antecedentes de hecho - Observatorio.icam.es. Observatorio de la

Roj: SAP AB 995/2013
Id Cendoj: 02003370022013100482
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 17/2013
Nº de Resolución: 173/2013
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00173/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 2ª
ALBACETE
RECURSO DE APELACION 17/2013
Autos núm. 193/12
JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 4 de Albacete
S E N T E N C I A NUM. 173/2013
Iltmos. Sres. Magistrados:
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
EN NOMBRE DE S.M EL REY
En Albacete a veintiuno de octubre de dos mil trece.
VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y demandada, los
autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Albacete, a instancia de Ariadna ,
Eugenio Y Feliciano representados por el/la procurador/a D/DÑA. Luis Legorburo Martínez-Moratalla, contra
NCG BANCO S.A representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Llanos Ramírez Ludeña.
ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que
estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Ariadna , D. Eugenio y D. Feliciano contra NCG
Banco S.A. debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquéllos 47.701,74 euros, por resolución del contrato
de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia Preferentes S.A. suscrito por Dña. Ariadna
y D. Oscar con fecha dieciocho de diciembre de dos mil tres, debiendo cada parte abonar las costas causadas
a su instancia y las comunes por mitad."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por la
parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se
personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás
trámites, se señalo el día 7 de octubre de 2013 para la votación y fallo de la apelación.
1
SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado
las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ
PURIFICACIÓN.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.- La Sentencia apelada desestimó -por caducada- la anulabilidad del contrato de 18.12.2003 por el
que los Sres Oscar - Ariadna habrían suscrito 100 títulos de "participaciones preferentes" en la entidad
demandada, NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA, estimando sin embargo la resolución de dicha suscripción
por considerar que incumplió dicha entidad vendedora la obligación de información suficiente del producto
financiero complejo y arriesgado vendido, al tratarse los demandantes de clientes de "perfil conservador", y
por considerar incorrecta la gestión, también contratada, de las órdenes de venta en diciembre de 2008, por lo
que consecuentemente acordó la devolución del precio de venta de aquéllas participaciones (60.000 euros)
menos la remuneración que obtuvieron los demandantes, o sus causantes, durante su duración (12.298 euros).
Apelan ambas partes dicha Sentencia:
a) la entidad financiera, por considerar que la causa de anulabilidad, que es rechazada, es sin embargo
reconvertida por el Juzgado en causa de resolución, esto es, se confundiría un vicio en el consentimiento
en una motivo de incumplimiento; apelando también por entender que sí se informó suficientemente a los
clientes, matrimonio Oscar - Ariadna , en varios documentos suscritos por ellos (sin que fuera exigible la
información derivada de la normativa MIFID, por ser ésta posterior a la fecha de suscripción de las acciones);
y objetando también a la Sentencia que no hubo incumplimiento de las órdenes de venta, pues la falta de
venta se debió a la exigencia de los demandantes, Sra Ariadna y herederos del Sr Oscar , la obtención
del 100% de lo invertido. Y,
b) los demandantes, titulares de las acciones, apelan por considerar que sí hubo error en el
consentimiento al adquirir aquélla, y dolo al ocultar datos relevantes la entidad demandada, sin que haya
caducado la acción de nulidad; porque en todo caso el Sr Oscar no otorgó consentimiento si no firmó la
suscripción, causa de nulidad o inexistencia del contrato que no habría prescrito - acción que, alega, sí habría
ejercido aunque la Sentencia lo niegue, y por ello no examinó dicha pretensión-; y porque en todo caso hubo
incumplimiento, causa de resolución contractual como acordó el Juzgado, si bien la consecuencia debe ser
la devolución íntegra del precio, sin restar nada, pues ya la tenencia del dinero por la entidad bancaria le ha
producido intereses superiores (aunque solo sean los legales) a los que obtuvieron por la tenencia de las
acciones.
2.- Efectivamente, como opone la entidad financiera, el motivo que tiene en cuenta el Juzgado para
"resolver", y por tanto concluir que hubo incumplimiento "durante el contrato" en realidad no fue incumplimiento
"del contrato", "ulterior" a la suscripción de las participaciones o celebración del contrato, único que da lugar a
su "resolución", sino un incumplimiento de los deberes legales y precontractuales o coetáneos a la celebración,
que suponen bien un dolo por su parte (aún por ocultación o falta de claridad) bien un vicio en el consentimiento
de los suscriptores (error), causa de nulidad o anulabilidad, pero no de resolución, del contrato, solo posible por
incumplimiento del contrato y que por ende solo puede ocurrir tras su celebración o suscripción. De éste modo,
si no se aprecia o no se examina vicio en el consentimiento, por error o dolo, no cabe el mismo motivo tratarlo
o reprocharlo como motivo de incumplimiento, pues sólo cabe éste tras la existencia y firma del contrato, no
antes o durante el mismo, pues hasta que no está en vigor no cabe hablar de su cumplimiento.
El incumplimiento reprochado (falta de información al cliente antes o al momento de suscribir las
acciones preferentes), en definitiva, sería un incumplimiento "legal" (de la ley que exige obligación de informar
claramente a los clientes) y de la buena fe exigible al contratar pero impuesta por la ley para éste tipo de
contratos especiales por ser de alto riesgo y complejos, pero no fue un incumplimiento "contractual", que es
el único que motiva la resolución ( art 1124 del Código Civil ).
Por tanto, como apela la entidad financiera no hubo incumplimiento contractual que motive la resolución
acordada por el Juzgado.
3.- Sin embargo no cabe estimar su recurso cuando, en todo caso, los demandantes insisten en la
nulidad de la suscripción de acciones preferentes por haberse otorgado el consentimiento por error al menos
(si no dolo).
Un mejor entendimiento de lo dicho pasa por examinar la naturaleza jurídica del negocio jurídico litigioso.
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Las denominadas "participaciones preferentes" ("acciones preferenciales" o simplemente
"preferentes") son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se
diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por
lo que se suelen considerar "cautivas", y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio
que su nombre de "preferente" parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia,
pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca
prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores
de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los
cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda "h" de la Ley 13/1985 -).
Según el art 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos
Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes
constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera
de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de
la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que
el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que
se suele decir que son "permanentes" o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda
de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando
que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor
perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009
no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido
al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la
entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero
emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada
a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a
amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de
crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente
sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de
rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de "alto nivel de riesgo" y "complejo" en
su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012
de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se
explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciéndo pasar o confundiendo su adquisición como si
fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del
aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba de 30.01.2013 refiere que "las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de
difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente
mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente,
incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión" . Y dicho
carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado
de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como
valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de
venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles
para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas
de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente
que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información
suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la
ley no lo expresa como "no complejo" y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a
pesar de cuestionar dicha naturleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados
por ella, refieren precisamente todo lo contrario.
Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente
y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión,
teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera
el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento
informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de
lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de
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asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos
los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y
para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza
y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse
al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede e#ste
asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los
riesgos que implica la transación. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la
entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la
información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al "perfil" del mismo.
Ya antes de dicha norma, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores,
con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera
ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso
la modificación de la Ley 24/1988, de 28.07, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento
Jurídico español las Directivas europeas correspondientes (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/
CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo) sobre requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de las empresas de
inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 14.06.2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades
de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos
financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (anagrama de su significado en inglés "Markets
in Financial Instruments Directive"), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen
de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. La normativa
señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los
clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si
fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse
que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros
y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo
específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones
con conocimiento de causa.
Respecto de la suficiencia y claridad de la información incumbe su prueba a la entidad financiera art
217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Sentencia Audiencia Provincial de Burgos, secc 3ª, de 4.12.2010 )
Por tanto, en resumidas cuentas, la autonomía de la voluntad en la contratación ( art 1255 del Código
Civil ) es insuficiente en casos de contratos o acuerdos de evidente complejidad y difícil entendimiento
del objeto contratado, sobre todo cuando hay un claro desequilibrio entre los contratantes (en base a los
conocimientos específicos de dicho objeto y el estado y evolución de la economía, incluso global), de ahí la
obligación especialísima de informar (bien y claramente) del profesional sobre todo si es consumidor, no es
entendido en la materia y, además, de edad avanzada (como sería el caso).
4.- Y en el caso, dicho deber de información clara y concisa es eludido, en un notorio afan de expansión
contractual de éste tipo de productos para recabar fondos como fuera, como lo demuestra su colocación
indiscriminada a todo tipo de clientes, en especial a quienes -como en el caso- por su edad o menor capacidad
y conocimiento económico tienen para valorar adecuadamente éstos productos complejos y de alto riesgo,
sobre todo cuando los términos y explicaciones son extensas, ocultándose así en una apariencia de mayor
explicación y exhaustividad lo que en realidad es real incomprensibilidad del producto u objeto del contrato,
faltando a la claridad debida.
Se asumen, por remisión, la fundamentación del Juzgado sobre la ausencia de información real a los
clientes, ausencia de información que se evidencia también en el hecho de que uno de ellos siquiera firmara
la suscripción, supuesto de nulidad absoluta (sí) pero que no fue opuesto o pretendido en la demanda, y
que no cabe novedosamente alegarse en apelación (en base a una "falta de conocimiento" de dicho extremo
no fácilmente creíble en su cónyuge y, en todo caso, no oponible a la entidad demandada, sin perjuicio del
ejercicio en su caso de dicha acción en litigio distinto, por lo que ha de rechazarse la pretensión de nulidad
intempestivamente opuesta ya en apelación o en conclusiones de primera instancia).
Ello determina, así, la nulidad del contrato por error en el consentimiento de los suscriptores de las
participaciones, debiéndose estimar por ello la pretensión principal opuesta por los demandantes, reiterada
en su apelación, pues concurre en el caso los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar dicho vicio
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del consentimiento, pues, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 22.05.2006 ,
"para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por
una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente
hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las
condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración
del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004
)", añadiendo expresamente que "y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien
los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición
de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene
por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece
esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra
parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-febrero y
de 3-marzo- 1994 , que se citan en la de 12-julio-2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12noviembre-2004 ; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005 ) ".
5.- No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso
de 4 años desde el contrato a que se refiere el art 1301 del Codigo Civil , pues dicho plazo se computa no
desde su celebración sino desde su "consumación", como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar
sino cuando se produce el "agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes",
sobre todo en contratos como el presente en que se acordó tanto la adquisición como la ulterior reventa, con
fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su
verificación no se "consuma" el contrato, maxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales
se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar o dar respuesta a un vicio en el consentimiento por
error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo
cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.
Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de
octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un
plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros
numerosos precedentes, en éstos términos: "En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...),
es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad
del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se
produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...)
Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo
tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos
concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que
el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no
empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo
de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".
Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, indicó la reciente
Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo
en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que
"a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea,
el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de
presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su
integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos
contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza
de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se
produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera
llamárselos... Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en
lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el momento en
que conoce el demandante lo verdaderamente contratado con Bankinter, A. A., mediante la comunicación
escrita que le remite éste último Banco a efectos de "prestar" conformidad al desarrollo y ejecución de dichos
contratos, de modo que la acción no caducaría hasta el año 2014, en lo que acierta, clara y meridianamente,
aquélla es en señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre
las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni
compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado
este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de
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adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que
en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente
las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de
Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le
vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles,
porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera
intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente,
a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 255 y
264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra
parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato
del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que,
como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta
relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea
discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo
simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir
en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter
indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero
y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente,
hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso
de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio
48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las
participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el
actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre
las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado
completamente cumplidas. En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de
la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de
compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada
y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro
y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se
produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha
por la entidad emisora a partir del 30- 9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión)
han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho. Baste para rechazar el motivo de la
apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia
en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental
que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o
contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones
por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral
de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de
su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que
a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos
en el tantas veces repetido art 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducidad".
Es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en
que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite
las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las
participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al
Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de
tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se
agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando
liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa; caso distinto, como
hemos indicado, al caso del Banco comisionista o intermediario en el que el Banco recibe la orden de compra
del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, que se consuma
en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le
paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones (pues no puede considerarse que el depósito
-meramente contable- de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban
las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor constituyan prestaciones derivadas del contrato de
comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad
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al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un
contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.
En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª,
de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 ,
y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .
En definitiva, como acabamos de ver, la acción de anulabilidad no estaba prescrita (o caducada).
6.- La consecuencia de dicha nulidad es la devolución de las respectivas contraprestaciones. En éste
sentido, el Juzgado acordó consecuentemente que la financiera devolviera el precio de adquisición (a cambió
de recibir los "títulos" o participaciones), pero redujo los beneficios obtenidos por los demandantes, reducción
que éstos objetan, alegando que ello supondría enriquecimiento injusto por parte de la financiera que ya se
aprovechó de los intereses -al menos los legales- del precio de adquisición durante los 9 años en que mantuvo
el capital principal o precio de adquisición, que importarían hasta 23.000 euros.
Efectivamente, si bien el Juzgado aplicó la consecuencia lógica y aparente propia de toda devolución
de contraprestaciones, sin embargo, no es menos cierto que al no haberse solicitado por los demandantes
los "frutos" (en el caso, intereses) del capital que deben recuperar, no cabe que ellos deban devolver dichos
frutos o intereses de las participaciones que han tenido durante la vigencia del contrato, pues supondría
ello el enriquecimiento injusto denunciado. Dichos intereses no cabe compensarlos frente al capital principal
por tratarse de deudas distintas: solo cabe devolver los intereses obtenidos por las preferentes por los
demandantes cuando también tenga que devolver la financiera dichos intereses, pues solo dichos créditos
son compensables entre sí ( art 1196 del Código Civil ). Es decir, o se devuelve todo por todos, o no cabe
que sólo alguno de ellos lo haga.
7.- Desestimada la apelación interpuesta por la demandada y estimada la apelación opuesta por los
demandantes, conforme prevén los art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de primera
instancia serán a cargo de la financiera demandada, las de la apelación de ésta será a su cargo y la de los
demandantes cada parte abonará las causadas a su instancia y comunes por mitad.
Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre
de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,
FALLO
1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO SA;
2º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por los Sres Ariadna - Oscar , y en consecuencia, se
revoca la Sentencia dictada el 21.11.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y, en su lugar,
condenamos a NO VA CAIXA GALICIA BANCO SA (antes CAIXA GALICIA) a pagar 60.000 euros a los Sres
Ariadna - Oscar , por nulidad de la suscripción de 18.12.2013, así como al pago de las costas procesales
causadas en primera instancia.
3º.- Las costas de la apelación derivadas del recurso interpuesto por NCG BANCO SA, serán a su cargo;
y las derivadas del recurso interpuesto por los Sres Ariadna - Oscar , cada litigante asumirá las causadas
a su instancia y comunes por mitad.
Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso
extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación,
ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional
(en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso
extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna
de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .
Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al
Juzgado de origen.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.
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