Soto. Objeto de la ciencia del DIPr

Alfredo Mario Soto ( de su libro “Temas estructurales del
Derecho internacional privado”).
4. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO:
4.1. Goldschmidt era partidario de la teoría unitaria, típicamente germánica:
conflicto de leyes (derecho aplicable). Pero existen además teorías bipartitas y
tripartitas:
4.2. Las teorías bipartitas se clasifican en:
a) formal (conflicto de jurisdicciones -incluye la cooperación interjurisdiccional, y
conflicto de leyes), y
b) material (conflicto de leyes y derecho privado uniforme -derecho débil- o
unificado -derecho fuerte-).
El derecho privado uniforme y el unificado son dos manifestaciones del derecho
de la integración y de la globalización de nuestro tiempo. En efecto, por un lado se
pretende la armonización a través de la uniformidad jurídica y por el otro en última
instancia la unidad jurídica de la unificación.
El derecho privado_uniforme se da a través de lo que podemos llamar hoy el
derecho débil blando, es decir, un derecho que no obliga en principio directamente
a los particulares.
Sus manifestaciones más significativas son:
a) las leyes modelo uniformes para ser incorporadas en el derecho interno, por
ejemplo surgidas de la ONU (ley modelo de la CNUDMI sobre conciliación
comercial internacional, otra sobre arbitraje comercial internacional, otra sobre
insolvencia transfronteriza, sobre transferencias internacionales de crédito, sobre
firmas electrónicas, sobre comercio electrónico, etc.),
b) los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un contrato, o a los
operadores jurídicos para interpretar o complementar instrumentos internacionales
de derecho uniforme, y también pueden servir de modelo para los legisladores
nacionales e internacionales (principios relativos a los contratos del comercio
internacional o, juntamente con el American Law Institute los de procedimiento
civil trasnacional),
c) las Directivas de la Unión Europea (la directiva suele imponer estándares
mínimos de protección, cuyos resultados deben ser transpuestos al derecho
nacional por los medios o formas que consideren adecuados para no producir
incoherencia interna, por lo que prevalece la lógica privatista sobre la de la
integración).
Mientras que el derecho privado unificado está representado por el llamado
derecho fuerte de los tratados y los reglamentos:
a) los Tratados de derecho privado (conste que no estamos hablando de los clásicos
del derecho internacional privado del conflicto de leyes, a los que nos referiremos
cuando hablemos de fuentes) como por ejemplo la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías, y
b) los Reglamentos de la Unión Europea (el reglamento es ley porque es general,
obligatorio y directamente aplicable; prevalece en el reglamento la lógica de la
integración sobre la del derecho privado).
4.3. Las teorías tripartitas se dividen en: a) latina, b) contemporánea, c)
integral.
a) La teoría tripartita latina comprende el conflicto de leyes, el derecho de la
nacionalidad y el derecho privado de extranjería. Por razones históricas, el
derecho de la nacionalidad no es objeto del derecho internacional privado en
nuestro ámbito sino en los países latinos europeos. Un ejemplo de derecho
privado de extranjería es lo preceptuado en el artículo 3470 del Código Civil
argentino que dispone que si en un país un argentino o una persona domiciliada en
nuestro país no heredara lo que le correspondiera en virtud del Derecho aplicable
a causa de xenofobia, la víctima puede compensarse del perjuicio sufrido en
bienes relictos en nuestro país, claro está, normalmente a costa de nacionales del
país xenófobo-. Asimismo la ley de sociedades contiene disposiciones que
constituyen derecho privado de extranjería. Así, por ejemplo, el articulo 118 a
partir del segundo párrafo establece que las sociedades válidamente constituidas
en el extranjero se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar
en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación
y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se
determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes
especiales.
b) La teoría tripartita contemporánea incluye en el objeto del derecho internacional
privado el conflicto de leyes, las leyes de aplicación inmediata y las soluciones
materiales.
Las leyes de aplicación inmediata fueron elaboradas por Phocion Francescakis,
agrupando el orden público a priori y las leyes de policía, que, sobre la base del art.
3 del Código Civil francés fueron introducidas en nuestro país por Antonio
Boggíano7. Son de aplicación inmediata, sin que le interese al aplicador si el caso
tiene o no elementos extranjeros. Se trata, así, de las normas de policía o de
aplicación inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden público
a priori, de funcionamiento "normal" por oposición al funcionamiento excepcional
de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a
posteriori. En la concepción de Phocion Francescakis se trata de normas cuya
observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o
económica de un país8, son normas tan importantes para un Estado, resguardan
intereses significativos, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un
derecho extranjero. Se trata de reglas materiales imperativas que, en consideración a
la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de criterios de auto
conexión, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situación hace
aplicable el derecho extranjero9. Las normas de policía comprenderían, a mitad
de camino entre el derecho privado y el público, reglas en materia de
competencia, protección del consumidor, del trabajo, de la salud, de la
seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las sociedades, del
control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones internacionales,
contrabando, corrupción, tráfico de armas, lavado de dinero, preservación del
patrimonio cultural y ecológico. Un ejemplo de norma de policía lo constituye
el artículo 604 de la Ley de Navegación 20.094 que dispone: "Las
disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con
respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de
personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o
termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la República". Otro
podrí a ser el artículo 1211 del Código Civil Art. 1.211. Los contratos hechos en
país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados
en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren
legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición
de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de un juez competente. También los artículos
121 y 124 de la Ley de Sociedades. El art. 121 establece que el representante de
sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que
para los administradores prevé esta ley y. en los supuestos de sociedades de
tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. El art.
124 dispone que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Los jueces, se van a ver tentados a aplicar las normas de aplicación inmediata,
propias, pero también las de un tercer estado, de lo que nos ocuparemos más
tarde. Las normas de policía son soluciones territorialistas extremas. Ahora bien,
en nuestros días, luego de una cierta proliferación de dichas normas en el siglo XX,
nos encontramos, a consecuencia de la globalización, con que los Estados aproximan
sus principios fundamentales y entonces las leyes de aplicación inmediata ahora no
tienen el Ínteres que tenían antes. Así, hay una tendencia a la aproximación de
ciertos valores de fondo subyacentes a estas normas, por ejemplo los principios del
derecho de la competencia comienzan a ser compartidos por varios sistemas
jurídicos.
Hoy se distinguen tres tipos de reglas o normas de policía o de aplicación
inmediata: las "super" normas de policía, de contenido casi público (por ejemplo
las de competencia comercial); las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente
(protección del consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicación "semi o casi"
necesarias, sin el contenido rígido de otrora10.
Por otro lado, las soluciones materiales pueden ser judiciales o surgidas de la
autonomía material o universal, es decir, en este último caso, cuando las partes
elaboran, hacen, crean el derecho en el contrato.
c) La teoria tripartita integral es la que nosotros compartimos y precisamente
integra, no yuxtapone ni confunde sino que vincula estrechamente, los problemas
actuales de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y la cooperación
interjurisdiccional internacional.
1
SAV1GNY, Federico Carlos, Sistema del Derecho Romano actual, trad. Ch. Guenoux - Jacinto Mcsia y Manuel Poley,
Madrid, Góngora, t. 6, 1879.
2
GOLDSCHMIDT, La consecuencia jurídica de la norma del Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch,
1935.
1
BOGG1ANO, Antonio, Curso de derecho internacional privado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, 245.
4
FRANCHSCAKIS, Phocion, Quelques précisions sur les lois d'application immédiate el leurs rapports avec les regles de
conllits de lois, Revue critique de droit international privé, 1966, 1; Trav.Com.fr.d.i.p. 1966-1969, 165; Revue
critique...cit., 1974, 275.
'5 Ver RADICAT1 DI BROZÓLO, Luca G., Mondialisation, juridiction, arbitrage: vers des regles d'application seminécessaires, Revue critique..., 92, 2003, p.3. también p.v. BONOM1, A., Le norme imperative nel diritto inlernazionale
prívalo, Zurich, 1998.
6 V. HALFMEIER, Axel, Waving goodbye to conflict uf laws? Recent developmcnts in European Union consumer !aw, en
Internationa! purspectives on Comsumers'access lo justice, Cambridge, 2003; RADICAT! DI BROZÓLO, op.cit.