Oficio 220-050654 Del 16 de Agosto de 2010

Oficio 220-050654 Del 16 de Agosto de 2010
ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada – Emisión de acciones – Oferta Privada - Diversos
tópicos.
Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por la Cámara de Comercio de Bogota, radicada con el
número 2010-01-146673, por medio de la cual en relación con la emisión de acciones en una S.A.S., plantea
la siguiente consulta:
“ 1 Se tiene constituida una empresa como Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S, actualmente el
representante legal de la compañía tiene el 76,6% (690) de las acciones de la misma y adicionalmente su
acción ordinaria es de voto múltiple. Los demás inversionistas que son 7 personas tienen las otras 210
acciones. Actualmente hay un capital suscrito por 2.700 acciones y se requiere realizar la emisión y venta a
terceros de 100.000 acciones. Por tal motivo:
- Es factible emitir (100.000) acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto?
- Cuando hablamos de oferta privada para la colocación de estas acciones, cuál es el monto máximo de
personas a las que les puedo vender estas acciones?
- Como opera la figura de la acción con dividendo preferencial sin derecho a voto, cuando el representante
legal como principal accionista (El posee las 690 acciones) tiene acción ordinaria de voto múltiple?
2 Según la resolución 400 de 1995 de la Superfinanciera, se considera como oferta pública de valores, aquella
que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir,
enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito,
de participación y de tradición o representativos de mercancías.
No se considerará pública la oferta de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que este
dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios
de la misma.
Para una empresa SAS:
- Puedo realizar varias reuniones de menos de 99 personas establecidas en acta para la venta de las 100.000
acciones ó con ese mecanismo estoy incurriendo en oferta pública?
- Esto quiere decir que si se hacen reuniones por medio de las cuales se convoca a 99 personas o menos y
queda establecido en acta, y de estas reuniones, un número máximo de 99 personas me compra acciones de
la compañía, incurro en oferta pública?
3 Si tengo un capital autorizado de 50.000.000.000 y un capital suscrito de 1.300.000.000. en una empresa
SAS:
- Puedo ir aumentando mi capital suscrito, varias veces en el año?
- Que requisitos debo cumplir para aumentar el capital suscrito?
- Cada vez que vaya aumentar mi capital suscrito, debo tener cancelado por lo menos la tercera parte del
mismo?
- Cada vez que aumente mi capital suscrito, puedo seguir emitiendo acciones con dividendo preferencial sin
derecho a voto hasta que llegue a las 100.000 acciones? Y hasta qué momento el representante legal que
tiene acciones con voto múltiple, pierde el control de la compañía?
- Puedo ir aumentando el capital suscrito hasta llegar a emitir las 100.000 acciones que corresponden a los
50.000.000.000 del capital autorizado?
4 Al momento de querer presentar un proyecto ante la Superfinanciera para poder registrar las acciones en la
RNVE, que requisitos debe cumplir la empresa y que documentación debe anexar.
Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica y antes de entrar a dilucidar el
asunto atinente con la emisión de acciones en una S.A.S., es preciso realizar previamente las siguientes
consideraciones:
El capital de una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado, esta conformado por el capital
autorizado, suscrito y pagado.
El capital autorizado, es el acordado de manera voluntaria por los accionistas que inicialmente constituyen la
sociedad y es el necesario para que la persona jurídica desarrolle su objeto social, pueda adelantar las
actividades en el inicio o durante un período que bien puede ser corto o largo, dependiendo de la voluntad
social.
Ahora bien, el citado capital esta necesariamente representado por el numero de acciones en que se divide el
mismo, en donde encontramos las denominadas acciones suscritas, o sea las que son efectivamente adquiridas
por los asociados, e igualmente topamos con las acciones pagadas, que son las acciones suscritas y cuyo valor
fue ya pagado, es decir sobre las cuales no se debe suma alguna de dinero por sus adquirentes. La diferencia
entre las acciones que conforman el capital autorizado y las acciones suscritas, son las que permanecen en
cartera, en reserva, con el fin de que sean posteriormente colocadas entre los diversos adquirentes, bien sean
accionistas o futuros nuevos aportantes.
Si las acciones en que se divide el capital autorizado coinciden con las acciones suscritas, significa que el limité
del autorizado llegó a su techo y por ende, de querer emitirse nuevas acciones, se requiere realizar por parte
del máximo órgano social, una reforma estatutaria, en aras de proceder a aumentar el mismo.
En cuanto hace al capital suscrito, tenemos entonces que es la parte del capital autorizado que los accionistas
de la sociedad se han comprometido a pagar o bien de contado o a plazos, que para el caso de una sociedad
por acciones simplificada puede ser pagado en el plazo máximo de dos (2) años, en donde o bien se suscribe
un número de acciones cancelando de entrada la totalidad del valor de las mismas, o una parte o solo se
suscriben las acciones pero no se da aporte económico alguno sino hasta los dos (2) años siguientes, contados
a partir de cuando se llevó a cabo la suscripción de las acciones, como perfectamente lo conciente el artículo
8 de la mencionada ley.
Pagadas o no las acciones suscritas por los accionistas, dentro del plazo legal consagrado, es nítido que ellas
son las que le dan la representación a su titular para hacer valer en un momento determinado su porcentaje
dentro del capital social.
Frente al capital pagado, como lo vimos, es el suscrito efectivamente aportado a la compañía, o bien en dinero
o en especie, es donde no se hizo uso del plazo que da la ley para su cancelación. Si los aportantes de entrada
cancelan la totalidad de las acciones suscritas, es lógico que el capital suscrito coincida con el capital pagado.
Tenemos como entonces, bien puede suscribirse un número determinado de acciones, y sobre ellas ejercer los
derechos que les da la calidad de accionistas, así sobre dichas acciones no se haya efectuado aporte alguno,
pues lo importante para el caso del tipo societario que nos ocupa, es que no se sobrepase de dos (2) años
desde el momento mismo en que son suscritas las acciones.
Ahora bien, al estar el capital de la sociedad representando en acciones, es claro que en los estatutos debe
precisarse la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital social (Artículo 5,
numeral 6 de la Ley 1258), pudiendo crearse diversas clases y serie de acciones como serian entre otras, las
acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y las acciones con dividendo
fijo anual. (Artículo 10 de la citada ley).
Visto lo anterior, teniendo en cuenta las situaciones descritas para cada caso en su comunicación, frente a sus
inquietudes le manifestamos lo siguiente:
CASO UNO
A “ Es factible emitir (100.000) acciones con dividendo preferencial sin derecho a
voto?” .
Tenemos que las clases de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del
nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y
por ende, el solo hecho de modificar la modalidad de la misma, como en el caso planteado, de convertir
acciones ordinarias en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conlleva necesariamente una
modificación de los estatutos sociales.
Por lo anterior, partiendo de la base de que existen acciones en reserva, es perfectamente viable que la S.A.S.,
convierta acciones ordinarias en las mencionadas acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas
deberá estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de la Ley 1258 citada, siempre que esa emisión no
pretenda una oferta pública de acciones.
B “ Cuando hablamos de oferta privada para la colocación de estas acciones, cuál es el monto
máximo de personas a las que les puedo vender estas acciones?” .
En este tópico es preciso tener en cuenta que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus
acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que significa
que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y solo deben limitarse a efectuar ofertas privadas. De
pretender realizar la primera de las ofertas citadas, no hay duda alguna que la persona jurídica carece de
capacidad legal y de realizarla dicha oferta será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio claro esta de las
sanciones que por la realización de esa operación puedan derivarse.
Visto lo anterior, solo queda frente a las S.A.S. la posibilidad de realizar oferta privada, en donde la misma se
da cuando se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la
empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500). Luego, si como lo expone su intención es
hacer una suscripción en forma escalonada a más de los topes para oferta pública, la sociedad y sus
administradores pueden verse abocados a sanciones establecidas en la ley e incluso a revisar si la misma
puede conllevar captación no autorizada.
C “ Como opera la figura de la acción con dividendo preferencial sin derecho a voto, cuando el
representante legal como principal accionista (El posee las 690 acciones) tiene acción ordinaria de
voto múltiple?
Al respecto debemos anotar que las denominadas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se
encuentran actualmente reguladas por los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y consisten
fundamentalmente en que los titulares de la citadas acciones reciban un dividendo mínimo el cual debe ser
pagado de preferencia a aquel que corresponde a las acciones ordinarias, en donde el dividendo adjudicado es
el producto del desarrollo del objeto social de la compañía, y que debe estar debidamente soportado en los
balances respectivos. Igualmente, los titulares de dichas acciones, salvo las excepciones consagradas en el
parágrafo del artículo 63 de la citada ley, no tienen derecho a voto.
A su vez, sobre el voto múltiple a que hace referencia el artículo 11 de la Ley 1258, en cuanto hace con su
aplicación en las sociedades por acciones simplificadas, se pronunció recientemente esta superintendencia de
la siguiente manera:
“ (… … … … … … )
“ El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la
sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley (LEY 1258 de 2008),
es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en
las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que ordinario supone que
cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en
la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones.
Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren
al accionista, un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores
capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258,a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el
número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a
los interesados definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que
pretenda cogerse esta posibilidad que brinda la ley.
A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una
mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en
las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital” .
(… … … … … ..)” (Oficio 220-121211 del 1 de octubre de 2009
Visto lo anterior, vemos clara la diferencia que se presenta entre la acción con dividendo preferencial y sin
derecho a voto y la acción que confiere a su titular la posibilidad de
emitir mas de un voto.
En este orden, basta afirmar que nada impide que un accionista de una compañía sea simultáneamente titular
de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones que tengan la atribución de voto
múltiple y que participe con ellas en las reuniones del máximo órgano social.
CASO DOS
D “ Puedo realizar varias reuniones de menos de 99 personas establecidas en acta para la venta de
las 100.000 acciones ó con ese mecanismo estoy incurriendo en oferta pública?
”
E “ Esto quiere decir que si se hacen reuniones por medio de las cuales se convoca a 99 personas
o menos y queda establecido en acta, y de estas reuniones, un número máximo de 99 personas me
compra acciones de la compañía, incurro en oferta pública?
”
Como se expreso anteriormente, se reitera que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus
acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que conlleva
a que la citada sociedad no puede realizar oferta pública y solo debe limitarse a efectuar ofertas privadas.
Como lo expresa su consulta la sociedad pretende hacer oferta pública, sea en forma escalonada o en una sola
emisión, por lo cual, al ser clara la intención de hacer oferta pública, resulta sorprendente siendo evidente el
fin, la sociedad pregunte por mecanismos que buscan encubrir y eludir la prohibición legal.
CASO TRES
F
“ Puedo ir aumentando mi capital suscrito, varias veces en el año?
Conforme lo anotado en el presente oficio, en relación con el capital autorizado, suscrito y pagado de una
sociedad, concretamente en una S.A.S. es nítido que de existir un número determinado de acciones en
reserva, que permanecen en cartera, bien puede aumentarse el capital suscrito, una o varias veces al año,
hasta agotar las mismas, valga decir, hasta cuando se completa el numero de acciones que conforman el
capital autorizado.
Siempre que el propósito no sea desconocer la prohibición legal frente a la oferta pública, asunto que desde
luego se examinará frente al caso en particular.
G “ Que requisitos debo cumplir para aumentar el capital suscrito?
Es necesario que el órgano social competente elabore el reglamento de colocación de acciones correspondiente,
con el fin de ofrecer las acciones a los asociados o a los terceros si ha ello hubiere lugar.
H “ Cada vez que vaya aumentar mi capital suscrito, debo tener cancelado por lo menos la tercera
parte del mismo?
En la sociedad por acciones simplificada, el cumplimiento de dicho porcentaje no es obligatorio. En efecto, el
artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, de manera expresa dispone lo siguiente:
“ ARTÍCULO 9. SUSCRIPCION Y PAGO DEL CAPITAL. La suscripción y pago del capital podrá hacerse en
condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de
Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones
excederá de dos (2) años. (El resaltado es nuestro).
(… … … … … .)” ..
En consecuencia, el pago del capital suscrito puede realizarse de acuerdo a como se encuentre estipulado en
los estatutos sociales, siempre y cuando, el pago se realice dentro de los dos años siguientes a la suscripción
de las acciones.
I“ Cada vez que aumente mi capital suscrito, puedo seguir emitiendo acciones con dividendo
preferencial sin derecho a voto hasta que llegue a las 100.000 acciones? Y hasta qué momento el
representante legal que tiene acciones con voto múltiple,
pierde el control de la compañía?
Debe tenerse en cuenta que el capital social de una sociedad por acciones simplificada, esta conformado por
la clase de acciones que estén debidamente consideradas en los estatutos sociales, conforme lo consagrado
en el artículo 10 de la Ley 1258 ibidem.
Ahora bien, de querer aumentar el capital suscrito emitiendo acciones con dividendo preferencial y sin derecho
a voto, es necesario que estas hayan sido creadas previamente por el máximo órgano social, a fin de saber
exactamente el numero de acciones con que cuenta la sociedad.
En cuanto hace al control que puede tener el representante legal sobre la sociedad, es preciso tener en cuenta
los presupuestos a que aluden los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995.
J “ Puedo ir aumentando el capital suscrito hasta llegar a emitir las 100.000 accionesque
corresponden a los 50.000.000.000 del capital autorizado?”
La respuesta a este interrogante fue resuelto en el literal F del presente escrito. Teniendo en cuenta la
prohibición de hacer oferta pública.
CASO CUATRO
K Al momento de querer presentar un proyecto ante la Superfinanciera para poder registrar las
acciones en la RNVE, que requisitos debe cumplir la empresa y que documentación debe anexar” .
Partiendo de la base que estamos hablando de una sociedad por acciones simplificada, solo resta insistir en
que estas sociedades no pueden registrar sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa
(Artículo 4 de la referida ley), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y solo
deben limitarse a efectuar ofertas privadas, pretender eludir la prohibición a través de ofertas escalonadas, en
las cuales sea evidente la finalidad de emitir más del tope establecido, hará incurrir a los administradores y a
la sociedad en las sanciones establecidas en la ley para tal efecto, amén de las implicaciones en el ámbito de
captaciones no autorizadas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en
desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de
gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra pagina WEB.