03. El Consentimiento Informado.

03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
FUNDACIÓN
Enrique Villanueva Cañadas
Ortega-Marañón
Fundación José Ortega y Gasset y Gregorio Marañón
03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
Prof. Enrique Villanueva Cañadas
Catedrático Emérito de la Universidad de Granada. Catedrático de Medicina Legal
de la Facultad de Medicina de Granada en 1975. Decano de la Facultad de Medicina
de Granada desde 1981-84. Presidente de la Academia Internacional de Medicina Legal
de 1991-95. Presidente de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Granada
(Andalucía Oriental) desde 1996 hasta 2004. Presidente de la Comisión Nacional de la
Especialidad de Medicina Legal y Forense (2000-). Vocal de la Comisión Central de
Deontología (2000-2011). Presidente de la Comisión Deontológica del Colegio de
Médicos de Granada (12 años). Director de la Escuela Profesional de Medicina legal y
Forense desde su creación hasta la actualidad. Director del Departamento de Medicina
Legal, Psiquiatría y Toxicología de la Universidad de Granada. Desde 1975 a 2004.
Editor del Tratado de Medicina Legal Gisbert Calabuig, Masson, 6ª edición 2004. Autor
de 205 publicaciones, director de 20 Tesis Doctorales. Doctor Honoris causa por la
Universidad de Coimbra.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
índice
Preámbulo
5
Aspectos jurídicos del Consentimiento
5
ETAPA PRECONSTITUCIONAL
7
El médico
7
El código penal
8
La doctrina
8
ETAPA CONSTITUCIONAL
9
El médico
9
La norma
10
La doctrina
13
Artículo 12
13
Artículo 13
14
Artículo 14
14
Artículo 15
15
Artículo 16
15
EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO
17
Cuando la no actuación médica suponga un riesgo
para la salud pública o para terceros
17
En casos de urgencia
17
Cuando se ha dado el consentimiento para una actuación
médica y se plantea otra conexa con la misma
y para la que se tiene la certeza de que si pudiese,
el enfermo también lo otorgaría.
19
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
19
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
INFORMACION. ¿CUANTA INFORMACION DEBE DARSE? 21
TIPOLOGIA MÉDICA SEGÚN LA FORMA DE INFORMAR
23
DELITOS QUE PUEDEN DERIVARSE
DE ACTUAR SIN CONSENTIMIENTO
23
EL CONSENTIMIENTO EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES 24
Urgencias
24
Personas que no pueden dar un consentimiento válido
24
Personas que rechazan un tratamiento
25
Casos en los que el consentimiento es determinante
por imperativo legal
27
Trasplantes inter vivos
27
Participación en ensayos clínicos
27
Formas artificiales de procreación
29
Reconocimiento en salud laboral
31
LOS FORMULARIOS
32
¿A qué médico le corresponde el deber
de solicitar el consentimiento al paciente?
33
Texto de lectura preceptiva
34
Textos de lectura recomendada
34
Notas
35
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
Preámbulo
El tema del consentimiento se ha convertido en una de las cuestiones mas importantes
en el ámbito del derecho sanitario, tan es así, que según algunas estadísticas de cada 10
casos de responsabilidad profesional médica, siete están relacionadas con el consentimiento informado.
Es mucha y variada la bibliografía actualmente existe en España y en el resto del
mundo sobre este tema, que no es nuevo, pues la Medicina Legal se ha ocupado de él
desde hace muchos años, ver el primer tratado de Medicina Legal de 1957 del Prof.
Gisbert, lo que demuestra el interés del mismo. A mi juicio tiene dos claras proyecciones:
una médico-legal y otra ético–deontológica; pero ambas son consecuencia de un cambio
en el paradigma que regula la relación médico-paciente: el paso de una medicina basada
el principio de beneficencia, todo para y por el enfermo, pero sin el enfermo, a otra basada
en el principio de autonomía. El enfermo es libre para decidir aquello que mas le conviene
para su salud, el daño que quiere soportar o la calidad de vida que desea, y en consecuencia es el protagonista de las tomas de decisión en lo relativo a su asistencia sanitaria.
El consentimiento del enfermo se sitúa en el eje de la relación y será siempre necesaria
para que el acto médico sea, no sólo lícito, sino legítimo.
De otra parte asistimos a un autentico aluvión de opiniones sobre esta materia, que
no siempre son esclarecedoras. Ejemplo es el numero y calidad de protocolos y formularios surgidos en todos los hospitales de consentimientos informados, que
buscan, mas cubrir las espaldas de los médicos ante una reclamación, medicina
defensiva, que cumplir con un precepto deontológico de que el enfermo debe recibir
la información precisa que le permita decidir y elegir entre las alternativas que el
médico lealmente le presente.
Pretendemos con este documento dar unas directrices que permitan introducirse en
este campo, partiendo de la evolución jurídica sobre el derecho a la disponibilidad del
propio cuerpo a la luz del Derecho natural, la medicina y la deontología.
Aspectos jurídicos del Consentimiento
Toda actuación médica, diagnóstica o terapéutica, supone la vulneración de algún bien
jurídicamente protegido: la integridad física (caso de la cirugía y ciertas exploraciones que
emplean técnicas invasivas o la simple toma de sangre para una analítica banal); la
libertad (internamientos en Hospitales); la intromisión en su intimidad (el conocimiento de
muchos datos sensibles con respecto a su salud, su estado económico, creencias, etc.),
la manipulación de su dignidad.
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Todos estos bienes están salvaguardados por la Ley, a su máximo nivel como es la ley
penal y el Estado tiene el deber de protegerlos y de defender al individuo de su agresión.
Son, por tanto, objeto de protección penal y su vulneración da origen a tipos penales.
Si el acto médico no se califica como delito, cuando el hecho material lo es: amputar
una pierna esta tipificado como delito de lesiones, internar a una persona en un hospital
podría ser detención ilegal, etc., lo es porque se dan dos circunstancias:
a).El obrar en el ejercicio de un oficio o cargo para el que se está legítimamente capacitado-Título de médico.
b). Contar con el consentimiento del enfermo, libre y válidamente expresado con
anterioridad a los hechos.
Obran aquí dos circunstancias que operan sobre elementos esenciales del delito: la
causa de justificación (antijuridicidad) y la tipicidad.
Hemos por tanto de partir de un principio general, que debe respetarse siempre, so pena
de incurrir en responsabilidad penal y/o civil, cual es la necesidad de contar con el consentimiento del enfermo o de su representante legal, para cualquier intervención médica.
El actuar en contra de la voluntad del enfermo, además de la responsabilidad moral en
que se incurre, que originaría una sanción deontológico, daría origen también a una responsabilidad penal al tipificar un buen número de delitos , según las circunstancias: delito
de lesiones, coacciones, detención ilegal, contra la libertad ideológica y religiosa, etc.
Estas normas deben tomarse como la regla, si bien caben excepciones que se analizarán después.
Al tratar el tema del consentimiento afloran las contradicciones que existen entre una
Constitución que proclama solemnemente una serie de Derechos de la Personalidad y un
Estado que se niega a admitir que la titularidad de esos derechos sea íntegramente del
individuo y por tanto tenga absoluta disponibilidad sobre los mismos. La constitución proclama como derechos fundamentales, de primera generación, innatos, permanentes,
inmutables e intraferible, muchos: la libertad en todas sus acepciones y el derecho a ejercerla ideológicamente, como creencia o modo de vida. También el derecho a la dignidad,
a la vida. Y sin embargo no le permite al individuo, supuesto titular de estos derechos, el
goce pleno de estas prerrogativas. Pretende coartar la libertad de conciencia, no permite
la plena disponibilidad del cuerpo, de ahí que se castigue penalmente la eutanasia, la
mutilación, etc. Resuelta esta contradicción, el consentimiento dejaría de ser un problema.
Si el individuo fuese titular pleno de su cuerpo, lo que el aceptara sería lícito, lo que no
sería delito. El consentimiento sería relevante en la calificación penal de las conductas.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
La posición ideológica que el Estado adopte con respecto a la titularidad de los bienes
jurídicos, configurará el derecho penal. Así tendríamos un derecho penal: liberal, totalitario o estatalista, donde el consentimiento jugará un papel más o menos relevante para
tipificar la acción.
En consecuencia en el tema del consentimiento no subyace otra cuestión que el
derecho de autonomía del enfermo frente al poder del Estado, que considerando que la
titularidad de los bienes jurídicos, incluidos los personales, no son de los individuos
sino suyos, intervendrá protegiéndolos aún cuando el titular más inmediato de los
mismos -el enfermo- no lo desee.
En esta pugna, derecho al ejercicio de la autonomía, derecho a la privacidad para los
anglosajones, versus potestad absoluta del Estado para intervenir con su Imperium sobre
los derechos de los individuos, se ha recorrido un largo camino.
ETAPA PRECONSTITUCIONAL
En esta etapa distinguiremos tres aspectos: el médico, el código penal y la doctrina.
El médico
La relación médico enfermo desde Hipócrates hasta bien entrados los años 1960 en
U.S.A., y los 80 en España, estuvo regulada por el principio paternalista de beneficencia.
Buscar el bien del enfermo. De este modo la medicina se ejercía en beneficio del
enfermo y su consentimiento era irrelevante, porque el enfermo no podría aportar nada
en una materia en la que era lego, como es la enfermedad. Clásicamente se decía que
la enfermedad, el enfermo-infirmus- falto de firmeza- no sólo afectaba el soma de los
individuos, sino también la psique, dejándolos en una situación de minusvalía psíquica,
que precisaba de tutela. El médico asumía esta cualidad de tutor y actuaba controlado
exclusivamente por su propia conciencia, modulada por los códigos deontológicos.
De este modo al enfermo se le había expropiado su capacidad de decidir, no sólo
cuando estaba enfermo, sino también sano, todas las medidas preventivas, como
las vacunas, internamientos psiquiátricos, etc., eran obligatorias.
Esta ha sido la opinión imperante entre los médicos hasta las postrimerías del siglo
pasado y aún hoy nos encontramos con algunos médicos que siguen pensando que el
médico tiene un deber de curar, que esta por encima del paciente y desde luego son
más lo que aceptan que en caso de urgencia el médico debe actuar, sin pedir consentimiento alguno.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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El código penal
El código penal siempre consideró al consentimiento como irrelevante a la
hora de justificar una lesión: el art. 428 del C.P. de 1963 hacía una expropiación
del derecho de autodeterminación del enfermo frente al médico y frente a la
sociedad, al establecer “que las penas señaladas en el capítulo anterior (las
lesiones dolosas) se impondrán en sus respectivos casos aún cuando mediare
consentimiento del lesionado”. De este modo una esterilización preventiva, la
simple prescripción de un anovulatorio, llevada a cabo por un médico, con el
consentimiento de la mujer, era considerada como un delito tipificado en el art.
419 C.P. Afortunadamente este articulo no se aplicó con rigor y sólo en los
casos de amputaciones para ser eximido de un servicio público, generalmente
el servicio militar, se aplicaba, además con agravantes. Pero lo interesante es
que el legislador plasmó en este artículo la postestas del estado para decir con
claridad que el individuo le pertenecía y en consecuencia, no tenía disponibilidad plena sobre su cuerpo, en consecuencia su consentimiento, para ser
lesionado, no tenía relevancia alguna.
En el caso del aborto, se produce la primera toma en consideración del consentimiento de la mujer para reducir la pena considerablemente. En este caso el legislador si consideró que provocarle a una mujer un aborto sin su consentimiento
debería tener un plus en la condena.
Art 411 del CP. El que de propósito causare un aborto será castigado: 1 Con la
pena de prisión mayor si obrara sin consentimiento de la mujer.2 Con la de prisión
menor si la mujer consintiera.
La doctrina
El Supremo siempre rechazó que el consentimiento del enfermo fuese una
causa de justificación. La contundencia con que se expresó el legislador en
1963 sobre el nulo valor del consentimiento en las lesiones, tuvo su reflejo en la
doctrina preconstitucional, que unánimemente aceptó la indisponibilidad de la
vida y la integridad corporal como valores superiores y mayoritariamente la irrelevancia del consentimiento. Sobre esta doctrina hubo muy pocas voces discrepantes, siendo uno de ellos el Prof. Quintano Ripollés, que siempre defendió la
tesis de que el consentimiento si era relevante para tipificar el delito.
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ETAPA CONSTITUCIONAL
El advenimiento de la Constitución Española de 1978, consagra los derechos de
la personalidad y con ellos el libre disfrute de la libertad, la protección de la dignidad
y la integridad física y psíquica, castigándose los tratos inhumanos y degradantes y
la violación de la integridad corporal. Este periodo coincide con la consolidación del
derecho de autonomía del enfermo frente al Estado, que ya se había iniciado en USA
en los años 50 y ello repercutirá en tres instancias
El médico
La relación médico enfermo vendrá presidida por el principio de autonomía,
donde el enfermo recupera su derecho a intervenir en todo aquello que se refiere
a su salud. El consentimiento será siempre necesario y el enfermo tendrá derecho
a decidir, previa información. La conquista de este derecho ha sido larga y laboriosa y tiene sus primeros precedentes en LOCKE, pero fue duramente criticada
y combatida por lo que suponía de dar primacía al individuo frente a la Sociedad
y el Estado. El momento clave se produce en USA cuando los enfermos se aprovechan de las leyes de protección de las minorías, para reclamar que ellos también son minorías oprimidas, que precisan de protección.
El punto de arranque puede establecerse en 1914 cuando el juez Cardozo,
en el caso Schloendorf contra la Society of New Cork Hospital, dijo: “cada ser
humano de edad adulta y sano juicio tiene el derecho a determinar lo que debe
hacerse con su propio cuerpo; y un cirujano que realiza una intervención sin el
consentimiento de su paciente comete una agresión de cuyas consecuencias
es responsable”.
-. En 1918, la sentencia en el caso Hunter contra Burrough decía que el médico
debía compensar al paciente por los daños o perjuicios derivados de la prescripción de un remedio. Así ya, con compensación económica, las demandas fueron
en aumento alcanzando su apogeo en la década de los 70.
A mi juicio los hitos históricos en el desarrollo del principio de Autonomía han sido:
-. La condena por mal praxis-negligencia.
-. La condena por agresión cuando se interviene sin consentimiento.
-. El consentimiento informado caso (Berkley contra Anderson, 1961)
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-. Carta de los derechos de los Enfermos: EEUU (1973); Parlamento Europeo (1976);
España (1978, fue anulado el decreto por el TS); Ley General de Sanidad (1986); Ley
Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente ( 41/2002)
El principio de autonomía del enfermo se ha ido consolidando cada vez más, apoyado en las directrices del Consejo de Europa, preocupado en la protección de los
derechos de la personalidad: respeto a la dignidad, integridad, no discriminación y
respeto a los derechos y libertades en la aplicación de la medicina. El convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser humano con respecto
a la aplicación de la Biología Y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de Abril 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de Julio de 1999, es un exponente del pensamiento Europeo en el que se establece la primacía del interés y el bienestar del
individuo, sobre el interés exclusivo de la Sociedad o de la ciencia. En coherencia
con ello, el convenio establece en su art. 5 que una intervención en el ámbito de la
sanidad sólo podrá efectuarse después que la persona afectada haya dado su libre
e informado consentimiento.
La relación médico enfermo deja de ser un pacto de lealtad entre una persona que
cuida y otra que desea ser cuidada para convertirse en un auténtico contrato civil,
regulado por el código civil. Durante siglos se negó que la relación médico paciente
pudiese someterse a una regulación civil, hoy nadie duda de la naturaleza de este contrato, si bien presenta algunas peculiaridades, al ser fundamentalmente un contrato de
arrendamiento de servicios y por tanto de medios, si bien en algunas circunstancias
también cabría el verdadero contrato de obra. La relevancia de esta nueva situación
jurídica, es que el médico responderá ante los tribunales civiles por el incumplimiento
de este contrato, por dolo, negligencia o morosidad (art.1101 y siguientes del CC).
La norma
La Constitución española consagra como derechos fundamentales una serie de
derechos de la personalidad, todos ellos íntimamente relacionados con el consentimiento: la dignidad, la libertad, el derecho a la vida y a la integridad física.
En consecuencia con este precepto el código penal se dulcifica y así el art. 428, tan
radical en la reforma de 1963, admite como excepciones a la prohibición general, que
el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplantes de órganos efectuados con arreglo a la ley (Ley 30/79 de 27
de Octubre sobre extracción y trasplante), esterilizaciones y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o
mediante precio o recompensa o el otorgante fuese menor o incapaz, en cuyo caso no
será válido el prestado por estos, ni por sus representantes legales.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
En el nuevo código penal de 1995, el consentimiento sigue ganando relevancia, si
bien, no llega a resolverse de modo terminante la disyuntiva planteada al inicio, ¿quién
tiene la titularidad de los bienes y por tanto quién decide?
El art. 155 del nuevo código dice: “en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido del ofendido, se impondrá
la pena inferior en uno o dos grados”.
El art. 156 ha sido redactado de idéntico modo al 428 del anterior código. Artículo 156.
No obstante lo dispuesto en el Artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente
y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante
de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz;
en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca
de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del
mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con
posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen
de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.
Además de estas referencias explícitas que hace el código penal al consentimiento,
hay una amplia normativa que regula esta materia.
La Ley General de Sanidad 14/86 de 25 de abril en su art. 10 regulaba el derecho de
los enfermos a ser informados antes de otorgar su consentimiento para un acto sanitario. Esta ley ha sido parcialmente derogada por la Ley 41/ 2002 de 14 de NoviembreBásica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en
materia de Información y Documentación Clínica, que recoge las propuestas del
Consejo de Europa aprobadas en Oviedo (1997), y es el punto de referencia obligado
en lo que a regulación del consentimiento se refiere. En su art 2.2 (refrendado de nuevo
en el 8-1) dice: toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general,
el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito
en los supuestos previstos en la ley. Es decir, el consentimiento será verbal por regla
general, pero será escrito en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa para la salud del paciente. (Art 8-2).
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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La ley igualmente consagra el derecho del paciente a decidir y elegir entre las
opciones que se le presenten (art.2-3) y a rechazar tratamientos, excepción hecha
de los casos previstos en la ley. La negativa al tratamiento constará por escrito.
(art 2-4). Contra este precepto general de la necesidad de obtener el consentimiento para que la actuación sanitaria sea legítima, la ley ha previsto las
siguientes excepciones (art 9-2):
a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública a causa
de razones sanitarias establecidas en la ley. En este caso, tal y como ocurre
con el internamiento compulsivo, si la medida decretada fuese el internamiento, aislamiento o cualquier otra que suponga una restricción a la
libertad, se tendrá que poner en conocimiento de la autoridad judicial en el
plazo máximo de 24 hora.
b) Cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del
enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las
circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de
hecho a él.
Las excepciones previstas en la ley 41/2002 suponen un avance con respecto
a las previstas en la Ley de Sanidad 14/86 de 25 de abril que en su art. 10-c
recogía: Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones
irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
De este artículo se desprende la libertad del médico para actuar en casos de
urgencia vital sin necesidad de consultar con nadie, sin embargo, ahora, Ley
41/2002, será preceptivo pedir el consentimiento del paciente, si este puede
otorgarlo, y si no el de los representantes legales. Ha sido importante esta
modificación, ya que la redacción de la Ley de sanidad fue muy criticada por su
posible inconstitucionalidad, ya que primaba la circunstancia de la gravedad o
el riesgo de perder la vida sobre el consentimiento de paciente. La ley tomaba
partido anteponiendo el derecho a la vida a la libertad, hecho que en la
Constitución no estaba claro, pero sobretodo dejaba a otros, en este caso al
médico, tomar esta elección, sin contar con la voluntad del titular del derecho.
Otra serie de leyes como la de trasplantes de órganos, la de reproducción asistida (35/88), donación y utilización de embriones (42/88), Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, ensayos clínicos, exigirá
el consentimiento del receptor expresado de modo: libre, consciente, expreso y
por escrito, siendo revocable en cualquier momento.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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La doctrina
Las opiniones que vienen del campo de la Ética y de la Deontología Médica,
son concordantes en exigir el consentimiento, tras la información, para cualquier acto médico. Así el Código Europeo de Ética Médica establece: “Salvo en
casos de urgencia, el médico debe informar al enfermo sobre los efectos posibles y consecuencias del tratamiento. Obtendrá el consentimiento del
paciente, sobre todo cuando los actos propuestos representen un serio
peligro. El médico no puede sustituir su propio concepto de la calidad de vida
por el de su paciente”.
La Comisión central de Deontología del Consejo general de Colegios de
Médicos de España al redactar en nuevo código, aprobado en julio de 2011, ha
sido consciente de la importancia de este tema, no sólo como norma ética, para
los médicos, sino por su relevancia en la relación médico paciente y su repercusión jurídica.
El espacio concedido por el nuevo código a esta materia es muy amplio con
relación al código anterior. Prácticamente se ha resumido toda la doctrina en
vigor, tratada desde la óptica de la deontología médica, que afortunadamente
para el médico español coincide con la ley. Se transcriben íntegramente los artículos que el código Deontológico consagra a este tema.
Artículo 12
1 -El médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente, después de recibir
la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles. Es un deber del
médico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas y cada una de
las fases del proceso asistencial.
Como regla general, la información será la suficiente y necesaria para que el paciente
pueda tomar decisiones.
2 -El médico respetará el rechazo del paciente, total o parcial, a una prueba diagnóstica
o a un tratamiento. Deberá informarle de manera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en su negativa, dejando constancia de
ello en la historia clínica.
3 -Si el paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas
o éticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente,
quedará dispensado de actuar.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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4 -Cuando el médico atienda a una persona en huelga de hambre, le informará sobre
las consecuencias del rechazo a la alimentación así como de su previsible evolución
y pronóstico. Respetará la libertad de quienes decidan de forma consciente y libre
realizar huelga de hambre, incluidas las personas privadas de libertad, pudiendo acogerse a la objeción de conciencia si fuese obligado a contrariar esta libertad
Artículo 13
1 -Cuando el médico trate a pacientes incapacitados legalmente o que no estén
en condiciones de comprender la información, decidir o dar un consentimiento
válido, deberá informar a su representante legal o a las personas vinculadas por
razones familiares o de hecho.
2 -El médico deberá ser especialmente cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en la medida que su capacidad se lo permita.
3 -El médico tomará las decisiones que considere adecuadas cuando se dé una
situación de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del
paciente y no sea posible conseguir su consentimiento.
4 -El médico debe fomentar y promover la atención integral a los problemas de
salud mental evitando estigmatizar al paciente psiquiátrico y la institucionalización permanente como medida terapéutica.
Artículo 14
1 -El mayor de 16 años se considera capacitado para tomar decisiones sobre
actuaciones asistenciales ordinarias.
2 -La opinión del menor de 16 años será más o menos determinante según su
edad y grado de madurez; esta valoración supone para el médico una responsabilidad ética.
3 -En los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud del menor de 16
años, el médico tiene obligación de informar siempre a los padres y obtener su
consentimiento. Entre 16 y 18 años los padres serán informados y su opinión
será tenida en cuenta.
4 -Cuando los representantes legales tomen una decisión que, a criterio del
médico, sea contraria a los intereses del representado, el médico solicitará la
intervención judicial
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
Artículo 15
1 - El médico informará al paciente de forma comprensible, con veracidad,
ponderación y prudencia. Cuando la información incluya datos de gravedad
o mal pronóstico se esforzará en transmitirla con delicadeza de manera que
no perjudique al paciente.
2 - La información debe transmitirse directamente al paciente, a las personas por él designadas o a su representante legal. El médico respetará el
derecho del paciente a no ser informado, dejando constancia de ello en la
historia clínica.
Artículo 16
1 - La información al paciente no es un acto burocrático sino un acto clínico.
Debe ser asumida directamente por el médico responsable del proceso
asistencial, tras alcanzar un juicio clínico preciso.
2 -El consentimiento se expresa habitualmente de forma verbal, dejando constancia en la historia clínica. Cuando las medidas propuestas supongan para el
paciente un riesgo significativo se obtendrá el consentimiento por escrito.
Podríamos concluir diciendo que es opinión unánime de la doctrina médica
obtener el consentimiento para la actuación médica en términos generales,
pero no es unánime el analizar el consentimiento en circunstancias excepcionales, lo que hemos denominado estados límites y que luego analizaremos.
La doctrina jurídica es hoy bastante pacífica una vez que la ley 41/2002 solventó el escollo que suponía las circunstancias en las cuales el médico podría
actuar sin consentimiento del paciente. Está más generalizada la opinión de
que el consentimiento es necesario para legitimar cualquier acción, es más, hay
autores que hicieron una dura crítica al art. 10-6 de la Ley General de Sanidad,
llegando a dudar de su constitucionalidad, dado que imponer un tratamiento en
contra de la voluntad del enfermo, aunque fuese para salvarle la vida, podría
vulnerar principios constitucionales de primer orden como son: la libertad, la
integridad física y la dignidad.
Parece que una ley, aunque fuese orgánica en algunos artículos, no tenía
rango normativo suficiente para imponer a una persona, contra su voluntad, la
estancia en un hospital (privación de libertad) o el asumir un riesgo o un sufrimiento, sin todas las garantías, por la expresa voluntad de otro.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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De otra parte, los defensores de la intervención del Estado en contra del consentimiento del enfermo, cuando se daba la situación de extrema gravedad,
encuentran su justificación al invocar un estado de necesidad y un deber de
socorro, al defender el derecho/deber omnímodo que el Estado tiene de mantener a sus ciudadanos íntegros y con vida. No es este el lugar adecuado para
entrar en la discusión del art. 195 del código penal que regula el delito de omisión de socorro, pero en aras de aclarar el concepto, una persona en estado de
suma gravedad, pero consciente y en condiciones de dar un consentimiento
válido, no reúne los requisito exigidos al sujeto pasivo, para que el médico
puede invocar el deber de actuar que le impone este artículo, ya que este
paciente no se encuentra desamparado, requisito imprescindible para
actuar.
Como puede verse no hay una opinión unánime para las excepciones previstas en la Ley, hoy bastante matizadas por la ley 41/ 2002. Menos aún lo es la
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, al fallar de modo discrepante en dos supuestos en los que estaba en juego el derecho de autonomía
de los individuos frente al Estado: libertad para abortar, en ciertos supuestos,
huelga de hambre en situación de prisión.
Con un ánimo clarificador podríamos decir, que a la luz de los principios
constitucionales y de la doctrina imperante en el mundo podrían plantearse dos
reglas de oro, una para el paciente y otra para el médico.
Regla de oro para el paciente. El paciente tiene derecho a elegir, tras la pertinente información, el tratamiento que se le ofrezca entre una alternativa y por
la misma razón podrá rechazar las actuaciones médicas que no estime oportunas. Nace de aquí un principio fundamental: el consentimiento del enfermo
será siempre necesario para actuar.
Regla de oro para el médico. El médico está obligado a informar a sus
pacientes de todas las circunstancias relativas a su enfermedad y de las posibilidades diagnósticas y terapéuticas posibles, para que el enfermo pueda decidir
e implicarse en las tomas de decisión.
De la conjunción de ambas reglas surge el consentimiento informado, pieza
clave en la relación médico-enfermo.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
EXCEPCIONES
AL CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO
Como ya hemos visto hay algunas circunstancias en las que el médico podría intervenir
sin consentimiento del paciente e incluso en contra del consentimiento del paciente. Estas
circunstancias son aceptadas tanto por la ley, como por la deontología. Veamos.
Cuando la no actuación médica suponga un riesgo
para la salud pública o para terceros
En este caso todo el mundo debe estar de acuerdo. Un bien individual no puede
anteponerse a un bien colectivo, el derecho de un individuo termina donde comienza
el derecho de otro. La Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública
(Ley 3/1986 de 14 de Abril) recoge que en circunstancias especiales de riesgo para la
colectividad, las autoridades sanitarias podrán tomar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control de una persona o grupo de personas. Igualmente
en caso de enfermedades transmisibles, enfermos mentales con graves riesgo para si
o para otras personas, o graves alteraciones del orden público o de la paz social, se
podrán tomar medidas que garanticen los derechos de la colectividad o los concretos
de una persona o varias.
En estos casos excepcionales, las medidas adoptadas deben ser ponderadas y proporcionadas al riesgo potencial. Nunca se deben lesionar derechos fundamentales,
pero si un interés superior lo exigiera se deberán circunscribir al mínimo imprescindible,
evitando siempre vulnerar la integridad física o producir daños irreparables. El médico
vendrá obligado a buscar caminos alternativos para que, consiguiendo el fin perseguido, no se vulnere la dignidad del paciente. Un ejemplo puede ser la exploración de
un traficante de drogas, impuesta por el juez, en el que caben distintas medidas técnicas para verificar si la persona porta en su cuerpo sustancias prohibidas. Caso semejante es el de las personas privadas de libertad y sometidas a medidas de contención.
En casos de urgencia
Es importante distinguir dos situaciones: Actuar en contra del consentimiento y hacerlo sin consentimiento. En ningún caso estará justificado actuar
en contra del consentimiento de un paciente por razones de urgencia. Damos
por supuesto que el paciente se opone, una vez que ha sido informado adecuadamente y reúne los requisitos psicológicos para dar un consentimiento
válido, es decir estamos ante una persona capaz.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
En el caso de que se trate de una persona que no puede dar un consentimiento
válido por ser incapaz en ese momento o estar legalmente incapacitado, se pueden
dar muchas circunstancias y muchas casuísticas. Por ello la comisión Central de
Deontología al redactar el art. 13-3 ha sido muy cauta. Dice el código: El médico
tomará las decisiones que considere adecuadas cuando se dé una situación de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del
paciente y no sea posible conseguir su consentimiento.
Hay una situación clara, que es cuando se den los presupuestos que obligarían al deber de socorro: persona desamparada y en peligro manifiesto y
grave. Corresponde al médico interpretar cuando el paciente esta en una
situación desamparada. Se puede estar rodeado de parientes y familiares y
estar en una situación desamparada porque nadie defiende a los intereses
del paciente. El medico, que en ese momento se sitúa en la posición de
garante, es decir el responsable de velar por los derechos del paciente,
debe actuar según su criterio. La solución mas ortodoxa sería comunicar la
decisión al juez de guardia o al ministerio fiscal, pero mi criterio es que no
se debe perder un instante en adoptar las decisiones clínicas que el caso
aconseje, esperando una respuesta judicial. La ley y el Código Deontológico
nos aconsejan informar a la familia, nada impide hacerlo, pero ello no quiere
decir que el médico deba seguir sus dictados, si a su juicio la decisión adoptaba va en perjuicio del paciente. En estos caso la relación médico-paciente
no viene regida por el principio de autonomía, sino por el de beneficencia y
el que mejor puede administrar este principio es el médico, tal y como lo ha
hecho a lo largo de muchos siglos.
El caso de los menores se resuelve de igual modo, sólo que aquí la ley 41/2002,
como el código deontológico son más explícitos, pero ello no impide que el médico
se vea en la extrema necesidad de invocar su condición de garante e imponer su
criterio, si este fuera discordante con los padres. El tribunal supremo se ha pronunciado en varios casos en los que se condena a padres, que haciendo uso de la
patria potestad, impidieron el tratamiento urgente y necesario de sus hijos. En un
caso los padres fueron condenados por homicidio imprudente y en otros omisión
del deber de socorro1
Una situación más compleja es cuando hay constancia de un documento de
voluntad anticipada. Como norma general debe prevalecer lo establecido por el
Código deontológico en su artículo 12 como principio general, pero a veces se
puede plantear la duda de si lo que el enfermo plasmó en un documento hace un
año, persiste hoy. Al plantear esta duda dejamos sin contenido los documentos de
voluntades anticipadas, pero el que tenga experiencia clínica sabe cuan cambiante
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Dr. Enrique Villanueva Cañadas
puede ser la opinión de una persona en una charla de café y otra muy distinta
cuando tiene la muerte subida a sus hombros. Las prudentes palabras de código
cobran aquí plena vigencia
Cuando se ha dado el consentimiento
para una actuación médica y se plantea otra conexa
con la misma y para la que se tiene la certeza de que si pudiese,
el enfermo también lo otorgaría.
Es el caso de intervenciones quirúrgicas en las que el cirujano encuentra
una patología, íntimamente relacionada con la anterior, que será absolutamente necesario abordar en breve plazo, que no supondrá una mutilación
resultante distinta a aquella para la que se consintió, y que el balance
riesgo/beneficio es claramente favorable a la decisión tomada.
En estos casos de consentimiento interpretado extensivamente por el
médico, se deben dar los presupuestos que regulan la eximente del estado
de necesidad: “El daño producido no sea mayor que el que se pretende
evitar”. Ahora bien el médico debe hacer un esfuerzo para llegar a conocer
cuales son los intereses fundamentales del paciente, que a veces no coinciden con los del médico. Un ano iliaco, que puede ser absolutamente necesario en una intervención de colón, podría no ser aceptado por un paciente.
Aunque sea utópico, el médico debe llegar lo mas lejos posibles en sus previsiones y hacérselo saber al paciente. El gran problema es que cuando el
consentimiento se obtiene de una manera inadecuada, formando parte de un
formulario general, ello no será posible.
EL C ONSENTIMIENTO I NFORMADO
El consentimiento informado del paciente debe plantearse como el corolario de una relación médico paciente basada en la mutua confianza y no como una prueba documental
que nos exima o exculpe de una responsabilidad profesional. El prestar consentimiento es
un derecho del enfermo y el informar un deber del médico, que si se plasma en un documento servirá para demostrar, donde convenga, que el enfermo fue informado del objeto
de la intervención, asumió el riesgo general de la medicina, y se involucró en la toma de
decisión haciéndose copartícipe de la incertidumbre de los resultados. El médico debe
igualmente contemplar el derecho que el enfermo tiene a no ser informado, así como la
conveniencia de callar aquella información, que no es relevante o que siéndolo, seria perjudicial para la salud del enfermo, aunque fuese favorable a intereses de terceras personas.
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El Consentimiento debe ser:
1. Personal. En un asunto que afecta a la integridad personal o la propia opción para
una determinada calidad de vida, el consentimiento no puede delegarse, y deben ponerse
las máximas restricciones a la actuación de los representantes legales -tutores y patria
potestad- como ha hecho el código civil al reformar el capítulo de la filiación y tutela. El
médico debe tener siempre en cuenta, que tanto la patria potestad como la tutela, son instituciones que se aplicarán en beneficio del tutelado, que se ejercen siempre bajo la vigilancia judicial y que no pueden usarse para restringir o cercenar derechos fundamentales.
Ello quiere decir que si el médico cree que la decisión adoptada por los padres, o tutores,
va en contra de lo que comúnmente se entendería como bueno, el consentimiento de
estos no debe prevalecer. El médico no debe perder nunca de vista de que el titular del
derecho a la información es el enfermo, que es el que decide y el único que tiene potestad
para delegar este derecho en quien estime por conveniente, sea familiar o no. Los familiares deben intervenir ayudando en la toma de decisión, pero dejando al enfermo la
libertad de decidir. La Ley 41/2002 no ha sido tan categórica y mantiene, aún, ese termino
tan ambiguo de consultando a sus familiares o personas vinculadas, así lo hace también
el código deontológico, si bien este contempla la posibilidad de que en caso de discrepancia entre el médico y el representante, este acuda al juez. Ha sido siempre mi criterio
que en estas cuestiones se tiene que ser lo más claro posible y dotar al médico de herramientas que le permitan decidir con seguridad y sin vacilación. En mi opinión, si el
enfermo puede decidir se aceptará su criterio, si no puede se aplicaría el principio de
Beneficencia, lo mejor para él, pero interpretado, bien por el médico, que se sitúa en posición de garante, bien por el representante que para tal específico fin haya elegido el
enfermo en un documento de Instrucciones previas, recogido, muy acertadamente, en el
articulo 11 de la nueva ley
2. Válido. Se precisa la competencia legal del paciente. Es decir, que reúnan los
requisitos psico-biológicos para contratar y obligarse que exige el código civil. Como
señala el Prof. Altisent las piezas fundamentales que componen la validez de este
proceso de consentimiento informado son tres: a) la capacidad o competencia de la
persona para adoptar decisiones responsables; b) la voluntariedad o libertad de
coacciones externas, y c) la información sustantiva o necesaria para que el paciente
pueda decidir.
Si los pacientes son incompetentes, permanentes, o transitoriamente, estaríamos
en el caso de la representación legal de la que luego me ocuparé.
En algunos casos -huelga de hambre, negativa a tratamientos, problemas religiosos-,
éste será el principal y más arduo problema a resolver. El consentimiento es un acto basado
en el mutuo respeto y participación, no debe ser un acto ritual o formulario desgajado del
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imperativo legal, debe ser un acto esencialmente ético y personal y por tanto de expresión
de la libre autonomía, no mediado por coacciones, ni intereses de ningún tipo. El médico
no sólo prestará atención a conocer si el paciente comprende en toda su extensión y trascendencia el problema médico, sino si es libre para decidir.
3. Explícito. No es absolutamente necesario, pero los médicos deberían acostumbrarse a exigir un documento donde se recojan los hechos más relevantes del acto
médico para el que se consiente.
Ello es obligado en los casos previstos por la ley ( ya mencionados) pero mucho más
para los actos médicos no curativos y en los que el enfermo podría pensar en una garantía
de resultados: caso de la cirugía estética, cirugía esterilizante, prótesis, regímenes dietéticos, cirugía refractiva, ortodoncias, etc.
INFORMACION.
¿CUANTA INFORMACION DEBE DARSE?
La información debe incidir exclusivamente en aquello que es relevante para la
toma de decisión, sabiendo captar cuáles son las circunstancias y hechos a los que
el paciente concede especial valor para decidirse en una dirección u otra. El médico
debe ser consciente de que es el enfermo y no él quien valora esas circunstancias y
que en la jerarquización de los valores puede haber grandes diferencias, entre quien
sufre las consecuencias (el enfermo) y el que propone las soluciones (el médico). En
una intervención necesaria para extirpar un cáncer de colon, por ejemplo, el médico
puede omitir en la información que tendrá que llevar un ano iliaco, por entender que
ello no es relevante, y sin embargo puede serlo para muchos enfermos hasta el
punto de condicionar la decisión.
Se ha escrito mucho, e incluso se ha legislado, sobre este particular. Será difícil
llegar a un consenso. La ley 41/2002 establece en su art.4-1 que: los pacientes
tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su
salud, toda la información disponible sobre la misma. En ausencia de jurisprudencia sobre la interpretación de este artículo, me atrevo a interpretar que el legislador se refiere a aquella información que sea relevante para la toma de decisión
y que el médico esté obligado a conocer. Me parece una exageración y un despropósito el convertir las consultas médicas en Facultades de Medicina o el tergiversar un derecho fundamental y convertirlo, por vía legal, en exigir la satisfacción
de una curiosidad científica, a la que el médico no puede estar obligado. El
código Deontológico ha sido, parco en palabras, pero tajante en el concepto:
Artículo 12. 1. Como regla general, la información será la suficiente y necesaria
para que el paciente pueda tomar decisiones.
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Lo que sí me parece importante reseñar es que la información, tanto en la
calidad, como en la cantidad, debe ser distinta en función de que se trate de
un acto médico curativo y necesario o que se trate de un acto médico no necesario. Es decir, contrato de medios o de resultados
La información debe abarcar:
-. El objeto de la acción médica: lo que se pretende hacer y por qué.
-. Los riesgos que entraña.
-. Los beneficios que se esperan alcanzar.
-. Las posibles alternativas terapéuticas o diagnósticas, con sus ventajas e
inconvenientes.
Esta información, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser:
-. En lo técnico: simple, aproximada, inteligible.
-. En las complicaciones y riesgos: veraz y leal, no minimizar, ni exagerar. El médico
no debe ocultar la información desagradable simplemente porque lo es. Del
mismo modo que existe el deber de informar, también existe el derecho y el deber
de callar, máxime cuando la información repercutiría negativamente sobre el curso
de la enfermedad (yatrogenia informativa) .No inducirá alarmas injustificadas, ni
creará expectativas difíciles de alcanzar. Se deben exponer los riesgos típicos, así
como los particulares que por el caso concreto se pudiesen aventurar.
-. En los resultados: objetiva, real y justa.
-. En lo ético .No transferir al enfermo nuestra ignorancia o nuestras dudas, ni
dejar en sus manos una decisión que sólo se puede adoptar desde el punto
de vista científico. Será necesario darle un tiempo de reflexión, si ello fuese
posible, y si el enfermo adoptase una decisión que estimamos es perjudicial
para su salud y pronóstico, se le informará de los perjuicios que seguro se
derivarán de esa decisión. La negativa a un acto médico no puede entrañar
una represalia o una discriminación, pero el médico no está obligado a
asumir servidumbres, ni tampoco a desviarse de su proceder habitual para
satisfacer los deseos del enfermo o sus familiares. Si se plantease una situación que repugna a la conciencia del médico o a su ética personal, este debe,
asegurar primero la atención del enfermo de modo que no se produzca un
daño irreparable, y ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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TIPOLOGIA MÉDICA
SEGÚN LA FORMA DE INFORMAR
Según la actitud que se adopte en el momento de informar nos podemos encontrar cuatro tipos de médicos.
PEDANTE.- Mucha información, muy técnica y generalmente ininteligible. El objetivo
es demostrar lo que sabe. Generalmente van más allá de lo que sería deseable en
cuanto al pronóstico y los riesgos. Entrarían dentro del grupo al que el Dr. Marañón tenia
particular aversión: “dios nos libre de los médicos que siempre dicen la verdad “
COBARDE. Es el hipocondriaco legal. Su información está orientada a evitar una
futura denuncia.
INTERESADA. Se pretende transferir al enfermo toda la responsabilidad con fines
no siempre confesables.
LEAL. Es el que para informar se sitúa en la posición del enfermo. No transfiere al
enfermo la responsabilidad más que en los casos en que partimos de una hipótesis
nula en cuanto a la valoración de riesgos/ beneficios. Informa lo necesario, calla lo
conveniente y no alarma en exceso, ni promete lo que la ciencia no está en condiciones de cumplir.
Esta actitud es la que otros autores (Beauchamp TL, Childres JF.) resumen en los
tres siguientes criterios: a) la información que daría un médico razonable; b) la información que necesitaría recibir un paciente razonable, y c) la información que necesita recibir un paciente individual y determinado
DELITOS QUE PUEDEN DERIVARSE
DE ACTUAR SIN CONSENTIMIENTO
Habría que distinguir dos circunstancias distintas. El actuar sin consentimiento
que daría lugar a conductas culposas o imprudentes, o el actuar en contra del
consentimiento del enfermo que daría origen a delitos dolosos, según el hecho y
circunstancia y que precisaría, para no ser punibles, una causa de justificación
(deber de socorro o estado de necesidad). Así, el médico que amputase el pene de
un enfermo, porque tiene un cáncer, en contra de la voluntad, libremente expresada
por él, cometería, en principio, un delito de lesiones previsto en el art. 149.
El hecho de imponer la propia voluntad frente a la del enfermo, aunque de ello se derivase un beneficio para él, sería constitutivo de un delito de coacciones (art. 172 C.P.).
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Otros tipos posibles son el de detención ilegal (art. 163.1) retener a una persona
en el hospital contra su voluntad, o delitos contra la libertad de conciencia (art. 522).
EL CONSENTIMIENTO
EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES
Urgencias
El hecho de acudir de urgencia a un centro sanitario demandando asistencia,
ya supone la aceptación de los actos médicos derivados de esa situación.
Si la persona está consciente y es mayor de edad se debe tomar su consentimiento personal. Si no lo está y el caso exige una acción inmediata, que de posponerse comprometería el resultado, el médico debe actuar según su criterio y no
dilatar su actuación buscando un representante legal, que si sostuviese una opinión contraria al médico quedaría probablemente anulada por actuar en contra de
los intereses del representado.
Esta conducta tendría una apoyatura legal sólida: ley de sanidad, ley 41/ 2002 de
Autonomía del enfermo, códigos deontológicos y una causa eximente de responsabilidad criminal-estado de necesidad- y otra de justificación -deber de socorro.
Personas que no pueden dar un consentimiento válido
Se pueden dar varias situaciones:
a. Sujetos incapaces sometidos a tutela.
b. Menores de edad.
c. Situaciones asimiladas psicobiológicamente a las de la incapacidad, pero sin
estar legalmente declarados incapaces.
En la primera y segunda situación será el representante legal el que debe
intervenir con las limitaciones que ya hemos señalado para el tutor. En un
alarde excesivamente autonomista, la nueva ley pretende, que aún en los
supuestos de incapacidad, se informe al incapaz en términos adecuados a
sus posibilidades. En el caso de menores de edad civil, pero mayores de
doce años, la ley exige oír al menor. Creemos que la ley, en un intento de
conciliar todas las posiciones, no ha tenido la determinación de proclamar
clara y rotundamente, que en esta materia no caben más que dos caminos:
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la decisión personal, cuando se puede dar válidamente o la aplicación del
principio de beneficencia otorgado por quien tiene la posición de garante, el
médico o el representante especialmente elegido por el enfermo, para este
fin, un albacea para la gestión de las intervenciones sanitarias. En la tercera
situación nos encontramos con un problema parecido, pero el médico debe
buscar el consentimiento de un representante legal que no está nombrado.
El código civil ofrece dos posibilidades, seguir la jerarquía que el código
establece para la tutela y que es: cónyuge, padres, descendientes o asimilarlo a la situación de ausente en cuyo caso el orden sería: cónyuge, hijo
mayor de edad, ascendiente, hermano, por este orden. Personalmente me
inclino por acudir a la aplicación rigurosa del principio clásico de beneficencia, porque a la larga es el que tiene que prevalecer, pero si se quiere una
cobertura legal, me inclino por el orden previsto por el código civil en la solución del ausente, toda vez que serán los hijos los que adopten la solución
más conveniente para su padre al incidir aquella en ellos mismos.
Las cautelas previstas en el artículo 9-3 de la ley 41/2002, no resuelven el problema y me parecen un enunciado retórico sin eficacia real y sí como generador
de dudas y conflictos.
En cualquier caso debe quedar claro que en ausencia de un consentimiento
personal, el médico, previo conocimiento del fiscal o juez, se transforma en árbitro
de la situación y será el responsable de tomar una decisión en beneficio del
enfermo o de lo que él crea que es mejor para el enfermo. Ello evidentemente no
está exento de responsabilidades penales o civiles, máxime si la decisión que se
adopta es por omisión.
Personas que rechazan un tratamiento
Hemos expresado rotundamente que la persona es libérrima de aceptar o no
un determinado tratamiento. No existe un deber de curar más allá del deber libre
y validamente expresado de ser curado. La única cuestión a dilucidar, para respetar la voluntad del enfermo, es si el deseo expresado lo es con capacidad legal
para hacerlo, es decir, verificar su validez. Ante la duda, debe ser un psiquiatra el
que emita un informe.
Los casos más frecuentes son los Testigos de Jehová y su negativa a recibir
sangre y derivados de la sangre.
Existe ya una amplísima literatura sobre estos casos y también una abundante
jurisprudencia. En mi opinión las creencias de los enfermos deben ser respetadas,
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porque están ejercitando un derecho de primerísimo orden Constitucional -la
libertad de creencias- y hoy también legal, negarse a recibir tratamientos. Nadie
tiene derecho a coaccionarlo, máxime cuando la transfusión puede tener un riesgo,
puede ser inútil o no ser necesaria. Como nadie puede garantizar al 100% que
nada de esto va a ocurrir, el enfermo tiene derecho a administrar su riesgo, su sufrimiento o su calidad de vida futura y terrenal.
Pero así como vemos claro que cuando el que rechaza el tratamiento es el
propio enfermo, hay que respetar su voluntad, también vemos claro que
cuando el que se opone es su representante legal o el tutor, la solución
vendrá en sentido contrario, como ya reiteradamente ha dicho el Tribunal
Supremo. Pero queda, no obstante, un problema de conciencia moral de
fondo que debe intentar solucionarse.
El médico tiene varias soluciones:
a. Transigir y aceptar la servidumbre de no utilizar la sangre. Si se derivase
un daño, podría alegarse una imprudencia temeraria o impericia profesional. En estos casos el enfermo no sólo tiene que dar su consentimiento,
sino asumir el riesgo. No es aconsejable aceptar, ni en este, ni en otros
casos, servidumbres en la actuación profesional.
b. No transigir y dar de alta al enfermo.
c. Esperar que entre en coma y actuar como si fuese un caso de urgencia.
Esta actuación me parece éticamente inaceptable.
d. Trasfundir en contra de la voluntad del enfermo, alegando el deber de
socorro, y evitar la cooperación al suicidio.
Particularmente me repugna asimilar la conducta de un creyente con la de
un suicida. Es obvio que el testigo, como el huelguista de hambre, no desea
morir, se inmolan en aras de unos valores superiores, que deberían ser respetados. Más lógico me parecería, dentro de lo ilógico, que se invocase un
tipo penal más acorde con los hechos, como podría ser el homicidio por
imprudencia profesional.
En cualquier caso el médico haría bien transfiriendo el problema al juez o
al fiscal, que siempre podría encontrar una mejor solución a los problemas
médico legales que el caso plantea.
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Casos en los que el consentimiento es determinante
por imperativo legal
Trasplantes inter vivos
El donante y el receptor deben ser histocompatibles, lo que restringe el
problema al núcleo familiar más estrecho, padres, hermanos y abuelos. El
consentimiento del donante tiene que ser personal y libérrimo. El médico
adoptará todas las medidas para evitar las coacciones, lógicas por otra parte,
que se pueden hacer contra el donante, generalmente único. La donación
tiene que ser altruista y el donante no puede esperar otra recompensa que la
gratitud, de ahí que no puedan ser donantes personas privadas de libertad
(presos, condenados a muerte, etc.).
La aceptación del órgano debe igualmente ser consentida, pero aquí, dado
que el aceptor se beneficia de la situación y ésta suele ser desesperada, se
admite la posibilidad de que tutores y padres puedan dar el consentimiento,
cuando el receptor no pueda hacerlo personalmente.
Dado lo delicado del caso, todo el personal sanitario que intervenga
vendrá obligado a actuar con extremada prudencia y sigilo profesional. Si
uno de los familiares fuese histocompatible, sólo comunicará esta circunstancia al resto de la familia, una vez que se obtenga el consentimiento libre
y espontáneo del candidato.
Participación en ensayos clínicos
La participación de voluntarios sanos o de enfermos en cualquier investigación se regirá siempre por las recomendaciones establecidas en la
Declaración de Tokio (Helsinki II - 1975), revisada en Venecia (1983) y que
tuvo su precedente fundamental en la de Helsinki (1964). La legislación
española que regula los ensayos clínicos ya ha sido mencionada, así como
las peculiaridades del consentimiento.
Con respecto a éste: Deberá disponerse del consentimiento libremente
expresado, preferiblemente por escrito, o en su defecto ante testigos, de la
persona en la que haya de realizarse el ensayo después de haber sido instruida por el profesional sanitario encargado de la investigación sobre la
naturaleza, importancia, alcance y riesgos del ensayo y haber comprendido
la información.
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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
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La ley admite la posibilidad de que personas que no pueden dar un consentimiento personal puedan participar en un ensayo clínico a través de su
representante legal. En estos casos será éste el que reciba la información y
el que adopte la decisión. A estos efectos la mayoría de edad se alcanza a
los 12 años.
En todo caso el consentimiento dado para un ensayo o experimentación
puede ser revocado en todo momento
Cuando la investigación o experimentación tiene una finalidad estrictamente
terapéutica y de ella se derivara un beneficio para un enfermo en concreto cae
de lleno dentro del concepto de acto médico y por tanto se aplicará en este
caso lo dicho como regla general. Pero cuando la investigación es un fin en sí
mismo, no reporta beneficio terapéutico al individuo sobre el que recae la
investigación, su licitud o ilicitud son discutibles.
Así Ryckmans piensa que los enfermos no pueden ser nunca campo de
experiencia y la única justificación es la cura o el alivio inmediato.
Introna, sin embargo, considera que siendo ilícita ha de aceptarse en función
de la necesidad del progreso social, siempre que se den los requisitos de la
proporcionalidad y prudencia.
Mi opinión al respecto es que si la experimentación es ilícita, no se puede
justificar y ninguna ley podría legalizar esa situación. Es el consentimiento libremente expresado lo único que legítima esta situación y por tanto la hace éticamente lícita.
Las personas que no pueden dar un consentimiento personal no pueden
someterse a ningún ensayo o experimentación de la que no se derive un beneficio directo para ello.
¿Quiere decir esto que ni los menores de 12 años, ni los legalmente declarados incapaces, o los transitoriamente incapaces pueden ser sujetos de
ensayo? La ley lo permite Desde un punto de vista ético, hemos de seguir la
norma que dice: ¡”lo que no es científicamente correcto, tampoco lo es éticamente”! que significa, que será el protocolo de investigación redactado de
acuerdo con las exigencias científicas y éticas, el que marque la pauta de los
sujetos del ensayo. El empleo de menores, o incapaces sólo será admisible
cuando la investigación no pueda llevarse a cabo en otras personas, porque
los datos no podrían extrapolarse y la investigación sería inútil; cuando los
sujetos del ensayo no corran ningún riesgo; cuando la investigación sea
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realmente trascendente y los resultados que se esperan alcanzar merezcan
realmente el lesionar este bien jurídico, cual es la libertad. Los comités
éticos, que necesariamente tienen que aprobar los protocolos, serán los responsables morales de estas investigaciones.
Formas artificiales de procreación
Se supone que las personas que se someten a este tipo de prácticas clínicas
lo hacen voluntariamente y por tanto han dado su conformidad. De igual modo
se supone que los donantes de gametos lo han hecho de modo voluntario y de
acuerdo con la ley. Dada la enorme trascendencia que la fecundación supone
para la pareja y las responsabilidades de todo orden que genere la filiación, el
consentimiento es relevante, de tal modo que realizar cualquier práctica de este
tipo sin consentimiento, daría origen a una gravísima responsabilidad penal
dolosa. El art. 162 del C.P. tipifica la conducta de realizar una reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento y la castiga con la pena de prisión de
dos a seis años.
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida, regula como ha de otorgarse el consentimiento para la inseminación
heterologa y para el uso de los prembriones en la investigación.
Es importante saber que los padres legales de los hijos habidos como resultante de una fecundación heterologa, son el matrimonio y que si el marido y la
mujer han prestado su consentimiento para la inseminación artificial no podrán
impugnar la filiación, que será matrimonial a todos los efectos (art. 8-1 de la
ley). Es por tanto relevante el consentimiento del marido en los casos de la
inseminación heterologa (art. 6-3). Si pese a la negativa del marido a la inseminación, la mujer lo llevase a cabo, aquí deberá impugnar la paternidad dentro
de los plazos previstos en la ley y solicitar la investigación de la paternidad (art.
127 C.C.).
Dentro de esta ley es muy importante el apartado relativo a la donación y
conservación de gametos y pre embriones. El consentimiento, tanto para la
obtención de gametos, como para la disposición de los pre embriones es absolutamente relevante.
Artículo 11. Crioconservación de gametos y pre embriones.
1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante
la vida del varón de quien procede.
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2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá
previa autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.
3. Los pre-embriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La
crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de
especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la
receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones
crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:
- Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
- La donación con fines reproductivos.
- La donación con fines de investigación.
- El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo
será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación
establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los
destinos mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente
debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer
casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la
generación de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará
de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera
imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las
actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener
la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de
ánimo de lucro.
Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la
pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado.
Reconocimiento en salud laboral
La Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales,
conocida como la Ley de Salud Laboral, en su art. 22: Vigilancia de la salud,
31establece que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función del riesgo del trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. El espíritu de la ley, en esta materia, se puede concretar en los
siguientes postulados: máxima información al trabajador sobre los riesgos de la
empresa y medidas que se adoptan para evitarlos; garantías de confidencialidad
de los resultados de los exámenes; respeto al derecho a la intimidad y a la dignidad
de la persona y compromiso de no usar los resultados en perjuicio del trabajador.
La ley establece, por tanto, el derecho que tiene el trabajador a disponer de un
Servicio de Medicina Laboral que cuide de su salud y el deber del empresario o
facilitarlo. Como derecho que es se usará por el trabajador de forma voluntaria y
siempre con su consentimiento, tanto para someterse a los reconocimientos, como
para que personas ajenas al cuerpo sanitario tengan acceso a la información resultante de esos exámenes.
Este predominio del principio de autonomía, en el que el consentimiento es
absolutamente necesario, tiene tres excepciones:
1. Los supuestos en los que los reconocimientos serán imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo, sobre la salud de los trabajadores.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
2. Cuando el estado de salud del trabajador pueda suponer un riesgo para sí o
para la colectividad. Pensemos en obreros que manejan material explosivo,
estén encargados de la vigilancia de las alarmas, o sean conductores de vehículos públicos.
3. Cuando así esté dispuesto por una norma legal, en función de la protección de
riesgos específicos o actividades de especial peligrosidad. Ejemplo: el empresario de una empresa de autobuses puede hacer control de alcoholemia porque
así lo establece el código penal en su capítulo IV “de los delitos contra la seguridad del tráfico”, que en su art. 380 prevé la posibilidad de someter a las
pruebas legalmente establecidas, para verificar la conducción de vehículos de
motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas.31
LOS FORMULARIOS
A lo largo de esta exposición hemos expuesto nuestro parecer sobre la esencia
del consentimiento informado como corolario del acto médico guiado por la mutua
confianza y presidido por el derecho que tiene el enfermo a “decidir” y para ello a
recibir información.
Así concebido, no parece correcto transformarlo en un trámite burocrático, que el
enfermo debe cumplimentar a su ingreso en el hospital, ni tampoco en un penoso
ejercicio de tomas de decisión, siempre difíciles cuando no imposibles, para todos y
cada una de las exploraciones a las que el enfermo deba someterse. Creemos que
es una práctica abusiva, la establecida en algunos centros, en los que se le hace
entrega al enfermo de unos formularios extensísimos, redactados en términos excesivamente técnicos o excesivamente ambiguos. Es importante saber, que si se
adopta esta actitud como salvaguardia de futuras denuncias por malpraxis, estamos
errando el objetivo. El disponer de un documento firmado por el enfermo, en el que
se nos autoriza para una determinada práctica médica, sólo tiene un doble valor: el
poder acreditar documentalmente la autorización y por tanto evitar una condena por
actuar sin consentimiento y el poder demostrar que se advirtió de tal complicación o
riesgo. Ello es particularmente relevante en aquellos actos médicos no curativos y
por tanto no necesarios, en los que la información tiene que ser exhaustiva. Como
ejemplo puede servir la información ante una vasectomía o ligadura de trompas. El
médico debe hacer constar en el documento que se informa del riesgo de un posible
embarazo y con la probabilidad explícita con que este suceso puede ocurrir.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
¿A qué médico le corresponde el deber de
solicitar el consentimiento al paciente?
La ley 41/2002 ha definido, acertadamente, en su Art 3 El médico Responsable que
es quien tiene a su cargo la responsabilidad de coordinar la información y la asistencia
del enfermo. Es este, el que debe explicar todo lo que se le va a hacer al enfermo y el
por qué. Me parece una mala práctica el que el enfermo tenga que firmar un consentimiento por cada actuación, ya que ello lleva a contradicciones, que crean confusión y
ansiedad. Los médicos deben ponerse de acuerdo antes; si el caso es dudoso se debe
discutir en sesión clínica, y una vez alcanzado un juicio y una decisión comunicárselo
al enfermo y tomar su consentimiento., sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad
que cada profesional tiene de informar al paciente de aquellas actuaciones que por ser
relevantes, merezcan una intervención singular. Somos partidarios de formularios
claros, expresados en términos sencillos, en los que conste: el nombre del médico que
informa, la naturaleza del acto médico para el que se solicita la información, una absoluta discrecionalidad para actuar de acuerdo con la técnica y protocolos del servicio,
una ampliación del consentimiento para abordar los problemas conexos que pudiesen
surgir en el curso de la actuación (especialmente cirugía) y que necesariamente deban
ser abordados en ese acto o en otro inmediato, pero ya con mayor riesgo y más sufrimiento, una exposición de riesgos y complicaciones reales y posibles y una asunción
de los mismos por parte del enfermo.¡ Cuanto más se dude del resultado, más cautelas deben tomarse!.
Es frecuente observar en las historias clínicas como el espacio consagrado a las circunstancias especiales del enfermo, se encuentran siempre en blanco. Cada enfermo
tiene sus peculiaridades, tanto fisiopatológicas, como psíquicas, que hace que sus
reacciones frente a la enfermedad sean distintas. Esas peculiaridades deben reflejarse
en los documentos y se deben discutir con los pacientes, de ahí el poco valor de los
documentos estándar
Para los casos particulares, ya enunciados, se elaborará un documento singular en
el que se harán constar todos los datos que la ley exija o que deban ser consignados
en evitación de cualquier denuncia.
La información para consentir forma parte esencial del acto médico, la acompañará
siempre y en todo momento, jamás debe dejar de ser un acto personal e íntimo entre
el médico y el paciente, por lo que no cabe su burocratización.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
Texto de lectura preceptiva
Enciclopedia de Bioderecho y Bioética. Voces: Autonomía Principio De y
Consentimiento. Director Carlos Romeo Casabona. Editorial Comares, 2011
Textos de lectura recomendada
Altisent R.: Consentimiento informado en atención primaria. Formación Médica Continuada
en Atención Primaria. Volumen 7, Número 3, Marzo 2000
Appelbaum, P.S.; Lidz, Ch.W.; Meisel, A.: Informed Consent Legal Theory and Clinical
Practice. Oxford University Press. New York. 1987.
Barreiro, A.J.: La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento
médico-quirúrgico. Cuadernos de Política Criminal. 1982.
Beauchamp TL, Childress JF. Principios de ética biomédica. Masson. Barcelona 1999
Carracedo, A.: El derecho del enfermo a ser informado. En: Los derechos del enfermo. Ed.
Aurelio Luna. Universidad de Murcia. 1987.
Código de Deontología Médica. Guia de Ética Médica CGCOM. Madrid, Julio de 2011
Farndale, W.A.J.: Law on Hospital consent forms. Ravenswood Publications. 1979.
Miller, R.D.: Problems in Hospital Law. 6ª Ed. An Aspen Publication. Rockville. 1990.
Ignacio Sancho Margallo, Magistrado, Working Paper nº: 209, Barcelona 2004.WWW.indret
Jesús Sánchez Caro y Javier Sánchez Caro. Consentimento Informado en Psiquiatria. Díaz
de Santos. Madrid 2003
Simón Lorda, P.; Concheiro Carro, L.: El consentimiento informado, teoría y práctica.
Medicina Clínica. 1993. 100: 659-663.
VVAA. El derecho en las fronteras de la Medicina. Ed. Aurelio Luna Maldonado.
Universidad de Córdoba. 1985.
Villanueva, E.: El límite del deber de curar. En: Los derechos del enfermo. Ed. Aurelio Luna.
Universidad de Murcia. 1987.
Villanueva E. Consentimiento Informado en Medicina Legal y Toxicología. Gisbert Calabuig.
6ª Ed. Masson, 2004.
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Dr. Enrique Villanueva Cañadas
Notas
* El pleno del Tribunal Constitucional ha amparado el derecho fundamental a
la libertad religiosa de una pareja de testigos de Jehová cuyo hijo, de 13 años,
falleció a raíz de la negativa del menor a recibir una transfusión de sangre. Los
padres habían sido condenados a dos años y medio de cárcel por homicidio por
la Sala Penal del Tribunal Supremo, que consideró que, como garantes del menor,
debieron convencerle para recibir sangre. En cambio, el Tribunal Constitucional,
anula la condena desde la apreciación de que el menor ejerció su derecho a la
libertad religiosa, no estima exigible que los padres se opusieran a tal ejercicio, en
contradicción también con sus propias creencias.
1
El origen de este caso fue la caída en 1994 de Marcos Alegre Vallés, de 13 años,
desde la bicicleta en la que paseaba por la población de Ballobar (Huesca). Como
consecuencia de la caída, el menor se lesionó en una pierna y tres días después
sangró por la nariz y se puso pálido, por lo que sus padres le sometieron a asistencia sanitaria.
Planteada la necesidad de una transfusión de sangre, los padres invocaron la
condición familiar de ser testigos de Jehová, se opusieron a ella y solicitaron el
alta para su hijo, a pesar de que los sanitarios aseguraron que no existían tratamientos alternativos. El centro hospitalario no accedió a dar el alta, dado el peligro
para la vida del menor, y solicitó del juzgado de guardia autorización para practicar la transfusión, que fue concedida.
Acatada por los padres del niño la decisión judicial, el menor, sin intervención
alguna de los padres, la rechazó -según los hechos declarados probados por los
órganos judiciales competentes- ‘con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación, que los médicos estimaron contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral’, por lo que desistieron
de realizar la transfusión.
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