Diario LA LEY 19/06/2014

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La sustracción de menores
María Lourdes SOTO RODRÍGUEZ
Abogada. Ex-Fiscal sustituta de Pontevedra
Diario La Ley, Nº 8331, Sección Doctrina, 12 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
La Ley Penal, Editorial LA LEY
LA LEY 3838/2014
I. INTRODUCCIÓN
La sustracción internacional de menores es un fenómeno significativo tanto cualitativamente como
cuantitativamente de los problemas que afectan al sujeto menor de edad en la actual sociedad
internacionalizada, globalizada y multicultural a la que asistimos en el siglo XXI. Se trata de una
situación internacional en la que el menor se ve implicado y ello requiere una especial protección
jurídica.
Cada día se produce la desaparición de niños y eso es un hecho constatable que solo precisa para
su conocimiento de leer toda la prensa diaria.
Muchas de esas desapariciones son provocadas por alguno de los progenitores con la intención de
que el menor quede en su compañía rompiendo así el vínculo con el otro miembro de la pareja.
Hay autores (1) que diferencian sustracción y secuestro, refiriendo el primer caso a las conductas
dirigidas a obstaculizar las relaciones entre el hijo y el otro miembro de la pareja, y el segundo, a los
casos en los que se pretende es impedir cualquier tipo de relación entre ellos.
El aumento de matrimonios u uniones mixtas, la internacionalización de las relaciones familiares y la
fragilización que experimenta la institución de la familia explican la idea de la internacionalización de
la condición del menor, pues cada vez es más frecuente que el menor se encuentra inmerso en un
conflicto familiar que presente elementos de internacionalidad (2) .
Es a comienzos del siglo XX cuando los Estados comienzan a tomar conciencia de la necesidad de
otorgar y garantizar una protección jurídica especial a los menores, en atención a su especial
estatus de minoría de edad, y se promulgan numerosas normas específicas, primero en el plano
interno, y posteriormente en el plano internacional, de una manera tan acelerada que el siglo XX es
conocido como el siglo de la infancia (3) .
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Es necesario acercase a la actual reglamentación internacional en materia de protección de
menores, ubicando estos problemas y su respectiva regulación en la evolución socio-jurídica que la
protección del menor ha experimentado en el marco internacional desde principios del siglo XX hasta
nuestros días.
El CP (4) se ocupa de analizar la respuesta que da a los casos en los que un progenitor traslada al
hijo a un lugar distinto fuera de España de aquel en el que el menor ha venido conviviendo con
ambos padres o, en su caso con uno de ellos.
Este hecho que recibe por tanto diversas denominaciones (traslado ilícito, secuestro interparental,
detención ilegal) consiste en la conducta del progenitor que, ostentando o no la custodia, sustrae
físicamente al hijo del ámbito de relación familiar, trasladándolo de su lugar de residencia dentro o
fuera del país donde habitualmente vive el menor con la finalidad de impedir o dificultar gravemente
la relación entre el hijo y el otro progenitor.
Hay autores que incluyen esta situación entre los casos de violencia domestica y afirman que se
sigue el mismo esquema que la violencia doméstica: amenaza, secuestro y adopción de medidas de
recuperación del menor. Este fenómeno de la sustracción es un hecho cierto que en los últimos
tiempos ha ido creciendo y actualmente dicho fenómeno de la inmigración ha ido aumentando (5)
pues España recibe a un importante y numeroso número de extranjeros, como también mano de
obra barata y procedentes de países fundamentalmente hispanoamericanos, africanos y también de
Europa del Este. Y también es una realidad que el número de matrimonios o parejas de hecho
mixtas ha ido aumentado y cuando se produce la ruptura o separación en algunas ocasiones y el
progenitor se ve mermado en sus derechos sobre el hijo a un régimen de visitas que el padre no
acepta, y aprovechándose de alguna de esos derechos de visita es cuando decide trasladar,
sustraer, secuestrar si se quiere, al hijo menor a sus país, burlando las medidas precautorias que
puedan existir en el país de origen.
Mi opinión al respecto es que es que la solución no radica en identificar dicha situación con una
situación de violencia domestica ni encuadrarla en una situación de violencia de género. Si es verdad
que en la mayoría de los casos suele ser el padre custodio el que sustrae al hijo del ámbito de
compañía del custodio, también es cierto que no siempre se produce este binomio y en la práctica
se producen las conductas sustractoras o de retención por la madre custodia o no custodia. Decir
que en nuestro derecho existen diferentes mecanismos dirigidos tanto a la prevención de la
conducta (adopción de medidas cautelares que se pueden tomar en el procedimiento civil ante
situaciones de riesgo, por ejemplo la retirada de pasaporte), como a la consecución del retorno del
menor cuando el traslado o retención ilícitos ya se han producido (tanto en la vía penal como por la
vía convencional).
Desde mi punto de vista creo que la situación actual es que existe una cierta inseguridad jurídica
donde es difícil saber qué normas serán aplicables para la resolución del conflicto matrimonial en los
casos donde no existe una residencia habitual común o una nacionalidad común o pareja de igual
nacionalidad que se trasladan a diferentes Estados miembros. Una solución pudiera ser llegar a
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lograr la armonización de las normativas internas para así conseguir la seguridad jurídica. Dicha
materia es muy compleja y por tanto los operadores jurídicos carecen de un total dominio y
conocimiento de todos los mecanismos a su alcance, así como una deficiencia en la coordinación de
las instituciones encargadas de tramitar procedimientos penales, civiles y administrativos para iniciar
el más conveniente en cada caso.
La respuesta integral ya existe, pues es a pesar de una materia interdisciplinar, está prevista
normativamente en diferentes ámbitos que lo que es vital y necesario es un tratamiento integral y
por tanto de un análisis conjunto, y no de una regulación de bloque.
II. ORÍGENES Y TIPOS DE SUSTRACCIÓN. SU RESPUESTA PENAL
Es a partir de los años setenta cuando el fenómeno del secuestro parental empieza a adquirir
relevancia y cuando verdaderamente se produce un incremento de las desapariciones de los niños
junto a alguno de los progenitores en situación de ruptura de pareja.
Es cuando se realiza una propuesta por parte de Canadá para la creación de un organismo que se
ocupe de dar solución a estos casos. Desde 1976 hasta 1980, la Conferencia de La Haya envió a
los Estados Miembros cuestionarios sobre el tema referido y en consideración a las respuestas
contenidas en los mismo, la Conferencia preparó una información con aquellos puntos importantes
y organizo dos reuniones de expertos en derecho de familia para que elaboraran un proyecto de
convenio que dio origen al Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores de 1980.
Además nos encontramos con el Convenio firmado por España con el Reino de Marruecos (1977),
que es el único convenio bilateral con países no firmantes del Convenio de La Haya.
En el ámbito comunitario se hallan diferentes instrumentos como el Convenio de Luxemburgo y el
Reglamento de Bruselas II que facilita la tarea de retorno del menor, al establecer medidas de
ejecución inmediata de las resoluciones judiciales en materia de separación, divorcio, nulidad,
custodia y visita de los hijos, del país donde el menor tenga su residencia habitual.
El nuevo Reglamento de Bruselas II hace referencia también a la responsabilidad parental. Regl. (CE)
2201/2003 (Bruselas II) es una norma que afecta a las competencias y reconocimiento de
resoluciones en asuntos matrimoniales, pero no habla de la legislación aplicable. Esta problemática
se ve reflejada con el libro verde (6) sobre la legislación aplicable y la competencia en asunto de
divorcio.
Se comienza hablar del conflicto de civilizaciones en las que no solo se trata situaciones tales como
cuando el menor donde mejor va a estar es en el país donde se encuentra, sea éste cual sea, sino
también a las situaciones en las que el progenitor sustractor busca de propósito la huida a un país
diferente para obstaculizar al máximo el retorno del niño. Se trata de casos en los que no existe
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convenio, o en los que no se otorga ningún valor a las decisiones de la madre y en los que los hijos
solo deben obedecer lo afirmado por el padre.
También existen otros casos en los que el sustractor se dedica a realizar frecuentes entradas y
salidas de distintos países sin fijar residencia en ninguno con la finalidad de no ser encontrado e
impedir así, de manera definitiva, cualquier contacto del otro progenitor con el menor.
Tipos de sustracción y su respuesta penal
Dado el proceso de globalización cultural y social propio del momento histórico en el que nos ha
tocado vivir, los problemas de multiculturalidad se incrementan y con ello, se globalizan las
relaciones familiares, lo que viene a generar que cuando se produce la crisis dichos problemas se
agravan. Está claro que en los casos en los que el traslado o retención del menor se produce
incumpliendo las resoluciones judiciales o administrativas que se han dictado tomando en
consideración el mayor interés del menor y si dichos incumplimientos son graves y reiterados, la vía
civil ha fracasado y lo que verdaderamente interesa es conseguir cuanto antes la restitución del
menor. Un claro ejemplo es el caso español es de María José Carrascosa.
En mi opinión, creo que a la vía penal tan solo debería acudirse cuando los incumplimientos son
graves y producen una lesión al bien jurídico. Y una prueba de ello es que legislador ha querido
establecer diferentes causas de exclusión de la pena, causas de verdadera atipicidad bien por
tratarse de conductas que no se dilatan en el tiempo (cumplimiento de plazos de 24 horas o 15
días) bien por no resultar clara la falta de consentimiento del progenitor que queda sin la compañía
del menor (necesidad de denunciar).
En el ámbito penal la protección de los menores que están inmiscuidos en una situación de crisis
familiar se recoge en el Título XII del Libro II dedicado a los delitos contra las relaciones familiares de
contenido económico ( art. 227 CP) y por otro, aquéllas que afectan a la obligación de los padres de
tener a los hijos en su compañía para educarlos, cuidarlos y ofrecerles una formación integral. Estas
obligaciones de los padres se trasmutan en derechos de los hijos, por lo que su incumplimiento de
manera grave da lugar a la aplicación de los arts. 224, 225, 225 bis, 618 y o 622 CP.
La conducta «sustractora» viene recogida en el art. 225 bis que ha sido objeto de la reforma por la
LO 9/2002, de 10 de diciembre, añadiéndose igualmente un segundo párrafo del art. 224 CP que
hace referencia a la inducción del menor a quebrantar el régimen de custodia.
Se modifica también por esta Ley Orgánica el art. 622 que viene a describir la conducta relativa a la
infracción leve del régimen de custodia por parte del padre o de la madre. Pero la modificación más
importante se produce mediante la introducción de un nuevo delitos relativo a la sustracción de
menores por sus padres u otros familiares, que se contempla en el mismo art. 225 bis CP.
En la exposición de motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la LO
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10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores
indica la necesidad de prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o
retenciones ilícitas de menores, y añade un párrafo nuevo en la medida 1.ª del art. 103 CC (7)
relativo a la determinación de la guardia y custodia del menor sujeto a la patria potestad de ambos
progenitores, así como del régimen de visitas y estancia del menor con el progenitor que no viva
con él.
En la exposición de motivos se explica que los cambios operados mediante la ley tanto en el CP
como en el CC obedecen a la necesidad de proporcionar una respuesta penal clara distinta del delito
de desobediencia genérico, único aplicable hasta la reforma, en aquellos casos en los que el menor
es separado de la persona o institución que tiene la custodia del mismo, dada la desaparición de la
figura del secuestro de menores de siete años que se contenía en el texto derogado de 1973.
En muchas ocasiones el progenitor en ocasiones no traslada al menor sino que lo que hace es
retenerlo, por ejemplo en el caso de que el padre que estando autorizado para disfrutar las
vacaciones con su hijo en un país fuera de España, se niega al finalizar el período de vacaciones
establecido en «resolución judicial» a devolver al menor a la madre. Pero no es necesario que
siempre haya una resolución judicial para que se dé un supuesto de sustracción internacional pues
como indica Tomás ORTIZ DE LA TORRE (8) , sustraer preventivamente, esto es, antes de iniciarse
un proceso de separación, o una vez iniciado pero sin haber recaído sentencia la resolución, uno de
los progenitores traslada al menor desde España al país en el que él tiene su nacionalidad para
intentar la protección de las leyes y autoridades nacionales, especialmente si el menor también tiene
la nacionalidad de dicho país es un supuesto de sutracción internacional.
A mi juicio el problema de la sustracción internacional de menores se halla en conseguir una eficaz y
buena cooperación internacional cuando se produce el desplazamiento ilícito de menores fuera del
país de origen, cuando se le retiene en un Estado en el que no tiene su residencia o domicilio
habitual, y el progenitor con derecho de guarda y custodia sobre su hijo. Por supuesto que lo que
quiere es recuperarlo de la manera más rápida y eficaz y que por tanto se restablezca el derecho de
guarda que le ha sido vulnerado.
El Consejo de Europa y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional privado iniciaron casi al
mismo tiempo un rápido restablecimiento del derecho de custodia violado del retorno del menor al
anterior Estado de su residencia habitual, tratando de restablecer (9) el estatus quo ante a la
retención o desplazamiento ilícito. Dichos objetivos fueron plasmados en el convenio Europeo
relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como el
restablecimiento de dicha custodia. El Convenio de Luxemburgo del 20 de mayo de 1980 y vigente
en España desde el 1 de septiembre de 1984, y el Convenio sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y vigente para
España desde el 1 de septiembre de 1987.
III. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES. EL CÓDIGO PENAL 1995
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El CP 1995 hasta la reforma por la LO 9/2002, de 10 diciembre, había suprimido el tipo básico de
sustracción de menores contemplado en el art. 484 CP anterior (10) .
1. Antes de la reforma por LO 9/2002, de 10 de diciembre: Sustracción de menores como
detención ilegal cualificada
Con el CP 1995 el delito de sustracción de menores deja de ser, hasta la reforma de la LO 9/2002,
una figura independiente para convertirse en una modalidad agravada del delito de detención ilegal
del art. 165.
La regulación queda de la siguiente forma:
1. Desaparición de la sustracción como delito con entidad propia.
2. Se castiga expresamente como modalidad agravada (11) de detención ilegal, la detención de
menores o incapaces.
3. En el art. 221 (12) en su número primero se castiga expresamente a quienes, mediando
compensación económica y fuera de los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción,
entreguen a otra persona, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, un hijo,
descendiente o menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco.
4. Los delitos de la no presentación del menor por el cuidador de hecho a sus padres o guardadores
legales (art. 223) (13) y la detención ilegal agravada por exigencia de alguna condición (art. 164)
(14) .
Las modificaciones y cambios legislativos han sido un gran avance. CONDE PUMPIDO FERREIRO
señala de manera muy claro los grandes cambios:
a) El CP 1995 considera que la sustracción de menores es una forma de detención ilegal cualificada.
Como así lo ha considerado CONDE PUMPIDO (15) al señalar que desde antiguo se ha venido
considerando a la sustracción de menores como una detención ilegal cualificada en atención a la
persona del menor que ofrecía mayores facilidades para la comisión, el mayor riesgo que implicaba la
menor edad del ilegalmente detenido y la alarma social que suele producir, argumentos que sólo eran
válidos para las detenciones ilegales cometidas por terceros ajenos a la relación familiar y no a las
realizadas en los caso que nos ocupan (in parentes).
b) La detención ilegal de menores del art. 165 exige dos requisitos típicos constitutivos del tipo
básico (art. 163), esto es, ha de producirse un encierro o detención.
c) La conducta tradicional considerada como sustracción del art. 484 CP 73 sufre, con la entrada en
vigor del CP 1995 una nueva configuración típica, ya que el verbo nuclear del tipo no es sustraer
siendo los verbos nucleares típicos utilizados por el art. 163 son encerrar y detener.
d) El legislador de 1995 reconoce con el art. 165 que los menores o incapaces pueden ser sujetos
pasivos de una detención ilegal y que, en consecuencia, su sometimiento a un ámbito de custodia o
guarda distinto al que legítimamente se viene ejercitando por el titular de la patria potestad o de la
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guarda legal constituye una detención ilegal.
Desde la conducta típica del art. 163, detener ilegalmente a un menor o incapaz es diferente a
sustraerlo.
«Encerrar» entraña el sometimiento de una persona a su permanencia en un lugar determinado por
las tres dimensiones o lugar cerrado, y detener es un verbo con un significado más amplio al
referirse a la simple privación de libertad de ambulatoria, incluyendo los traslados forzosos de lugar,
de forma que la deambulación no es libre sino que viene impuesta, sustraer implica un
desplazamiento de lo sustraído de una esfera de poder a otra.
Como consecuencia de ello la detención ilegal puede realizarse sin cambiar el lugar de permanencia
habitual del menor o incapaz mientras que la sustracción supone siempre un cambio de lugar.
2. Después de la reforma por LO 9/2002, de 10 de diciembre: Sustracción de menores como
delito con sustantividad propia
Se ha cuestionado por la doctrina el problema de la sustantividad del delito de sustracción de
menores cuando se considera la sustracción de menores como una modalidad de detención ilegal.
Parte de la doctrina (16) piensa que la sustracción de menores es un delito de naturaleza propia y
consideran que no tiene ninguna relevancia a la hora de excluir la antijuridicidad o la tipicidad el
consentimiento del detenido, y de manera especial la de aquellos menores con capacidad de
decisión y a los que la ley reconoce ya un derecho de audiencia y expresión de su voluntad (17) .
COBO DEL ROSAL defendió en su momento la exclusión de la sustracción de menores de los delitos
contra la libertad y su inclusión en los delitos contra la familia.
En la Exposición de Motivos se dice que «El Código Penal de 1995, entre otras importantes
novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de
siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la
víctima fuera menor de edad o incapaz».
Tras la reforma por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, la sustracción de menores constituye un
delito de sustantividad propia ubicado, dentro de los delitos contra los derechos y deberes
familiares.
Con la regulación del CP 1995 antes de la reforma de diciembre de 2002, se planteaba un problema
de persecución y detención internacional del padre o madre sustractor cuando el menor era
trasladado al extranjero (18) . En este texto sólo se podía acudir al delito de desobediencia genérico
recogido en el art. 556, donde se castiga con una pena de prisión de seis meses a un año a los que
«desobedezcan gravemente a la autoridad». Pues bien, con esta pena, no siempre es posible
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solicitar una orden de persecución internacional, pues generalmente los acuerdos bilaterales de
extradición exigen que el delito imputado lleve aparejada una pena de prisión superior a un año
(19) .
A mi juicio con la nueva regulación se puede evitar los problemas que se presentan para poder dictar
una orden de detención europea, dado que para la aplicación de este instrumento de cooperación
judicial en el ámbito europeo se exige que la pena prevista en abstracto para el delito perseguido
sea, al menos de doce meses (20) , en el cado de que exista doble incriminación, pues de no ser
así, la pena ha de ser de tres años.
Es necesario recordar que en el supuesto del traslado del menor fuera de España, facilita modificar
(21) el régimen sobre la custodia de los menores por la vía del hecho en virtud de lo que dispone el
art. 12 Convenio de La Haya (22) . Según este precepto, es posible negar la restitución del menor
cuando haya transcurrido un año desde la sustracción del mismo si se demuestra que se encuentra
integrado en su nuevo medio, lo que puede favorecer al progenitor no custodio, ya que dificultan el
reintegro del menor en el caso del traslado internacional (23) .
Se establece una nueva sección en el titulo dedicado a los delitos contra las relaciones familiares
dentro del capítulo que se ocupa de los «Delitos contra los derechos y deberes familiares», bajo la
rúbrica «De la sustracción de menores». Decir que ya en el CP derogado se incluían los arts. 484 a
486 (24) .
El nuevo precepto que se añade es el art. 225 bis (25) , en el que se castiga con pena de
prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad
por tiempo de cuatro a diez años al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo
menor de edad.
Por tanto la LO 9/2002 ha introducido una nueva sección segunda dentro del Capítulo III del Título
XII del Libro II del CP denominado de la «Sustracción de menores», en la que se incardina un
también novedoso art. 225 bis, en el que, tras especificar en su ap. 1 las penas que se impondrán al
progenitor que sin causa justificada para ello sustrajese a su hijo menor, se especifica en su
ap. 2 que, a los efectos de dicho artículo se consideran sustracciones las siguientes conductas:
1.º) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviere confiada su guarda o
custodia.
2.º) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o
administrativa.
Pues bien, esta conducta de sustracción, tanto en su vertiente de traslado, como de retención, está
complementada con un tipo agravado y con un tipo Atenuado.
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El ap. 3.º se prevé la imposición de una pena en su mitad superior cuando el menor sea trasladado
fuera de España (sustracción internacional de menores), o bien cuando por el sujeto activo sea
exigida alguna condición para su restitución («sustracción condicionada»).
El ap. 4.º con la finalidad de no judicializar algunos conflictos familiares o atender al principio de
intervención mínima del Derecho penal, establece supuestos en los que o bien se exime de pena, o
bien se impone una pena inferior, tomando en consideración la actuación del sujeto activo en orden
a la restitución del menor y siempre que no transcurra determinados plazos.
Así, quedarán exento de pena «cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro
progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo o la
ausencia no hubiese sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas». En cambio, si la restitución la
hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a
la sustracción, la pena a imponer será de seis meses a dos años de prisión.
En cualquier caso, los citados plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de sustracción.
Esta previsión legal motiva que es necesario la previa interposición de la denuncia para poder iniciar
no sólo el procedimiento penal en orden a la devolución del menor y castigo del responsable de la
sustracción, sino fundamentalmente para poder computar los plazos de 24 horas o 15 días
anteriormente expuestos, con independencia de que dicha notitia criminis hubiere accedido al
órgano judicial a través de la denuncia de un particular con interés legítimo o bien a través del MF o
incluso, mediante deducción de testimonio por el órgano judicial que esté conociendo del proceso
civil.
En última instancia, el art. 225 bis.5 CP, tomando en consideración que estas conductas delictivas
se producen en el seno familiar, siendo sujeto activo tanto ascendientes del menor, como parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, no establece ningún tipo de excusa absolutoria
respecto de los mismos, sino que los declara responsable penalmente y por ende, merecedores de
igual pena que las fijadas a lo largo del citado artículo.
IV. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO
Concepto de sustracción: Traslado y retención
Es la sustracción del hijo menor la conducta que conforma el tipo. Son dos las modalidades
recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento
del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber
establecido por la resolución judicial o administrativa.
Analicemos pues, las conductas delictivas tomando como referencia las diversas resoluciones
dictadas por nuestros Tribunales:
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a) Traslado de un menor de su lugar de residencia.—El art. 225 bis castiga en su primera modalidad,
la sustracción de menores que se produce por el traslado del menor fuera de su lugar de residencia
habitual sin el consentimiento del progenitor con quien conviva. Se trata de proteger el interés del
menor en permanecer en su entorno familiar y educativo estable y conocido que le otorgan las
personas con las que convive ordinariamente, todo ello mientras no se decida legalmente el cambio
de circunstancias, protegiendo al menor de las consecuencias negativas que para él se derivarían de
un cambio injustificado y contrario a derecho de lo que es su medio natural.
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha estimado cometido el tipo penal cuando
concurriendo los presupuestos citados (causa no justificada, vocación de permanencia,
resolución judicial o administrativa que atribuya la guarda y custodia), el sujeto activo,
tras apoderarse del menor, sin conocimiento, ni consentimiento del progenitor custodio,
lo saca de su entorno no sólo con la finalidad de alterar el régimen de visitas, sino de
lesionar el bien jurídico protegido, de forma grave e intolerable para el menor:
— SAP Barcelona, Secc. 6.ª, 61/2009, de 9 de enero: La acusada pretendía tener
a su hijo bajo su guarda y custodia de forma definitiva, pues, además de trasladar su
residencia desde Barcelona a Palma de Mallorca, sin notificación alguna a su esposo,
el cual averiguó el paradero de la niña por las gestiones realizadas por la policía,
matriculó al menor en un colegio cercano al nuevo domicilio, lo que denota la voluntad
de permanencia en el lugar de nueva residencia, no devolviendo al menor junto a su
padre hasta que se dictó sentencia de divorcio.
— SAP León, Secc. 1.ª, 95/2009, de 28 de julio: El denunciado se llevó a los
menores teniendo la obligación judicial de devolverlos a su madre, llegando a
matricularlos en un colegio de una localidad distinta.
— AAP Barcelona, Secc. 2.ª, 676/2006, de 13 de octubre: La esposa le manda un
burofax a su cónyuge una semana después de haber marchado del domicilio con su
hijo, no consta haber iniciado un proceso de separación y ambos tienen la guarda y
custodia compartida; le fue denegada una orden de protección.
b) La retención de un menor.—Esta segunda modalidad delictiva parte de un incumplimiento o
quebrantamiento de la resolución judicial por la que se atribuye a uno de los progenitores la guarda y
custodia, impidiendo generalmente que el menor pueda relacionarse con el otro progenitor o bien, que
una vez iniciado el régimen de visitas, el progenitor no custodio no devuelva a los menores en la
forma y modo estipulado, requiriéndose una vocación de permanencia, lo cual quedará acreditada, en
algunas ocasiones, con la necesaria intervención de los Agentes de policía en orden a la restitución
del menor (26) .
La conducta nuclear del tipo gira en torno al verbo «sustraer». Pero a diferencia de dicho texto legal,
el art. 225 bis sí aclara que debe entenderse por sustracción, cubriendo la laguna anterior respecto a
la retención del menor. Se considera «sustracción» trasladar a un menor de su lugar de residencia
sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones
a las cuales estuviera confiada su guarda o custodia, como retener a un menor incumpliendo
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gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Se establece un tipo AGRAVADO con el número tercero del art. 225 bis cuando se señala que se
impondrá la pena señalada en el apartado primero en su mitad superior cuando el menor sea
trasladado fuera de España o fuera exigida alguna condición para su restitución.
V. EL SUJETO ACTIVO
El primer párrafo del art. 225 bis alude al «... progenitor que sin causa justificada para ello,
sustrajere a su hijo menor...». Nos habla pues de progenitor, y dicha sustantivo hace referencia a
los padres biológicos y por tanto en términos estrictos debería excluirse la familia adoptiva.
Una cuestión que se plantea frecuentemente es la relativa a si pueden ser sujetos pasivos de este
articulo los padres biológicos del niño dado en adopción si lo sustraen de la custodia de los
adoptantes. Para STERN BRIONES si deben ser incluidos como sujetos activos ya que la adopción se
rompe el vínculo jurídico pero no el biológico, por lo que siguen siendo ascendientes del menor
según lo dispuesto en el art. 178 CC.
Mi opinión al respecto es que no podrán ser incluidos dado que una vez rotos los vínculos no se
puede hablar de secuestro parental cuando el sustractor sea padre biológico del menor adoptado
por un tercero. El art. 225 lo que pretende es salvaguardar el derecho del menor a relacionarse con
su padre y madre, derecho que no posee el padre o madre biológico que ha dado al menor en
adopción. Tanto el padre como la madre, sean o no custodios del menor pueden ser sujetos activos
del delito. Comete el delito tanto el que no restituye cuando debe como el que no permite la visita al
no custodio estando obligado a ello. Ello es válido para la conducta de sustracción según viene
definida en el art. 225 bis.1.2.º.2. En éste se define la sustracción como el traslado del menor de su
lugar de residencia sin consentimiento del progenitor o institución que tiene otorgada la custodia.
Necesariamente el sujeto activo será el padre o la madre no custodio, bien cuando está ejerciendo
el derecho de visita, venga o no establecido en una resolución judicial o administrativa o en cualquier
otro momento.
Existe una cláusula de extensión de los sujetos activos que se contiene en el art. 225 bis.5.º. En
este apartado también se incluye como sujetos activos del delito los ascendientes del menor y los
parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que se determinan
según las normas del art. 915 y ss. CC. Es decir, se amplía a los abuelos, bisabuelos y tíos del
menor.
Pero esto plantea una dificultad a la hora de pensar que esta referencia excluye la filiación adoptiva
en relación con los parientes del progenitor, pues por ejemplo en el art. 220.4 CP quedan excluidos
expresamente. En el art. 220 CP se castiga las conductas de suposición de parto, alteración de la
filiación y sustitución de niño por otro. Mi opinión al respecto de esta cláusula extensiva es que debe
incluirse a los ascendientes adoptivos del menor como parientes del progenitor (los ascendientes
son parientes en primer grado) y todo ello haciendo una correcta interpretación teleológica y
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sistemática que atiende al principio de igualdad. En conclusión el sujeto activo puede ser el padre, la
madre, los abuelos, los bisabuelos y los tíos que no tengan la custodia en el caso del traslado y
aquellos que la tengan o no en resto de los supuestos. Desde mi punto de vista es desafortunada la
expresión «progenitores» contenida en el núm. 1 y la falta de inclusión expresa en el núm. 5 de
otras personas que detenten la custodia del menor, hace que dificulte este entendimiento y se
plantee una laguna punitiva.
La mayoría de la doctrina sostiene que el delito se configura como un delito propio y lo que yo creo
es que se presenta como un delito especial. DIEZ RIPOLLÉS opina que no resultan de aplicación
supletoria los delitos de detención ilegal contenidos en los arts. 163 y 165 puesto que el bien jurídico
es distinto al tutelado por el art. 225 bis, ni tampoco el art. 224.2 o las faltas descritas en los arts.
622 y 618.
Y de una manera más restrictiva sólo podrá cometer este delito el progenitor con quien no conviva
habitualmente el menor si el traslado o retención lo hace sin el consentimiento del otro con quien se
da tal convivencia habitual, siempre que exista resolución judicial que le atribuya la guarda y custodia
de aquél. Por tanto, el sujeto activo tan sólo podrá serlo el padre o madre que ostentando la
titularidad de la patria potestad tan sólo cuente con un derecho de visitas (27) .
VI. EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el menor. La cuestión es determinar hasta cuando se es menor. Algunos autores
tales como DIEZ RIPOLLÉS opinan que se trata del menor de dieciocho años, realizando una
interpretación del art. 225 bis acorde con las disposiciones civiles que regulan la guarda material en
el seno de la patria potestad y tutela. A mi manera de entender el art. 225 bis se refiere a un niño
de corta edad que no es capaz de decidir por sí mismo el lugar que quiere ocupar en el espacio
(28) , pues si no estaríamos en presencia del segundo párrafo del art. 224 CP (29) que precisa de
alguna manera el consentimiento del menor, o bien en presencia de un delito de detenciones
ilegales.
En cambio cuando se trate de un sujeto que es capaz de decidir con quién quiere estar no se podrá
hablar de afección a la libertad, y solo se podrá hablar de detención ilegal cuando se produzca el
traslado o sustracción en contra de la voluntad del menor.
En el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 en su art. 13 (30) se establece una excepción
a la obligatoria restitución del menor a quien legalmente tiene su custodia en el caso de que se
compruebe que el mismo se opone a volver con el custodio, si ha alcanzado una edad y un grado
de madurez en el que resulta adecuado tener en cuenta sus opiniones. En la LO 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor se dispone que las limitaciones a la capacidad de obrar de
los menores se deben interpretar restrictivamente (art. 2.2) lo que ha de complementarse con el
derecho que asiste al menor a ser oído en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento
administrativo o judicial en el que se encuentre directamente implicado por referirse a una decisión
que le afecte, entre otros, en el ámbito familiar (art. 9.9).
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Desde mi punto de vista sería conveniente tomar en cuenta la capacidad del menor para decidir
sobre el hecho de elegir con quién quiere convivir el menor: con su padre o con su madre. El art. 4
del Convenio de La Haya dispone que cuando el menor cumpla dieciséis años dejara de aplicarse el
Convenio. Asimismo el CC hace una referencia cronológica a la edad de los menores a partir de la
cual deben ser al menos escuchados. Además el art. 92 en los casos de separación, nulidad o
divorcio, se escuchará a los hijos
VII. TIPO SUBJETIVO
El requisito subjetivo debe entenderse como la intención del autor de trasladar o retener al menor
con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de
custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y
cumplimiento. Por ello no es suficiente con un mero retraso en la devolución de los hijos tras
disfrutar del régimen de visitas (31) .
El art. 225 bis CP contempla unos plazos de comunicación o de entrega que aminoran e, incluso,
eximen de responsabilidad al sustractor, plazos que, en todo caso, se han de computar desde la
fecha de la denuncia de la sustracción.
VIII. EXCUSA ABSOLUTORIA
Queda exento de pena si se procede a la devolución del menor de forma voluntaria en el plazo de
veinticuatro horas (32) . Ninguno de los dos presupuestos objetivos para la aplicación del ap. 4.º
CP, esto es, que la comunicación tenga lugar en el plazo máximo de 24 horas desde la sustracción,
así como el compromiso de devolución del menor, puede predicarse cuando el sujeto infractor ni
siquiera da razón de su paradero, y es solo a través de las investigaciones policiales cuando se logra
su localización y posterior restitución del menor (33) . Por tanto el art. 225 bis contiene una excusa
absolutoria o causa personal de exclusión de la pena para el caso de que el sustractor haya
comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legamente su cuidado
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución
inmediata que efectivamente lleve a cabo, o si la ausencia no ha sido superior a dicho plazo de
veinticuatro horas.
IX. TIPO ATENUADO
En el párrafo cuarto del numero cuarto del art. 225 bis, se contempla un TIPO PRIVILEGIADO si la
restitución se hace, sin la comunicación anteriormente referida, dentro de quince días siguientes a la
sustracción (los plazos se computaran desde la fecha de la denuncia de la sustracción).
X. TIPO AGRAVADO
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Se establece un tipo AGRAVADO con el número tercero del art. 225 bis cuando se señala que se
impondrá la pena señalada en el apartado primero en su mitad superior cuando el menor sea
trasladado fuera de España o fuera exigida alguna condición para su restitución.
XI. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES Y EL DELITO DE
INFRACCIÓN DE LOS DEBERES DE CUSTODIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 223 CÓDIGO PENAL
Aunque ambos tipos delictivos están contemplados en el Capítulo III, Título XII bajo la rúbrica de los
delitos contra los derechos y deberes familiares, el sujeto activo es distinto, dado que la figura del
art. 223 CP exige que el sujeto activo sean aquellas personas, distintas a los padres, que ostentan
la custodia de un menor o incapaz y no lo presentan a los padres o guardadores sin justificación
para ello. Por tanto, lo que sanciona este tipo penal es una ocultación y por lo tanto, este delito sólo
puede cometerse respecto a aquellos menores o incapaces que no puedan decidir por sí mismos.
XII. MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
Entre las posibles vías para la prevención y resolución de los casos de sustracción interparental se
encuentra el conseguir el cierre de fronteras para evitar los traspasos ilícitos, a través del
establecimiento de ciertas medidas de coordinación entre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado y Administraciones. Sería conveniente el establecimiento de registro de guardas y custodias
en los que quedara registrado cualquier modificación en la situación legal y las autorizaciones
pertinentes para la salida del país, y un listado de control de pasaportes.
Otra medida preventiva sería la creación de un registro de menores desaparecidos que faciliten la
coordinación entre las Administraciones (34) . Además de estas medidas no hay que olvidar la labor
que debe desempeñar la vía diplomática para intentar llegar a acuerdos en aquellos casos en los que
no existe convenio y donde el Ministerio de Justicia no puede intervenir en el procedimiento de
devolución como Autoridad Central.
XIII. CONCLUSIONES
En relación con el delito de sustracción de menores, la exposición de motivos de la LO 9/2002 de
10 de diciembre, cuando justifica la redacción que da al art. 225 bis CP, nos explica que «resulta
necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para
aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor
es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido
atribuidas legalmente al otro».
El ejercicio de la patria potestad es compartido, salvo que por resolución judicial se establezca lo
contrario, y por ende, aquellas cuestiones que afectan de forma esencial al desarrollo del menor,
cual es su lugar de residencia, debe ser decidido de forma conjunta y en caso de desacuerdo, acudir
a la necesaria autorización judicial, sin adoptar medidas unilaterales que pudieran ocasionar daños a
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los menores. La utilización de las vías de hechos en los supuestos de crisis matrimoniales o de
pareja no pueden llevar aparejada unas consecuencias perjudiciales y negativas para los menores
que son objeto de traslado o retención por uno de los progenitores, una veces ante la falta de
pretensión judicial, y en otras, por producir daño a la otra parte. Por tanto, esta figura delictiva
constituye una respuesta judicial eficaz desde el punto de vista penal, siempre y cuando concurran
los requisitos anteriormente descritos, y tomando en consideración el principio de intervención
mínima del Derecho penal y el de proporcionalidad de las penas, sin que pueda confundirse con otras
conductas de menos entidad tendentes a obstaculizar o hacer ineficaz el régimen de visitas, en cuyo
caso resultará de aplicación las faltas contra las relaciones familiares que prevé nuestro CP (arts.
618 y 622). Pero existen normas de derecho internacional privado además del mecanismo del
derecho penal (principalmente, Convenio de La Haya, el Regl. núm. 1347/2000 del Consejo, relativo
a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial
y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20
de mayo de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias sobre custodia de los hijos)
tendentes a la restitución del menor, y que en nuestro ordenamiento procesal se articula a través
del procedimiento de jurisdicción voluntaria de los arts. 1901 y ss. LEC 1881.
XIV. BIBLIOGRAFÍA
— ALONSO CARVAJAL, A. y CHAMORRO ALONSO, N., «El secuestro interparental de menores en los
matrimonios mixto», en Aequalitas, ed. electrónica, epígrafe 1, párr. 11.
— CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Las detenciones ilegales agravadas del art. 165 del Código
Penal y su relación con la sustracción de menores», op. cit., pág. 71, AA.VV., Puntos capitales de
Derecho de Familia en su dimensión internacional.
— DURÁN AYAGO, A., «Protección de menores en la era de la globalización: del conflicto de leyes a
las técnicas de flexibilización», A. L. CALVO CARAVACA y P. BLANCO MORALES LIMONES (eds.),
Globalización y Derecho, Colex, 2003.
— ESPINAR VICENTE, J. M., «El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores», AA.VV., La sustracción internacional de los
menores (aspectos civiles). II Jornadas de Derecho Internacional privado, Patronato Universitario
de Toledo, Toledo, 1991.
— PÉREZ BEVIÁ, J. A. y GARCÍA CANO, S., «Contribución de la Conferencia de la Haya a la
globalización de los derechos del niño», A. L. CALVO CARAVACA y P. BLANCO MORALES LIMONES
(eds.), Globalización y Derecho, Colex, 2003.
— QUINTANO RIPOLLÉS, A., «La relativa sustantividad del delito de sustracción de menores», en
Anuario del Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. I, enero-abril 1961.
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- «Retención de hijos menores de edad por parte del progenitor extranjero o español que no tiene
la guarda y custodia», AA.VV., Puntos capitales de Derecho de Familia en su dimensión
Internacional, Dykinson, Madrid, 1999.
— TORRES FERNÁNDEZ, M. E., «Los nuevos delitos de secuestro parental e inducción de hijos
menores la incumplimiento del régimen de custodia (y II)», Diario LA LEY, núm. 5858, de 22 de
octubre de 2003.
(1)
ALONSO CARVAJAL, A. y CHAMORRO ALONSO, N., «El secuestro interparental de menores en los
matrimonios mixto», en Aequalitas, ed. electrónica, epígrafe 1, párr. 11.
Ver Texto
(2)
PÉREZ BEVIÁ, J. A. y GARCÍA CANO, S., «Contribución de la Conferencia de La Haya a la
globalización de los derechos del niño», A. L. CALVO CARAVACA y P. BLANCO MORALES LIMONES
(eds.), Globalización y Derecho, Colex, 2003, págs. 463, esp. págs. 463 a 493.
Ver Texto
(3)
DURÁN AYAGO, A., «Protección de menores en la era de la globalización: del conflicto de leyes a
las técnicas de flexibilización», A. L. CALVO CARAVACA y P. BLANCO MORALES LIMONES (eds.),
Globalización y Derecho, Colex, 2003. págs. 213 a 215.
Ver Texto
(4)
LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.
Ver Texto
(5)
QUINTANO RIPOLLÉS, A., «La relativa sustantividad del delito de sustracción de menores», en
Anuario del Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. I, enero-abril 1961, págs. 8 y ss.
Ver Texto
(6)
COMUNICACIÓN: COM (2005) 82, d3 14 de marzo. Leceur, 2005/805.
Ver Texto
(7)
«Cuando exista riesgo de sustracción de menor por alguno de los cónyuges o por terceras
personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) prohibición
de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previas; b) prohibición de expedición del
pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiera expedido; c) sometimiento a
autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio al menor.»
Ver Texto
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(8)
«Retención de hijos menores de edad por parte del progenitor extranjero o español que no tiene
la guarda y custodia», AA.VV., Puntos capitales de Derecho de Familia en su dimensión
Internacional, Dykinson, Madrid, 1999, págs. 34 y ss.
Ver Texto
(9)
ESPINAR VICENTE, J. M., «El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores», AA.VV., La sustracción internacional de los
menores (aspectos civiles). II Jornadas de Derecho Internacional privado, Patronato Universitario
de Toledo, Toledo, 1991, pág. 3.
Ver Texto
(10)
Texto Refundido del CP publicado por D 3096/1973, de 14 de septiembre, conforme a la Ley
44/1971, de 15 de noviembre, en adelante CP 1973. Según el art. 484 CP 1973 «la sustracción
de un menor de siete años será castigada con la pena de presidio mayor». La LO 8/1983, de 25
de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, omitió sustituir la pena de presidio mayor
señalada en este artículo por la de prisión mayor que debiera corresponder. Igualmente la LO
8/1993, de 25 de junio, olvidó suprimir tal pena de la escala del art. 70, a pesar de haberla
eliminado dicha ley de las penas previstas en el Código.
Ver Texto
(11)
El art. 165 CP dice «Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en
los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de
autoridad o función pública, o la victima fuera menor de edad o incapaz o funcionario público en el
ejercicio de sus funciones».
Ver Texto
(12)
Dentro del Capítulo II (De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o
condición del menores) del Título XII (Delitos contra las relaciones familiares) del Libro II.
Ver Texto
(13)
El art. 223 establece: «El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o incapaz, no
lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por
ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los
hechos constituyan otro delito más grave».
Ver Texto
(14)
El art. 164 establece: «El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en
libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si el secuestro se hubiera dado
la circunstancia el art. 163.3 (que el encierro o detención dure más de quince días), se impondrá la
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pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del art. 163.2 (dar
libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber
logrado el objeto que se había propuesto)».
Ver Texto
(15)
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Las detenciones ilegales agravadas del art. 165 del Código
Penal y su relación con la sustracción de menores», op. cit., pág. 71.
Ver Texto
(16)
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Las detenciones ilegales agravadas del art. 165 del Código
Penal y su relación la sustracción de menores», AA.VV., Puntos capitales de Derecho de Familia en
su dimensión internacional, pág. 72.
Ver Texto
(17)
Dentro del Capítulo IV («De los procesos matrimoniales y de menores») del Título I («De los
procesos especiales») de la LEC, el art. 770, relativo al procedimiento en las demandas de
separación, divorcio, nulidad y demás formuladas al amparo del Título IV del Libro I del CC, señala
en su núm. 4 que cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieran suficiente
juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años. De la misma manera el art. 777, relativo
a la separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro, establece en su ap. 5 que si hubiere hijos menores o incapacitados, el
Tribunal recabará informe del MF sobre los términos del convenio relativo a los hijos y oirá a
estos, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años.
Ver Texto
(18)
En la sentencia de 29 de abril de 2003 en el asunto tratado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH). Caso Iglesias Gil y A.U.I. contra España. En este asunto habiendo sido
trasladado el menor por su padre a Estados Unidos sin el consentimiento de la madre,
aprovechando una visita, se negó a ésta la posibilidad de solicitar una orden internacional de
búsqueda y captura contra el padre, porque, según el juez instructor del caso, no se puede hablar
de secuestro cuando se coparte la patria potestad y además, como el delito de desobediencia
lleva aparejada una pena de prisión de seis meses a un año no es posible justificar la orden de
búsqueda internacional. Comentando esta resolución esta el autor PULIDO QUECEDO, M.,
«Sustracción de menores y respeto efectivo a la "vida familiar" ante el TEDH. Caso Iglesias Gil c.
España», en RTC, núm. 4, Aranzadi.
Ver Texto
(19)
La Ley de extradición pasiva establece en su art. 2.1 que:
«Se podrá conceder la extradición por aquellos hechos por los que las Leyes españolas y las de la
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parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año
de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave o cuando la reclamación
tuviere pro objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a
cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española.»
Ver Texto
(20)
La Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 (DOCE de 18 de julio de
2002) relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega de los Estados
Miembros, así como su desarrollo normativo en España mediante la Ley 3/2003, de 14 de marzo,
complementaria de la anterior, ambas publicadas en el BOE núm. 65, de 17 de marzo de 2003. En
concreto señalar el art. 5 Ley 3/2003.
Ver Texto
(21)
TORRES FERNÁNDEZ, M. E., «Los nuevos delitos de secuestro parental e inducción de hijos
menores la incumplimiento del régimen de custodia (y II)», Diario LA LEY, núm. 5858, de 22 de
octubre de 2003, pág. 6.
Ver Texto
(22)
El art. 12 del Convenio núm. XXVIII sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores de 25 de octubre de 1980. BOE de 24 de agosto de 1987 dispone:
«Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3
y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del
Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año
desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente
ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los
procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que hace referencia en el párrafo
precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el
menor ha quedado integrado en su nuevo medio (...)»
Ver Texto
(23)
En este sentido, el AAP Tarragona de 28 de noviembre de 2003, núm. 763/2003.
Ver Texto
(24)
Dentro del Título XII dedicado a los delitos contra la libertad y seguridad se encontraba el Capítulo
II, titulado «De la sustracción de menores».
Ver Texto
(25)
El art. 225 bis dispone:
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«1. El progenitor que sin causa justificada para ello, sustrajere a su hijo menor será castigado con
la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda
o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial
o administrativa.
3.º Cuando el menor sea traslado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su
restitución, la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4.º Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien
corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con
el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere
sido superior a dicho plazo de veinticuatros horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los
quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos
años.
Estos plazos se computaran desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5.º Las penas señaladas en este artículo se le impondrán igualmente a los ascendientes del menor
y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran
en las conductas anteriormente descritas.»
Ver Texto
(26)
En este sentido, la SAP Sevilla, 476/2007, de 28 de diciembre, condena por el delito de
sustracción de menores por aplicación del principio de especialidad, aludiendo a «la evidente la
actitud obstativa y rebelde de la acusada, así como su interés en que la menor no comunique con
el padre, existiendo una verdadera retención o secuestro de la menor respecto del derecho del
padre en cuanto al régimen de visitas y custodia, impidiendo una normal comunicación entre padre
e hija, así como la participación de éste no solo en la educación y formación de la citada, sino en
los más elementales acontecimiento de la vida de la menor, por no decir la anulación de la más
mínima reciproca afectividad, necesaria en el desenvolvimiento normal de las relaciones paterno
filiales».
En términos muy similares se han pronunciado la SAP Zaragoza, Secc. 3.ª, 73/2008, de 11 de
febrero (Acusado que retiene sin causa justificada a su hija menor de edad incumpliendo
gravemente el deber establecido por resolución judicial) y la SAP Murcia, Secc. 2.ª, 139/2010, de
20 de julio (el acusado con pleno conocimiento de la obligación de reintegrar a los menores a su
madre a principios del mes de agosto, incumpliendo el mandato judicial, lo que hizo de forma
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plenamente consciente y deliberada fue retenerlos y no reintegrarlos sino hasta que los agentes
de la Policía Nacional se personaron en su domicilio para hacer cumplir dicho mandato judicial).
De igual forma, no será aplicable este ap. 2.º cuando ambos progenitores tienen atribuida la
guarda y custodia compartida, sin perjuicio de calificar el referido incumplimiento como una falta
contra las relaciones familiares (AAP Las Palmas, Secc. 2.ª, 690/2008, de 24 de noviembre.
Incumplimiento de derecho de visitas y pernocta del hijo común respecto del que ambos
progenitores tienen atribuida la guarda y custodia compartida). Por tanto solo son punibles las
conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación
restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter
fragmentario
Ver Texto
(27)
AAP Barcelona, Secc. 2.ª, de 22 de junio de 2005, AAP Girona, Secc. 4.ª, 440/2007, de 21 de
noviembre; SAP Murcia, Secc. 2.ª, 139/2010, de 20 de julio.
Ver Texto
(28)
SAP Madrid 505/1999, de 15 de junio. En ésta se afirma que, si bien el bien jurídico protegido en
las detenciones ilegales es la libertad de movimientos de personas, una niña de dos meses no
puede ser sujeto idóneo de la conducta, por lo que en el Código derogado el delito de sustracción
de menores de siete años se configuraba como un delito contra la seguridad y no contra la
libertad.
Ver Texto
(29)
Que castiga al progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Ver Texto
(30)
Dice en su párrafo segundo:
«... La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones...»
El art. 1 del Convenio de Luxemburgo define «niño» y realiza una redacción similar.
En la misma línea se puede ver el AAP Sevilla 233/2004, de 28 de mayo, en la que se ventila un
asunto en el que el menor quiere permanecer con su madre y no volver con el custodio. Se
practica una pericial psiquiátrica que confirma que el menor tiene capacidad para consentir y que la
vida en compañía del padre le genera angustia por lo que se decide absolver.
Ver Texto
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(31)
AAP Bizkaia, Secc. 6.ª, 1031/2007, de 14 de diciembre; AAP Zaragoza, Secc. 1.ª, 726/2010, de
3 de diciembre; SAP Murcia, Secc. 2.ª, 139/2010, de 20 de julio, entre otras).
Ver Texto
(32)
AAP Las Palmas, Secc. 2.ª, 152/2005, de 14 de abril.
Ver Texto
(33)
AAP Barcelona, Secc. 2.ª, 676/2006, de 13 de octubre.
Ver Texto
(34)
Propuesta en el Informe del Defensor del menor de Madrid de 2006, epígrafe 1660.
Ver Texto
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