La reforma de la ejecución hipotecaria

Nº 21, septiembre 2013
Doctrina
La reforma de la ejecución hipotecaria
L
a Ley 1/2013, de 14 de mayo, es fruto de la
simbiosis de un Proyecto de Ley, para la
protección a los deudores hipotecarios, y de una
Iniciativa Legislativa Popular, para la instauración de la
dación en pago. El título de la ley anuncia ya su
contenido polivalente. No en vano, una ley que se rubrica
“de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios” habría de acometer la modificación de
normas sustantivas y procesales, pues no es otra la
finalidad del proceso de ejecución que hacer efectiva la
responsabilidad contenida en un título provisto de fuerza
ejecutiva (escritura pública que documenta un crédito o
préstamo garantizado con hipoteca).
Por Carmen Senés Motilla
Catedrática de Derecho Procesal
Socia de Dictum
Esta “ley de medidas” aspira también a regular mecanismos de “reestructuración de deuda y alquiler
social”, aunque buena parte de las disposiciones sobre reestructuración provienen del RDL 6/2012, de 9
de marzo (arts. 3 a 7), y el contenido de “alquiler social” se limita a la promoción por el Gobierno, con el
sector financiero, de la constitución de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de
crédito, destinadas a ofrecer cobertura a aquellas personas que hayan sido desalojadas de su vivienda
habitual, por el impago de un préstamo hipotecario, cuando concurran las circunstancias previstas en el
art. 1 de Ley 1/2013, mediante contratos de arrendamiento con rentas asumibles en función de los
ingresos que perciban (Disposición adicional primera, en la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de
junio).
Aunque la crisis económica que padece España es el leitmotiv de esta “ley de medidas”, el
legislador no podía silenciar que buena parte de la reforma del proceso de ejecución viene motivada por
uno de los pronunciamientos de la STJUE, de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Mohamed Aziz),
que declaró contraria al Derecho de la Unión la imposibilidad de que el deudor pudiera oponer en el
procedimiento de ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye
el fundamento del título ejecutivo, y al mismo tiempo, no pudiera el juez que conoce del proceso
declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adoptar la suspensión
cautelar de la ejecución pendiente.
En tanto que “ley de medidas”, la Ley 1/2013 no contiene una reforma integral del proceso de
ejecución de la garantía hipotecaria aunque tampoco se limita a ésta; tan es así, que buena parte de sus
disposiciones afectan al proceso de ejecución ordinaria. Además, el contenido de un buen número de
disposiciones –en apariencia, sustantivas– están llamadas a tener una incidencia directa en los procesos
de ejecución. Por su importancia, destacamos aquellas disposiciones que inciden en la delimitación del
volumen de responsabilidad exigible en el proceso de ejecución, así como las que determinan los sujetos
pasivamente legitimados para soportar la actividad ejecutiva:
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a) Establecimiento de un límite legal a los intereses de demora de los préstamos y créditos para la
adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero; además de ser
procedente su devengo únicamente respecto del principal pendiente de pago y no ser
susceptibles de capitalización “en ningún caso”, salvo que no concurran las circunstancias que
permiten la exoneración de la deuda por haber sido parcialmente cubierta la responsabilidad
pendiente, en los porcentajes, y en los plazos, que contempla el art. 579.2 a) de la LEC (art. 114
III LH);
b) Incremento del límite legal aplicable a los intereses moratorios derivados de los préstamos o
créditos garantizados con hipoteca sobre la vivienda habitual del deudor que se encuentre en el
umbral de exclusión que define el RDL 6/2012, de 9 de marzo; límite que pasa del 2,5% al 2%
(art. 4.1 RDL 6/2012);
c) Extensión a los avalistas “hipotecarios” (sic) que se encuentren en el umbral de exclusión, de las
medidas previstas en el RDL 6/2012, respecto de su vivienda habitual, con las mismas
condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario (art. 2 II RDL 6/2012 en la
redacción dada por el art. 8 de la Ley 1/2013); y,
d) Reconocimiento a los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de
exclusión que define el RDL 6/2012, del beneficio de excusión, respecto del deudor principal,
aun cuando en el contrato de préstamo o de crédito garantizados con hipoteca hubieran
renunciado expresamente a tal beneficio; reconocimiento que equivale, simple y llanamente, a
la “desactivación legal” de la renuncia que hubieran efectuado (art. 3 bis RDL 6/2012).
Atendido el ámbito de aplicación material de la reforma del proceso de ejecución, la
modificación del régimen de oposición del ejecutado frente a las cláusulas abusiva no sólo alcanza a la
ejecución hipotecaria sino también a la ejecución ordinaria por título extrajudicial y al procedimiento de
venta extrajudicial del bien hipotecado (art. 129 LH), dado que la declaración del carácter abusivo es
competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales.
Disposiciones generales sobre la ejecución forzosa
El Capítulo III de la Ley 1/2013 –“Mejoras en el procedimiento de ejecución”– está integrado por un solo
artículo cuyos respectivos apartados modifican un total de catorce artículos de la LEC, de los cuales solo
cuatro se corresponden con la ejecución especial de la garantía hipotecaria. Es decir, que el mayor
volumen de la reforma procesal afecta, ya a las disposiciones generales de la ejecución forzosa, ya a las
normas propias de la ejecución dineraria, en el bien entendido sentido que siendo la ejecución
hipotecaria una ejecución especial, las disposiciones de aquella son aplicables en tanto no sean
incompatibles con las especialidades que se establecen para ésta (art. 681.1 LEC). Los contenidos de la
reforma son los siguientes:
a) Control ex officio de las cláusulas abusivas, que el juez ejecutor podrá apreciar al tiempo del
despacho de la ejecución (art. 552.1 II LEC). Esta modificación sigue la jurisprudencia del TJUE,
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que en el contexto de diversos procedimientos ha reiterado el deber del juez que conoce de un
litigio de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales tan pronto como tenga
datos de hecho y de Derecho al respecto, sin esperar a que el demandado lo haga valer,
absteniéndose de su aplicación, salvo que el consumidor se oponga a ello [STJUE, Sala Cuarta,
de 4 de junio de 2009 (Asunto C-243/08, Pannon GSM; STJUE, Sala Primera, de 14 de junio de
2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito)]. La norma que dispone el control de oficio
solo es aplicable a la escritura pública y a la póliza intervenida por notario, por ser los únicos
susceptibles de incorporar cláusulas contractuales. En los títulos de factura judicial –o arbitral–,
la sustanciación del proceso de declaración habrá brindado al juez –o al árbitro– la posibilidad
de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas en defecto de invocación por el demandado, en
cuyo caso habrá dictado sentencia –o laudo– en consonancia con la exclusión de tales cláusulas
(desestimación de la demanda, total o parcial).
La apreciación judicial de que una cláusula contractual es abusiva comporta la necesidad de
conferir un trámite de audiencia a las partes, al ser ésta una exigencia elemental del principio
de contradicción. Precisamente en ese sentido se ha manifestado el TJUE, declarando que “el
principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a
discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que
también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de
oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión” [STJUE,
Sala Primera, de 21 de febrero de 2013 (Asunto C-472/11, Banif Plus Bank)]. Merece ser
destacada la singularidad estructural de esta audiencia, en un doble sentido: por una parte, por
cuanto supone una flexibilización del principio inaudita parte debitoris que informa el despacho
de la ejecución; y por otra, por cuanto confiere a un motivo de carácter material el tratamiento
propio de los presupuestos procesales que el juez debe controlar de oficio –jurisdicción y
competencia (art. 546.1 LEC)–. El plazo de audiencia establecido por la Ley 1/2013 fue de cinco
días, debiendo resolver el juez lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes. La
brevedad extrema de estos plazos ha provocado su ampliación, disponiendo ahora las partes
de un plazo de quince días para formalizar alegaciones y el juez de un plazo de cinco días
hábiles para resolver la cuestión (art. 552.1 LEC en la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26
de junio). Oídas las partes –o precluido el trámite de audiencia–, el juez acordará lo procedente
“conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª”. En virtud de esta remisión, si el juez apreciase el
carácter abusivo de una o varias cláusulas, en el auto resolutorio “determinará las
consecuencias de tal carácter”, y según el tenor de la ley, “decretando bien la improcedencia
de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas que considere abusivas”,
es decir, que los pronunciamientos del auto se corresponden –en consonancia con la
naturaleza sustantiva de la cuestión–, con los efectos propios de la oposición material o de
fondo, entre otras cosas porque la nulidad de una cláusula abusiva no necesariamente ha de
llevar aparejada la nulidad del título ejecutivo.
b) Nueva causa de oposición a la ejecución fundada en título extrajudicial, pudiendo hacer valer el
ejecutado "que el título contenga cláusulas abusivas". En consonancia con la naturaleza
material de este motivo de oposición, su articulación legal se residencia en el apartado 1 del
art. 557 de la LEC. El planteamiento, sustanciación y decisión de este motivo de oposición se
acomodará a las reglas generales (arts. 557, 560 y 561 LEC), aunque el contenido que el
legislador confiere al auto desestimatorio de la oposición denota desconocimiento del tiempo
procedimental en el que dicha resolución se dicta, pues no podrá comportar que el juez
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"despache la ejecución", sino que esta "siga adelante" –porque ya fue despachada– por la
cantidad que resulte de la inaplicación de las cláusulas consideradas abusivas (cfr. art. 561.1.3ª
LEC).
La ejecución dineraria
La reforma que acomete la Ley 1/2013 afecta a varias instituciones y trámites procesales comprendidos
en los cinco capítulos que integran el Título IV del Libro III de la LEC. Dejando para el apartado siguiente
la reforma del Capítulo V (Particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), el
contenido de la reforma –siguiendo el orden del articulado– es el siguiente:
a) Establecimiento de un límite a la cuantía de las costas exigibles. En un estrambótico "apartado
1 bis" que se adiciona al apartado 1 del art. 575, se sanciona un límite cuantitativo de las costas
exigibles en ejecución forzosa, que no podrá exceder el 5% de la cantidad que se reclame en la
demanda ejecutiva.
b) Relaciones entre la ejecución ordinaria y la ejecución hipotecaria. Se vuelve a modificar el art.
579 de la LEC, que ya había sido reformado por la Ley de medidas de agilización procesal (Ley
37/2011, de 10 de octubre) para clarificar “la relación entre la ejecución especial hipotecaria y
la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados
bienes, pasa a convertirse en general, dirigida contra todo el patrimonio de los responsables”
(EM III). En particular, la reforma de 2011 precisó el ámbito subjetivo del despacho de la
ejecución ordinaria, que podrá tener lugar "contra quienes proceda" (art. 579.1 LEC). Esta
modificación confirma la restricción de los sujetos pasivamente legitimados en la ejecución
hipotecaria (ex art. 685.1 LEC), que no alcanza a los fiadores o avalistas [AAP Granada (3ª) núm.
141/2010, de 7 de octubre; AAP Las Palmas (5ª), núm. 76/2003, de 9 de mayo].
La reforma legislativa de 2013 nace con la vocación de paliar la situación que padece el
ejecutado, que habiendo perdido su vivienda habitual en el proceso de ejecución hipotecaria,
se ve en la tesitura de tener que soportar la ejecución ordinaria al no haber quedado satisfecha
la deuda en su integridad. Y si cierto es que las medidas que se disponen en el apartado 2 del
art. 579 favorecen al deudor, no lo es menos que distan sobremanera del contenido de la
Iniciativa Legislativa Popular, que abogaba por la exoneración del deudor mediante dación en
pago de la vivienda. Dos son las medidas que se disponen en la ejecución ordinaria que sigue a
la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual del deudor: por una parte, la exoneración
parcial de la deuda no satisfecha con la realización de la garantía hipotecaria, en los términos –
condiciones y plazos– que se definen [letra a) del apartado 2]; y, por otra, la participación del
deudor en la enajenación de la vivienda efectuada por el rematante o adjudicatario en los diez
años siguientes a la aprobación del remate o la adjudicación, mediante la condonación parcial
de la deuda pendiente al tiempo de la enajenación, en un 50% neto de la plusvalía obtenida por
el ejecutante –o cesionario– [letra b) del apartado 2]. La eficacia de estas medidas para paliar la
difícil situación que atraviesan las familias es muy cuestionable y, además, encierra el
contrasentido de favorecer al deudor que en plazos determinados puede satisfacer parte de la
deuda, a costa de ser inflexible con el deudor que no puede afrontarla sin grave riesgo de
exclusión social. No en vano, la ley es implacable al disponer, "que de no concurrir las
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anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las
estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación" [letra a) del apartado 2 in
fine].
c) Imputación de pagos en caso de ejecución con resultado insuficiente. Se modifica el título del
art. 654 de la LEC en consonancia con el contenido del nuevo apartado 3 que se adicione, que
para el supuesto de ser la ejecución insuficiente para cubrir la cantidad por la que se hubiere
despachado la ejecución, más los intereses devengados durante la ejecución y las costas,
dispone una norma especial según la cual, el precio del remate se imputará, por orden, a
intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas. Se excepciona así la norma
general del Código Civil –art. 1173– mediante la postergación de los intereses moratorios.
Aunque la ubicación de la norma guarda relación con el precio del remate, la ley ha dispuesto
su aplicación para el cómputo de los porcentajes de la adjudicación en pago en caso de subasta
sin postores (art. 761 I LEC).
d) Medidas de incentivación a los postores. En esta línea se inscriben, en primer lugar, la
minoración del depósito necesario para tomar parte en la subasta de bienes muebles, que pasa
del 20% al 5% del valor de tasación de los bienes (art. 647.1.3º LEC); como quiera que la
reforma no hubiera obrado en consecuencia respecto del depósito para tomar parte en la
subasta de bienes inmuebles, el RDL 7/2013 ha modificado el tenor del apartado 1 del art. 669,
reduciendo el importe del depósito del 20% al 5% del valor de tasación del inmueble. En
segundo lugar, el mayor contenido del anuncio de la subasta, que comprenderá los datos
registrales y, en su caso, la referencia catastral del inmueble, la situación posesoria si le
constare al juzgado y la indicación de la posibilidad de una consulta más detallada en el portal
de subastas judiciales y electrónicas (art. 668 I LEC). En tercer lugar, el incremento de la
publicidad de la subasta mediante la inserción del anuncio en el citado portal de subastas
judiciales y electrónicas (art. 688 II LEC). Y, en cuarto lugar, la ampliación del plazo para que el
rematante haga efectiva la diferencia entre el depósito y el precio de remate, que pasa de
veinte a cuarenta días (art. 670.1 LEC).
e) Aprobación del remate en caso de subasta sin postores. La modificación del art. 671 de la LEC
tiene un contenido doble: por una parte, se incardina en el articulado de la ley procesal el
tratamiento diferenciado de la vivienda habitual en caso de subasta sin postor, que hasta la
reforma provenía del contenido de la Disposición adicional sexta –introducida por Ley 37/2011,
de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que formalmente no se deroga–; y por
otra, se eleva al 70% del valor de tasación el importe por el que el ejecutante puede
adjudicarse en pago la vivienda habitual del ejecutado, salvo que la cantidad que se le deba por
todos los conceptos sea inferior a dicho porcentaje, en cuyo caso la adjudicación podrá tener
lugar por el 60% del valor de tasación.
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Ejecución de la hipoteca inmobiliaria
La tutela jurisdiccional del crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria se dispensa en un proceso de
ejecución privilegiado cuyas especialidades recoge la LEC en un capítulo separado –el Capítulo V del
Título IV (De la ejecución pecuniaria) del Libro III (De la ejecución forzosa y las medidas cautelares)–. La
rúbrica del citado capítulo, e incluso su inserción en el marco de la actividad ejecutiva, dan cuenta de la
concepción que profesa el legislador de 2.000 sobre la naturaleza ejecutiva del procedimiento, poniendo
punto y final a un debate centenario sobre la naturaleza del procedimiento regulado en el art. 131 de la
Ley Hipotecaria (en su redacción anterior). Los contenidos de la reforma son los siguientes:
a) Establecimiento de un límite al valor de tasación a efectos del tipo de la subasta. Desde la
óptica de un texto normativo que persigue la protección a los deudores hipotecarios, pudiera
parecer ocioso indagar en la finalidad que persiguen cada uno de los preceptos que son objeto
de la reforma legislativa. Sin embargo, obligado es considerar el sentido de aquel precepto que
sanciona uno de los requisitos de admisibilidad de este procedimiento especial, cual es, que en
la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan
la finca o el bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta. Siendo este un requisito
tradicional del proceso de ejecución hipotecaria, la novedad que anuncia la Exposición de
Motivos de la Ley 1/2013 es el establecimiento de un límite al valor de tasación que habrá de
incorporarse a la escritura de constitución de la garantía, "que no podrá ser inferior, en ningún
caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de
la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario" (art. 682.2.1º LEC).
Considerado este límite en sí mismo, no se alcanza a comprender en qué pudiera favorecer al
deudor hipotecario que el valor de tasación a efectos de la subasta pueda ser inferior al valor
actual –de mercado– al tiempo de constitución de la garantía. Pero es que, además, este
perjuicio "de entrada" en el procedimiento, está potencialmente llamado a incrementarse por
la consabida y progresiva reducción de los tipos según las vicisitudes de la subasta (cfr. arts. 670
y 671 LEC).
Además de desafortunado, el límite que se establece no es absolutamente novedoso, por
cuanto el RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la
Ley reguladora del mercado hipotecario, estableció un límite al tipo de la subasta para los
préstamos o créditos "elegilbles" –susceptibles de ser titulizados en el mercado hipotecario–
que no podrá ser inferior al 100% de valor de la tasación previa. La existencia de esta norma
anterior, con ser más garantista para el deudor hipotecario que la que introduce la Ley 1/2013,
ha hecho "saltar las alarmas" sobre la conveniencia de limitar el ámbito de aplicación de la
nueva norma solo a los créditos y préstamos no titulizables.
b) Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses pagaderos a plazos y cláusulas de
vencimiento anticipado de deudas a plazos. En los supuestos referenciados, la aplicación del
procedimiento de ejecución hipotecaria solo es aplicable si el deudor hubiere dejado de pagar
tres plazos vencidos, o un número de cuotas cuyo importe sea equivalente a tres meses, y en
ambos supuestos, este condicionamiento se haya hecho constar en la escritura de constitución
del préstamo o crédito (art. 693.1-2 LEC). La norma persigue flexibilizar la incoación y desarrollo
de un procedimiento ejecutivo frente a impagos ocasionales que puede dar al traste con la
superación por el deudor de una falta de liquidez transitoria.
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c) Facultad del deudor de liberar el bien. Se reduce, de cinco a tres años, el plazo que debe mediar
entre la liberación del bien, mediante pago, por primera vez, y la segunda o ulterior liberación.
Además, en estos supuestos de pago, se establece un límite a la tasación de costas, que se
calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas –con exclusión de los intereses vencidos– y,
en todo caso, con el límite general de no exceder del 5% de la cantidad por la que se haya
solicitado el despacho de la ejecución (art. 693.3 III-IV LEC).
d) Colaboración del deudor para la inspección del inmueble. Con el propósito de incentivar la
concurrencia y participación de los postores a la subasta se dispone un incentivo al deudor para
que facilite a los interesados la inspección de la vivienda, consistente en una posible reducción
de la deuda hipotecaria de hasta el 2% del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado (art.
691.2 LEC). La medida –que no tiene carácter automático– habrá de ser solicitada por el
deudor, y concedida por el tribunal en vista de las circunstancias concurrentes y tras conceder
audiencia al ejecutante por plazo no superior a cinco días.
e) El carácter abusivo de una cláusula contractual como motivo de oposición a la ejecución. Su
introducción trae causa de la STUE, de 14 de marzo de 2013. Prima facie, la toma en
consideración por el legislador de las cláusulas abusivas en el marco de la oposición del
ejecutado pudiera inducir a pensar que en este procedimiento no es posible el control judicial
de oficio. Pero nada más lejos de la realidad si tenemos en cuenta que el proceso de ejecución
hipotecaria es una ejecución especial, revestida de particularidades que la LEC ha residenciado
en una misma sede, pero sin que ello suponga excluir la aplicación de las disposiciones de la
ejecución ordinaria, como por lo demás, expresa de manera inequívoca, el apartado 1 del art.
681.
La formulación legal de esta causa de oposición no es tan sintética como la que se dispone para
la ejecución ordinaria –art. 557.1.7ª LEC– aunque no parece que el contenido material sea distinto, pues
ya sea mediante la formulación amplia de la causa –art. 695.1.4ª–, ya mediante la individualización de
los contenidos del auto que resuelva la cuestión –art. 561.1.3ª–, lo cierto es que idénticas son las
consecuencias que se derivan de la consideración abusiva de una cláusula: declaración de la
improcedencia/sobreseimiento de la ejecución si la cláusula le sirve de fundamento o inaplicación de la
cláusula que sirve de fundamento a la cuantía de la reclamación, seguida de la determinación de aquélla
por la que habrá de continuar el procedimiento (art. 695.3 II LEC). Respecto de la sustanciación de la
oposición que haga valer el ejecutado, la Ley 8/2013, de 26 de junio, ha ampliado de cuatro a quince
días el plazo que debe mediar entre la citación que ha de practicar el secretario y la celebración de la
comparecencia que tendrá lugar ante el tribunal ejecutor (Disposición final 4ª).
En último término, merecen ser destacados los recursos que proceden frente a la resolución
judicial –auto– resolutoria de esta oposición. El carácter definitivo del auto que acuerda el
sobreseimiento permite su impugnación mediante el recurso de apelación, que carecerá del efecto
suspensivo (arts. 695.4 y 456.2 LEC). El mismo recurso se concede frente al auto que acuerde la
inaplicación de una cláusula abusiva –por ejemplo, de intereses–, en el bien entendido sentido que
respecto del contenido de la cláusula que se declara abusiva la ejecución es improcedente. Diverso es,
en cambio, el tratamiento del auto desestimatorio de la oposición del ejecutado, frente al que no cabe
recurso alguno. La ausencia de recurso no significa que el pronunciamiento del tribunal ejecutor tenga
efectos de cosa juzgada, pues la ley explicita que "sus efectos se circunscribirán exclusivamente al
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proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que el pronunciamiento tiene eficacia incidenter
tantum, lo cual es lógica consecuencia de la limitación de los medios de prueba consustanciales a este
procedimiento especial (art. 695.2 LEC).
Disposiciones transitorias
Controvertida es la conjugación del contenido de la reforma en los procesos ya pendientes a la entrada
en vigor de la ley. Entre otras consideraciones, nos hacemos eco de las siguientes: en primer lugar, la
desorbitada dimensión del ámbito de aplicación intertemporal de la Ley 1/2013, cuyo contenido
“íntegro” será de aplicación a los procesos judiciales y extrajudiciales de ejecución hipotecaria
pendientes en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento (disposición transitoria primera), y que ha
servido para la aplicación retroactiva de requisitos coetáneos a la formalización de la garantía
hipotecaria (v.gr. la exigencia de la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales para instar el
procedimiento y constancia de este extremo en la escritura de constitución), comprometiendo
gravemente la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. AJPI núm. 50 de Barcelona,
núm. 250/2012, de 5 de junio); y, en segundo lugar, la extensión –en rigor, retroacción– del límite de los
intereses de demora a las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual con anterioridad a la entrada
en vigor de la ley, a cuyo efecto se ha dispuesto un trámite –a instancia del secretario judicial o del
notario– para que el ejecutante “reajuste” los intereses ya liquidados por los que se solicita el despacho
de la ejecución (disposición transitoria segunda). La aplicación de esta disposición ha suscitado el debate
sobre si el reajuste de intereses que parece imponer la norma es contrario a la Directiva comunitaria
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por impedir al juez la
declaración de nulidad y consiguiente inaplicación de intereses abusivos (AJPIeI núm. 2 de Marchena, de
16 de agosto de 2013). A nuestro parecer, esta disposición transitoria encierra la “posible” y “sutil”
delimitación entre la observancia de un límite legal –y sobrevenido– y el carácter abusivo de la cláusula
de interés, que estimamos, pueden ser realidades diferentes. Pero sea cual fuere la interpretación que
se estime abonada, lo cierto es que la controversia sobre la ejecución hipotecaria en el sistema procesal
español vuelve a depender del Tribunal de Luxemburgo.
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