La protección de las reservas de los bancos centrales y la ley de

VIII Reunión de Asesores Legales de Bancos
Centrales
MADRID, ESPAÑA, 27 – 29 de junio de 2007.
LA PROTECCIÓN DE LAS RESERVAS DE LOS BANCOS CENTRALES Y LA
LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EE.UU.
LA EXPERIENCIA ARGENTINA
María del Carmen Urquiza
Gerente Principal de Estudios
y Dictámenes Jurídicos
Banco Central de la República Argentina
1
LA PROTECCIÓN DE LAS RESERVAS DE LOS BANCOS CENTRALES Y LA
LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EEEUU. LA EXPERIENCIA
ARGENTINA
MITO O REALIDAD?
I.- INTRODUCCIÓN
Desde la década del setenta, varios países han dictado leyes de inmunidad
soberana 1 . Generalmente estas legislaciones delimitan la inmunidad
estableciendo excepciones para determinados casos. Esta clase de legislación ha
sido dictada especialmente en los Estados industriales occidentales y es ante sus
tribunales que se han presentado casi todas las acciones conocidas en contra de
Estados extranjeros. Particularmente, durante ese período, la mayoría de las
acciones judiciales fueron promovidas ante tribunales de Estados Unidos pues el
sistema estadounidense de derecho procesal genera costos comparativamente
más bajos y permite que los demandantes privados se beneficien de las
excepciones a la inmunidad establecidas en la Ley de Inmunidades Soberanas
Extranjeras.
Organizaciones internacionales y entidades académicas también han efectuado
propuestas para codificar la inmunidad del Estado, como en el caso de la
Asociación de Derecho Internacional (International Law Association ) y el Institut
de Droit International 2 .
Es decir, que paradójicamente, la inmunidad de los estados soberanos en los
países sujetos al sistema del Common Law se determina actualmente mediante
una norma legal que codifica todo el derecho sobre el tema. Por el contrario, en
los países con raigambre en el derecho continental europeo (por ejemplo: Suiza,
Italia y Alemania), la inmunidad soberana permanece en gran medida (como casi
siempre ha sido en la tradición del Derecho Romano) como una interpretación
1
Estados Unidos de América: Ley de Inmunidad Soberana Extranjera, 28 USC 1330, 16 2-1611,
15 ILM (1976) 1398; Reino Unido: Ley de Inmunidad Estatal, 17 ILM (1978) 1123 (con un texto en
general similar se han dictado leyes en Pakistán (1981), Sudáfrica (1981) y Singapur (1979));
Canadá: Ley de Inmunidad Estatal de 1982, 21 ILM 1982) 798, and Australia, Foreign States
Immunities Act 1985, 25 ILM (1986) 715.
2
Véase la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal del 16 de mayo de 1972, ETS 3, 28 y
siguientes. Véase también: “El Proyecto de Convenio sobre Inmunidad Jurisdiccional de los
Estados y sus Bienes” aprobado por la Comisión en su cuadragésima tercera sesión, en 1991, y
presentado ante la Asamblea General como parte del informe de la Comisión que abarca las tareas
de sesión. El informe (A/46/10), el cual contiene asimismo comentarios sobre el proyecto de
convenio, fue publicado en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1991, Vol. II (2).
2
jurídica basada exclusivamente en el estudio de la jurisprudencia de los tribunales
competentes 3 .
En principio, la existencia de una ley de inmunidad soberana extranjera puede
hacer que su aplicación resulte más predecible en las diversas sentencias
dictadas por el tribunal competente. No obstante, ello no siempre es así, tal como
se explicará en los párrafos siguientes puesto que en la aplicación concreta de
algunas de estas leyes es donde pueden advertirse ciertos intersticios que quedan
abiertos en la letra de la ley, generando situaciones de verdadera inseguridad
jurídica. Amén de ello, otro problema que seguirá existiendo es la dificultad de
marcar con precisión la línea que divide las actividades del Estado que gozan de
inmunidad de las que carecen de ella.
Las estadísticas muestran que al mes de marzo de 2007 los mayores tenedores
extranjeros de bonos del Tesoro de los EE UU mantenían tenencias de
aproximadamente u$s 2.19 trillones en tales activos. En tanto que los tenedores
oficiales tenían invertidos en esa misma clase de activos una suma aproximada de
u$s 1.46 trillones. Los bancos centrales de Japón, China y el Reino Unido son los
mayores tenedores de bonos del gobierno norteamericano 4 .
La magnitud de las cifras referidas es suficiente indicador de la importancia que
para los bancos centrales tiene, no sólo la letra de la legislación que ha de brindar
protección a sus activos así invertidos, esto es, la Ley de Inmunidad Soberana de
los EEUU de 1976, sino también la interpretación de esa ley por parte de los
tribunales estadounidenses.
La política de administración de las reservas internacionales de los bancos
centrales tiene como objetivo optimizar su rendimiento, buscando la mejor
combinación entre riesgo y rentabilidad, a través de la inversión en activos
financieros con un alto grado de liquidez y con una mínima exposición al riesgo no
sólo de crédito sino también legal. Por ello, la necesidad de certeza legal que se
3
Por ejemplo, Suiza no tiene leyes que reglamenten la inmunidad nacional. La praxis de la Corte
Suprema Federal se ha basado desde 1981 en una interpretación restrictiva de la inmunidad de los
Estados. Conforme a esta interpretación, un estado extranjero puede ser citado ante un tribunal
suizo solamente bajo ciertas condiciones. La inmunidad de proceso legal de los estados
extranjeros no es, por ende, una norma absoluta de aplicación general. En realidad, debe
determinarse en qué carácter ha actuado el estado en cuestión: en virtud de su soberanía (iure
imperii) con respecto a su privilegio en el Derecho Privado o valiéndose de los derechos ordinarios
de la persona (iure gestionis). Solamente en el primer caso, puede el Estado reclamar inmunidad
ante un proceso legal. En el segundo caso, por otra parte, se puede citar a un Estado ante un
tribunal suizo con una condición: la relación de derecho privado en cuestión debe comprender de
alguna forma el territorio suizo. Los actos de autoridad soberana se distinguen en este contexto de
los actos de derecho privado, no por su propósito sino por su naturaleza.
http://www.eda.admin.ch/eda/en/orifil/chres/imdig.html
4
Mayores Tenedores de Bonos del Tesoro Americano ( fuente: Informe del Departamento del
Tesoro/Directorio del FRB de Mayo 15, 2007 en www.ustreas.gov/tic/mfh.txt
3
requiere respecto de la inmunidad de los activos que componen esas reservas de
los bancos centrales. Sin embargo, los desafíos judiciales a los que se ha visto
expuesto el Banco Central de la República Argentina en este último año y medio,
nos lleva a encarar este trabajo con un espíritu más crítico que el que hubiésemos
tenido antes de la ocurrencia de estos juicios.
II.- LA LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EEUU
La “Foreing Sovereing Immunities Act” (FSIA) de 1976 5 , establece una serie de
previsiones que gobiernan la inmunidad de los estados extranjeros en los Estados
Unidos incluyendo a los bancos centrales. Dichas previsiones que, en principio,
resultan claras en su formulación han sido, sin embargo, objeto de diversas
interpretaciones judiciales que a nuestro juicio no están exentas de ciertos tintes
políticos dependiendo de las circunstancias existentes en los diversos momentos
tanto en el mercado financiero como de los intereses económicos de los EEUU
que se intentan preservar a través de estas decisiones judiciales.
Con relación a los estados extranjeros existen tres tipos de inmunidades, a saber:
• Inmunidad de jurisdicción;
• Inmunidad de embargo y de ejecución de activos;
• Inmunidad ( más precisamente, exención) de impuestos a las ganancias
sobre ciertos activos.
Por “estado extranjero” se entiende tanto a los estados nacionales como a sus
subdivisiones políticas y sus agencias o instrumentalidades. Por su parte, a fin de
que un banco central o autoridad monetaria califique como “agencia o
instrumentalidad”, deben reunirse tres condiciones: 1) debe ser una persona
jurídica separada, 2) debe ser un órgano de un estado extranjero o de una
subdivisión política del mismo o la mayoría de sus acciones u otro tipo de interés
debe ser de propiedad del estado extranjero o de una de sus subdivisiones
políticas y 3) no debe ser un ciudadano de los EEUU o haber sido creado de
acuerdo con las leyes de un tercer estado. Un banco central cuya propiedad no
sea en un ciento por ciento de un estado extranjero podría, no obstante
argumentar que califica como “órgano” de un estado extranjero 6 .
5
Véase: Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976, Pub. L. 94-583, 90 Stat. 2891, 28
U.S.C. Sec. 1330, 1332 (a), 1391 (f) y 1601-1611 (FSIA)
6
Algunos tribunales han admitido que ciertas entidades son “órganos” del estado extranjero a
pesar de no eran de propiedad mayoritaria del mismo. Véase: Kelly v. Syria Shell Petroleum
Dev.B.V., 213 F.3d 841, 846-48 (5th Cir. 2000); Alpha Therapeutic Corp. v. Nippon Hoso
Kyokai,199 F.3d 1078, 1084-85 (9th Cir. 1999).
4
Limitaremos nuestros comentarios a las dos primeras clases de inmunidad,
enfocándonos prioritariamente al tratamiento particular que la FSIA contiene
respecto de los bancos centrales aunque deban hacerse referencias también a las
previsiones generales sobre los estados extranjeros.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.
Con relación a ella, la ley establece que, con sujeción a determinadas
excepciones, los estados extranjeros son inmunes ante las demandas
presentadas en los Tribunales de Estados Unidos 7 . Dado el propósito de este
trabajo nos limitaremos a analizar sólo algunas de las excepciones legales que
hacen no aplicable la protección de inmunidad.
A) RENUNCIA A LA INMUNIDAD SOBERANA: Por ejemplo, un estado extranjero
no tendrá derecho a inmunidad si ha renunciado previamente a la misma, explícita
o implícitamente. Sin embargo, en el caso de la “República Argentina v.
Weltover” 8 , la Corte Suprema no consideró pertinente el hecho de que la
República Argentina no había renunciado a su inmunidad, explícita ni
implícitamente y pasó directamente a considerar el tema de la actividad
comercial. Más adelante cuando se trate la inmunidad de embargo y de ejecución
nos referiremos específicamente a la situación particular de los bancos centrales
ante la renuncia.
B) ACTIVIDAD COMERCIAL: Con respecto a la excepción de actividad comercial,
de acuerdo con la FSIA, no se reconocerá inmunidad si la demanda judicial se
fundamenta en una actividad comercial desarrollada por el estado extranjero en
Estados Unidos, un acto ejecutado en Estados Unidos con relación a una actividad
comercial emprendida por el estado extranjero en otra parte o un acto realizado
fuera de Estados Unidos con relación a una actividad comercial que tenga un
efecto directo en Estado Unidos. La cuestión siguiente consiste en determinar sí la
actividad de un estado extranjero es comercial y no pública. La definición de
“actividad comercial” de la ley poco revela con respecto al significado de este
vocablo. Sin embargo, establece que la naturaleza de una actividad es la que
determina su carácter comercial, más que su propósito subyacente. Por ende, el
hecho de que el estado extranjero realice un acto con fines públicos no convierte a
dicho acto en público. Según la interpretación de los tribunales, el enfoque
apropiado consiste en determinar si las acciones especificas realizadas por el
estado extranjero, independientemente de las razones que las motivaron, son del
tipo de acciones que una parte privada realiza en el intercambio o comercio.
7
En general, la inmunidad de jurisdicción no se aplica si el estado extranjero ha renunciado a su
inmunidad ya sea en forma expresa o implícita o si la acción se relaciona con: i) una actividad
comercial del estado extranjero, ii) se relaciona con ciertos tipos de derechos de propiedad, iii)
envuelve actos ilegítimos(“tortious acts”) u omisiones del estado extranjero, iv) se relaciona con
acuerdos arbitrales o la ejecución de laudos arbitrales o v) se refiere a causas de almirantazgo
para ejecución de gravámenes marítimos.28 U.S.C. §1605.
8
Véase República Argentina v. Weltover Inc., 504 U.S. 607 (1992).
5
Conforme al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “República
Argentina v. Weltover Inc.” siempre que “un gobierno extranjero actúa, no como un
organismo regulador de un mercado, sino en forma de inversor privado en el
mismo, las acciones del estado soberano extranjero se consideran como actos
comerciales en virtud de la FSIA”. Una interpretación tan estrecha de la FSIA llevó
a omitir considerar las razones de emergencia y de política cambiaria que habían
llevado a la República Argentina a reprogramar los vencimientos de ciertos
contratos de seguro de cambio mediante la emisión de bonos. En el caso, el país
no había emitido los bonos para obtener financiamiento de inversores externos
sino como medida de política cambiaria ante la situación de crisis en su balanza
de pagos lo que determinaba la insuficiencia de divisas para hacer frente a las
obligaciones asumidas por la República Argentina en los contratos de seguros de
cambio.
INMUNIDAD DE EMBARGO Y DE EJECUCIÓN
La Sección 1611 (b) (1) de la FSIA establece la aludida inmunidad respecto de la
propiedad de los bancos centrales y autoridades monetarias “mantenida para su
propia cuenta”. Esta protección especial para la propiedad de los bancos centrales
tiene su fundamento en la necesidad de que un país tenga la capacidad de poder
manejar libremente su política monetaria y cambiaria.
No obstante, el significado de esta expresión no se encuentra aún totalmente
clarificado. Así, en un esfuerzo por interpretarla algunos tribunales han recurrido a
la historia legislativa de la FSIA entendiendo que la frase en cuestión se aplicaría a
aquellos fondos usados o mantenidos en relación con actividades propias de la
banca central, distinguiéndolos de este modo de aquellos usados únicamente para
financiar actividades comerciales. En este aspecto, los tribunales han ido variando
en sus esfuerzos por definir que debe entenderse por funciones propias de los
bancos centrales y también para distinguir éstas de aquellas otras actividades que
significan financiar transacciones comerciales. Comúnmente, se ha entendido que
constituyen actividades propias de un banco central, la administración de las
reservas internacionales que respaldan la ejecución de las políticas monetaria y
cambiaria, la emisión de dinero de curso legal, la actuación como depositario de
los requisitos de reserva de los bancos locales, las operaciones de mercado
abierto, la actuación como agente financiero del estado proveyéndole a éste de los
servicios bancarios 9 . Sin embargo, dado que las funciones de un banco central
dependen de la estructura legal del mismo de acuerdo con la legislación de su
país, resulta difícil incluir todas las posibles en un listado completo.
9 Véase Weston Compagnie de Finance et D'Investissement, S.A. v. La Republica
del
Ecuador,
823
F.
Supp.
1106,
1113
(S.D.N.Y.
1993);Ernest
T.
Patrikis,
Foreign
Central
Bank
Property:
Immunity
fromAttachment
in
the
United
States,
1982 U. Ill. L. Rev. 265, 274-75 (1982).
6
De los pocos precedentes existentes con relación a este aspecto bajo comentario, por
lo menos dos de ellos han entendido que los depósitos mantenidos en un banco de
los EEUU que pertenecen a privados, es decir, si el banco central está actuando
meramente como intermediario, constituye una actividad comercial 10 . En otros casos
se consideró que la realización de pagos en concepto de gastos operativos de
establecimientos gubernamentales, tal como lo es una embajada, podría también ser
una actividad comercial 11 .
Por el contrario, generalmente la actuación como agente financiero del estado o de
sus agencias o instrumentalidades, ha sido considerada como una actividad típica de
la banca central 12 .
Los tribunales han diferido en la interpretación sobre si las cuentas que se utilizan
para propósitos mixtos ( públicos y comerciales) son merecedoras o no de la
protección de inmunidad. Por ejemplo, en un caso el tribunal entendió que una
cuenta que había sido utilizada para ambos propósitos, podía ser objeto de
embargo ejecutivo en los términos de la Sección 1611 (b)(1) de la FSIA, habida
cuenta que cualquier otra interpretación hubiera significado crear un resquicio en
la FSIA al permitir cubrir fondos que no tenían derecho a la inmunidad 13 . En tanto
que en otro caso en contra de la República del Ecuador, el tribunal requirió a las
partes presentar evidencia que le permitiera determinar cuáles fondos en la cuenta
fueron usados para actividades de banca central. La preponderancia de la prueba
rendida sugirió que la actuación como banco para el gobierno y sus agencias era
una actividad propia de los bancos centrales. Ello llevó entonces a la corte a
aceptar que estos fondos eran inmunes en el marco de la Sección 1611 (b) (1) de
la FSIA, aún cuando fueran usados en actividades comerciales de los estados o
sus agencias 14 .
En cuanto se refiere a la propiedad de los fondos mantenidos en una cuenta
bancaria, la interpretación literal de la expresión “mantenidos para su propia
cuenta”, llevaría a considerar que la inmunidad se aplicaría a cualquier cuenta en
la que un banco central fuera su titular. Sobre el particular, la Reserva Federal de
Nueva York (FRBNY) ha argumentado en uno de los juicios que involucran al
10
Véase LNC Invs, Inc. v. Republic of Nicaragua, 115 F. Supp. 2d. 358, 365 (S.D.N.Y.), aff'd sub
nom., LNC Invs., Inc. v. Banco Central De Nicaragua, 228 F.3d 423 (2d Cir. 2000) (per curiam).
11
Véase Liberian Eastern Timber Corp. v. Republic of Liberia, 659 F. Supp. 606, 610 (D.D.C.1987);
Birch Shipping Corp. v. Embassy of United Republic of Tanzania, 507 F. Supp. 311, 312 (D.D.C.
1980).
12
Véase Olympic Chartering S.A. v. Ministry of Indus. & Trade of Jordan, 134 F. Supp. 2d 528, 534
n.3 (S.D.N.Y. 2001).
13
98
Véase Birch Shipping Co. v. United Republic of Tanzania.
507 F.Supp. 311, 313 (D.D.C. 1980).
14
Véase Weston Compagnie de Finance et D'Investissement, S.A. v. La Republica del Ecuador,
823 F.Supp. 1066 (SDNY1993).
7
Banco Central de la República Argentina que la ley bancaria exige atenerse al
titular de la cuenta para determinar a quien pertenecen los fondos en ella
depositados 15 .
A)EMBARGO PREVENTIVO: las medidas precautorias, de carácter provisional se
encuentran reguladas por las normas procesales de cada Estado. Estas normas
permiten los llamados embargos “ex parte” o “inaudita parte”.
Sin embargo, la FSIA no permite estos remedios provisionales preventivos sobre
los activos de los bancos centrales o autoridades monetarias “mantenidos para su
propia cuenta” y así lo han reconocido varios fallos judiciales, entendiendo
también, que dicha inmunidad no puede ser renunciada 16
B) EMBARGO EJECUTIVO: A fin de que una sentencia en contra de un banco
central pueda ser ejecutada en contra de activos de bancos centrales mantenidos
para su propia cuenta, el banco central o su gobierno debe haber renunciado
explícitamente a la inmunidad de ejecución. Si se tratase de propiedades de un
banco central que no son mantenidas para su propia cuenta, se admite una
renuncia implícita si tal propiedad estuviese siendo usada para actividades
comerciales 17 .
Asimismo, en principio, una sentencia en contra de un estado extranjero no puede
ser ejecutada en contra de su banco central por cuanto se presume que ambos
son entidades jurídicas separadas. En el precedente del First National City Bank v
Banco para el Comercio Exterior de Cuba 18 , se entendió que las agencias o
instrumentalidades establecidas como entes jurídicamente independientes del
soberano deben normalmente ser tratadas como tales. No obstante este concepto
está siendo desafiado en uno de los juicios que actualmente se tramitan en contra
del Banco Central de la República Argentina, como se explicará más adelante.
15
Véase el Brief of Amicus Curiae in Support of Appellees, Federal Reserve Bank of New York,
EMLtd. v. Republic of Argentina, at 11-22 (2d Cir. Apr. 5, 2006).
16
Véase Concord Reins Co. v Caja Nacional de Ahorro y Seguro, No. 93 Civ. 6606 (JSM), 1994
WL 86401, at *2 (S.D.N.Y.Mar. 16, 1994), Banque Compafina v. Banco de Guatemala, 583 F.
Supp. 320, 322 (S.D.N.Y. 1984).
17
Véase 28 U.S.C. § 1610(a) & (b).
18
Véase First Nat’l. City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior De Cuba, 462 U.S. 611, 62627(1983).
8
III.- LOS CASOS ACTUALES QUE DESAFIAN INMUNIDAD DE LAS
RESERVAS DEL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA).
Existen numerosos juicios en distintas jurisdicciones 19 en contra de la República
Argentina que fueron promovidos por algunos tenedores de deuda que no
adhirieron a la propuesta de reestructuración de la deuda externa realizada en el
año 2005. Algunos de estos acreedores son los llamados “fondos buitres” quienes
han estado intentando hacer efectivas las sentencias dictadas a su favor aunque
con resultados negativos en sus esfuerzos de embargar activos de la República.
Cabe puntualizar que el BCRA no ha tenido participación alguna en los
empréstitos del Gobierno Nacional, ni en la reestructuración ese endeudamiento.
Sin embargo, últimamente ha visto amenazada la inmunidad que la FSIA otorga a
las reservas de los bancos centrales ante la avanzada de algunos acreedores que
han conducido sus intentos de embargo ahora directamente sobre las reservas del
banco central. Concretamente, sobre los fondos que el BCRA mantenía
depositados en su cuenta en la FRBNY.
Así, el Banco Central se ha visto involucrado directamente en dos procesos
judiciales.
1) EM LTD y NML CAPITAL, LTD. V la REPUBLICA ARGENTINA y el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA- BCRA- (Interested Non-Party) 20 .
EM Ltd. Y NML CAPITAL Ltd. son dos fondos buitres que accionaron en los
tribunales del Distrito Sur de Nueva York en contra de la República Argentina. El
primero de ellos, obtuvo sentencias favorables a su pretensión de pago de los
bonos argentinos tanto en la corte de distrito como en la cámara de apelaciones.
Por su parte, NML CAPITAL Ltd. accionó en contra de la República en dos causas
aunque al tiempo en que inició el procedimiento de embargo no había aún
obtenido sentencia en las mismas.
En el mes de diciembre de 2005, el Gobierno Argentino decidió pagar totalmente
su deuda con el Fondo Monetario Internacional con las llamadas “reservas de libre
disponibilidad”, es decir, aquellas reservas que excedan el porcentaje establecido
en el Artículo 4º de la Ley Nº 23.928 y sus modificaciones 21 .
19
La gran mayoría de los juicios se encuentran concentrados en Nueva York, pero también hay
juicios en Alemania, Italia, España, entre otros países. La deuda pública de la República Argentina
con los tenedores de bonos se encuentra distribuida en 152 bonos, los que se encuentran sujetos
a 8 leyes diferentes.
20
Corte de los EEUU del Distrito Sur de Nueva York.
A través del Decreto 1599/05 (B.O. 16/12/05), luego ratificado por la Ley N° 26.076 se estableció
que las reservas deben respaldar el 100% de la base monetaria, mientras que las reservas que
excedieran ese porcentaje, llamadas de “libre disponibilidad”, podrán aplicarse al pago de
obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales siempre que resulte de efecto
monetario neutro. Por Decreto N° 1601/05 (B.O. 16/12/05) se dispuso la cancelación total de la
21
9
El día 30 de diciembre del 2005, EM y NML intentando cobrar su crédito e
interceptar el pago al FMI recurrieron a los tribunales del Distrito Sur de Nueva
York y obtuvieron que la jueza que subrogaba al juez Thomas Griessa, emitiera
una orden de embargo ex parte y de restricción de fondos dirigida a la FRBNY y
a otras siete instituciones financieras requeridas. De acuerdo con la orden recibida
la FRBNY inmovilizó la cuenta que el BCRA mantiene en la misma. Con tal
medida, se restringieron cerca de u$s 105 millones que se encontraban
depositados en ese momento. Cabe aclarar que estos fondos no se encontraban
para nada relacionados con el pago al FMI, sino que provenían de la operatoria
propia del BCRA de ese día.
La semana siguiente la República Argentina (demandada) y el BCRA (tercero
interesado) acordaron con las contrapartes una modificación en la restricción de
los fondos que permitiera reanudar la operatoria habitual de la cuenta a cambio
de mantener restringidos el 95% (cerca de u$s 100 millones) de los mencionados
fondos hasta el dictado de la sentencia de mérito. El día 12 de enero de 2006 se
efectuó la audiencia judicial correspondiente, fallando el Juez a favor del BCRA.
Sin embargo, los fondos buitres anunciaron que apelarían ese fallo, aceptando el
Juez Griessa que se mantuviese la restricción de los fondos hasta que la Corte de
Apelaciones se expidiera. Durante marzo y abril los fondos buitre y el BCRA
presentaron sus respectivos alegatos (incluyendo testimonios de expertos), a lo
que se agregaron presentaciones de la Reserva Federal y del Gobierno de EE.UU.
como “amicus curiae”, en apoyo de la posición del BCRA. El 29 de agosto se
realizó la audiencia en la Corte de Apelaciones.
El 5 de enero de 2007 la Corte de Apelaciones dictó sentencia favorable al BCRA.
El pasado 19 de enero los litigantes presentaron sendos recursos de
reconsideración (“petition for rehearing and rehearing en banc”), los que les fueron
rechazados por la Corte de Apelaciones los días 20 y 27 de febrero. En la última
semana de mayo los actores presentaron ante la Corte Suprema de Justicia de los
EE.UU. un recurso denominado “writ of certiorari 22 ”.
1.1. - Argumentos de los actores: aprovechando de los resquicios que deja la FSIA
en cuanto a claridad de la definición de “propiedad del banco central mantenida
para su propia cuenta”, sostuvieron que dicha previsión los habilitaba a embargar
una cuenta del banco central mantenida, según su criterio, en nombre del BCRA
pero no para su propia cuenta. Entendieron así, que como consecuencia del
cambio en la legislación argentina se produjo una “apropiación” de las reservas
del Banco Central por parte del Gobierno Nacional. Así, consideraron que al
permitirse que con las reservas que excedan el 100% de la base monetaria se
deuda contraída con el Fondo Monetario Internacional, instruyéndose al Ministerio de Economía y
Producción para que a través del BCRA proceda a cancelar la deuda total contraída con el mismo.
22
En los EEUU el “cert” es el más común de los medios de revisión de los fallos de las Cámaras de
Apelación por parte de la Suprema Corte de los EEUU.
10
pudieren realizar pagos a los organismos financieros internacionales, los fondos
depositados por el BCRA en la Reserva Federal, devinieron embargables por no
ser ya fondos mantenidos “para la propia cuenta del BCRA” y, por ende, los
mismos ya no calificaban para la protección brindada por la Sección 1611 (b) (1).
Adicionalmente, sostuvieron que dado que con las reservas se pagaría al FMI,
las reservas estaban siendo usadas para una actividad comercial en el significado
de la Sección 1610 de la Ley de Inmunidad Soberana de 1976 ya que el pago al
FMI no constituye una actividad propia de un Banco Central en los términos de la
Sección 1611 (b) de dicha Ley 23 .
1.2.- Argumentos del BCRA: en oposición a la pretensión de los actores se
sostuvo, que: 1) Nada de lo previsto en la legislación dictada en diciembre de 2005
por parte del Gobierno Argentino, altera la propiedad de las reservas del Banco
Central, ya que tal legislación simplemente otorgó al Banco Central la posibilidad
de una mayor flexibilización en el uso de las reservas y los pagos a los
organismos financieros internacionales sólo podían ser realizados en la medida en
tengan efecto monetario neutro; 2) Las reservas del Banco central mantenidas en
la cuenta de la FRBNY han sido, son, serán inmunes para embargo y ejecución
bajo la excepción de Sección 1611 (b) (1) de la FSIA por cuanto ellos son
producto del ejercicio de sus funciones típicas de banca central; 3) Que los bancos
centrales del mundo generalmente actúan como agentes fiscales de sus gobiernos
ante el Fondo Monetario Internacional y otras instituciones financieras
internacionales realizando pagos en nombre de sus gobiernos y no por ello sus
reservas pueden ser excluidas de la protección de la FSIA; 4) Que el pago al FMI
realizado por la República Argentina no fue hecho ni nunca hubo la intención de
hacerlo con los fondos depositados en la cuenta del Banco Central en la FRBNY;
5) La restricción de cerca de u$s 100 millones de las reservas del Banco Central
es una extraordinaria y sin precedente intrusión en las funciones de un banco
central 24 .
Por su parte, la República replicó los argumentos del BCRA, agregando que no
había formulado renuncia alguna en nombre del BCRA 25 .
Como se mencionara anteriormente, el 5 de enero de 2007, la Cámara de
Apelaciones del 2° Distrito emitió su pronunciamiento favorable al BCRA 26 .
Veamos cuáles fueron sus argumentos:
23
Véase Brief of Plaintiff-Appellant EM Ltd., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina (2dCir. Mar.
3, 2006); Brief of Plaintiff-Appellant NML Capital, Ltd., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina
(2d Cir. Mar. 3, 2006).
24
Véase Brief of Interested Non-Party-Appellee, the BCRA, EM Ltd. and NML Capital, Ltd.
v.Argentina (2d Cir. Mar. 27, 2006).
25
Véase Brief of Defendant-Appellee, the Republic., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina(2d
Cir. Mar. 27, 2006).
26
Véase EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina(2d Cir. Jan. 5, 2007).
11
La Cámara consideró que: 1) la Sección 1610 de la FSIA que permite el embargo
de propiedades de un estado extranjero usada para “actividades comerciales” no
habilita el embargo de los fondos de la cuenta en la FRBNY aún si tales fondos
fueran de la República, ya que la relación con el FMI no es “comercial” en su
naturaleza, por lo tanto, el uso de las reservas para repagar al mismo, no
constituye una “actividad comercial”; 2) los fondos de la cuenta en la FRBNY son
inmunes a embargo aún sin referencia a la Sección 1611 (b)(1) de la
FSIA; 3) la Sección 1611 simplemente demuestra que los activos de un banco
central extranjero pueden ser embargados y ejecutados, sólo si: i) el banco central
o el estado extranjero padre ha hecho una renuncia expresa de la inmunidad del
banco central y ii) en el caso de acciones judiciales en contra del banco central
pero no por reclamos en contra del estado; 4) como los fondos en la cuenta de la
FRBNY se mantienen como activos del BCRA que no pueden ser usados para
satisfacer una sentencia en contra de la República, no se entendió necesario
decidir si tales fondos dejaron de ser de la “propia cuenta “ del BCRA luego de la
emisión de los decretos citados o si la inmunidad de embargo del BCRA había
sido renunciada.
Si bien la cámara fue categórica en entender que los Decretos emitidos por el
Gobierno Argentino no alteraron la propiedad de los fondos de la cuenta en la
FRBNY, también refirió que estos decretos reflejaban la capacidad de la República
para ejercer control sobre el BCRA. Introdujo así, un argumento que no había sido
materia de discusión en el caso y que como ella misma reconoció los actores no
habían planteado ni ante el Tribunal de Distrito ni ante la propia Cámara.
A mayor abundamiento sobre este aspecto, la Cámara también entendió que: 1)
es importante distinguir entre los argumentos que aseveran que los Decretos
transfirieron la propiedad o el control sobre los “activos” del BCRA de aquellos que
puedan indicar el control del gobierno sobre el BCRA; 2) los principios legales
aplicables a los casos en los que un estado extranjero controla su agencia o
instrumentalidad y que permiten el embargo de los activos de ésta última para
satisfacer una sentencia en contra del estado se encuentran perfectamente
establecidos, pero no fueron planteados por los actores ni en el tribunal de Distrito
ni ante la Cámara 27 ; 3) de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte
en el caso First Nat´l City Bank v Banco para el Comercio Exterior de Cuba
(Bancec), las agencias o instrumentalidades de un estado extranjero establecidas
como entidades jurídicas distintas e independientes del soberano, deben
normalmente ser tratadas como tales; 4) esta presunción cede ante ciertas
circunstancias, tales como, cuando el control es tan intenso que se crea una
27
La Cámara se refiere a los principios de derecho societario aplicables por analogía a la relación
entre un banco central y su estado padre, que en determinadas circunstancias, permiten penetrar
el velo de la personalidad jurídica de la agencia, citando el caso First Nat´l City Bank v Banco para
el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611,628-33
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relación de mandante y mandatario (Alter Ego) y cuando fuera necesario penetrar
en la personalidad jurídica del ente para evitar fraude o injusticia.
Como puede advertirse, la Cámara no sólo introdujo el argumento del control de la
República sobre el BCRA, sino que se extendió en su análisis y, específicamente,
manifestó que los actores habían fallado en sus planteos al no haber basado su
pretensión en estos principios legales ya establecidos que hubieran permitido el
embargo.
A nuestro criterio, no queda muy claro porqué la Cámara se extendió en estas
consideraciones sobre un tema que no había sido planteado ni discutido en el
juicio, máxime cuando a la fecha de este fallo ya los actores habían planteado otra
acción con fundamento, justamente, en la doctrina del Alter Ego.
Como se adelantó, la última actuación de los actores fue la presentación de una
petición de “cert” ante la Suprema Corte. En su escrito, manifiestan que la decisión
de la Cámara plantea como tema dominante el de si una Nación deudora puede
impedir el embargo por parte de sus acreedores de los activos que se encontraban
nominalmente en poder de su Banco Central cuando la Nación, por decreto
presidencial, decidió que los dichos activos fuesen puestos a su disposición a los
efectos de reintegrar, en forma anticipada, selectiva y voluntaria una deuda
contraída con un determinado acreedor. Entienden también que subyace a esa
cuestión cuatro temas subsidiarios, todos ellos de excepcional importancia:
(1) ¿Está la regla general reconocida en República Argentina versus v. Weltover,
y en el historial legislativo de la FSIA sobre el carácter comercial de la actividad de
tomar dinero en préstamo y reintegrarlo sujeta a una excepción, si el prestamista
presta solamente a estados soberanos, tal como lo sostuvo el tribunal de
apelaciones?
(2) ¿Constituye la indicación realizada por decreto presidencial de que activos del
estado soberano ubicados en los Estados Unidos de América (conjuntamente con
la de otros activos situados en otras partes) pueden de ser usados en el reintegro
de una deuda, un “uso” de esos activos para desarrollar una actividad comercial
en los Estados Unidos de América?
(3) Cuando un estado soberano extranjero instruye a su banco central a efectos de
que reintegre una de sus deudas soberanas y proporciona al banco central un
pagaré que obliga al estado soberano a reintegrar al banco central los activos así
usados (reconociendo por ende que el estado soberano utiliza activos que
previamente no eran propios) ¿El estado soberano, ha convertido esos activos en
activos propios en grado suficiente como para hacer a los mismos disponibles
para abonar deudas válidas del estado soberano, inclusive deudas que preferiría
no pagar, como las de los peticionantes?
(4) Cuando una decisión judicial se funda parcialmente en aducir que los
demandantes no han presentado evidencias relacionadas con la aseveración del
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deudor externo de que ciertos activos son inmunes a embargo, ¿Constituye un
error legal y violación del debido proceso denegar la apertura a prueba que
normalmente corresponde a los demandantes sobre los mismos temas respecto
de los cuales el tribunal manifestó que los demandantes no habían presentado
evidencia?
Como puede observarse, los actores NML Ltd. y LM Ltd. reiteran también en esta
petición ante la Suprema Corte los argumentos que han venido sosteniendo desde
el inicio de la causa, agraviándose de la decisión de la Cámara pero, a nuestro
criterio, sin mayor fundamento. Por ello, se estima que la petición de “cert” no
habría de prosperar.
2) EM LTD. y NML Capital, LTD.v BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA y la REPUBLIC OF ARGENTINA
El 25 de septiembre de 2006, los mismos fondos iniciaron una nueva causa
judicial en la cual esta vez el Banco Central es demandado directamente. Se trata
de una acción declarativa (además de la petición de que se mantenga la
restricción de los fondos establecida en el caso anterior) en la que se pretende
que el Tribunal se pronuncie en el sentido de considerar que el BCRA es el “Alter
Ego” de la República.
Aquí los actores argumentan la falta de independencia del BCRA pretendiendo
que se deje de lado su personalidad jurídica propia dado que éste sería un mero
instrumento de la República. Para sostener este argumento se alega que la
República tiene un completo dominio sobre el BCRA, que ha utilizado las reservas
del BCRA para hacer frente a sus propias deudas, que ha dispuesto
modificaciones legales que incrementaron la posibilidad de financiamiento del
BCRA al gobierno, que ha reemplazado las autoridades del BCRA cuando existían
desacuerdos con el Poder Ejecutivo y que se ha legislado a fin de conceder más
poder al gobierno central sobre el BCRA a través de sucesivas modificaciones de
su C.O; todo lo cual los lleva a concluir que la independencia del BCRA es en una
ficción legal.
Mediante el argumento ahora planteado, los actores intentan que las reservas del
BCRA puedan aplicarse al pago de las deudas de la República. Los demandantes
presentaron el testimonio de un experto internacional en bancos centrales, que
sostiene que el BCRA no es independiente, basándose en las mediciones de un
índice creado por el mismo y en el que considera, entre otros aspectos, la
relaciones de los bancos centrales con el Gobierno, el manejo de la política
monetaria y la inflación, la los préstamos del banco central al Gobierno, la
ingerencia del Gobierno en la designación de las autoridades del banco central,
etc. Como consecuencia de la aplicación de este índice, a juicio del experto y de
los demandantes, el BCRA carecería de independencia y sería el Alter Ego de la
República.
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Estos argumentos fueron rebatidos por el Banco Central sobre la base de que: 1)
Los argumentos de los actores ya fueron expuestos y decididos en la anterior
acción judicial y que, por lo tanto, existe cosa juzgada a su respecto; 2) Si se
diera el hipotético caso que la Corte entendiera que las reservas no están
“mantenidas por su propia cuenta [del BCRA]”, todas las reservas serían
embargables en EE.UU.; 3) El BCRA no es el Alter Ego de la República Argentina
por cuanto es una entidad separada e independiente del Gobierno; 4) Que cierta
coordinación de políticas entre el banco central y los gobiernos existe en todas
partes del mundo, y que el BCRA cumple con sus objetivos legales, operando en
el día a día en forma totalmente independiente del Poder Ejecutivo.
Los litigantes están tratando de extender los plazos y complicar los trámites,
solicitando que se abra un proceso de prueba, para exigir la deposición de los
expertos presentados por el Banco Central y otras medidas de prueba a lo que el
Banco Central se ha opuesto. A la fecha y habiéndose celebrado dos audiencias,
el Tribunal sólo decidió no admitir la defensa de cosa juzgada opuesta por el
BCRA, aunque tampoco admitió en estadio actual el pedido de los actores de
apertura a prueba, no habiéndose pronunciado aún sobre el pedido de mantener
la restricción de los fondos de la cuenta en la FRBNY.
IV.- CONCLUSIONES.
Frecuentemente, tanto a los funcionarios de los bancos centrales que se encargan
de la administración de sus reservas como a los abogados de sus departamentos
jurídicos nos han sido señalados en diversos ámbitos, de negocios o académicos,
que la FSIA era una de las legislaciones que mayores seguridades brindaba a sus
activos.
Sin embargo, en el desarrollo del presente han quedado expuestos tanto
ambigüedades del texto legal bajo comentario como variadas y a veces
contradictorias interpretaciones jurisprudenciales.
La extensión temporal de los juicios que afectan a las reservas del BCRA, uno de
los cuales ya lleva 18 meses, lapso éste en el que no se ha podido disponer de los
fondos depositados en la cuenta en la FRBNY afecta la condición de liquidez que
deben serle propias a este tipo de activos. Adicionalmente, con la petición de “cert”
recientemente presentada no es posible vislumbrar cuando quedará el BCRA en
condiciones de disponer de los mismos libremente. Los tiempos procesales de los
trámites judiciales son también extensos en la justicia americana. En tanto que
también son enormes los costos de los procesos.
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Iniciamos este trabajo resaltando la necesidad de certeza en la legislación tuitiva
de la inmunidad de las reservas de bancos centrales como requisito imprescindible
para que las inversiones de tales activos mantengan las condiciones de liquidez y
mínima exposición al riesgo que sus respectivos estatutos organizativos les exigen
habida cuenta la función de las mismas en términos de la política monetaria y
cambiaria del país. La experiencia recogida de las causas en las que se encuentra
involucrado el BCRA nos lleva a preguntarnos, ¿es la protección que brinda la
FSIA una realidad o un mito?. La respuesta la pueden concluir de lo relatado.
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