleza, la tolerancia, la humildad, la paciencia, y el civismo. Para la
integración familiar destaca la colaboración, corresponsabilidad, justicia,
participación, solidaridad, subsidiariedad, y unidad. Para la convivencia
social puntualiza la responsabilidad, la honestidad, la igualdad, la libertad, la
fraternidad, la colaboración, la justicia, y la paz. A su vez, para el desarrollo
de la comunidad, la relevancia se anota en el respeto a los derechos
humanos, a la diversidad, al medio ambiente y a la legalidad, el amor a la
patria, la conciencia de la solidaridad internacional en la independencia y
en la justicia; la participación en la democracia, la seguridad, la libertad y la
verdad, disponiendo en favor del Estado la posibilidad de impulsar políticas,
programas e instrumentos en pro de ese campo axiológico.
Asimismo, el artículo 5 de la Ley en cita ubica al Estado como un ente
de apoyo subsidiario en las responsabilidades de la Familia, de suerte tal
que el poder público garantice el ejercicio de derechos y cumplimiento de las
responsabilidades propias de la misma, lleve a cabo programas obligatorios
de orientación para quienes deseen contraer matrimonio y fundarla, desarrolle
políticas e impulse programas de protección, auxilio y rehabilitación de tal
grupo, del menor, y de las personas de la tercera edad, así como de empleo,
teniendo en cuenta la naturaleza de la familia y el ingreso familiar; impulse
acciones tendentes a la consolidación y práctica de valores éticos en ella;
realice los más variados programas de asistencia social, educación y salud,
asistencia jurídica, impulse la industria familiar, entre otras, mientras que le
atribuye al Gobierno local, como función directa, no subsidiaria, el garantizar
y proteger la constitución, autonomía, organización, funcionamiento y
autoridad de la familia, sobre su reconocimiento en tanto célula básica
social, promoviendo y protegiendo su constitución y autoridad, así como “su
organización social y económica, sobre el vínculo jurídico del matrimonio”, y
algunas más de obligada consulta.
Asimismo, sus artículos 6 a 8 se ocupan de la atribución de personalidad
jurídica a la familia, para ejercitar en su nombre y representación, cualquier
derecho de sus miembros y cumplir sus obligaciones ya sea como una
única persona moral o a través de cada uno de sus miembros según sea
el caso, facultada para hacer valer cualquier derecho para proteger el
interés familiar, por la vía de la representación a cargo del padre y la
madre, actuando en forma solidaria o mancomunadamente, en primer
lugar; o supletoriamente por supervivientes mayores de edad, previo
acuerdo en acta simple levantada entre ellos. En caso de minoridad de
los miembros de la familia la representación del grupo quedará a cargo
de aquél a quien le corresponda ejercer la tutela. Por último, indica el
legislador que el representante de la familia gozará de las facultades de
un mandatario para pleitos, cobranzas y actos de administración.
Se percibe en las normas antes transcritas y/o relacionadas, un
esfuerzo del poder público por incluir en la regulación de la Familia,
352
elementos de carácter axiológico, económico, afectivo, organizativo,
funcional y de autoridad, así como ideales convertidos en parámetros
de interpretación, como desiderátum, cuya aplicación puede resultar
compleja, pero indudablemente pretende ser exhaustiva y orientadora
para destinatarios y funcionarios y que, sumados a la controvertida
pero ya presente atribución de personalidad jurídica, -que por sí sola
exigiría detallado análisis-, denotan con claridad los avances y variables
legislativas locales existentes en nuestro país en la materia.
Tlaxcala. El Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala,
fundamenta la existencia de una categoría especial de consorcio a la que
denomina “Grupos de Personas Físicas Unidas por Intereses Comunes”,
indicando que:
ARTICULO 720.- Cuando dos o más seres humanos
tienen interés en un mismo fin, y éste es lícito y susceptible
de realizarse con la participación de ellos, forman un grupo
con capacidad jurídica, si la ley en atención a la realización
de ese fin, concede derechos e impone deberes jurídicos
tanto al grupo, como a sus componentes.
Artículo 721.- Limitativamente este Código reconoce
capacidad jurídica a los siguientes grupos: familia,
sociedad conyugal, concubinato, copropietarios sujetos
al régimen de propiedad en condominio y acreedores
sujetos al concurso de su deudor.
Artículo 722.- La representación de estos grupos estará
a cargo de quien designe la Ley. Si la Ley no hace esta
designación, la representación estará a cargo de quien
designen los componentes del grupo por mayoría.
El concubinato será representado conjuntamente por el
concubinario y la concubina.
ARTICULO 723.- Cesa la capacidad jurídica de estos
grupos en los casos señalados por la ley y cuando se haya
realizado o extinguido el fin con motivo del cual surgieron.
ARTICULO 724.- Además de lo dispuesto por la ley,
los grupos de personas físicas unidas por un interés
común se rigen por las reglas establecidas en la sección
segunda y tercera de este Título XV del presente Código,
las cuales se aplicarán por analogía en cuanto no se
opongan a la naturaleza de tales grupos.
Cabe indicar que, en este código, el artículo 70, atribuye personalidad
jurídica a la sociedad conyugal, mientras que, por su parte el artículo 643
353
incluye como personas jurídicas, -es decir, morales -, precisamente a los
grupos de personas físicas unidas temporal o permanentemente por un
mismo interés jurídico.
Yucatán. El Código de Familia para el Estado de Yucatán, incluye que:
Artículo 4. La familia es una institución social integrada
por dos o más personas unidas o emparentadas entre sí,
por consanguinidad, por afinidad o por adopción, en la que
sus miembros son sujetos de derechos y obligaciones.
Los términos “unidas o emparentadas” e institución social se presentan
como referentes para determinar el alcance del concepto, relacionando
cuestiones interioristas, -pues el vocablo unidas tiende a ser subjetivo,
mientras, por el contrario, emparentadas, encuentra su sentido en textos
jurídicos objetivados, al estudiar el parentesco-, y sociológicas, las cuales
por su parte son de alusión más frecuente.
Zacatecas. El Código Familiar del Estado de Zacatecas, indica que:
Artículo 3. La familia es una institución político-social,
permanente, constituida por un conjunto de personas,
unidas por el vínculo del parentesco, del matrimonio o del
concubinato, a la que se le reconoce personalidad jurídica.
Conforme a sus artículos 712 a 716, el Estado reconoce a la familia
personalidad jurídica en tanto persona moral, titular de derechos y
obligaciones, posibilitada, indica, para ejercitar en su nombre y representación,
cualquier derecho de sus miembros y cumplir con las obligaciones individual
o colectivamente consideradas, a través de un representante designado por
la mayoría de sus miembros jurídicamente capaces, el cual representante
acreditará su personalidad con un acta simple, levantada en el seno familiar
y suscrita por los intervinientes, a menos que fueren menores, en cuyo caso
firmarán el documento los que ejerzan la patria potestad o la tutela.
Al efecto, esta Entidad, conforme a sus artículos 2 y 4 reconoce
a la familia como base en la integración de la sociedad y del Estado,
garantizando y protegiendo la constitución, organización, funcionamiento
y autoridad de la familia como el mejor medio de lograr el orden y la paz
sociales, mientras que los artículos 718 y 719 del mismo cuerpo normativo,
nos precisan la naturaleza jurídica del representante de la familia, que es la
de un mandatario para pleitos, cobranzas y para actos de administración.
Por último, el artículo 719 puntualiza que, cuando alguno de los miembros
de la familia integre otra, dejará de formar parte de la primera.
Como se aprecia, la regulación de mérito combina ideas de tipo
sociológico y político, catalogando entre los fines del grupo familiar al orden
354
y paz sociales. Asimismo, y sin desconocer las polémicas que apareja, llama
la atención el conferimiento de personalidad jurídica, con su regulación
implementadora. Dicho sea de paso, la visión planteada por el artículo 719
tiene relación con la postura que localiza en lo jurídico la clave de la unidad de
la Familia como grupo en sí, pues no escapa a la atención el hecho de que,
ordinariamente, en el terreno afectivo y social, la salida de un miembro de
cierta familia nuclear, por ejemplo, para constituir la suya, no suele aparejar la
automática pérdida de sus lazos de origen.
(b) Entidades federativas en las que no hay un
concepto-definición legal textual de familia
Lo cual no significa que de sus contenidos no pueda desprenderse una noción
de Familia, pues sus Códigos Civiles, al regular las diferentes relaciones,
instituciones o estados jurídicos que constituyen el ámbito de validez del
Derecho de Familia, se valen del vocablo literal Familia, la noción de Familia
o la determinación para ciertos efectos de sus integrantes, e incluso con algún
apartado especial, más bien dedicado a las relaciones jurídico familiares, a
través de todo lo cual se deriva su conceptualización respectiva.
Esto es decir, que se trata más que nada del mayor o menor detalle
para una tendencia, toda vez que, en realidad, ninguna legislación local civil
queda omisa en cuanto a los elementos necesarios para la operatividad del
Derecho de Familia.
(i) Entidades federativas en las que la noción de familia
se construye en torno a una forma específica de fundarla
o a una regulación especial
En cuyos Códigos Civiles la connotación del vocablo Familia proviene,
además de las relaciones, instituciones y estados jurídicos regulados
por el Derecho de Familia, fundamentalmente de algún apartado
específico, representativo del punto de vista o sentir social local, como
ejemplificativamente transcribiremos con comentario o referiremos a
continuación:
Baja California Sur. El Código Civil para el Estado de Baja California Sur,
contempla en sus artículos 150 y 330 que:
Artículo 150.- El matrimonio es la unión legítima de un
solo hombre y una sola mujer, con el propósito expreso de
integrar una familia mediante la cohabitación doméstica
y sexual, el respeto y protección recíprocos, así como
la eventual perpetuación de la especie, la cual tiene los
siguientes fines: [...]
355
III. Con el matrimonio se funda legalmente la familia, que
es la comunidad establecida naturalmente para la diaria
convivencia;
IV. La estabilidad de la familia, base de las instituciones
sociales, contribuyen a la armonía social;
[...]
VI. La familia constituye el medio natural para el
desarrollo de las interrelaciones de responsabilidad y
solidaridad humana;
VII. En la familia debe buscarse el afecto y la fidelidad,
así como darse apoyo recíproco; y
VIII. El afecto familiar es reconocido como una dignidad,
no como un sometimiento de un ser a otro, sino como
un perfecto entendimiento sobre los valores de existencia
humana.
de matrimonio, concubinato o parentesco, bajo el deber de observar
consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las
relaciones familiares. Paralelamente, incluye aspectos de índole afectiva,
como elemento paralelo al vínculo jurídico estricto, según se desprende de
sus disposiciones en torno a la Violencia Familiar:
Artículo 330.- El concubinato es la unión de un sólo
hombre y una sola mujer, libres de impedimentos de
parentesco y ligamen matrimonial, con el propósito
tácito de integrar una familia a través de la cohabitación
doméstica y sexual, el respeto y protección recíprocos,
así como la eventual perpetuación de la especie.
Oaxaca. El Código Civil para el Estado de Oaxaca se conduce de modo
similar, a través de sus disposiciones sobre violencia intrafamiliar: su
artículo 336 Bis B alude a la cohabitación entre el agresor y el agraviado,
vinculados por una relación de parentesco, matrimonio o concubinato,
con lo cual podemos derivar los alcances de su noción de Familia.
Asimismo, en su apartado de Patrimonio de Familia clasifica a las familias
considerando a las obreras y campesinas para describir a los posibles
beneficiarios de la constitución del régimen, dando con ello idea de sus
alcances descriptivos con perfil económico de la Familia.
Sobre el particular destaca cómo el legislador, si bien no descarta una
u otra forma de fundar la familia, sí atiende preferentemente a un orden
finalista de integrarla y la esquematiza como estructurada mediante
elementos de índole práctica, como la cohabitación y de índole intimista o
de propósito, a través de conductas de respeto y protección, ancladas en
fines de tipo tradicional como la perpetuación de la especie.
Coahuila. El Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, en su
artículo 714, con relación al patrimonio de familia, entiende por Familia a
las personas que estando unidas por matrimonio, pacto civil de solidaridad,
-equivalente de las sociedades de convivencia existentes en el Distrito
Federal-, o por parentesco consanguíneo, civil o afín, habitan una misma
casa y tienen, por ley o voluntariamente, unidad en la administración del
hogar, entendiéndose asimismo a las personas que viven juntas como
si estuvieran casados sin estarlo, sin impedimento no dispensable para
el matrimonio, catalogando además al inmueble afecto al régimen como
domicilio familiar.
Estado de México. El Código Civil para el Estado de México nos permite
entender en lo general a la Familia, como el grupo inmerso en las relaciones,
instituciones o estados jurídicos integrados al Derecho Familiar que norma,
puesto que su artículo 4.1 refiere a las relaciones jurídicas familiares
como el conjunto de deberes, derechos y obligaciones derivado de lazos
356
Artículo 4.397. Para los efectos del presente título se
entiende por:
[...]
II. Grupo familiar: Conjunto de personas vinculadas por
relaciones de: intimidad, mutua consideración y apoyo,
parentesco, filiación o convivencia fraterna; o bien,
tengan alguna relación conyugal o de concubinato;
[...]
Puebla. El Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla,
opta igualmente por una idea implícita de composición más que de
conceptualización de la Familia, pues al regular la violencia familiar, en
su artículo 291, expresa su interés por aquéllos a quienes considera
vulnerables por edad, género femenino, discapacidad, enfermedad o
minoridad, buscando protegerlos contra prejuicios, abusos, maltratos,
atención negligente o explotación, como conductas cuyo origen puede
provenir del cónyuge, la cónyuge, concubino, concubina, pariente
consanguíneo en línea recta sin limitación de grado; pariente colateral
consanguíneo o por afinidad, hasta el cuarto grado; adoptado, adoptante;
madrastra, padrastro; hijastra, hijastro; pupilo, pupila; curador, curadora,
tutor o tutora; o por persona que habite el mismo domicilio o con la cual
exista vínculo familiar o afectivo.
Guanajuato. En el Código Civil para el Estado de Guanajuato el vocablo
“Familia” se inserta como expresión común al tratar sobre las diversas
relaciones, instituciones y estados jurídicos materia del Derecho de
Familia, distinguiendo únicamente por ejemplo, para el patrimonio de
familia, en el artículo 772, que el grupo familiar está compuesto por los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado.
357
En los Estados de Chiapas, Nayarit, Chihuahua y Veracruz la identificación
de integrantes y entornos conectados a la noción de Familia, devienen
asimismo de la regulación de la violencia familiar. Es el caso que en Chiapas,
por ejemplo, se reconocen como relaciones jurídico familiares justamente
las que regula el Código Civil con relación a la violencia familiar, mientras
en Chihuahua se delimita a la familia como unidad doméstica integrada por
quienes teniendo relación interpersonal comparten domicilio.
Por otra parte, en Colima, existe una Ley especial para el tratamiento
del tema de la violencia y en forma paralela, concibe al matrimonio como
medio idóneo para fundar Familia, denominándole vínculo precioso en la
carta de matrimonio, que es, ésta última, uno de los elementos de forma,
de necesaria lectura, en el acto de su celebración.
A su vez, hay Estados donde la conexión del vocablo Familia está
incursa en sus apartados tanto de violencia como de patrimonio de
familia. Así, en el Estado de Nuevo León y en Sinaloa, se destaca una
clasificación por actividad económica, en familias campesinas, industriales,
dependientes de trabajadores del volante o de profesionistas, con relación
a la idea del grupo en tanto unidad y agente económico por ocupación.
En Durango, en torno al concubinato, el Código Civil en su artículo
286-1, menciona a la Familia como unión establecida entre un solo
hombre y una sola mujer, libres de impedimentos de parentesco y ligamen
matrimonial, con el propósito tácito o expreso de integrarla a través de la
cohabitación doméstica y sexual, el respeto y la protección recíprocos,
así como la perpetuación de la especie. A la par, en violencia familiar, su
numeral 318-1 identifica como posibles víctimas a los cónyuges, concubina
o concubinario, parientes consanguíneos en línea recta, ascendiente o
descendiente sin limitación de grado, colateral consanguíneo o afín hasta el
cuarto grado, adoptante o adoptado, persona sujeta a la custodia, guarda,
protección, educación, instrucción o cuidado de otra, sea que habiten o no en
casa de la persona agredida, con daño a su integridad, atribuyendo al grupo
familiar o la persona dañada la asistencia y protección de las instituciones
públicas. Por otra parte, el artículo 318-2 identifica, como posible agresor,
a quien tenga o haya tenido relación de parentesco por consanguinidad,
afinidad o civil, o mantenga o haya mantenido concubinato.
(ii) Entidades federativas en las que la noción de familia se construye
con base en el contenido de diversos artículos o instituciones,
generando incluso nociones específicas para algunas de ellas
El Código Civil del Estado de Jalisco se hace cargo de la Familia en las
diversas relaciones, estados o instituciones jurídicas que son de su regulación
y además incluye menciones diversas de las cuales puede desprenderse
que, para el legislador jalisciense, toda persona tiene derecho a que se
358
le respete su vida familiar, viendo en la familia la base de las instituciones
sociales, en cuyo seno deben inculcarse principios, valores y la cultura de
la igualdad y equidad de género, así como buscarse afecto, fidelidad, apoyo
recíproco, como medio natural para el desarrollo de las interrelaciones de
responsabilidad y solidaridad humanas. Afirma también que el afecto familiar
es una dignidad y perfecto entendimiento sobre los valores de la existencia
humana y no un sometimiento de un ser a otro.
Tales referencias en el sentido de la “Familia”, se encuentran sobre
todo insertas en su artículo 259, referente al matrimonio, al cual declara
medio legal de fundarla. En forma paralela, contiene disposiciones
sobre los deberes a cargo del Estado y de la sociedad de respetar las
costumbres, monumentos, procedimientos y tradiciones culturales de las
familias indígenas, la consideración del estado civil como dato privado de
las personas y en su artículo 778, para efectos del patrimonio de familia,
entiende por ésta a todo grupo de personas habitantes de una misma casa,
unidos por vínculo de matrimonio o concubinato o lazos de parentesco
consanguíneo y que, por la ley o voluntariamente, tengan unidad en la
administración del hogar. Asimismo, entiende por concubinato, el estado
por el cual un hombre y una mujer solteros viven como si fueran cónyuges,
durante cinco años o más o cuando transcurridos tres años de iniciada
esa unión, hubieren procreado entre sí algún hijo, siempre y cuando la
pareja se haya establecido en un mismo domicilio y sin separaciones
físicas por más de seis meses.
Es así como aparentemente corren paralelos dos conceptos, por un
lado, la familia que como sustento social genérico recibe reconocimiento
de importancia y la preferencia por su fundación mediante cierta forma,
y por el otro, los elementos pragmáticos para describirla, en función de
finalidades regulatorias específicas.
Lo referente al Distrito Federal ya fue mencionado, indicando que
si bien cuenta con un apartado especial para la Familia, la idea acerca de
ella parte de las relaciones jurídicas familiares, los lazos de los que ellas
surgen y aspectos colaterales incluidos por ejemplo, en la regulación del
Patrimonio de Familia.
Por lo correspondiente a Baja California y Campeche, la noción
de Familia implícita en sus Códigos respectivos, deviene del cúmulo de
relaciones, instituciones y estados jurídicos que son la reconocida materia
del Derecho de Familia.
Una vez expuesto lo anterior es obligado enfatizar que la
clasificación efectuada, no pretende ser crítica, ni es tajante ni puede ser
exacta, pues responde a los fines descriptivos e informativos de nuestro
trabajo, destacando cómo las diferentes legislaciones de nuestro país
suelen combinar las diferentes situaciones; es decir, de todas puede
desprenderse una noción de familia por los contenidos regulados como
359
ámbito de validez del Derecho Familiar, también suelen describir los
componentes humanos en torno a los beneficiarios del patrimonio de
familia o a los involucrados en la violencia familiar y todas optan por una
o varias formas prevalentes de fundar familia.
En todo caso, lo destacable, para los fines del presente trabajo,
es hacer notar cuáles han optado por introducir, de alguna manera un
concepto-definición textual legal, sin que ello signifique que se trate de
una frase construida de modo uniforme, ni contenida en un solo artículo,
ni excluyente de la posibilidad, siempre viable, de que legislación de tipo
administrativo emitida para otras materias pueda igualmente delimitar a la
familia conforme a su objeto.
VI. LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
Y EL CONCEPTO DE FAMILIA
No es posible tratar sobre el concepto de Familia en el Derecho Civil
Mexicano sin detenerse a hacer un examen somero respecto a su
contenido y manejo en la actividad jurisdiccional, justamente por ser en
ella donde entra en contacto la realidad normada con la norma aplicable,
mediante la interpretación procedente. En esa óptica, encontramos una
todavía reciente situación que obligó al examen de la Familia en tanto
concepto, estructura y fin.
Se trata de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, planteada por
el Procurador General de la República y resuelta el 16 de agosto de 2010
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acerca de la
supuesta contravención, por parte de los artículos 146 y 391 del Código
Civil para el Distrito Federal al artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de fundamentación y motivación,
en cuya virtud se puso en estudio el matrimonio entre personas del mismo
sexo y su posibilidad de ser adoptantes.
De dicha controversia extraemos los siguientes cuatro razonamientos
del promovente:
• Que, en su parecer, el concepto de Familia incorporado por
el Constituyente Permanente a nuestra Ley Fundamental era
-idealmente dijo-, el derivado de la unión matrimonial entre un
varón y una mujer, apoyada su interpretación en el artículo 30
de la Carta Magna.
• Que, por ende, la Familia a cuya protección se encontraría
obligado el Estado, en términos del artículo 4º constitucional,
debiera ser la conformada por padre, madre e hijos.
360
• Refirió también que la Declaración Universal de Derechos
Humanos alude asimismo al matrimonio como vínculo
hombre-mujer, por lo cual, en su concepto, el que las
Legislaciones de los diversos Estados signatarios contemplen
al matrimonio como unión heterosexual no debía considerarse
como violatorio de derechos humanos, haciendo innecesario
invocar -como hizo el legislador del Distrito Federal- al artículo
1º Constitucional para sostener el matrimonio entre personas
del mismo sexo, toda vez que, si bien “El derecho fundamental
al matrimonio y a fundar una familia no puede vedarse por
cuestiones de raza, nacionalidad o religión”, no es el género
una de ellas.
• Que la posible adopción de menores por personas del mismo
sexo, una vez admitida la posible conformación matrimonios
y concubinatos en el Distrito Federal en tales términos, pasó
por alto, a su parecer, que lo verdaderamente en juego no era
sólo un derecho de los adoptantes, sino el prevalente interés
superior del menor por adoptar, el cual estimó en riesgo al
interior de uniones homosexuales, por las consideraciones
que estimó necesario detallar en su promoción.
Como es sabido, la resolución de la controversia no favoreció al accionante,
al considerar no sólo que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
actuó dentro de los límites de su competencia, pues recuérdese al efecto
que la legislación en materia de familia se encuentra reservada a cada
una de las Entidades Federativas, sino que, al cambiar el presupuesto del
matrimonio, de la heterosexualidad a la homosexualidad, no contravino a
la Carta Magna, pues en ella no se confiere protección o referencia por
algún tipo específico de familia.
Esto es decir que el razonamiento del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación destacó cómo nuestra Constitución protege, a través
de su artículo 4º, a la Familia en todas sus formas y manifestaciones, y
no a cierto perfil de conformación familiar, justo sobre la base de que el
concepto de Familia no es inmutable, -“petrificado” dice la resolución-,
derivándose por consecuencia, la inexistencia de razones para ver
vulnerado el interés superior del menor sólo por la posibilidad de ser
adoptado por parejas homosexuales, cuya procedencia quedó así firme
y viable. A mayor abundamiento, se consideró a resguardo el citado
interés superior del menor mediante la acción del Estado, con la procura
de que los niños puedan convertirse en adultos, en contextos familiares
de cuidado, sustento y educación, sin advertir motivo para concluir lo
contrario en familias encabezadas por personas del mismo sexo.17
361
En su momento, la conclusión anterior generó, como la gran
mayoría de los temas del Derecho de Familia, reacciones controversiales
explicables no sólo por la importancia unánimemente reconocida en
este grupo social fundamental, sino también por la circunstancia ya
expresada, de que en cada uno existe su propia percepción de ella en
tanto experiencia vivencial individual.
Finalmente, es dable referir también, la existencia de criterios
jurisprudenciales en los que se establece que la protección a la Familia en el
Derecho Internacional constituye un derecho humano, con base en los artículos
17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, delimitando como contenido y
alcance de ello una distinción en pro de la existencia de formas diversas de
fundar una Familia, siendo el matrimonio, por ejemplo, apenas una de ellas,
pues, más aun, se indica que, por el simple nacimiento de un niño, existe entre
éste y sus padres, un vínculo que implica vida familiar, donde el goce mutuo de
la compañía constituye un elemento fundamental de aquélla.18
VII. CONCLUSIONES
Conceptuar a la Familia exige la visión previa de sus diferentes aspectos
biológico o natural, afectivo, económico, sociológico, político y jurídico.
Ocuparse de ello tiene importancia para confrontar los campos de aplicación
del Derecho de Familia.
No obstante, al preguntar y preguntarnos si existe o no un único o al
menos uniforme concepto-definición legal textual de la Familia, y encontrar
una respuesta negativa, era obligado examinar también si hacerlo era o
no indispensable para que las normas de que ella es destinataria fuesen
aplicables, máxime si los antecedentes muestran que el Derecho de
Familia ha sido siempre operante y funcional, sin afectación en contra por
la aparente ausencia de una delimitación o definición gramatical específica
de la Familia en los textos normativos de aplicación general en la materia.
17. Sobre el particular se encuentra disponible para consulta la tesis resultante, Pleno, Tomo
XXXIV, Agosto de 2011, Pág. 871, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, P. XXIII-2011, Registro 161 309; así como el Registro número 22553; Novena Época;
Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXXII, Diciembre de 2010,
Ministro Ponente Sergio A. Valls Hernández, de donde hemos extraído nuestra síntesis
expuesta. Asimismo, el tema puede abundarse consultando a Germán Martínez Cázares y
Carlos Alberto Lezama Fernández del Campo, “La Familia y su nueva concepción”, en: Fausto
Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, Derecho de Familia, tomo integrado a la Obra Jurídica
Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho, coordinada por Juan Pablo
Pampillo Baliño y Manuel Alexandro Munive Páez, México, Porrúa-Escuela Libre de Derecho,
2014, págs.29-36.
18. Décima Época, Núm. De Registro: 2002008, Primera Sala, Tesis Aislada, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, Materia Constitucional,
Tesis 1ª. CCXXX/2012 (10ª.), Página 1210, “PROTECCIÓN DE LA FAMILIA COMO DERECHO
HUMANO EN EL DERECHO INTERNACIONAL. SU CONTENIDO Y ALCANCE”.
362
Se advierte pues, independientemente de las posturas que consideren
como ajeno al objeto de una Ley el emitir conceptos, punto de vista del cual
diferimos por considerar que es justo en eso en lo que consiste la interpretación
auténtica, lo importante es discernir el dinamismo de la Familia, tan constante
y sostenido que no ha requerido conceptuarse textualmente. Además, en los
álgidos momentos de enfrentamiento de percepciones acerca de lo que la
Familia es para cada sector de la sociedad, cuando pareciera imponerse la
necesidad de definirla, delimitarla, conceptuarla en una frase, texto, precepto,
perfil o modelo, la razón, la tolerancia y el equilibrio han llevado a dar legítimo
cupo a todas las formas posibles de constituirla y vivirla.
Adicionalmente, cabe establecer que, del contenido de cada cuerpo
normativo de la materia ha sido siempre posible derivar la noción jurídica de
Familia e identificar a los integrantes de ésta, como sus destinatarios, más aun
cuando, en general, los individuos del Estado poseen una noción de Familia,
por tratarse de una organización social básica, prácticamente universal.
Esto es decir que, si existe una rama del Derecho con la cual todo el
elemento humano del Estado tiene contacto es justamente el Derecho de
Familia, pues todos pertenecemos a una Familia o habrán de formarla en
alguna etapa de su vida, siempre dentro del marco legal aplicable al pueblo
del Estado, el cual ha sido, para bien, paulatinamente incluyente, al paso del
tiempo, reiteramos, de diversas y por periodos novedosas formas de integrar
la íntima comunidad en donde cada uno se convierte en el ser humano que es.
De hecho, en el pasado, si algún tipo de rechazo social recibió algún
perfil familiar específico, no fue por efecto de una carencia de definición, ni
tampoco logró impedir que se abrieran paso, en la Ley y en la conciencia
social, tipos de Familia cada vez más diversos.
Por tanto, resulta explicable que la aparente omisión en emitir un
concepto-definición legal textual de Familia no es óbice para la efectividad
en su regulación, sobre todo, por el hecho de existir, impreso en el fuero
interno individual de cada sujeto, los elementos mínimos de experiencia para
comprender sus alcances, en unión de la continua labor creadora, aplicativa
e interpretadora de las autoridades competentes, legislativas y judiciales.
La continua transformación de la noción social de Familia ha
posibilitado también la infaltable adaptación de la norma. Y ésta última, a
su vez, presta soporte al devenir de la realidad humana estableciendo una
noción jurídica genérica dúctil y maleable.
Así, cabe reconocer que, tanto el Derecho Positivo, como la actividad
judicial, han transitado un sendero de notable respuesta a la realidad
social, siempre dinámica, con vista a la cual se hace patente la continua
transformación de la Familia en México. Situación por la que deviene
necesaria una actitud de fluidez al cambio y adaptación, en cuyo favor podrá
afirmarse no sólo la dificultad, sino la inocuidad de la inexistencia de un
concepto-definición textual legal de la Familia que sea único o uniforme.
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Rico, Robles, Libenson y Bernal, S.C.
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