Diario del 23 de Marzo del 2009popular!

Rosario, miércoles 25 de marzo de 2009
D i a r i o
d e
w w w .
D o c t r i n a
y
● Nº 28 - AÑO XLIV
J u r i s p r u d e n c i a
e l d e r e c h o . c o m . a r
Rosario digital
SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario
CLÁUSULAS CON VOCACIÓN REGISTRAL INMOBILIARIA1
Por Miguel Angel Luverá2
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN.- 2. SITUACIÓN JURÍDICA REGISTRABLE.- 3. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.- 4. DOCUMENTOS CON VOCACIÓN REGISTRAL: A) BOLETO DE COMPRAVENTA; B) MANDATO GENERAL; C) INHIBICIONES VOLUNTARIAS; D)
SUBASTA JUDICIAL.- 5. CONCLUSIONES
1. Introducción
El tema que abordamos resulte ser sumamente complejo, reconociendo diversas causas, algunas particulares del régimen registral argentino, declarativo y no convalidante, y con apoyatura en la técnica
del folio real, otras, como la exigencia de la tradición para transmitir
los derechos reales que se ejercen por la posesión, el instrumento público pertinente, como pauta reguladora en materia de forma del documento con vocación registral, el numero cerrado en materia de derechos reales, con el inevitable acompañamiento: de orden público, la
política federal argentina, que implica por parte de las provincias determinadas facultades legislativas de jerarquía constitucional, y las delegaciones que las mismas leyes nacionales han realizado.
Todo ello, ha producido que los distintos operadores del derecho, en
innumerables oportunidades, hayan tenido la necesidad de resolver
cuestiones, relativas a la oponibilidad de determinados aspectos de una
particular situación jurídica, que ha tenido acceso al registro.
La doble jerarquía normativa que encontramos, por un lado la ley
nacional registral 17.801, y por otro las diversas leyes provinciales,
produce la necesidad de un serio análisis de determinadas situaciones
jurídicas, que en algunos supuestos no contienen vocación registral, no
obstante encontrarse expresamente contempladas en los ordenamientos
normativos locales; todo lo cual, ha producido una loable discusión
doctrinaria, que en algunos casos, el efecto ha sido la erradicación de
ese tipo de documentos del ordenamiento local respectivo, como es el
supuesto de la registración de los mandatos, al cual nos referiremos
más adelante.
A poco de avanzar en el tema, deberemos precisar, cuáles de los elementos que conforman la situación inscribible, son los que deben publicitarse en el folio real, correspondiendo además, se precise si la
competencia al respecto, es exclusiva de la legislación nacional, o si
por el contrario, debe complementarse con lo dispuesto por los distintos ordenamientos locales.
2. Situación jurídica registrable
Una de las normas de mayor trascendencia en la ley 17.801, la constituye el art. 2º, que reza: “De acuerdo con lo dispuesto por los arts.
2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados
registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes
documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen
o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales”; ya que a través de la
citada norma, se procura determinar qué documentos son susceptibles
de inscribirse o anotarse.
Si bien la norma habla de documentos inscribibles, en puridad de
verdad, puede referirse de modo similar a lo que acontece en el sistema
hipotecario español, el nuestro también sería un registro de títulos. En
efecto, como bien lo pone de relieve Roca Sastre en su conocida obra
sobre la materia3, lo que propiamente se inscribe o registra en el Registro de la Propiedad “es el acto o negocio jurídico que opera la
mutación jurídico-real inmobiliaria, y no el título formal o documental;
ni el derecho real inmobiliario correspondiente. Es entonces “el acto o
negocio jurídico que opera o declara alguna mutación jurídico-real u
otra registrable”, lo que accede al Registro persiguiendo su debida y
correcta inscripción.
Desde esta última concepción, nos encontramos con un Registro de
títulos en sentido material ya que éstos serían la materia prima inscribible; sin embargo, el título inscribible en su aspecto formal tiene también importancia en el derecho español, como en la mayoría de los países extranjeros, pues constituye el medio adecuado para el acceso de
los títulos materiales inscribibles al Registro de la Propiedad. De esta
manera, el título en sentido formal, sería “el documento o documentos
que, en general reúnan la condición de públicos, cumplan los requisitos
exigidos por la ley, y sean expresión, por sí solos, o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento, acreditan al-
CONTENIDO
DOCTRINA
Cláusulas con vocación registral inmobiliaria, por Miguel Angel Luverá ............................................................................................................... 1
JURISPRUDENCIA
CS Santa Fe
Recurso de Inconstitucionalidad (Provinciales): Arbitrariedad: sustracción de materia; alcances. Sentencia: Fundamentación de sentencias. Poder Judicial:
Jueces: obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos. Constitución Nacional: Defensa en juicio (CS Santa Fe, abril 3-2008) ........... 5
Trabajo: Contrato de trabajo: solidaridad; art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo; interpretación. Conjunto económico de carácter permanente (CS Santa
Fe, noviembre 26-2008) ............................................................................................................................................................................................. 7
Contencioso Administrativo
Acto Administrativo: Ejecutoriedad: presunción de legitimidad; traslado de personal público. Empleados Públicos: Suspensión administrativa por causa
penal; absolución en sede penal. Remuneraciones: derecho al sueldo; extensión temporal; principio del service fair. Procedimiento Administrativo: Recursos
y reclamos del administrado (CCont.-adm. Nº 1 Santa Fe, septiembre 25-2008) ....................................................................................................... 11
Civil y Comercial
Patria Potestad: Tenencia de hijos: modificación; interés superior del niño. Menores: Derecho del menor a ser oído; carácter. Recursos: Recurso de
Apelación: expresión de agravios (art. 365, CPCC); requisitos (CApel.CC Rosario, sala I, octubre 31-2008) ...............................................................
8
| 2 | EL DERECHO Rosario digital
gún título material inscribible, o sirven de base para algún asiento practicable”. Por tanto, la expresión empleada por el precitado art. 2º, puede ser
empleada en un sentido amplio, equivalente a título en su doble faz:
material y formal, acorde con la mencionada elaboración española, en la
que se inspiraron los autores de nuestra doctrina nacional registral inmobiliaria; y en ese sentido “el acto o negocio jurídico que opera o declara
alguna mutación jurídico-real u otra de carácter registrable, podrá acceder
al Registro a través del correspondiente documento inscribible”.
Al respecto, las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (1976)
expresaron: “En los registro de la propiedad inmobiliaria se asientan las
situaciones jurídicas reales o personales con relevancia registral, para los
distintos efectos previstos por las leyes”; recogiendo el pensamiento plasmado en el II Congreso Internacional de Derecho Registral, donde se aceptó la designación genérica de situaciones jurídicas registrables, que interesa al derecho por sus efectos de oponibilidad a terceros interesados, y que
es la denominación que más se ajusta a la temática registral imperante.
3. Requisitos para su inscripción
Analicemos ahora, cuales son los requisitos exigidos por la normativa
especial, que hacen posible que los documentos mencionados en el art. 2º,
tengan acceso al Registro, así encontramos como norma motor el art. 3º de
la ley 17.801 que prescribe: “Para que los documentos mencionados en el
artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución
judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las
formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o
copias por quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de
auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto
al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente
de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Para los casos de
excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los
instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente”; a continuación efectuaremos un somero análisis de los mismos, a saber:
Autenticidad: Los instrumentos pasibles de registración deben ser básicamente instrumentos públicos (arts. 979 a 1011, Cód. Civil), siendo uno
de sus rasgos salientes la autenticidad, ya que solo por excepción se
admite la posibilidad de la registración de los documentos autenticados
(arts. 1012 a 1036, Cód. Civil).
El art. 34 del Reglamento Hipotecario Español señala que: “Se considerarán documentos auténticos para los efectos de la ley los que, sirviendo
de títulos al dominio o derecho real o al asiento practicable, estén
expedidos por el gobierno o por autoridad o funcionario competente para
darlos y deben hacer fe por sí solos”. El instrumento público se prueba por
si mismo. Un documento será considerado auténtico desde el punto de
vista material, cuando el autor indicado en el documento coincide con el
autor real, pues si no existe esa coincidencia, el documento será falso; y
desde el punto de vista formal, la identidad entre el autor real y el autor
indicado resulta del documento mismo. Es decir, documento auténtico será
aquel, que eficazmente establece que su autor real es quien el mismo
documento indica como su autor.
Autosuficiencia y fehaciencia del contenido de los documentos: Los
documentos inscribibles deben hacer fe por si mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración. Es
decir, el documento deberá acreditar “el acto o negocio jurídico que integra el título material inscribible, esto es, la materia jurídica propiamente
publicable con el asiento registral”. Siguiendo esa línea de pensamiento,
encontramos tres supuestos generales que pueden darse en materia de
títulos documentales: a) documentos públicos básicos (escritura pública),
b) documentos que requieran de documentos públicos o privados complementarios (testamento en una sucesión testamentaria), y c) formalidades
ulteriores.
Bastarse a si mismos, ¿que significa?: que los documentos deberán contener todos los elementos configurativos de la situación jurídica que recogen, serán por tanto: los titulares de los derechos, los inmuebles objeto de
los mismos, y la suficiencia de voluntades transmisivas, modificatorias o
extintivas de los derechos. Por ejemplo: escritura pública de compraventa
en donde el disponente lo hace representado por otra persona: a) cuando el
apoderamiento existía pero no se identificó, nos encontramos frente a un
supuesto de insuficiencia documental; ahora bien, si por el contrario, el
apoderamiento no existía, estaremos ante una situación de inexistencia de
título por falta de eficacia del negocio causal.
Inmediatez de título: La ley 17.801 (inc. c) art. 3º exige, que el documento a inscribir “debe servir inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable”. Es conveniente recordar que el antecedente
de la referida norma, lo constituye el art. 33 del Reglamento Hipotecario
Español, que establece: “que es necesario que en los documentos públicos
funde inmediatamente su derecho, la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción”.
Como podemos apreciar, todo título inscribible ha de acreditar de modo
directo e inmediato el derecho de quien haya de ostentar la titularidad
registral. Si existieran causas mediatas remotas, será necesario que el título
justifique la concatenación hasta llegar a la última causa. Es decir, el docu-
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
mento a inscribir debe constituir el sustento inmediato al dominio, derecho
real o asiento practicable, y luego se efectuarán las remisiones a los documentos anteriores, para lograr el apoyo ala registración pretendida por parte del interesado; por tanto, el acto inscribible debe estar contenido de modo indudable, en el documento a inscribir por el posible titular registral.
4. Documentos con vocación registral
Una vez trazadas las pautas orientadoras, que nos permiten efectuar un
serie y pormenorizado contralor de las exigencias que deben cumplirse, a
los fines de fijar expresamente los elementos, que deberán contener las
situaciones jurídicas que acceden a los Registros, realizaremos un breve
análisis de algunos de los supuestos más emblemáticos en el ámbito registral.
El art. 2º de la ley 17.801 deja en claro que documentos se encuentran
habilitados a los fines de recibir debida registración, en la medida en que
se cumplimente con las exigencias previstas en el referido art. 3º; sin embargo, es necesario efectuar un examen de determinadas situaciones que se
presentan en algunos Registros del país, que en algunos casos, se encuentran previstas especialmente en sus ordenamientos legales, no obstante no
contener las mismas, condiciones básicas de registrabilidad, mientras que
en otros supuestos, a pesar de no encontrarse incluidas en dichas regulaciones, merecerían un expreso tratamiento, todo ello, en aras de cumplir
con la premisa fundamental de publicidad, oponibilidad a terceros, y primordialmente, con la tan mentada tutela de la seguridad jurídica. Ahora
bien, cuales son algunos de esos supuestos a los que haremos referencia:
a) Boleto de compraventa
El inc. 5º del art. 4º de la ley registral santafesina 6435 prescribe: “En el
Registro se inscribirán o incorporarán según corresponda los siguientes
actos: “Las promesas de venta con o sin entrega inmediata del inmueble”.
El primer interrogante que debemos formulamos, es saber a ciencia cierta,
si su registración se encuentra habilitada en la ley registral nacional, y a
ese respecto surge claramente lo dispuesto en el último párrafo del art. 3º
de la ley nacional, al decir: “Para los casos de excepción que establezcan
las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados,
siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano
público, juez de paz o funcionario competente”; por tanto, el supuesto que
estamos analizando –boleto de compraventa–, por tratarse de un instrumento privado, encuadraría como caso expresamente allí contemplado.
Ahora bien, una vez ubicada dentro del ordenamiento registral positivo
la posibilidad de su regulación, es dable entrar a considerar cuales son los
efectos que produce la registración de un boleto de compraventa, es decir,
el asiento registral del contrato, habiéndose o no cumplido con la entrega
del inmueble, tal surge su posibilidad de la mencionada norma local,
debemos preguntarnos: ¿que consecuencias publicitarias ciertas produce, y
que beneficio de oponibilidad se logra con esa pretendida inscripción registral?
A poco de transitar, encontramos prestigiosos autores que afirman “que
todos los boletos que pretenden la protección del art. 1185 bis del Código
Civil4 , deben llegar al Registro” 5, pudiendo llegar al Registro cualquier
otro instrumento privado que prevean las leyes provinciales, porque así lo
autoriza el texto de al ley nacional. En ese mismo sentido, LUIS ANDORNO
considera que “se trata de la tesis correcta, pues de esta manera se logra
una adecuada complementación del propósito perseguido por la legislación
de fondo, particularmente a partir de la reforma de 1968 al Código Civil,
en el sentido de proteger adecuadamente al adquirente por boleto, al permitir los distintos ordenamientos locales la posibilidad de inscribir tales
instrumentos privados, debidamente autenticados, en la forma como lo
quiere el art. 3° in fine de la ley 17.801”6, “autorizando su registrabilidad
lo dispuesto por el art. 30 de la ley 17.801, dentro del Capítulo Anotaciones Personales”7.
Otros autores, como MARINA MARIANI DE VIDAL, considera que la inscripción registral del boleto, “no la exige el art. 1185 bis, de modo que no
resultaría necesaria, ni siquiera, en aquellas provincias que tuvieran organizada la inscripción de los boletos de compraventa, por tratarse de normas
locales que no pueden agregar nuevos requisitos a los establecidos por la
ley de fondo a los fines de la oponibilidad del boleto al concurso, criterio
que apuntalaría lo establecido en el art. 3º, parte final de la ley 17.801;
salvo en aquellos casos en que apareciera impuesta por una ley nacional
específica, como es el caso de la ley 14.005 de venta de inmuebles fraccionados en lotes pagaderos a plazos, o el de la ley 19.724, de prehorizontalidad8.
La registración del boleto de compraventa, podría ser entendida como
buena fe diligencia, y como la buena fe se presume, todo aquel que
pretenda adquirir un inmueble, y verifica que consta asentado en la respectiva matrícula una promesa de venta, no podría aducir posteriormente buena fe en la adquisición, por cuanto esa información surgiría claramente del
asiento registral, a través de los certificados registrales pertinentes. Pero
tengamos en claro, que la adquisición de un inmueble conlleva necesariamente de determinados elementos: título suficiente (acto jurídico adquisitivo), modo (tradición) y forma suficiente (escritura pública) (conf. art.
1184 del Cód. Civil y excepciones previstas); esto no se cumplimenta
cuando nos referimos a la registración de los boletos de compraventa.
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
Sin embargo, el pensamiento plasmado por LUIS ANDORNO, al que hemos
hecho referencia anteriormente, no deja de ser coherente y razonable, dado
que reforma por la ley 17.711, ha tenido como principal objetivo entre
otros, buscar la efectiva protección del adquirente por boleto, y de esa
forma, permitir a los ordenamientos locales la posibilidad de inscribir tales
instrumentos privados, máxime si su registrabilidad, la encontramos autorizada por la misma ley nacional registral, dentro del Capítulo denominado
anotaciones personales (conf. art. 30).
En un interesante trabajo sobre el tema, EDGARDO O. SCOTTI (h.), partidario de la tesis restrictiva, sostiene que “las registraciones que establezcan las leyes provinciales, contemplando supuestos no previstos en las
normas nacionales, podrán admitirse para cualquier finalidad de interés
público o privado, siempre que no se vinculen con el régimen de los derechos reales, ni asignen efectos de oponibilidad hacia terceros en directa o
indirecta relación con aquellos derechos”9.
El razonamiento plasmado por SCOTTI, no dista de lo que hemos expuesto hasta el momento, por lo que entendemos que la registración de los boletos de compraventa, debe ser considerada como aceptable, en procura de
salvaguardar los derechos de aquellos, que sin llegar a cumplir exactamente con los requisitos previstos para la adquisición de inmuebles, han tenido
la oportunidad de publicitar esa situación, a través de la habilitación que le
permite el último párrafo del art. 3º de la ley registral nacional.
b) Mandato general
El art. 4º de la ley registral santafesina 6435, permitía la registración de
los mandatos, al decir: “En el Registro se inscribirán o incorporarán, según
legalmente corresponda, lo siguientes actos: y el inc. 6º rezaba: Los mandatos generales o especiales con excepción de los determinados en el art.
41, segundo apartado de la ley 5531 (Código de Procedimientos en lo Civil
y Comercial) cuando fueren otorgados por ante Secretarios de Juzgados de
la Primera Instancia de Sala o Juez de Paz; venias judiciales relativas a
actos sobre bienes inmuebles, las limitaciones en la administración del
marido manifestadas por la mujer; la incapacidad civil de los penados; la
modificación, cesación, renuncia o revocación de los actos precedentemente enumerados con excepción de las representaciones por tutelas y
curatelas cuya inscripción se realiza en el Ministerio Público de Menores”.
Actualmente sólo subsiste el inc. 6º referido a la “incapacidad civil de los
penados”, habiendo sido derogado el resto del referido inciso, a través de
la ley 12.287/04.
El examen que se formuló tuvo como fundamento lo prescripto en el art.
1869 del Código Civil Argentino, ubicado en el Título 9: Del mandato Sección Tercera: De las obligaciones que nacen de los contratos - Libro
Segundo: De los derechos personales en las relaciones civiles, que reza:
“El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el
poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su
nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta
naturaleza”. Por su parte en el capítulo 5to. al referirse a las causas de la
cesación del mandato prevé expresamente cuales son lo supuestos que
producen la extinción del mandado, al decir el art. 1963: “El mandato se
acaba: 1º Por la revocación del mandante. 2º Por la renuncia del mandatario. 3º Por el fallecimiento del mandante o del mandatario. 4º Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario”.
Como podemos apreciar dentro de los cuatro incisos del citado artículo,
no se mencionan como causas de cesación del mandato la no registración
del mismo. Aún más, si se ha revocado el mandato y quienes contrataron
tomaron conocimiento de dicha circunstancia, será indiferente su no registración; es decir, respecto de ellos el mandato se considerará registrado.
En la presentación que efectuara el Sr. Gobernador por ante la Legislatura de la Provincia manifiesta que: “Existen otros supuestos de revocatoria que aunque estén registrados no siempre es posible conocer”; mencionando del art. 1971 el Código Civil, el cual prescribe: “el nombramiento
de nuevo mandatario para el mismo negocio, produce la revocación del
primero, desde el día en que se hizo saber a éste”. Es decir, el conocimiento que toma el mandatario primigenio respecto al nombramiento del
nuevo, constituye un elemento determinante en cuanto a su vigencia; situación ésta que no requiere de publicidad registral.
Se efectuaron numerosas críticas y se plantearon innumerables oposiciones a la propuesta de reforma al artículo referido, todas en aras de mantener la registrabilidad de los mandatos, fundadas en la conveniencia de su
publicidad a través de los registros, así se dijo que: en cuanto a la naturaleza jurídica de la inscripción registral podemos afirmar con certeza “que la
inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad Inmueble constituye una condición de eficacia necesaria para que el derecho real pueda
producir la plenitud de sus efectos, pero este derecho preexiste al acto de
inscripción, desde que se hayan cumplido las exigencias de título y modo
requeridas por la ley, pues la inscripción no tiene carácter constitutivo sino
declaratorio”10. Y si bien es cierto que al referirnos a los mandatos, no
estamos frente a un documento portador de un derecho real, debemos reconocer, que se trata de documentos susceptibles de registración, los cuales
cumplen acabadamente con las exigencias plasmadas en la normativa registral, la cual permite poner en conocimiento de los terceros los apoderamientos que allí se plasman. Así el art. 3º de la ley registral nacional
17.801 (conc. art. 5º, ley 6435) prescribe la exigencia de que los documentos que acceden al Registro, deberán estar constituidos en escritura notarial, contener las formalidades exigidas por las leyes, estar autorizados sus
EL DERECHO Rosario digital | 3 |
originales o copias por quien esté facultado para hacerlo, y revestir el
carácter de auténticos, haciendo fe por si mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido objeto de la registración; y esas condiciones
se encuentran cumplidas en demasía con relación al instituto en estudio.
También se dijo que, si bien los sendos proyectos de reforma al Código
Civil no han contemplado la registración de los mandatos, es dable reconocer, que el hecho de que los mismos se registren en un registro público,
permite un tinte fundamental de publicidad y oponibilidad a terceros, que
devenga inevitablemente en su efectivo conocimiento por parte de los
terceros, evitándose de esta forma incurrir el situaciones inesperadas, y de
perjuicio evidente, que con la pretendida publicidad serían evitables. Avalando la postura referida, se hizo referencia al art. 29 de la ley 17.801
(conf. art. 50, ley 6435), como norma base que realza el valor supletorio
del asiento registral, cobrando de esta forma importancia trascendental la
registración de este tipo de instrumentos, recordando a cierta doctrina al
afirmar que “la norma corrobora la convicción de que nuestros registros
inmobiliarios están pletóricos de fe pública, pues se le asigna al asiento el
valor supletorio previsto para la copia (testimonio). Así la fe pública del
documento inscripto o anotado se extiende al Registro”11. Y que en el caso
puntual de los mandatos, también permitiría, la registración de los mismos,
acudir al procedimiento denominado del título supletorio, cuando se hubiere extraviado la copia de la escritura, y también todo o parte de la matriz, y
se hallaren con el impedimento para obtener una segunda copia”12.
Resultó sumamente interesante lo expresado por el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, al afirmar que: “frente al supuesto de pérdida,
sustracción o destrucción del protocolo, uno de los procedimientos
adecuados a los fines de subsanar tales percances consiste en la reproducción del acto. La misma tendrá naturalmente efectos retroactivos, sin
perjuicio de los eventuales derechos de los terceros, los que deberán surgir
de la pertinente certificación inmobiliaria, para que puedan ser oponibles a
dicha reproducción”13.
Otro ejemplo de estudio pormenorizado de la cuestión, ha sido la Instrucción de Servicio dictada por el Registro General Rosario, precisando
cuales eran efectivamente, los supuestos en que deberían registrarse los
mandatos, erradicando en forma definitiva, aquellos supuestos que por
causa de un mero rigorismo sacramental, fundado en la aplicación meramente literal de las normas de la ley provincial 6435 en la materia, exigían
su registración. Posteriormente, en el año 2002, se dicta la Disposición
Técnico Registral Nº 8, que dispone la simplificación en relación a los
requisitos exigidos por el Registro, tendientes a la anotación de este tipo
de documentos, dejando de lado una práctica que resultaba no solamente
obsoleta y contraria a las previsiones del art. 52 (y concs. arts. 10, 11 y 12,
ley 6435), sino que por añadidura generaba un recargo en las tareas de
calificación, anotación e información, lo cual restaba eficiencia y seguridad al trámite, causando un excesivo crecimiento del archivo en protocolos que, no tienen término de caducidad o prescripción, lo cual llevó a
aconsejar una paulatina actualización en las técnicas y procedimientos,
con el fin de simplificar y agilizar los trámites de anotación de poderes
especiales y generales, venias judiciales relativas a actos sobre bienes
inmuebles, como así también la modificación, renuncia o revocación de
los actos precedentemente enumerados.
No obstante los argumentos expresados, y muchos más, basados en
diversas situaciones prácticas, no alcanzaron a evitar la sanción de una ley
(12.287 cit.), que formulando un serio y pormenorizado análisis del
instituto en estudio, y de su registrabilidad, resolviera en forma terminante,
que en la provincia de Santa Fe se dejara de proceder a la inscripción de
los mandatos, que oportunamente dispusiera la ley registral provincial
6435.
Como se podrá apreciar, se trataba de una situación que a pesar de haber
estado incluida desde su inicio en casi todas la reglamentaciones locales,
porque tengamos en claro que lo que sucedió la provincia de Santa Fe, se
produjo en casi todas las provincias del país, efectuó un serio examen de
su vocación registral, y constatando que la registración de los mandatos,
más que soluciones traía problemas al plantear una suerte de oponibilidad,
que no llegaba a ser tal, se llegó a la firme conclusión, de que no correspondía su registración, y que el acceso a los mismos por parte de los terceros interesados, se encontraba suficientemente protegida por las pautas
preestablecidas en nuestra ley de fondo.
c) Inhibiciones voluntarias
El art. 2º, inc. 2º de la ley 6435, al referirse a las medidas cautelares,
prescribe la registración de este tipo de situaciones, al decir: “Los que
dispongan embargos y demás providencias cautelares y los que declaran la
inhibición de las personas para la libre disposición de sus bienes, sean
judiciales o voluntarias; así como aquellos que determinen la existencia de
litis y las respectivas anotaciones y cancelaciones”.
Como podemos apreciar, la ley santafesina autoriza expresamente la
registración de las denominadas “inhibiciones voluntarias”; a este respecto
encontramos por un lado, a MIGUEL NORBERTO FALBO, que luego de señalar
que tienen acceso al Registro, embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares dispuestas por los jueces, como así también ciertas registraciones que no son derecho reales (bien de familia, indivisión temporal ley
14.394, ley 14.005, ley 19.724, cesión de derechos hereditarios), sostiene
que en sustancia la ley 17.801 no rechaza la inhibición voluntaria, y
admite la posibilidad de que se tome razón de ella en el folio para su
| 4 | EL DERECHO Rosario digital
publicidad y oponibilidad respecto de tercero, siendo ella, la razón fundamental por la que se efectúan tales asientos en el Registro; es decir, en suma a su criterio, al no estar expresamente prohibida la registración de este
tipo de medidas, sería factible y aceptable su registración.
Por su parte, MOLINARIO entiende que: La inhibición voluntaria al implicar una limitación a la facultad de disponer, no es materia de derechos
reales, que la inhibición voluntaria no tiene trascendencia real alguna, a
tenor de lo dispuesto por el art. 2612 del Código Civil, sino simplemente
personal en el sentido de que hará pasible al inhibido de los daños y
perjuicios, y que la ley 17.801, considera en sus disposiciones la inhibición que no tenga origen en una providencia judicial.
Participamos de este último criterio, en el sentido que frente al texto de
los arts. 18, 1364 y 2612 del Código Civil, en cuanto se consigna el principio que prohíbe la cláusula absoluta de no enajenar, tal prohibición carece de toda eficacia frente a terceros, toda vez que la enajenación será
válida, sin perjuicio de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. No obstante, debemos tener presente el efecto que produce a los
terceros en general, cuando de las constancias registrales emerge a través
de sus certificados (conf. art. 23 y concs., ley 17.801), la existencia de la
anotación de una inhibición voluntaria.
Una interpretación clara y terminante se había formulado en el decreto
reglamentario de la ley 17.801, 2080/80, cuando el art. 3º disponía que:
“no se registrarán los siguientes documentos:: “..; d) los que contengan
restricciones voluntarias de disponer de los bienes –particulares o
generales–, sea que se presenten bajo la denominación de inhibiciones
voluntarias o cualquiera otra, etc.;...”, que posteriormente fue derogado
por decreto 466/99, lo que hace renacer nuevamente la discusión que
hemos planteado. Una enumeración similar contiene el art. 5º de la ley
registrar entrerriana 6964.
De lo hasta aquí expuesto, surge claro que los documentos portadores
de situaciones jurídicas como las descriptas, no deberían tener acceso a los
Registros, ya que no cumplen con las formalidades prescriptas por el
ordenamiento registral positivo, y se encuentran definitivamente desplazadas por los efectos que produce su registración, ya que no evitan como
bien lo expone el art. 2612 del Código Civil, la enajenación del bien, que
continua siendo válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra aquel que se obligó a través de esa vía.
d) Subasta Judicial
El art. 3º, inc. a) de la ley 17.801 establece que: “Para que los documento mencionados en el artículo anterior (art. 2º), puedan ser inscriptos o
anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por
escritura notarial, resolución judicial o administrativa, según legalmente
corresponda;...”.
Si bien un alto porcentaje de los documentos inscribibles está constituido por escrituras públicas, es dable considerar que existen numerosos
documentos de carácter judicial que tienen acceso al Registro, entre ellos
las órdenes de inscripción de los inmuebles adquiridos en subasta. En ese
sentido, el registrador se encuentra suficientemente facultado, para calificar adecuadamente todo lo concerniente a las formalidades y autenticidad
de los testimonios o copias de las resoluciones judiciales que se presenten
a inscribir.
En las 1eras. Jornadas Rosarinas de Derecho Civil celebradas en Rosario en 1998, al tratar el tema vinculado al alcance de la calificación que
efectúa el registrador de los documentos judiciales, se emitió el siguiente
despacho: “La forma de instrumentación debe ser calificada por el registrador, pero el límite de la calificación respecto de los documentos judiciales está dado por el contenido de la sentencia”. (conf. IV Congreso Nacional de Derecho Registral Mendoza 1982). Rigiendo en consecuencia en la
calificación de documentos judiciales, los mismos principios y normas
jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos, salvo las
modalidades y efectos propios de esta especie de instrumentos públicos.
El registrador deberá controlar los siguientes aspectos: a) formales (legislación de fondo, códigos procesales y legislación procesal); b) cumplimiento de los principios registrales de rogación, prioridad, especialidad, y
tracto sucesivo; y c) confrontación con el contenido de los asientos registrales. No son aspectos calificables: el contenido de la sentencia, y la congruencia del mandato con el procedimiento en que se dictó.
En lo referido especialmente a la registración de las subastas dictadas
dentro de un proceso de ejecución forzada, debemos decir, que desde un
comienzo de la vigencia y aplicación de la ley 17.801, se advirtieron dificultades por parte de los registradores, intérpretes, como de los operadores
en el ámbito de la justicia, en especial, respecto de las que emergen de la
aplicación del art. 23 y ss. y concs. del precitado cuerpo legal, cuando en
juicio se presentan los informes pertinentes, y en especial, en relación a la
protección del asiento registral a través de su plazo de vigencia, que anticipándonos al resultado final, afirmamos nada dice al respecto la normativa
nacional, cuando se pretende la inscripción de determinados actos judiciales.
La doctrina registralista, se interesa por determinar los recaudos que
deberá contener el documento inscribible que refiere a la subasta judicial,
y cual será el efecto del mismo, atendiendo no sólo a su consecuencia
publicitaria y de oponibilidad propia, sino a la habitualidad de arribo para
su inscripción registral, lo cual, no guarda ninguna relación con los plazos
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
en los que se desenvuelve el negocio jurídico de carácter libre y voluntario, como es el supuesto de la venta u otra causa transmisiva entre particulares.
No caben dudas, que lo último que hemos referido, ha sido el marco
pensado por los legisladores al crear el instituto de la reserva de prioridad
dentro del sistema registral argentino (arts. 23, 17,19 y concs., ley 17.801);
de allí las dificultades que hemos señalado.
Las distintas reglamentaciones provinciales fueron dando respuesta a
estas cuestiones, así la ley registral provincial 6435, incorpora el 10/12/93
a través de la ley 11.069, un agregado al art. 41 que reza: “La vigencia de
los certificados previos para la declaratoria de herederos, demás actos
jurisdiccionales y administrativos será de ciento ochenta días corridos,
debiendo ser actualizados en todos los casos cuando hubiere vencido el
plazo establecido”. Es decir, para el supuesto puntual de un documento
judicial que dispone la inscripción registral de la adquisición de un inmueble determinada dentro de un proceso de subasta, el martillero actuante
que se encuentre realizando las diversas gestiones tendientes a la celebración de la subasta, podrá requerir al Registro de la Propiedad Inmueble un
certificado jurisdiccional que producirá un efecto de bloqueo o cierre
registral por el término de 180 días corridos a partir de su anotación.
Instrumentos similares encontramos en otras jurisdicciones locales, como
sucede con el artículo con el art. 34 de la ley registral cordobesa 5771, y
que posteriormente a través de la ley 8846, dio al mencionado párrafo la
siguiente redacción: “En caso de subasta la anotación preventiva caducará
de pleno derecho a los ciento cincuenta días corridos, salvo que antes el
Tribunal comunique al Registro la celebración del remate. Si el acto de
subasta fuera observado, el Tribunal deberá comunicar al Registro en el
plazo indicado tal circunstancia, prorrogándose la inscripción preventiva
hasta la notificación al Registro de la resolución definitiva que recaiga en
la incidencia”.
Numerosos fueron los pronunciamientos en las Jornadas y Congresos
vinculados a la materia, así se afirmó que “en la mayoría de los casos los
documentos relativos a subastas públicas no ingresan a los Registros en
forma inmediata, sino luego de un lapso considerable, esta situación
permite el ingreso de otros documentos que se le opongan (por ej.: anotación de embargos y otra medida cautelar, expedición de un certificado),
que modifican la situación registral del inmueble incompatible con la realidad extrarregistral, provocando situaciones dificultosas para los Regis-tros por el desconocimiento de la subasta realizada”. Recomendando que:
“la subasta pública que tiene su propia publicidad y modalidades especiales, se comunique inmediatamente de realizada a los Registros de la Propiedad para que estos publiciten el hecho, a los efectos de cumplir lo
preceptuado en art. 18 de la ley 17.801; y que esta comunicación sea remitida por el Juzgado interviniente teniendo carácter de providencia cautelar”14.
También se ratificó “lo expresado en el despacho nº 14 de la XVIII
Reunión Nacional, en cuanto a que es necesario elaborar un capítulo específico destinado a contemplar toda la problemática sustancial y formal que
ofrece la subasta pública con relación a la registración inmobiliaria, según
el sistema previsto en la ley 17.801”. Aclarando que “las normas que se
propongan han de contemplar las competencias que la organización federal
tiene prevista según la Constitución Nacional”, y encomendando “a la
Secretaría de la XX R.N.D.R. (decreto 1741/76) los estudios y elaboraciones que para concretar el punto anterior resulten menester” 15; recomendando que “las legislaciones locales reglamentarias de la ley 17.801
prevean la ampliación de los plazos de vigencia del certificado previsto
por el art. 23 de dicho cuerpo legal, cuando fueran solicitados para la
inscripción de subastas públicas; sugerir a los señores Jueces la conveniencia de dictar medidas cautelares genéricas preavisando la existencia del
auto de remate, a fin de condicionar la situación registral del inmueble en
cuestión, atento la mayor extensión del plazo de ley (art. 37, ley 17.801); y
reiterar el despacho nº 5 de la XVIII Reunión Nacional de Directores
realizada en Capital Federal en el año 1981, ratificando la necesidad de
que las autoridades legislativas nacionales establezcan un régimen especial
de carácter sustantivo para regular la adquisición del dominio por subasta
pública”16; y recientemente el Congreso Nacional de Derecho Registral
celebrado en la ciudad de Mendoza en el año 2003 volvió a tratar el tema.
Las cuantiosas experiencias sucedidas a registradores, intérpretes y
operadores del derecho, también evidencia que resulta indudable a todas
luces, la conveniencia de encontrar una solución definitiva a la cuestión,
en una materia que debe necesariamente tener unidad nacional, por vincularse directamente a la constitución y oponibilidad del derecho real de
dominio, siendo necesario arribar al ámbito de la ley de fondo, específica
en la materia, una propuesta que contemple “sin tiempo” el auto de subasta, de modo que los terceros conozcan el efecto de desapoderamiento que
lo impregna, y por tanto su alcance sustantivo en tal sentido.
Señala LUIS MOISSET DE ESPANÉS, recordando a GABRIEL VENTURA en un
artículo titulado “¿Tiene plazo de caducidad la inscripción que da noticia
de la realización de una subasta?, que: la ley nacional 17.801 fue elaborada teniendo en mira los documentos notariales, por ello las referencias que
contiene a instrumentos de origen judicial son muy escasas y no encontramos ninguna norma que regule la publicidad registral que debe darse a las
subastas. Sin embargo, no debemos olvidar que en la ley nacional se encuentran directivas de carácter general respecto al plazo de validez de los
asientos registrales y a la forma en que puede producirse su extinción, que
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
serán de utilidad para interpretar las normas que las provincias dicten para
reglamentar la ley nacional, dentro de los marcos que la propia ley nacional prevé para esas normativas.
Los tiempos judiciales tienen características especiales que superan la
voluntad e incluso el accionar diligente de las partes, y ese hecho fue
tomado especialmente en consideración por la Comisión que redactó el
texto del art. 34 de la ley cordobesa, y diferenció netamente la “anotación
preventiva de subasta”, sometida al plazo de caducidad que originariamente eran noventa días y ahora son ciento cincuenta, de la “comunicación de
subasta realizada”, que pone fin a ese plazo de caducidad y abre una
situación totalmente distinta, en la cual, por aplicación analógica de lo dispuesto por la última parte del inc. b) del art. 9º de la ley 17.801, la anotación o inscripción provisional se mantendrán vigentes durante toda “la
sustanciación” del problema que ha quedado sometido a resolución judicial.
Aclara además MOISSET DE ESPANÉS, que esa mecánica fue la tomada en
consideración por el legislador cuando en el segundo párrafo del art. 34 de
la ley provincial 5771 dispone que la comunicación de la celebración del
remate pone fin a la posible “caducidad” del asiento provisional que se
había practicado. Y continúa diciendo que “a partir de la comunicación es
menester informarse sobre el trámite que ha seguido el remate, que puede
concluir con su rechazo, caso en el cual no habrá adquirente y deberá
cancelarse la anotación provisional, o con su “aprobación” que, unida a la
entrega de la posesión, convierten al adquirente en “propietario civilísimo”.
Como se podrá apreciar la “anotación de haberse celebrado el remate”
no tiene plazo de caducidad, y en nada influye para ello que el Registro
conceda o niegue prórrogas ya que por imperio de la ley ese asiento conservará su validez y efectos mientras se substancie el trámite judicial.
Coincidimos con el gran maestro al decir: “Es menester en este punto
recordar que los plazos de caducidad deben estar fijados expresamente por
la ley, y no pueden ser creados por la voluntad de un embargante, ni por
las autoridades administrativas del Registro, y ni siquiera por los magistrados. No creemos menester recordar que el art. 37 de la ley 17.801, que regula las caducidades que operan de pleno derecho solamente contempla las
inscripciones de la hipoteca (inc. a) y las mencionadas en el inc. b) del art.
2º de la mencionada ley (embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares), y la comunicación de subasta realizada no es una providencia
cautelar. Por tanto, la vigencia de este asiento, está supeditada a la duración que tenga el expediente de aprobación del remate.
Ahora bien, cuando el trámite finaliza con el auto de aprobación de la
subasta, y esa resolución se encuentra firme e inatacable, ¿qué plazo tiene
el adquirente para peticionar su inscripción en el Registro? Nuevamente
coincidimos con MOISSET DE ESPANÉS, al afirmar que “ese plazo es el que la
jurisprudencia fija a la actio res iudicata, que no prescribe hasta los 10
años de la resolución, y no se trata de un plazo de caducidad, sino de
prescripción”.
5. Conclusiones
A modo de conclusión temporal del tema, y sin pretender en absoluto
agotarlo, por cuanto resulta necesario un debate serio y profundo respecto
del mismo, podemos apreciar, que en algunos casos, como sucedió con la
decisión de la no registración de los mandatos, con el dictado del art. 3º
del decreto 2080/80, aunque luego reformado, que planteó la no inscripción de las restricciones voluntarias, se tomó una decisión al respecto: su
no registración; mientras que en otros supuestos, como sucede con los
boletos de compraventa, encontramos jurisdicciones que aún siguen registrándolos, y como lo hemos visto, nos planteamos si contienen auténtica
vocación registral o no, atento lo dispuesto en nuestra ley de fondo al
referirse al tema posesorio, más allá de la permisibilidad que podría entenderse concede la ley registral nacional.
JURISPRUDENCIA
Recurso de Inconstitucionalidad
(Provinciales):
Arbitrariedad: sustracción de materia; alcances. Sentencia: Fundamentación de sentencias. Poder Judicial: Jueces: obligación
de pronunciarse sobre los puntos propuestos.
Constitución Nacional: Defensa en juicio.
1 – Es procedente el recurso de inconstitucionalidad deducido por no
resultar la sentencia derivación razonada del derecho vigente con
EL DERECHO Rosario digital | 5 |
Por último, considero que sería sumamente conveniente, el tratamiento
profundo del tema vinculado con la publicidad de los actos de subasta, en
especial con relación a la celebración de la misma, que debería encontrase
plasmado expresamente en una norma procesal, que permita a todos los
terceros conocer la verdadera situación registral del inmueble de que se
trate, atento a la función primordial que revisten estos organismos llamados Registro, órganos de actuación de la publicidad registral, y que no son
ni más ni menos en palabras de la doctrina: “quienes tutelan a la comunidad por medio de esa entelequia que se conoce como tercero”.
Por todo lo expresado, considero que debemos luchar en forma tenaz y
persistente, a fin de que la normativa de fondo y procesal respectiva, prevea este tipo de institutos, que en algunos supuestos, como el último estudiado, reviste auténticas características de situación jurídica registrable, y
que, no obstante ello, no es contemplado expresamente por el legislador;
ya que las anotaciones que se practican en algunas comarcas, más allá de
no estar expresamente mencionadas en la normativa registral nacional, no
alcanzan verdadera oponibilidad hacia terceros, lográndose solo un mero
efecto publicitario, que no evita en modo alguno los inconvenientes que
luego se plantean. De lograrse los objetivos propuestos, se arribaría a una
solución armónica, la cual, resultaría aplicable de manera similar en todas
las jurisdicciones, es decir, frente a determinados problemas, la solución
sería uniforme en todo el país, atento nuestro régimen federal imperante.
Notas:
1 El presente trabajo, obtuvo el premio a la Mejor Ponencia en el “XV Congreso Nacional de
Derecho Registral y II Foro Internacional de Derecho Registral celebrado en la ciudad de Santa Fe los
días 20 a 25 de abril de 2009.
2 LUVERÁ, Miguel Angel: Profesor Asociado de Derecho Civil IV y de Derecho Registral en la
Facultad de Derecho (U.N.R.), Profesor Estable de Derecho Registral en la Facultad de Derecho
(U.N.R.) y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (P.U.C.A.) en la Carrera del
Notariado, Profesor Estable en Carrera de Especialización en Derecho Inmobiliario, Urbanístico y de
la Construcción en Facultad de Derecho (U.N.R.), Profesor invitado en diversas Facultades y
Universidades del País, Presidente del Instituto de Derecho Registral del Colegio de Abogados de la
2da. Circunscripción, Director del Instituto de Derecho Inmobiliario y Registral en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (P.U.C.A.), y Miembro Activo del Instituto de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Jurídicas de Córdoba, Miembro
Activo del Instituto de Estudios Legislativos (IDEL) – Federación Argentina de Colegios de Abogados
de Buenos Aires (FACA.), Miembro Correspondiente del Instituto Notarial de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, Director y Organizador de sendos Cursos sobre
Derecho Registral efectuados en la ciudad de Rosario (SF).
3 ROCA SASTRE, Ramón M., Derecho Hipotecario, Bosch, Barcelona, 1968, t. II, págs. 558 a 561
4 Articulo 1185 bis del Código Civil: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor
de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado
el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio”.
5 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso introductorio al Derecho Registral, Zavalía, Buenos Aires,
1983, pág. 356.
6 ANDORNO, Luis O., Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801, Hammurabi S.R.L., Buenos
Aires, 1989, pág. 69.
7 ANDORNO, Luis O., ED, 129-705.
8 MARIANI
140.
DE
VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1993, t. I, pág.
9 SCOTTI, Edgardo O. (h.), Publicidad registral de las promesas de transmisión de dominio
(boletos de compraventa), ED, 112-817.
10 SC Buenos Aires, 6/11/79, ED, 89-312.
11 GARCÍA CONI, Raúl R., Registración Inmobiliaria Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1983, pág.
99.
12 ANDORNO, Luis O. - MARCOLÍN DE ANDORNO, Marta, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801 Comentada y Anotada, pág. 349.
13 CIFUENTES, Santos - LAGOMARSINO, Carlos A. R. - ORELLE, José M. - SMITH, Juan C. - ZANNONI,
Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires,
1982, t. 4, pág. 644; Revista del Notariado, Buenos Aires, 1974, pág. 2237.
14 IX Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, Viedma,
Resistencia, Santiago de Estero y Mendoza, 1972, Despacho Nº 10, Subasta Publica.
15 XX Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, San Luis, 1983,
Reserva de Prioridad en la Protocolización de Subasta Públicas.
16 XXVIII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, Córdoba, 1991,
Tema II, Subasta Judicial.
sujeción a los hechos probados en la causa, si la omisión por parte del
juez de una cuestión condicionante del resultado del litigio priva de
fundamento a la sentencia, tornándola arbitraria.
2 – Los jueces, por razón de su carácter de tales y con fundamento en la
garantía de la defensa en juicio, tienen la obligación de pronunciarse
sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea
conducente para decidir el pleito.
104 – CS Santa Fe, abril 3-2008.– V., C. A. –lesiones culposas– s/recurso de inconstitucionalidad.
En la ciudad de Santa Fe, a los tres días del mes de abril del año dos mil
ocho, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia, doctores María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez y Mario Luis Netri, con la presidencia del señor Ministro
decano doctor Eduardo Guillermo Spuler, a fin de dictar sentencia en los
autos caratulados “V., C. A. –lesiones culposas– sobre recurso de inconstitucionalidad” (Expte. C.S.J., nro. 578, año 2006). Se resolvió someter a
decisión las cuestiones siguientes:
1ª ¿Es admisible el recurso interpuesto? 2ª En su caso ¿es procedente?, y
3ª En consecuencia, ¿que resolución corresponde dictar? Asimismo se
| 6 | EL DERECHO Rosario digital
emitieron los votos en el orden en que efectuaron el estudio de la causa, o
sea, doctores Gutiérrez, Spuler, Gastaldi y Netri.
A la primera cuestión –¿es admisible el recurso interpuesto?–, el
Ministro doctor Gutiérrez dijo:
Mediante resolución registrada en AyS, 216-428, esta Corte admitió la
queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
el curial a cargo de la defensa técnica del imputado C. A. V. contra la
sentencia nro. 27 dictada por la Cámara de Apelación en lo Penal de
Venado Tuerto, por entender que el planteo sustentado por la quejosa
contaba con asidero en las constancias de autos y ostentaba entidad
constitucional, resultando idóneo para operar la apertura de la instancia
extraordinaria.
El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley
7055, efectuado con los principales a la vista, me conduce a ratificar esa
conclusión, de conformidad con lo propiciado por el señor Procurador
General (fs. 35/36).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor Ministro decano doctor Spuler y los
señores Ministros doctores Gastaldi y Netri, expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en
igual sentido.
A la segunda cuestión –en su caso ¿es procedente?–, el señor Ministro
doctor Gutiérrez dijo:
1. Surge de las constancias de la causa que la Cámara de Apelaciones en
lo Penal de Venado Tuerto confirmó parcialmente la sentencia dictada por
el Juzgado en lo Penal Correccional y de Faltas de la misma ciudad, y
condenó a C. A. V. como autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas, imponiéndole la pena de mil quinientos pesos de multa e
inhabilitación especial para conducir vehículos por el lapso de un año (fs.
175/182).
A f. 214 el defensor legal de V. solicitó la rehabilitación de su defendido atento a considerar que se encontraban reunidos los requisitos exigidos por el artículo 20 ter. del Código Penal.
Sostuvo que el plazo exigido por esa norma debía contarse desde la
fecha de notificación del fallo de Cámara producida el día 8 de marzo de
2000 y aclaró que si bien es cierto que su carné de conducir fue retenido
por el Juzgado el día 7 de julio de 2000, ello no constituyó más que un
acto tendiente a completar las formalidades establecidas por el artículo
561 del Código Procesal Penal a los fines de mejor garantizar el cumplimiento de la pena, y que de ningún modo debe tomarse como fecha de
inicio del cómputo de la pena.
A su turno, el Juez en lo Penal Correccional y Faltas de la Primera Nominación de Venado Tuerto, compartiendo el criterio del Ministerio Público Fiscal (f. 216), resolvió no hacer lugar a la rehabilitación solicitada
atento considerar que no había transcurrido el plazo prescripto por el
artículo 20 ter. del Código Penal, toda vez que la prueba objetiva sobre el
cumplimiento de la pena de inhabilitación impuesta era la entrega de la
respectiva licencia al Juzgado, y sólo habían transcurrido cuatro meses
desde la fecha en que ello ocurrió (f. 220).
Concedido el recurso de apelación interpuesto, el defensor de V. sostuvo que la pena comenzó a tener vigencia en la medianoche del día en que
fue notificada –8 de marzo de 2000– señalando que según el artículo 66
del Código Penal el plazo de prescripción de la pena comenzó a correr en
el momento señalado, citando un caso idéntico de la sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Santa Fe que resolvió en el
sentido que lo favorece.
Asimismo, afirmó que la retención del carné constituye una medida para
garantizar el cumplimiento de la pena y no la circunstancia que debe tomarse como iniciadora de su vigencia, sosteniendo que si el juez entendía
que dicha retención era el hecho objetivo que comprobaba el cumplimiento de la pena impuesta, debía arbitrar los medios para retener el carné al
momento en que se notificó la sentencia al condenado. Por todo ello, solicitó a la alzada que revoque el auto recurrido haciendo lugar a la petición
de rehabilitación, destacando que no fue cuestionada su afirmación en
primera instancia respecto de la concurrencia de las demás circunstancias
exigidas por el art. 20 ter. Por último, señaló que la resolución era dañina,
haciendo reserva de un eventual reclamo de indemnización, sosteniendo
que la extensión de la pena más allá del plazo establecido legalmente le
estaba ocasionando un concreto daño patrimonial, por cuanto V. se dedicaba a la distribución de comestibles y se vio obligado a contratar choferes
que lo suplieran en el manejo de las unidades (fs. 228/229).
A f. 241 la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto entendió que la materia a decidir devino abstracta, y por ende declaró inadmisible el recurso interpuesto, atento considerar que el núcleo fundamental del
remedio procesal intentado había perdido total virtualidad, por cuanto el
tiempo transcurrido respecto a la inhabilitación para conducir del penado
V. y el pedido de rehabilitación efectuado por su abogado defensor, tornaba inoficioso un pronunciamiento del Tribunal.
2. Contra tal pronunciamiento dedujo el abogado defensor de C. A. V.
recurso de inconstitucionalidad, agraviándose de que el fallo impugnado
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la
jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia pues carece de
fundamentación suficiente (art. 1º, inc. 3º, ley 7.055).
En sustento de su impugnación, sostuvo que V. tenía interés legítimo y
actual en que la Cámara se pronunciara acerca de si el juez a quo le había
denegado arbitrariamente el derecho a su rehabilitación para conducir.
Aseveró que en tanto dicha resolución le produce ingentes perjuicios, la
alzada estaba obligada a dar tratamiento y resolución al recurso.
Señaló que la abstención de decidir trajo más confusión e incertidumbre
e hizo evidente la actualidad de la cuestión por cuanto el beneficio del art,
20 ter del Código Penal no es automático, y por ende no quedó claro cuál
era el camino a seguir: si peticionar nuevamente la rehabilitación admitiendo el criterio del inferior, o si insistir con su posición solicitando la
restitución de la licencia por haberse cumplido íntegramente la pena.
Consideró que el camino adecuado era el recurso de inconstitucionalidad a los efectos de establecer que la alzada debió adentrarse en la cuestión planteada y considerar los agravios, y que era absolutamente necesario determinar con precisión cuál era el momento en que comenzó la
ejecución de la pena.
Ello es así –entendió– por cuanto a V. se le negó el beneficio de
recuperar su libertad de conducir oportunamente, causándole daños morales y materiales, puesto que era viajante de comercio y la prohibición de
manejar más allá de lo legalmente establecido afectó gravemente su negocio o explotación comercial.
Finalmente consideró que la existencia de tales perjuicios hacían absolutamente necesario determinar si hubo error judicial en la denegación del
beneficio a fin de despejar el camino para el reclamo de los daños por la
vía pertinente, sea al propio juzgador, sea al Estado (f. 1/9).
Evacuado el traslado respectivo (fs. 13/15), la Cámara denegó la concesión del recurso por auto de fs. 24/28, accediendo el impugnante a esta
instancia por vía de queja, como se expresó al tratar la primera cuestión.
3. Estando las presentes en estado de resolver, el estudio de los autos
me convence de que asiste razón al recurrente y que el fallo debe ser
dejado sin efecto al no satisfacer las exigencias argumentativas comunes a
toda decisión judicial, derivadas en particular del artículo 95 de la Carta
Magna de la Provincia.
Sabido es que los jueces, por razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en jucio, tienen la obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea
conducente para decidir el pleito. Es por ello que tanto el Alto Tribunal de
la Nación como esta Corte tienen resuelto que la omisión de una cuestión
condicionante del resultado del litigio priva de fundamento a la sentencia,
que se hace así pasible del recurso extraordinario (ver, por todos, Fallos,
233:147; CSJPSF, AyS, 177-117).
A la luz de tales pautas cabe concluir que la respuesta final adoptada en
autos –el rechazo de los recursos interpuestos por considerar inoficioso un
pronunciamiento del tribunal debido a que “el núcleo funbamental del
remedio procesal intentado había perdido total virtualidad” por el transcurso del tiempo–, más allá de cualquier consideración que pueda hacerse respecto de la sustracción de materia operada en relación a la pretensión
principal de rehabilitación, omite hacerse debidamente cargo de extremos
cuya consideración hubiese determinado una solución diferente para el
recurso planteado, omisión que afecta irremediablemente la validez de lo
resuelto.
En efecto, del análisis de las constancias de autos se advierte que nada
dijo la Cámara frente a los agravios del recurrente relativos a que era
necesario determinar con precisión el momento de comienzo de ejecución
de la pena, para poder determinar de tal modo si el juez de primera instancia le denegó arbitrariamente la rehabilitación para conducir, todo a los
fines de dejar habilitado un eventual reclamo por daños y perjuicios.
En consecuencia, la omisión de pronunciamiento acerca de dicha cuestión relevante torna arbitraria la sentencia y, de consiguiente, debe ser
anulada por no resultar derivación razonada del derecho vigente con sujeción a los hechos comprobados de la causa, sin perjuicio de dejar bien en
claro que la solución aquí adoptada no importa de ningún modo emitir
juicio alguno sobre la decisión que corresponde adoptar en definitiva sobre
el presente litigio, o respecto de un eventual reclamo de daños.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor Ministro decano doctor Spuler y los señores Ministros doctores Gastaldi y Netri expresaron idéntica razón a la expuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión –en consecuencia, ¿qué resolución corresponde
dictar?–, el señor Ministro doctor Gutiérrez dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución impugnada. Disponer la remisión de la causa al tribunal
subrogante que corresponde a fin de que sea nuevamente juzgada.
Así voto.
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
A la misma cuestión el señor Ministro decano doctor Spuler y los
señores Ministros doctores Gastaldi y Netri dijeron que la resolución que
correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Gutiérrez
y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: Declarar procedente el recurso de
inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, anular la resolución
impugnada. Disponer la remisión de la causa al tribunal que corresponde a
fin de que emita nuevo pronunciamiento. Registrarlo y hacerlo saber. Con
lo que concluyó el acto, firmando el señor Ministro decano y los señores
Ministros por ante mí, doy de.– Eduardo G. Spuler.– María A. Gastaldi.–
Rafael F. Gutiérrez.– Mario L. Netri (Sec.: Fernández Riestra).
Trabajo:
Contrato de trabajo: solidaridad; art. 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo; interpretación.
Conjunto económico de carácter permanente.
1 – La expresión “conjunto económico de carácter permanente” denota
la idea de un grupo de personas físicas o jurídicas vinculadas entre sí,
que aun siendo independientes desde la perspectiva jurídica, presentan
vínculos de ligazón entre sus capitales, dirección y distribución de
utilidades, que permite, a los fines previstos por la ley, tratarlos como
si fueran un solo sujeto pasivo o entidad, o bien manteniendo la
autonomía de cada uno de los sujetos de derecho que integran el
conjunto económico, adjudicarles a todos responsabilidad solidaria
por determinados pasivos, en las condiciones previstas por el legislador, como ocurre respecto de las obligaciones laborales y previsionales.
2 – La determinación de los extremos que configuran el grupo económico y permanente constituye una cuestión de hecho que no está sujeta
a pautas rígidas y que requiere de prudencia y realismo por parte del
Juzgador.
105 – CS Santa Fe, noviembre 26-2008.- Azcurraín, Juan c. Ciba S. R.
L. y otro s/cobro de pesos
Santa Fe, 26 de noviembre del año 2008.–
Vista: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por la codemandada Origen S.A. contra la sentencia del 11 de
febrero de 2005, dictada por la Sala Segunda –integrada– de la Cámara de
Apelación en lo Laboral de la ciudad de Rosario, en autos “Azcurrain,
Juan contra Ciba S.R.L. y otro –cobro de pesos– (Expte. 310/02)” (Expte.
C.S.J. N° 266, año 2006); y, Considerando:
1. Surge de las constancias de la causa que el actor demandó a Ciba
S.R.L. persiguiendo el cobro de diversos rubros laborales derivados de la
relación que lo vinculara con aquélla, pretendiendo, además, responsabilizar solidariamente a Origen S.A. El Juez de primera instancia admitió parcialmente sus pretensiones respecto de Ciba S.R.L..
Conociendo de los remedios deducidos por el actor y la coaccionada
condenada, la alzada confirmó lo decidido en baja instancia excepto en
cuanto al monto de la remuneración mensual a tomar como base para la
liquidación de los rubros admitidos –que modificó receptando la cifra afirmada por el actor en su demanda–; la aplicación de intereses sancionatorios del art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo, que impuso según detalle de sus considerandos; y la extensión de la condena total a Origen S.A.
que hizo efectiva conforme al art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Contra dicho pronunciamiento dedujo la codemandada Orígenes S.A. recurso de inconstitucionalidad.
En su presentación se agravió de que en el caso la sala prescindió –sin
dar mínimas y serias razones– de prueba aportada por su parte, “principalmente de la prueba pericial contable, decisiva para la resolución del
pleito”, y de que analizó y ponderó subjetivamente los hechos y pruebas
producidos en autos, resolviendo en base a “conjeturas, simples presunciones y afirmaciones dogmáticas”. Tales vicios, agregó, se traducen en una
violación de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa de su
parte, como así también de su derecho de propiedad, según “arts. 18 y 7º
de la CN y CP respectivamente”.
Se queja en primer lugar por cuanto la sala prescinde de la prueba pericial rendida en autos con la cual –a su juicio– quedaba acreditado “que no
existió conjunto económico, que ninguna sociedad ejercía el control sobre
la otra, que llevaban contabilidad y administración independiente”. Al respecto, critica al Tribunal por no aportar razones valederas que justifiquen
el mentado desconocimiento.
En segundo término, achaca a la Sala analizar y ponderar de modo
voluntarista y subjetivo los hechos y pruebas rendidos en la causa. Sobre
EL DERECHO Rosario digital | 7 |
este punto itera las conjeturas y presunciones del a quo que –a su juicio–
conducen al dictado de un pronunciamiento aparente: análisis subjetivo de
los contratos sociales y arbitrarias conclusiones alcanzadas como consecuencia de dicha inteligencia; conjeturas carentes de asidero en punto a la
existencia de administración común desde que sólo se sustentan en la
papelería utilizada por la comercializadora Ciba S.R.L. en la que se hace
referencia a quién es el titular de las parcelas que vende y que se trata de
Origen S.A.; que los comprobantes de las ventas quedaban en esta última,
y que ella otorgaba los títulos de las parcelas adquiridas por los clientes
pero los entregaba aquélla, cuando esta es, por el contrario, la forma
“correcta” de operar, “ya que los títulos debe otorgarlos quien es el titular
de ese derecho, que no es otro que Origen S.A.”, que esta sólo cedió a
Ciba S.R.L. la comercialización de las parcelas, pero no su titularidad o
propiedad.
Concluye destacando que la Sala, a través de una afirmación dogmática,
consideró que mediaron maniobras fraudulentas –extremo requerido por el
art. 31 de la LCT– en contra del actor “por haberse utilizado la figura de
una sustitución aparente de empleador”, al disminuírsele notablemente las
comisiones, no fundamentando por qué este hecho podía arrojar aquella
“única conclusión”, todo lo cual determina que este argumento del fallo
resulte una “virtual denegación de justicia”.
Previo traslado, mediante auto de fecha 12 de mayo de 2006 la alzada
denegó la concesión del recurso interpuesto por reputar ausente el recaudo
de autosuficiencia y por considerar que los reproches sólo traducían el propósito de la recurrente de reabrir el debate acerca de cuestiones de hecho,
prueba y derecho común, en una suerte de tercera instancia ordinaria,
ajena a este remedio. Ello motivó que la impugnante ocurra directamente
ante esta Corte en los términos del art. 8º de la ley 7055.
2. La lectura de los argumentos expuestos por la perdidosa en el escrito
de queja, en su cotejo con las razones invocadas por la sala al denegar el
remedio extraordinario permite concluir que –a pesar de las genéricas alegaciones de violación de derechos constitucionales– no puede reputarse
idóneamente satisfecho por la misma el cometido que impone el citado art.
8º, extremo que conspira contra la suerte del remedio intentado.
Ello es así toda vez que, aun estimando cumplimentado –al menos en lo
estrictamente elemental– el recaudo de autosuficiencia del escrito recursivo, lo cierto es que su argumentación no logra desvirtuar la razonabilidad
de lo sostenido por la alzada en el sentido de que los pretendidos agravios
de la impugnante sólo traducían la discordancia de su parte con la valoración de los hechos y de las pruebas, y con la aplicación de las normas
legales efectuada por aquélla, en el ejercicio de funciones propias, extremo
que no habilita el acceso a la instancia extraordinaria.
En el caso –cabe recordarlo– la alzada modificó la sentencia de baja instancia atento considerar –en lo que es de interés– que pese a su individualidad como personas jurídicas Ciba S.R.L. y Origen S.A. “configuran un
conjunto económico frente al actor con el que deberán responder al mismo
en forma solidaria en virtud de lo dispuesto para tales casos por el art. 31
de la LCT” (cfr. f. 8v.), conclusión a la que arriba luego de ponderar los
elementos de confirmación reunidos en la causa.
Al respecto, es dable señalar ante todo que si bien por regla es función
de los magistrados la de apreciar la configuración de la hipótesis contempladas en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo según su prudente
juicio, cabe excepcionarla y franquear la vía extraordinaria cuando se realiza una consideración fragmentaria de las constancias conducentes, frustrando el derecho del accionado a obtener una sentencia que sea derivación
razonada del derecho vigente (CS, noviembre 23-1995, “Pellegrino”;
CSJSF, “López” AyS, 187-171).
Mas, en el sub examine, la quejosa no logra demostrar que se configure
una situación que amerite la admisión de este remedio de excepción al no
acreditar que el judicante se hubiese apartado de los parámetros fácticos,
probatorios y jurídicos con que contaba o hubiese resuelto, de alguna manera, con arbitrariedad.
En efecto: a través de un análisis pormenorizado de los contratos sociales obrantes en autos estimó que de ellos surgía que si bien Ciba S.R.L.
estuvo inicialmente compuesta por personas relacionadas entre sí por
vínculos de parentescos y convivencias –lo que constituía, al decir de la
sala, un indicio cierto y serio de constitución de una sociedad de familiares–, resulta finalmente integrada sólo por Ludueña Montenegro y Costa,
quienes a su vez formaron parte del directorio de Origen S.A., siendo
ambos vicepresidentes en forma sucesiva durante el período en que el
actor vendía las parcelas.
A ello añadió que las ventas de las parcelas se ejecutaban “en papelería
con membrete de Origen S.A., al dorso se hacía constar la intervención de
Ciba S.R.L. en la venta, los pedidos pasaban luego a la primera de ellas sin
que quedaran constancias en la segunda (lo que evidencia que no se
preveía la posibilidad de conflictos entre ambas empresas) y los títulos los
otorgaba Origen S.A. pero eran entregados a los clientes por Ciba S.R.L.
(fs. 138 y v. conf. Origen S.A., abs. pos. 6ta., 8va. y 9na.)” y que ambas
empresas contaban con el asesoramiento y/u otorgaron poderes a los mismos letrados; destacando además, que de conformidad con el acta de audiencia celebrada el 14 de agosto de 1992 referida a transferencia de
personal de Origen S.A. a Ciba S.R.L. –con reconocimiento de antigüedad
| 8 | EL DERECHO Rosario digital
pero disminución de comisiones– Ludueña Montenegro interviene por ambas empresas al mismo tiempo no obstante que ocuparían distintas posiciones en el convenio celebrado invocando su carácter de vicepresidente del
directorio de Origen S.A. (en ejercicio de la presidencia) y su carácter de
socio gerente de Ciba S.R.L.
En suma, de todo ello concluyó el Tribunal que si bien la simultaneidad
de asesores no es determinante, “...el conjunto de coincidencias, la transferencia de operaciones y personal de una a otra empresa pero con centralización de documentación en Origen S.A. –ya que no quedaban comprobantes de ventas a Ciba S.R.L.– y, especialmente, el manejo común de
ambas por integrantes de una y otra sociedad ... no deja lugar a dudas que
pese a su individualidad como personas jurídicas configuran un conjunto
económico de carácter permanente por lo que deberán responder frente al
actor por los rubros admitidos en autos en forma solidaria –art. 31, LCT–
(conf. fs. 8/8v.)”.
Frente a tales consideraciones la impugnante plantea la arbitrariedad de
lo resuelto invocando los argumentos antes reseñados, mas lo cierto es que
no demuestra que el a quo haya adoptado una postura caprichosa y huérfana de todo asidero (extremo necesario para que pueda funcionar la doctrina de la arbitrariedad) ni haya prescindido de prueba decisiva o que
hubiese efectuado un análisis subjetivo de las mismas que lo condujeran a
fallar en base a “conjeturas, simples presunciones y afirmaciones dogmáticas”, pues las derivaciones que pretende extraer la quejosa de la invocada
prescindencia de la prueba pericial no demuestran más que su particular
interpretación sobre las conclusiones que deberían extraerse de tal probanza, lo cual habilita a recordar una vez más que resulta ajena a la instancia
extraordinaria la discrepancia de los impugnantes con el mérito con que
los jueces de la causa valoran los elementos de hecho y prueba (conf. AyS,
54-382; 55-212; 59-319; 62-386; 64-259, etc.; en sentido concordante,
Fallos, 297:29; 297:117; 297:291; 300:1039; 301:1062; 306:143; 307:234;
311:1950; 313:1222, entre otros).
En tal sentido, no es ocioso destacar, que el juez no está obligado a
seguir el dictamen pericial y debe apreciar el mérito de la prueba según su
criterio (conf. art. 199, CPCyC), en base a las reglas de la sana crítica, y es
por ello que los sentenciantes arribaron a sus conclusiones –existencia de
un conjunto económico– valorando dicho examen de acuerdo a su lógico
parecer, encontrando sus consideraciones asidero suficiente en los restantes elementos probatorios a los que aludieron y que dotan de suficiente
andamiaje a la sentencia, aunque, como se evidencia del escrito recursivo,
dichas conclusiones no satisfacen a la accionada.
Así, verbigracia, la recurrente cuestiona que la Sala entendiera que existió una administración común alegando el carácter colegiado del órgano de
administración de la sociedad anónima; o que Ludueña y Costa sólo habían sido vicepresidentes o que tenían porcentajes menores del capital
accionario (todo lo cual quedaba acreditado con la prueba pericial), pero
sin demostrar la irrazonabilidad de lo decidido teniendo en cuenta que la
Sala habría otorgado importancia al hecho de que los integrantes de la
sociedad eran familiares entre sí; circunstancia que relativiza las conclusiones que la impugnante pretende extraer de la prueba pericial, sin que
tampoco consiga acreditar el subjetivismo que –dice– tiñe la actividad
valorativa de las probanzas, desde que sus alegaciones denotan sólo su
particular perspectiva de aquéllas.
Al respecto, cabe destacar que la ley utiliza la expresión “conjunto
económico de carácter permanente” expresión que denota la idea de un
grupo de personas físicas o jurídicas vinculadas entre sí, que aun siendo
independientes desde la perspectiva jurídica, presentan vínculos de ligazón
entre sus capitales, dirección y distribución de utilidades que permite, a los
fines previstos por la ley, tratarlos como si fueran un solo sujeto pasivo o
entidad, o bien manteniendo la autonomía de cada uno de los sujetos de
derecho que integran el conjunto económico, adjudicarles a todos responsabilidad solidaria por determinados pasivos, en las condiciones previstas
por el legislador como ocurre respecto de las obligaciones laborales previsionales.
Ahora bien, la determinación de los extremos que configuran el grupo
económico y permanente constituye –como se dijera– una cuestión de hecho que no está sujeta a pautas rígidas y que requiere de prudencia y
realismo por parte del juzgador.
Y, con respecto al caso, la circunstancia de que el Tribunal a la hora de
juzgar haya adoptado un criterio que difiere del sustentado por la quejosa,
no constituye arbitrariedad en tanto no se demuestre que lo decidido exceda lo meramente hermenéutico y menos aún lesione derechos constitucionales.
Igual suerte adversa merecen los reproches que le imputan dogmatismo
a la hora de evaluar la configuración del fraude, toda vez que en tanto su
acreditación tiende a concretar la finalidad perseguida por la ley: que no se
burlen los derechos de los trabajadores por medio de “conductas” –artificios o manejos– por parte de esas empresas que tiendan a sustraerse de las
obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social
(conf. AyS, 187-171) y que la sala entendió que “...si bien en el acuerdo
que éstas celebraran en agosto de 1992...que no comprendiera al actor por
su falta de registración, no se desconoce ni se resta antigüedad a los trabajadores, se les disminuye notablemente la comisión, lo que indica la
utilización de una sustitución aparente del empleador en fraude a la ley la-
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
boral”, las genéricas manifestaciones de la recurrente no acreditan tal arbitrariedad al estimar que dicha alteración implicó fraude a la ley.
Por ello, y más allá incluso del grado de acierto o error de la respuesta
jurisdiccional (y del criterio adoptado por los jueces de la causa, que –se
insiste– no corresponde que sea sustituido por el de esta Corte), resulta
inequívoco que la pretensión última de la perdidosa es renovar –mediante
argumentos huérfanos de matiz constitucional– un debate ya agotado en
las instancias ordinarias, sin lograr poner en cuestión ni siquiera en grado
liminar la validez de la sentencia impugnada, la cual (cabe reiterarlo) encuentra fundamento suficiente en las consideraciones expuestas por los
sentenciantes, que bastan para satisfacer las exigencias del art. 95 de la
Constitución provincial, lo cual sella la suerte adversa del recurso.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resuelve:
Rechazar la queja interpuesta. Declarar perdido para la recurrente el depósito efectuado (art. 8, ley 7055). Regístrese, hágase saber y oportunamente
remítanse copias al Tribunal de origen.– Roberto H. Falistocco.– Daniel
A. Erbetta.– Rafael F. Gutiérrez.– Mario L. Netri.– Eduardo G. Spuler
(Sec.: Fernández Riestra).
Patria Potestad:
Tenencia de hijos: modificación; interés superior del niño. Menores: Derecho del menor a ser oído; carácter. Recursos: Recurso
de apelación: expresión de agravios (art.
365, CPCC); requisitos.
1 – Para sustraer al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral
y material; tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución de un caso acerca de una tenencia, pues en definitiva lo que se
trata de interpretar es el interés superior del niño al que aluden diversas convenciones internacionales –y que en nuestro derecho han merecido consagración legislativa en el art. 31, inc. f) de la ley 26.061.
2 – El mejor interés del niño es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de
edad.
3 – En función del interés superior del niño se contempla el derecho del
menor a ser oído, configurando así no una mera facultad del juez en el
marco de un procedimiento, sino un derecho constitucional esencial
del sujeto en su condición de tal, en tanto se debatan cuestiones personales y patrimoniales que lo afectan. En consecuencia, su admisibilidad resulta imperativa para los jueces, por fuerza de las disposiciones
constitucionales vigentes y de la Ley Nacional 26.061.
4 – La expresión de agravios debe reunir los recaudos exigidos por la
norma procesal aplicable (art. 365 CPCC), y para ello es necesario
que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los puntos
del fallo que la perjudican, la cual debe ser eficaz (jurídicamente
fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada de la sentencia), refutando los argumentos decisivos en los que se
apoya la decisión que impugna, y no limitándose a la mera exposición
de la discrepancia o disconformidad con el resultado que le es adverso. De manera que una vaga formulación de objeciones no resulta idónea para fundar la apelación.
106 – CApel. CC Rosario, sala I, octubre 31-2008.– P., S. s/tenencia.
En la ciudad de Rosario, a los 31 días de Octubre de dos mil ocho, se
reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores
María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar
sentencia en los autos “P., S. sobre Tenencia” (expte. n° 86/2007) venidos
del Juzgado Civil, Comercial y Laboral Número 2 de Casilda, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor General contra el
fallo número 941 del 17 de agosto de 2006.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1ª ¿Es justa la sentencia impugnada?
2ª En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo:
1. ANTECEDENTES DEL CASO
S. P. promovió demanda de tenencia de sus hijos menores E. A. y F. J.
P. (nacidos el 24.05.1999 y el 16.02.2001, respectivamente, según las
partidas de nacimiento acompañadas a fs.3 y 4).
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
Relató haber conocido en la ciudad de Mendoza a la señora G. B. A. –oriunda de la ciudad de Chabás, Provincia de Santa Fe– con quien mantuvo
una relación, fruto de la cual nacieron los menores; que de común acuerdo
con la señora A. decidieron que el reconocimiento de los niños se concretaría cuando fuesen más grandes; que tomó conocimiento telefónicamente
que estando la señora A. en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza,
sufrió una descompostura que motivó su internación en terapia intensiva
en el Hospital Central de Mendoza, habiendo fallecido el 24.12.2001; que
la conmoción que le provocó la noticia le impidió responder coherentemente en la entrevista que mantuvo con los asistentes sociales que intentaban resolver la situación de los menores; que el actor nunca desconoció su
relación con la señora ni a sus hijos.
Expresó que cuando reclamó la tenencia de sus hijos, fue informado de
que desde la fecha del deceso de A. se dispuso en Mendoza otorgar
provisoriamente la guarda judicial de los menores a su tía materna, L. F.
A., domiciliada en la ciudad de Chabás; que gestionó y obtuvo el reconocimiento de sus hijos y promovió demanda de reintegro ante el Juzgado de
Familia de la ciudad de Mendoza que se declaró incompetente.
Consideró que de acuerdo a la prueba irrefutable que representaban las
actas de nacimiento y en ejercicio de la patria potestad, se encontraba en
condiciones óptimas para cumplir con sus obligaciones y deberes paternales ya que percibía mensualmente la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-)
por su desempeño como cantante y contaba para la crianza con la colaboración de su madre con quién convivía y con la de su hermana.
En el responde (fs.91/94), L. F. A. se opuso a la pretensión por considerar que el actor no se encontraba en condiciones para cumplir con sus deberes y obligaciones paternales; expresó que los menores estaban en perfectas condiciones y expuso las razones por las que, en beneficio de la
salud física, espiritual y mental de aquéllos, pretendía que se le otorgue la
guarda definitiva de sus sobrinos.
2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006, el juez de grado
rechazó la demanda de tenencia promovida por S. P. respecto de sus hijos
menores e impuso las costas al vencido (fs.246/252).
Para así decidirlo, expresó que los elementos invocados por el actor en
sustento de su reclamo (v. gr., los efectos retroactivos del reconocimiento
de la paternidad que se concretó luego del fallecimiento de la madre y de
conferida la guarda judicial a la demandada, fs.37, 38 y 15 y los derechos
y deberes que impone la patria potestad) se deslucían a partir de lo actuado
por el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza y el informe presentado a fojas 129/136 por la Gerencia U.C.P. 1 Niñez y Adolescencia de
Mendoza; que para otorgar la guarda judicial provisoria conferida a favor
de la tía materna, señora A., el tribunal evaluó la intervención que le cupo
al Equipo de Preadmisión de la Dirección de Familia y concluyó que esa
decisión constituía la alternativa más favorable al mejor interés del niño,
ante la inexistencia de familiar más cercano (fs.15).
Juzgó, en definitiva, que el actor había desatendido sus deberes paternos
colocando a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de
voluntario y malicioso, pues ante el conocimiento cierto de la situación de
la señora A. y la necesidad de contactar a familiares que se hicieran cargo
de los menores, negó todo vínculo con aquéllos; que los hechos descriptos
quedaron ratificados por la prueba testimonial (fs.166/167) y permitieron
corroborar que el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia
para con los menores, incurriendo en una conducta de abandono reiterado
y persistente respecto de su pareja e hijos (cfme. declaraciones de los testigos de fs.163, 171, 189, 190, informe de fs.144); que los antecedentes
citados eran suficientes para disponer el rechazo de la tenencia, pues la
guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor.
Finalmente, ponderó que las condiciones materiales, morales y espirituales del actor no lo colocaban en una situación favorable para cumplir
eficazmente con los derechos y deberes que imponía la patria potestad y
con sustento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzgó que el contexto familiar en el que se cumplía la guarda era plenamente satisfactorio y la situación más apta para asegurar los intereses de
los menores, por lo que resultaba conveniente mantener la guarda judicial
a favor de la tía materna.
La decisión fue apelada por el Defensor General a foja 252 vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 279/280, los que fueron respondidos por la apelada a fojas 283/286 y contestada la vista por la
Defensora ad hoc de menores a foja 291. Habiendo quedado firme la providencia de autos y celebrada la audiencia convocada por el tribunal para
escuchar a los menores cuya tenencia se controvierte, con la presencia de
las partes y del Defensor (v. acta de audiencia a fs.302/303), la causa se
encuentra en estado de resolver.
3. LOS AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE APELACIÓN DEL ACTOR
La crítica que formula el apelante a los fundamentos de la decisión pueden enunciarse en estos términos:
3.1. Cuestiona el fallo por cuanto rechazó la demanda de tenencia no
obstante que –según el apelante– no quedaron acreditadas las siguientes
circunstancias en las que se sustentó la decisión: a. Que P. incurrió en a-
EL DERECHO Rosario digital | 9 |
bandono de sus hijos, pese a lo declarado por los testigos de la demandada; b. Que el actor negó la paternidad de las criaturas al momento de ser
entrevistado por los asistentes sociales.
Destaca que surge de lo declarado por la testigo I. C. (fs.189) que el actor le compraba cosas a los niños; que la falta de convivencia con la causante se debió a una incompatibilidad de caracteres con la madre de los
menores y no a la violencia que se invoca y que no fue acreditada; que
ante la situación de orfandad en que quedaron sus hijos, efectuó el acto de
reconocimiento paterno y posterior solicitud de la tenencia; que el hecho
de que la señora A. recibiera ayuda de la municipalidad y cobrara un plan
de asistencia social no constituye prueba suficiente de la falta de ayuda por
parte del actor; que como surge del informe ambiental (fs.144) se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los niños.
3.2. Expresa el apelante que el fallo resulta contrario a derecho.
3.3. Peticiona que como medida para mejor proveer se realice una
entrevista con los menores que no han sido escuchados, en cumplimiento
de las normas de rango constitucional (Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño).
4. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
4.1. El recurso no habrá de prosperar, ya que la expresión de agravios
no reúne los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365,
CPCC) por carecer de rigor técnico y de fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado.
En efecto, para cumplir con la carga que impone el artículo citado, es
necesario que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los
puntos del fallo que la perjudican, que debe ser eficaz (jurídicamente
fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada
de la sentencia), que refute los argumentos decisivos en los que se apoya la
decisión que impugna y que no se limite a la mera exposición de la discrepancia o disconformidad de la apelante con el resultado que le es adverso
(cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial”, Rubinzal Culzoni, t. III, págs. 1218/1220; t. IV,
págs. 544/546; Peyrano, Jorge W., “Análisis doctrinario y jurisprudencial
del Código Procesal Civil y Comercial”, Juris, t. I, págs.145/155 y sus citas).
Contrariamente a lo que impone la exigencia apuntada, el recurso en
tratamiento sólo efectúa una vaga formulación de objeciones que, como
tales, no resultan idóneas para fundar la apelación.
En rigor, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en
la instancia de grado, tanto al deducir la demanda como en el alegato, pero
sin lograr confutar eficazmente, los ejes centrales por lo que discurrió el
razonamiento de la decisión que le resulta adversa.
En efecto, la sentencia de grado juzgó que P. había incumplido sus deberes paternos y que colocó a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, circunstancias que obstaban la
procedencia de la demanda. En este aspecto, la resolución expresa textualmente que: “No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta
de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen
de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la
minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores...”; “...las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no
se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta
esforzada de otras personas” (fs.249 y vta.).
Esta afirmación no es adecuadamente rebatida en el memorial de apelación, ya que sólo expresa que el mero hecho de no convivir con la progenitora ni con los niños no permite considerar la falta de cumplimiento de los
deberes paternos.
4.2. Como derivación de lo anterior, la sentencia atacada juzgó también
que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial y
por lo actuado por el juzgado de familia que para otorgar la guarda provisoria en fecha 25.12.2001 a favor de la demandada –tía materna de los
menores– evaluó la intervención del equipo de preadmisión de la Dirección de Familia; de ello infirió que ante la situación de crisis, el actor
incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores ya
que quedó acreditado que al ser abordado por el equipo de preadmisión y
notificado del grave estado de salud de la señora A., antes de su fallecimiento, negó toda relación y se desinteresó por el bienestar de los menores.
Con relación a este aspecto, no constituye una crítica seria para controvertir el fallo impugnado, que se diga en el memorial del recurso de
apelación que no ha quedado acreditado que P. incurriera en abandono de
sus hijos porque, como surge de lo declarado por la testigo I. C., el actor le
compraba cosas a los niños.
Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el
pronunciamiento cuestionado de que P. incurrió en “...abandono y exposición de sus hijos...” y que los colocó en “...desamparo...voluntario y
malicioso...” (fs.249 vta.), el hecho de que al fallecimiento de la madre de
los menores –cuya tenencia se controvierte entre las partes– el padre no
estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera
| 10 | EL DERECHO Rosario digital
reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso
exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar. Por lo
demás, cabe señalar que la testigo C. declaró que “...él siempre decía que
le compraba cosas a los niños...”, pero añadió también que “...no le consta, que nunca vió cuando compraba cosas....pero no sabe la vida de ellos
afuera ni en la casa tampoco...” (resp. pos. 4ª, fs.189), lo que revela la
escasa trascendencia del citado testimonio ya que ningún dato relevante
aporta para favorecer la posición del demandante, por no haber dado razón
de lo dicho ni ha podido corroborarlo personalmente.
Frente a esas circunstancias y la ponderación que se hizo en el fallo
apelado de la conducta en cierto modo desinteresada adoptada por el actor,
el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento
de la señora A., que invoca el recurrente para justificar su actitud de no
haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los
asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones
personales para que le sea discernida la tenencia que reclama.
Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el
fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que
resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique,
prueba que no se ha producido en el caso.
4.3. Cabe agregar que tampoco se hizo cargo el apelante de los tramos
del fallo que juzgaron que: “Los antecedentes citados son suficientes para
inclinarse por el rechazo de la demanda de tenencia, pues la guarda que
ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor. Las pruebas
analizadas permiten proyectar con meridiana certeza que, la observancia
de los deberes impuestos por la patria potestad, tampoco será satisfecha
por el actor en un futuro inmediato” (fs.251 vta.); “En lo relativo a las
condiciones materiales, los elementos aportados en autos tampoco
colocan al actor en una situación favorable para atender al cuidado,
asistencia y protección de los menores” (fs.251 vta., in fine); “En contraposición con esto, se verifica en autos que la situación actual de los
menores, gracias al cuidado de la guardadora, es plenamente satisfactoria. El contexto en el cual se cumple la guarda, constituye a entender del
sentenciante, la situación más apta para asegurar los intereses de los
menores” (fs.252); “El informe ambiental practicado a fs.121, refleja la
inserción de los menores en el ámbito familiar siendo ‘...público que los
niños se han adaptado al grupo familiar pudiéndoselos ver a todos en
familia en actos escolares o paseos públicos’” (fs.252); “La contención
dada a E. y F. se advierte también de la lectura de los informes brindados
por la directora del Jardín Nucleado nro. 115 de Chabás (fs.122) y por la
médica pediatra que asiste a los menores (ver fs.123/124)” (fs.252); “Bajo
esta referencia, no cabe dudas que la guarda discernida a favor de la
demandada coadyuva, fuertemente, a satisfacer ‘el interés superior del niño’ definido por la Corte Interamericana como...” (fs.252).
Frente a estos argumentos, el apelante no expuso y ni siquiera intentó
persuadir en la instancia de grado ni en esta sede –tampoco advierte este
tribunal– cuáles son las razones por las que consideraba que el otorgamiento a su cargo de la tenencia de los niños, tendría virtualidad para
tutelar adecuadamente el “interés superior del niño”, por importar una
mejora de las condiciones actuales en que se encuentran los menores, como tampoco precisó los inconvenientes que traería aparejado mantener la
guarda provisoria otorgada en su oportunidad, a la tía de los niños.
4.4. Viene al caso señalar que el art. 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en el ámbito del derecho público
(arts. 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional) establece que: “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”.
En ese contexto y conforme a lo solicitado por el señor Defensor General, la alzada convocó a una audiencia para escuchar a los menores con la
presencia de todas las partes, de cuya celebración da cuenta el acta obrante
de fecha 23.10.2008 y en la que los niños manifestaron que: “...están contentos de vivir en Chabás...”; “...Saben que el papá vive en Mendoza, pero que no se acuerdan de él. No saben cómo se llama y dicen que nunca lo
ven. Dicen que no lo conocen... Que tampoco les interesa conocerlo...” (fs.
303).
Cabe destacar que la presencia de los menores en todo procedimiento
que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme a lo establecido en la
Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza
y reglamenta.
En efecto, el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional”.
Por su parte, la ley 26.061 en su art. 24 contempla el derecho del menor
a ser oído, el que debe ser respetado en función del “interés superior del
niño” (art. 3º, ley 26.061), destacando además que “...Las niñas, niños o
adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la
forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos” (art. 2º, ley 26.061).
Tan es ello así que se considera en la doctrina de los autores y en la
jurisprudencia que la intervención de los menores en el procedimiento
“...ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto
en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061
así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser
oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional
en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han
sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del
niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o
patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual
de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las
disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que
sigue sus lineamientos” (cfr. Solari, Néstor E., “Extradición y derechos
del niño”, nota a fallo en La Ley, 11.08.2008; Kemelmajer de Carlucci,
Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 1994, págs.
157/188; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Lamm, Eleonora, “Pasos
jurisprudenciales [dos firmes, otro no tanto] a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano
en la materia”, Jurisprudencia Argentina, fascículo 10, 03.09.2008, 2008III, págs.3/31, y las referencias de las autoras al interés superior del niño y
el derecho a ser escuchado en el derecho español e italiano).
La audiencia celebrada con la presencia de los menores corrobora lo
anteriormente expuesto y la conveniencia de mantener la guarda otorgada
en su oportunidad a la tía materna de los niños.
También debe tenerse presente que en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyos los fundamentos vertidos en
el dictamen del Procurador General, sostuvo en relación al denominado
“interés superior del niño” al que –como se ha señalado- aluden diversas
convenciones internacionales –y que en nuestro derecho han merecido
consagración legislativa en el art. 31, inc. f) de la ley 26.061–, que “...ese
mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que
se discuta la guarda de una persona menor de edad.”, destacando además
que “...para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual,
modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación
litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad
o la salud moral y material” (v. CSJN, 29.04.2008, “Recurso de hecho
deducido por la actora en la causa M.D.H. c. M.B.M.F.”, 29.04.2008, en
Zeus, bol. del 30.06.2008, Revista n° 9, T.107, fallo nro. 17.017, págs.
468/476 y los fundamentos y la copiosa bibliografía que se cita en el dictamen del Procurador Beiró de Concalvez; v. también el fallo en La Ley,
28.05.2008, fallo n° 112.527, con nota de Solari, Néstor, “Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema”).
Se puntualizó en esa decisión que: “En los litigios como el que nos
ocupa hoy, se encuentra claramente comprometida la salud del niño,
considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la
Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un
cambio de guarda –a pesar de su carácter eminentemente precario– es
siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola
observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de
abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Entiendo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud –reconocido como atributo
inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable–, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama
la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva”
(del dictamen del Procurador General de la Corte en el fallo cit.).
Con referencia a anteriores precedentes, también se recordó en el fallo
citado que: “...la regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el
interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene –al menos en
el plano de la función judicial donde se dirimen controversias–, el efecto
de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por tanto, la coincidencia entre uno y otro
interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal
y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación
puntual en cada caso concreto”.
“En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio
implica un ‘trauma’ para el niño debe demostrarse que de no llevarlo a
cabo le causaría un daño mayor o más grave”.
“Tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución del
caso, sin que resulte óbice para ello que el expediente citado haya sido
sobre una adopción y el presente acerca de una tenencia, pues en defini-
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
tiva, lo que se trata de interpretar es el ‘interés superior del niño’ (art.
3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) ante decisiones que
puedan perjudicarlo” (CSJN, fallo cit. supra, del voto del doctor Zaffaroni; cfr. también sobre el “interés superior del niño”, CSJN, 19.02.2008,
“G., H. J. y otra”, del dictamen del Procurador General de la Corte, en
Lexis Nexis, 2008-II, fascículo 8, 21.05.2008, con nota de Sambrizzi,
Eduardo A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva”, págs.22/31; CSJN,
28.05.2008, Lagos Quispe, Leonidas, en La Ley 11.08.2008, fallo n°
112.750, con nota de Solari, Néstor, “Extradición y derechos del niño”).
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la apelación.
En consecuencia, sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le
correspondió votar en segundo lugar dijo:
Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora
Serra, y vota por la afirmativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:
Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y
vota afirmativamente a esta cuestión.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra dijo:
Atento al resultado de la votación anterior, corresponde rechazar el
recurso de apelación.
Las costas de la alzada debe ser íntegramente impuestas al recurrente
vencido.
Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben ser
regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva
en la instancia anterior.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri dijo:
Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo:
Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de
la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial
de Rosario, resuelve: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la
parte actora contra la sentencia número 941 del 17 de agosto de 2006. 2.
Imponer las costas de la alzada íntegramente a la recurrente vencida. 3.
Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede en el
cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia
anterior. Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta
sentencia en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 86/2007).–
María M. Serra.– Ricardo A. Silvestri.– Ariel C. Ariza.
Acto Administrativo:
Ejecutoriedad: presunción de legitimidad;
traslado de personal público. Empleados
Públicos: Suspensión administrativa por
causa penal; absolución en sede penal. Remuneraciones: derecho al sueldo; extensión
temporal; principio del service fair. Procedimiento Administrativo: Recursos y
reclamos del administrado.
1 – La sola falta de firmeza no acarrea sin más la imposibilidad de
ejecución de los actos administrativos, salvo que el propio ordenamiento jurídico le reconozca efectos suspensivos al respectivo recurso
administrativo, o la Administración, o en su caso el Tribunal, suspenda
su ejecución.
2 – Si el acto administrativo que dispone el traslado de personal público
no carece de la correspondiente presunción de legitimidad, debe acatarse sin perjuicio de los reclamos y recursos a que se creyera con derecho su destinatario.
3 – La afectación de garantías fundamentales determinantes del carácter
resarcitorio, los recaudos que formalizan la relación de empleo público enlazada a la naturaleza del derecho y los estándares jurídicos in-
EL DERECHO Rosario digital | 11 |
tervenidos, tornan insuficiente el principio service fait para desconocer la devolución de las sumas retenidas en la totalidad del tiempo que
el actor fue privado de sus haberes, no correspondiendo limitación
temporal alguna a lo previsto en el art. 4º de la ley 9332 (voto del doctor DE MATTIA al que adhiere el doctor PALACIOS - mayoría).
4 – Las normas como el art. 4º de la ley 9332, en tanto se apartan del
conocido principio del service fait –según el cual el estipendio no es
debido en ausencia de servicio efectivo–, no pueden ser interpretadas
sin ningún límite temporal; máxime en supuestos en los que el reintegro del actor (y, por ende, el límite a la suspensión), no depende de la
Administración sino de un órgano por completo extraño a su estructura –Poder Judicial– (disidencia parcial del doctor LISA).
107 – CCont.-adm. Nº 1 Santa Fe, septiembre 25-2008.– C., J. C. c.
Provincia de Santa Fe s/recurso contencioso administrativo.
En la ciudad de Santa Fe, a los veinticinco días del mes de septiembre del
año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara
de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores Alfredo Gabriel Palacios y
Luis Alberto De Mattia, con la presidencia del titular doctor Federico José
Lisa, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “C., J. C contra
Provincia de Santa Fe sobre recurso contencioso administrativo” (Expte.
C.C.A.1 n° 244, año 2002). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: 1ª ¿Es admisible el recurso interpuesto?; 2ª En su caso, ¿es
procedente?; 3ª En consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?.
Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la
causa, o sea doctores Lisa, De Mattia y Palacios.
A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
I.1. El señor J. C. C. interpone recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener la anulación de su cesantía
y, en consecuencia, se restablezca la relación de empleo público, con el
pago de todos los sueldos que no fueran pagados durante la suspensión,
incluyendo ascensos, aguinaldos, vacaciones y premios reconocidos al
personal del “Banco de Santa Fe S.A.P.E.M.” (en adelante el Banco), debidamente actualizados con más intereses, daños y perjuicios ocasionados
–tanto el emergente como el moral– y costas.
Al efecto relata que fue detenido como imputado de una supuesta maniobra ilícita mientras se desempeñaba en relación de dependencia en el
“Banco Provincial de Santa Fe”, con el cargo de Gerente de Sucursal de 3°
categoría, desempeñando la Sub Gerencia del Sector Bancario de la Sucursal Buenos Aires; que inmediatamente después de la detención el Banco
inició una investigación que luego fue transformada en el sumario administrativo 1294; y que, por las razones que describe, dicho sumario –que
finalizó con la sanción de retrogradación– es nulo de nulidad absoluta.
Refiere luego al sumario 2632, el que finalizó con la sanción de cesantía
que también impugna. Al respecto, recuerda que el 12.6.1992 fue absuelto
de culpa y cargo de todas las imputaciones que pesaban en su contra; que
dicha resolución fue confirmada por la Cámara Federal Penal por sentencia del 4.4.1993 (notificada el 19.4.1993); que ante ello reclamó su reincorporación al cargo de gerente y el pago de los salarios y demás rubros no
percibidos durante la suspensión, que fue rechazado mediante acta 808 del
31.8.1993, designándoselo en calidad de “auxiliar” en la “Agencia Facundo Zuviría”; y que cuestionó dicha designación por “denigrante”.
Añade que estando en trámite los recursos interpuestos contra dicha designación, en fecha 9.12.2003 el Banco lo intimó para que se presentara a
prestar servicios como auxiliar en la mencionada agencia, lo que también
impugnó con fundamento en que aún no se habían resuelto los recursos
contra la designación y en que no podía exigírsele el cumplimiento de una
resolución que estaba cuestionada; y que el Banco rechazó esa impugnación y volvió a intimarlo para que justificara sus “inasistencia”, lo que
motivó la promoción del mencionado sumario 2632 que concluyó con la
sanción disciplinaria de cesantía, posteriormente aprobada por acta del
Directorio 610 y finalmente decidida por resolución del Directorio inserta
en acta 846 del 17.5.1994.
Cuestiona la legitimidad de dicho sumario con base en que el cargo de
auxiliar de una pequeña agencia del Banco es sumamente denigrante; las
tareas constituyen evidentemente un acto vejatorio que arremete a su
dignidad al ser un agravio a su persona, nivel técnico y capacitación preexistentes alcanzados a través de su larga e intachable trayectoria; que oportunamente cuestionó su humillante designación; y que mientras se encontraba en trámite la apelación se le enviaron las ilegales intimación de
reintegro.
Refiere también a los autos “Caja Administradora del Fondo Especial
del Seguro (C.A.F.E.S.) c/Banco Provincial de Santa Fe s/ordinario”, tramitados ante un juzgado en lo Comercial de la Capital Federal, en los que
el Banco, tanto al contestar la demanda como al alegar, aludió expresa y
categóricamente a su inocencia y a que no cometió delito criminal alguno,
ni delito civil, ni falta administrativa.
Dice que, frente a ello, la retrogradación y cesantía constituyen una
gravísima contradicción, tornándose aplicable la doctrina de los actos propios, respecto de la que abunda en consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias.
| 12 | EL DERECHO Rosario digital
Alude a la causa penal y a su legajo personal, describiendo luego los
perjuicios sufridos y los rubros por los que demanda: reincorporación al
cargo de gerente con los ascensos que normalmente le hubieran correspondido; el pago de los sueldos por el tiempo de la suspensión; el daño emergente de la suspensión; y el daño moral padecido.
Por último, argumenta en torno a la admisibilidad de recurso; cuya declaración de procedencia pide, con costas.
2. A foja 30 vto. la Presidencia resuelve declarar inadmisible el recurso
en cuanto refiere a la medida disciplinaria resultante del sumario 1294; y
admisible en relación a la cesantía ordenada –sumario 2632– (AT, 5-179).
Emplazada la demandada comparece a foja 40 y contesta la demanda
(fs. 50/56 vto.). Plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso,
pues el actor optó por recurrir al fuero laboral desconociendo la naturaleza
contencioso administrativa de la pretensión, con lo que, respecto de la
Provincia, no se advierten satisfechos los presupuestos de admisibilidad
del contencioso administrativo, esto es, la reclamación administrativa exigida por el art. 4º si lo que se trata es de un acto final que debió ser dictado
por el Poder Ejecutivo (art. 72, inc. 18, Constitución Provincial), ante
quien necesariamente debía recurrirse para obtener la habilitación de la
instancia.
En el mismo sentido, considera que el decisorio de la Cámara Laboral
no pudo tener por cumplido ese trámite, pues esta pretensión en ningún
momento se desarrolló frente a la Provincia, anoticiándose de ella recién
en esta sede; y que no se dan en el caso los supuestos excepcionales valores por este Tribunal en autos “Altamirano” (AT, 6-138).
Recuerda que el recurso fue declarado parcialmente inadmisible en
cuanto a la medida disciplinaria resultante del sumario 1294 (retrogradación), lo que acarrea –a su juicio– la inadmisibilidad de las pretensiones de
reincorporación al cargo de gerente con los ascensos que normalmente le
hubieran correspondido, el pago de los sueldos de todo el tiempo de la
suspensión que fuera objeto, más lo pretendido en relación a ascensos,
aguinaldos, vacaciones y premios.
También considera inadmisible la pretensión de “daño emergente por la
inocua (sic) y larguísima suspensión de la que fuera víctima”, pues el
fundamento de esta petición también es lo resuelto en el sumario 1294;
como así también lo pretendido en concepto de daño moral que funda en
dicha suspensión y retrogradación, todo lo cual –además– no fue pretendido en sede administrativa.
En cuanto al fondo del asunto, niega, en general, las afirmaciones del
actor; y considera que la pretensión en cuanto al cuestionamiento del
sumario 2632 es también improcedente.
Describe las secuencias de dicho sumario, y concluye en que se siguió
el procedimiento reglado conforme a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables.
En cuanto al agravio del actor consistente en que no podía exigírsele el
cumplimiento del acto por el que se dispuso su reintegro como auxiliar,
por cuanto estaba impugnado, señala que conforme al principio de legalidad y ejecutoriedad de los actos administrativos ellos deber ser cumplidos,
no pudiéndose sostener su incumplimiento, menos en base a un supuesto
efecto suspensivo, no regulado en las normas aplicables, de los recursos.
En similar orden, señala que el acto que dispuso la reincorporación al
cargo de auxiliar debía cumplirse y ser acatado por el recurrente; máxime
cuando su fundamento era el cuestionamiento a un sumario (el 1294)
cuyos actos se encontraban firmes.
Añade que si bien no parece que el actor solicite el pago de salarios
desde el dictado del acto por el cual se dispuso el reintegro como auxiliar,
considera que ello igualmente resultaría improcedente.
Así lo sostiene con base en diversos criterios jurisprudenciales –a los
que refiere–, según los cuales al no existir prestación efectiva de servicios
no corresponde remuneración o diferencia de remuneración alguna, como
tampoco indemnización de daños por no concurrir en el caso los presupuestos admitidos jurisprudencialmente.
Finalmente, para el supuesto de que el Tribunal estime procedente el
recurso, considera que debe desestimarse el pedido de actualización,
debiéndose fijar intereses a la tasa pasiva en vez de la activa pretendida.
Solicita, en suma, se rechace por inadmisible e improcedente el recurso
interpuesto; con costas al actor.
Abierta la causa a prueba (f. 60 vto.) y producida la que ofrecieron las
partes, éstas alegan sobre su mérito (fs. 78/84 y 85/91 vto.).
Dictada (f. 99 vto.) y consentida la providencia de autos, se encuentra la
presente causa en estado de ser resuelta.
3. De conformidad al art. 23, inc. a) de la ley 11.330, corresponde emitir
pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso.
Como bien lo recuerda la demandada, mediante auto de Presidencia ya
se ha declarado inadmisible el recurso en cuanto “a la resolución que dispuso la revocación de todos sus nombramientos jerárquicos” (sumario
1294) (AT, 5-179; f. 30/vto. de autos).
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
Por ende, también resultan inadmisibles las pretensiones meramente
consecuenciales de la pretendida anulación de los actos resultantes de dicho sumario.
Sin embargo, a mi juicio no le asiste razón en cuanto a que tal inadmisibilidad acarrea la del reclamo consistente en que se le abonen los haberes
retenidos durante la suspensión en el mencionado sumario 1294, lo cual no
depende de la legitimidad de la sanción de retrogradación allí dispuesta,
sino del resultado del juicio penal seguido en su contra.
En lo demás, esto es, en cuanto a los tramos pretensionales vinculados
al sumario 2632, considero que el recurso es admisible.
En efecto, lo planteado por la demandada en relación a la opción del
actor por el fuero laboral, recibe adecuada respuesta en los fundamentos
expresados por esta Cámara en autos “Altamirano” (AT, 6-138), “Salaberry” (AT, 8-375) y “Zanabria” (AT, 12-338), a cuyas consideraciones –que
en lo pertinente se dan por reproducidas en esta oportunidad– corresponde
remitir brevitatis causae.
Con ese alcance, pues, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia
y Palacios expresaron similares fundamentos a los vertidos por el señor
Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron –con el mismo alcance– en igual
sentido.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
II.1. Se analizarán, en primer término, los agravios del actor vinculados
al sumario 2632 que culminó con su cesantía por inasistencias injustificadas, en punto a lo cual adelanto mi opinión contraria a la procedencia del
recurso.
Conforme se ha relatado, el actor considera –en síntesis– que dichas
inasistencias eran justificadas, por cuanto el acta 808 del 31.8.1993, mediante la cual el Directorio resolvió –en lo que ahora interesa– proceder a
su reintegro a la planta permanente del Banco en calidad de auxiliar, no
era a su criterio legalmente exigible: en primer lugar, porque estaba
recurrida, y, en segundo lugar, porque “el cargo de auxiliar de una pequeña
agencia del Banco [...] es sumamente denigrante”, por todo lo cual se vio
obligado a efectuar la retención de sus tareas, lo que a su criterio no puede
ser considerado un incumplimiento (ver fs. 10 y 80/vto.).
El planteo soslaya las consecuencias que se siguen de la presunción de
legitimidad y ejecutoriedad que caracterizan a los actos administrativos.
En efecto, es sabido que la sola falta de firmeza no acarrea sin más la
imposibilidad de ejecución de los actos administrativos (criterio de “Uleriche”, AT, 5-350; “Bentolila”, AT, 7-1), salvo que el propio ordenamiento
jurídico le reconozca efectos suspensivos al respectivo recurso administrativo, o la Administración o en su caso el Tribunal suspenda su ejecución,
todo lo cual es extraño a la presente causa.
A su vez, también es conocido que una de las consecuencias que se
siguen de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, es que
el particular destinatario del acto debe obedecerlo sin necesidad de que
previamente la justicia declare su legitimidad.
Más precisamente respecto de actos administrativos que disponen el
traslado de personal público –situación similar a la suscitada en autos al
decidirse el reintegro del recurrente–, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha señalado que si la medida no carece de la correspondiente
presunción de legitimidad, debe acatarse sin perjuicio de los reclamos y
recursos a que se creyera con derecho su destinatario (ver Fallos, 302II-1503, considerando 7).
Es cierto que así lo decidió el Alto Tribunal nacional con fundamento
en que no se acreditó que el nuevo cargo que se le asignaba al agente fuera
de menor jerarquía, o importara disminuir sus emolumentos o su situación
presupuestaria, y en el que la medida impugnada no aparecía ostensiblemente desprovista de fundamentos.
Pero también es cierto que, tal como se indicó expresamente en el acta
808/93 (ver legajo 1094), en el caso, la desjerarquización del actor fue
consecuencia de la sanción firme oportunamente impuesta en el Sumario
Interno n° 1492, respecto de la cual el presente recurso ya fue declarado
inadmisible, no pudiéndose, por ende, controlar su legitimidad.
Es más, no puede soslayarse que una vez decidida la mencionada
sanción de “revocación de todos los nombramientos jerárquicos”, el actor
fue suspendido ya en su cargo de “auxiliar” (acta 316/84), con lo que la
decisión ahora cuestionada –de reintegro– en dicho cargo y no en el de
gerente resulta mera consecuencia de actos que –se reitera– están firmes y
por tanto excluidos del control jurisdiccional.
En tales condiciones, ni el hecho de que ese reintegro haya sido recurrido administrativamente por el actor, ni la jerarquía en la que éste fue
reintegrado, son circunstancias que en el sub judice puedan justificar su
resistencia a las dos intimaciones (primero a hacerse cargo de su puesto
laboral, y después a justificar sus inasistencias) que le fueron formuladas,
la última bajo apercibimiento de considerarse incurso en la causal de abandono de trabajo.
Por lo demás, no han sido invocadas deficiencias formales en el sumario
2632-08 que, por su decisividad, pudiesen justificar la anulación del acto de
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
cesantía; antes bien, surge que el actor expresamente hizo saber que no concurriría a prestar declaración en dicho sumario (f. 20; sumario 2632-08), en
el cual –además– se le corrió oportunamente traslado para que ejerciera el
derecho defensa (f. 24; sumario 2632-08).
En suma, y en lo que fue materia de impugnación, el recurso es improcedente en cuanto dirigido a obtener la anulación de la sanción de cesantía
y sus aspectos consecuenciales.
2. Resta analizar la pretensión de que le sean abonados los sueldos que no
fueron pagados durante la suspensión. Surge de autos (ver legajo 1094/04)
que el recurrente fue, primero, suspendido preventivamente desde el
14.9.1983 (por aplicación de lo establecido en el art. 26, inc. 5º de la ley
8185), y, luego, suspendido en el cargo de “auxiliar” desde el 21.3.1984
(acta 316/84) sin percepción de haberes (desde el 2.4.1984), por aplicación
del art. 7º del decreto 1409, con motivo de las irregularidades detectadas en
Sucursal Buenos Aires por la que existe abierta una causa penal en Capital
Federal.
Se extrae también que en dicha causa penal se resolvió absolver libremente de culpa y cargo al actor, de los delitos de defraudación en perjuicio
de una administración pública en calidad de partícipe necesario, defraudación en perjuicio de una administración pública en concurso ideal con el
de uso de documento falso en grado de partícipe necesario, y defraudación
en perjuicio de una administración pública en concurso ideal con el de uso
de documento falso en calidad de autor (Juzgado Federal N° 2, Secretaría
N° 6, causa 14.604; pronunciamiento del 12.6.1992); lo que fue confirmado por la alzada (Cámara Criminal y Correccional Federal, pronunciamiento 9767 del 6.4.1993).
No es dudoso, pues, que la situación del actor encuadra en el art. 4º de
la ley 9332, según el cual “el empleado absuelto o sobreseído en proceso
criminal que se le hubiera seguido por delito cometido contra el Banco,
deberá ser repuesto en su cargo y tendrá derecho al sueldo que habría
percibido durante el tiempo en que no ha podido prestar servicio”.
En esta disposición el recurrente funda su derecho; mientras que la demandada considera, según se ha dicho con error, que este tramo de la pretensión es inadmisible al estar vinculado al sumario 1492.
En sede administrativa le fue denegado este derecho con fundamento en
que, de conformidad al art. 7º del decreto 1409/52 (según el cual, en lo que
interesa, “el ulterior reintegro por sobreseimiento o absolución no dará
derecho al cobro de los mismos [refiere a los haberes], salvo que la causa
haya sido motivada por denuncia del Banco y por hechos relacionados con
el servicio [...]”), la causa penal no se originó en denuncia del Banco.
Considero que, frente a la ya mencionada disposición legal, este tramo
de la reglamentación no puede acarrear el desconocimiento de un derecho
previsto en la ley.
Efectivamente, aun cuando la suspensión del actor recibió fundamento
en esa disposición reglamentaria, no podría entenderse que la efectividad
del derecho legalmente previsto pueda depender de una exigencia meramente reglamentaria en torno al origen de la denuncia que motiva la causa
penal; máxime cuando, como bien lo señala el recurrente, la ley 9332 derogó todas las disposiciones que se opongan a ella (art. 15).
Y en torno a la devolución de haberes no percibidos durante el tiempo
en que no se ha podido prestar servicio, es evidente que la reglamentación
se opone a la ley 9332, la que, en verdad, sienta el principio inverso, y sin
supeditar dicha devolución más que al sobreseimiento o absolución del
agente en proceso criminal que se le hubiera seguido por delito cometido
contra el Banco.
Así concluir, no implica prescindir absolutamente del origen de la denuncia; pero tratándose de procesos penales iniciados por hechos relativos
o producidos en ocasión del trabajo, es también principio que la parte patronal debe abonar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión
de la relación aun cuando la denuncia haya sido efectuada por tercero o en
proceso promovido de oficio (arg. art. 224, segunda parte, ley 20.744).
A su vez, aun cuando –contrariamente a lo sostenido por el Banco en sede laboral– es dudoso que la suspensión impuesta al actor tenga en verdad
naturaleza preventiva (ya que su duración puede prologarse más allá de la
finalización del sumario), no puede tampoco soslayarse que el principio en
esta materia es la devolución de haberes si la sanción definitiva no es
privativa de ellos o purgativa.
Ahora bien: aunque el invocado art. 4º de la ley 9332 alcanza para el
reconocimiento del derecho al pago de haberes retenidos, considero que no
es suficiente para acceder a dicho reconocimiento con el alcance postulado
por el actor.
Por el contrario, deberán tenerse en cuenta, por un lado, un límite
material; por el otro, uno temporal. En cuanto al primero, entiendo que el
actor fue correctamente reintegrado a “su cargo” (en los términos del art.
4º de la ley 9332), el que a la fecha no era otro que el de “auxiliar”; por
ende, de prosperar este voto corresponde reconocer los haberes dejados de
percibir en dicha categoría.
EL DERECHO Rosario digital | 13 |
Respecto al segundo, corresponde señalar que normas como la del art.
4º de la ley 9332, en tanto se apartan del conocido principio del service
fait (según el cual el estipendio no es debido en ausencia de servicio
efectivo) –principio al que in extenso refirió la mayoría de esta Cámara en
autos “Corazza” a cuyos fundamentos remito (ST, 2-43)– no pueden ser
interpretadas sin ningún límite temporal. Máxime en supuestos como el de
autos, en el que –es decisivo– el reintegro del actor (y, por ende, el límite a
la suspensión), no depende de la Administración sino de un órgano por
completo extraño a su estructura (Poder Judicial de la Nación).
Asimismo, así como se ha mencionado el criterio subyacente en las
normas sobre suspensión preventiva, puede ahora recordarse que dichas
disposiciones suponen suspensiones cuya duración sí depende en definitiva de la Administración, no siendo susceptibles de prolongarse más allá de
la duración del sumario mismo.
En tales condiciones, se estima justo limitar el reconocimiento del
derecho a un lapso de dos años, lo que, además de ser coincidente con
análogos criterios seguidos por el Tribunal sobre el punto (“Morello”, S T,
3-15; “Muzio”, ST, 3-87; “Stellacci”, AT, 5-330; “Bascelli”, AT, 7- 400),
adecuadamente concilia la norma legal mencionada (art. 4º, ley 9332) con
el elemental principio jurídico anteriormente citado y la insoslayable
circunstancia de que, en supuestos como el de autos, no depende de la
demandada la duración de la suspensión.
Con ese alcance, voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
Sin perjuicio de adherir en general a la decisión propuesta por el señor
juez de Cámara que me precede, disiento, en particular, con el reconocimiento de la retención de haberes del cargo de auxiliar asignado al actor
limitada al plazo de dos años, cuya suspensión fuera dispuesta con base en
el art. 4º del decreto 1409, a partir del 2.4.1984 y extendida hasta el pronunciamiento 9767 de la Camara Criminal y Correccional Federal, en fecha 6.4.1993.
Es menester destacar, a mi criterio, en relación a la fijación del término
precedente, que la afectación de garantías fundamentales determinantes
del carácter resarcitorio, los recaudos que formalizan la relación de empleo
público enlazada a la naturaleza del derecho y los estándares jurídicos intervenidos, tornan insuficiente el principio service fait para desconocer la
devolución de las sumas retenidas en la totalidad del tiempo que el actor
fue privado de sus haberes.
Por lo demás, guardando este pleito analogía con lo considerado en los
votos de minoría que me corresponden, remito en lo pertinente, y brevitatis causae, a los autos “Corazza” (ST, 2-43), “Bascelli” (AT, 7-400), entre otros.
En suma, los elementos examinados me llevan a concluir que la pretensión en relación a la restitución de los haberes a los que refiero supra, debe
ser acogida en su totalidad, y, por tanto, corresponde condenar a la demandada con dicho alcance, y costas proporcionales.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo:
Adhiero al voto del doctor Lisa, con excepción del límite temporal –de
dos años– a la pretensión de remuneraciones no abonadas.
En fundamento a mi posición, remito, en cuanto fuere pertinente, al voto
de la mayoría en autos “Fasetta” (AT, 10-300), correspondiendo, por ende,
el reconocimiento de los salarios caídos por el período de suspensión con
motivo de causa penal abierta a raíz de las irregularidades detectadas en la
sucursal Buenos Aires del ex Banco Provincial de Santa Fe.
Así voto.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar improcedente el recurso interpuesto en cuanto dirigido a
obtener la anulación de la sanción de cesantía y sus aspectos consecuenciales; y procedente en cuanto a la pretensión de que le sean abonados al
recurrente los sueldos que no le fueron pagados durante la suspensión. En
consecuencia, condenar a la demandada a abonar al actor en legal formal
las remuneraciones correspondientes al cargo de “auxiliar” por el período
comprendido entre el 2.4.1984 (fecha desde la cual se le comenzaron a
retener los haberes según lo afirma el propio recurrente a foja 78) y el
19.4.1993 (en que fue notificado de la sentencia de segunda instancia,
según el actor lo dice a foja 79, y a partir de la cual se encontraba
habilitado para exigir su reintegro; criterio de “Fasetta”, AT, 10-300),
según liquidación que deberá practicar aquélla en un plazo no mayor de
treinta días de quedar firme la presente sentencia, con más actualización
en legal forma hasta el 31.3.1991, e intereses desde la fecha del reclamo
(23.6.1993) a la tasa pasiva promedio mencionada en el art. 10 del decreto
nacional 941/91. Costas en un 40% a cargo del actor y en el 60% restante
a cargo de la demandada. Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se practiquen y aprueben las liquidaciones pertinentes.
Así voto.
| 14 | EL DERECHO Rosario digital
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia
y Palacios dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la
propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo
Contencioso Administrativo N° 1 resolvió: Declarar improcedente el recurso interpuesto en cuanto dirigido a obtener la anulación de la sanción
de cesantía y sus aspectos consecuenciales; y procedente en cuanto a la
pretensión de que le sean abonados al recurrente los sueldos que no le
fueron pagados durante la suspensión. En consecuencia, condenar a la
demandada a abonar al actor en legal formal las remuneraciones correspondientes al cargo de “auxiliar” por el período comprendido entre el
Rosario, miércoles 25 de marzo de 2008
2.4.1984 y el 19.4.1993,, según liquidación que deberá practicar aquélla en
un plazo no mayor de treinta días de quedar firme la presente sentencia,
con más actualización en legal forma hasta el 31.3.1991, e intereses desde
la fecha del reclamo (23.6.1993) a la tasa pasiva promedio mencionada en
el art. 10 del decreto nacional 941/91. Costas en un 40% a cargo del actor
y en el 60% restante a cargo de la demandada. Diferir la regulación de los
honorarios profesionales hasta tanto se practiquen y aprueben las liquidaciones pertinentes.
Registrarlo y hacerlo saber. Con lo que concluyó el acto, firmando los
señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.– Luis A. De Mattia (en
disidencia parcial).– Alfredo G. Palacios (Sec.: Barraguirre).