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Los derechos y libertades
de los extranjeros en España1
Víctor Gutiérrez Castillo
1. El texto recogido a continuación constituye un resumen del capítulo publicado íntegramente en el libro “Los derechos
humanos en la sociedad global: mecanismos y vías prácticas para su defensa” (CIDEAL, 2011).
Índice
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3
2. Derechos y libertades políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4
2.a Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4
2.b Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5
2.c Vías jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
3. Derechos sociales y económicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10
3.a Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10
3.b Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12
3.c Vías de protección jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17
4. Recomendaciones generales para la defensa de estos derechos . .21
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1. Introducción
El derecho de los extranjeros en España es una de las cuestiones que mayor controversia ha suscitado en los últimos años, lo que no es de extrañar, pues en el
periodo 1995-2005 el número de extranjeros aumentó en tres millones en nuestro
país. La regulación y garantía de sus derechos constituye, por lo tanto, un tema de
extraordinaria importancia desde el punto de vista jurídico y social.
Como es obvio, los extranjeros tienen los derechos básicos consustanciales a la
dignidad humana que reconoce nuestra Constitución: derecho a la vida, derecho a
la integridad física y moral, derecho a la seguridad personal, derecho a la intimidad,
derecho a la libertad de pensamiento, credo o religión y derecho a la libertad de
expresión.
Ahora bien, al margen de estas libertades y derechos básicos, existe un grupo de
derechos y libertades que, siendo también fundamentales, no se reconocen de
la misma forma a los nacionales que a los extranjeros, variando su extensión en
función de su condición de comunitarios, extracomunitarios, residentes o no residentes. La regulación de estos derechos y su definición viene de la mano de la LO
14/2003. Se trata, pues, de derechos cuya manifestación y garantía se materializa
de distinta forma, tal es el caso de los derechos al acceso a documentos, a la libre
circulación, a la participación pública y sufragio, a la reunión y manifestación, la sindicación y huelga, derecho a la educación, a la asistencia jurídica gratuita, al recurso
contra los actos administrativos, a la tutela judicial efectiva, a la transferencia de
ingresos y ahorros, a la sujeción de impuestos, a la seguridad social y los servicios
sociales, a las ayudas en materia de vivienda, a la vida en familia, a la intimidad familiar y la reagrupación familiar, al trabajo, a la fundación y libertad de empresa, a la
asistencia sanitaria y a la creación y dirección de centros docentes.
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2. Derechos y libertades políticas
2.a Concepto
Los derechos políticos son el conjunto de derechos y libertades que posibilitan a las
personas participar en la vida política, constituyendo la relación entre el ciudadano y
el Estado, entre gobernantes y gobernados. En el ámbito del Derecho internacional
de los Derechos Humanos, los derechos políticos pertenecen, junto a los derechos
civiles, a los llamados derechos de primera generación o derechos de la libertad.
Dentro de este grupo de derechos, en España les son reconocidos a los extranjeros
los derechos de libertad de circulación, participación pública, reunión, manifestación y asociación, conforme a las leyes que los regulan para los españoles.
DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y DERECHO DE SUFRAGIO. La participación plena en el sistema político del Estado español es exclusiva y excluyente
de los que ostenten la nacionalidad española, por lo que debemos partir del hecho
de que un extranjero no puede tener pleno derecho de participación política como
un español. Para que eso fuera así, sería necesario que adquiriera la nacionalidad
española. Sin embargo, la legislación española reconoce derecho de sufragio a los
extranjeros atendiendo a una serie de circunstancias. En un sentido amplio, el sufragio abarca el activo, en donde se determina quiénes tienen derecho al ejercicio
del voto (uso más común), y el pasivo, que refiere quiénes y en qué condiciones
tienen derecho a ser elegidos.
DERECHO DE REUNIÓN, ASOCIACIÓN Y MANIFESTACIÓN. El derecho de reunión es la libertad pública individual que faculta a un grupo de personas a concurrir temporalmente en un mismo lugar, pacíficamente y sin armas, para cualquier
finalidad lícita y conforme a la ley. Se considera una libertad política y un derecho
humano de primera generación. El derecho de reunión es una manifestación de la
libertad de expresar las propias opiniones, aparejado al reconocimiento del derecho
a transmitir a otros tales opiniones, escuchar las ajenas y a obrar en consecuencia.
La conflictividad del ejercicio del derecho de reunión surge cuando ésta se celebra
en lugares abiertos al público y en particular en la vía pública, en lo que se conoce
como “manifestación”.
La libertad de asociación o derecho de asociación es un derecho humano que consiste en la facultad de unirse y formar grupos, asociaciones u organizaciones con
objetivos lícitos, así como de retirarse de las mismas. Asimismo, supone la libre
disponibilidad de individuos dotados de personalidad jurídica para constituir formalmente agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos de carácter no lucrativo. Este derecho (o libertad) es una de las prolongaciones
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de las libertades de pensamiento, expresión y reunión, así como una antesala de
los derechos de participación, en la medida en que la participación política se canaliza preferentemente a través de formas específicas de asociaciones, entre las
cuales los partidos políticos ocupan un lugar señalado. Es considerado al igual que
el derecho de reunión, un derecho humano de primera generación. Siempre y cuando se use este derecho de manera pacífica y para cualquier objeto lícito, según la
ley este derecho estará permitido a cualquier persona, nacional o extranjero, pero
sólo los ciudadanos (nacionales y nacionalizados) pueden tomar cartas en asuntos
políticos por esta vía, quedando limitado a los extranjeros, salvo algunas excepciones reguladas por la ley.
Aparentemente, ambos derechos pueden confundirse, pero existen diferencias entre ellos. Mientras la reunión se interpreta como el agrupamiento de personas de
forma momentánea o circunstancial, en la asociación se considera que hay cierta
continuidad en el tiempo y permanencia, unido a la circunstancia de que para su
ejercicio se precisa la realización de peticiones (su ejercicio no puede ser instantáneo).
DERECHO DE SINDICACIÓN Y HUELGA. La libertad sindical es una derivación de
la libertad de asociación y en inglés ambas se denominan con la misma expresión
(freedom of association). Dicha libertad comprende el derecho a fundar sindicatos y
afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales, afiliarse a las mismas,
o a no ser obligado a afiliarse a un sindicato.
Por lo que se refiere al contenido de la libertad sindical, hay que distinguir entre la
de los trabajadores y la de las organizaciones sindicales:
` Para el trabajador, la libertad sindical comprende: el derecho a fundar sindicatos
sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o extinguirlos por
procedimientos democráticos; el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato
de su elección, observando sus estatutos, o a separarse del sindicato al que
estuviera afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato; el
derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada
sindicato y el derecho a la actividad sindical.
` Para las organizaciones sindicales, este derecho implica: derecho a redactar sus
estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y
formular su programa de acción; a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas;
a no ser suspendidos ni disueltos sino mediante resolución firme de la autoridad
judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.
2.b Garantías
DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y DERECHO DE SUFRAGIO. Como hemos señalado anteriormente, el derecho pleno de participación política en su senti-
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do más amplio sólo pueden ejercerlo aquellas personas que tengan la nacionalidad
española. Ahora bien, los extranjeros pueden, cumpliendo una serie de requisitos y
exigencias, adquirir la nacionalidad española, en cuyo caso gozarían de plenos derechos como cualquier español. Mientras esto no ocurra, el extranjero podrá disfrutar
del derecho de sufragio en dos supuestos:
a) En las elecciones al Parlamento Europeo, en las que también podrán votar los
ciudadanos de la Unión Europea residentes en España que manifiesten su deseo
de ejercer el derecho de voto en nuestro país, y
b) en las elecciones municipales, en las que podrán votar los ciudadanos de la
Unión Europa residentes en España, así como los extranjeros que no sean ciudadanos de la Unión, pero cuyos países otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales. A estos efectos, conviene
señalar que el único país con el que España mantiene un convenio de reciprocidad
electoral es Noruega.
La problemática de este derecho se centra, fundamentalmente, en el procedimiento formal para la inscripción del extranjero en el censo electoral. A tal efecto, la
norma dispone que la inscripción en el censo electoral de los extranjeros residentes debe realizarse mediante la presentación de la correspondiente solicitud por el
interesado en su respectivo Ayuntamiento. Los que no estén inscritos en el padrón
municipal podrán instar su inscripción en las listas electorales siempre que justifiquen la residencia efectiva en ese municipio y presenten una declaración jurada de
no estar inscritos como residentes en ningún otro padrón municipal.
Igualmente, todo ciudadano de la Unión Europea que resida en un Estado miembro
del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector en las elecciones al Parlamento
Europeo en el Estado miembro en que resida. El derecho a votar se acredita por la
inscripción en los ejemplares certificados de las listas del censo o por certificación
censal específica y, en ambos casos, por la identificación del elector, que se realiza
mediante documento nacional de identidad, pasaporte o permiso de conducir en
que aparezca la fotografía del titular, o también con la tarjeta de residencia.
Conviene insistir en que el derecho de participación política pleno sólo podrán ejercerlo en el caso de que adquieran la nacionalidad española. Ahora bien, la adquisición de la nacionalidad española y el pleno disfrute de los derechos políticos no
siempre invalidan los derechos del extranjero en su país. Conviene recordar que
el artículo 11.3 de la Constitución española establece que el Estado español podrá
concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En la
actualidad, España tiene tratados de doble nacionalidad con Colombia, Argentina,
Perú, Ecuador, Chile, Bolivia, República Dominicana, Honduras, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Paraguay.
DERECHO DE REUNIÓN, ASOCIACIÓN Y MANIFESTACIÓN. Los extranjeros tienen el derecho de reunión, conforme a lo dispuesto por las leyes españolas y en
igualdad de condiciones que los españoles cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España. Los extranjeros que promuevan reuniones o manifes-
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taciones en lugares de tránsito público tendrán que comunicar dicha actividad a la
autoridad competente con la antelación prevista en la Ley Orgánica reguladora del
Derecho de Reunión. Circunstancia similar se produce con el derecho a la asociación: todos los extranjeros tienen derecho de asociación, conforme a las leyes que
lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización
de estancia o residencia.
El Código Penal protege, en concreto, la libertad de reunión y asociación, llegando
a prever la pena de inhabilitación y multa al cargo público que, sin causa legítima
y sin previa resolución, disuelva o suspenda una asociación o prohíba una reunión
pacífica.
DERECHO DE SINDICACIÓN Y HUELGA. La legislación española reconoce el derecho a la sindicación a los extranjeros residentes, exigiendo para su ejercicio el
permiso de residencia. Con respecto a este derecho, como los demás derechos relacionados con la condición de trabajador, la norma establece una disposición para
garantizar los derechos del emigrante empleado: exige al empleador que quiera
contratar a un trabajador extranjero un permiso del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales; sin embargo, la carencia de esa autorización no invalida dicho contrato
de trabajo respecto de los derechos que legalmente le corresponden al trabajador
extranjero y, en concreto, respecto del derecho a la sindicación y huelga.
La protección de este derecho se reconoce por vía laboral y, en determinadas condiciones, por vía penal. Así, por ejemplo, el Código Penal considera delito determinados comportamientos lesivos de los derechos y libertades de los trabajadores
(incluidos los inmigrantes), como el tráfico ilegal de mano de obra; la contratación
de extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman
o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual o los que impidan o limiten el ejercicio de la
libertad sindical o el derecho de huelga. Estos comportamientos pueden dar lugar
a una pena privativa de libertad.
La Ley Orgánica de Extranjería regula de forma específica los derechos citados,
garantizando en todo momento su protección a los extranjeros mediante el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 20).
Asimismo, el artículo 24 de la Ley Orgánica de Extranjería contempla el derecho a
la tutela judicial contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración
de derechos y libertades fundamentales. Además, se puede reclamar la protección
y defensa de los derechos fundamentales recogidos en el Título I de la Constitución
frente a la actuación de cualquier Administración pública ante el Defensor del Pueblo. Toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo tiene derecho a
presentar quejas ante el Defensor del Pueblo o ante los defensores autonómicos,
según el caso, sea cual sea su situación administrativa, nacionalidad, sexo, edad
o capacidad legal, y al margen de que se encuentre privado de libertad o en cualquier relación especial de sujeción o dependencia de una Administración o poder
público.
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La protección de estos derechos por vía de tutela judicial también implica, para los
extranjeros, la posibilidad de tener asistencia jurídica gratuita en igualdad de condiciones con los españoles. En relación con los extranjeros, el artículo 2.1 de la Ley
1/1996 señala que tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita los extranjeros
que se encuentren en España cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Asimismo, en los procesos contencioso-administrativos y en la vía administrativa previa los extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos tendrán derecho a
la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos
que puedan llevar a la denegación de su entrada en España o a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo.
Ante la violación de los derechos descritos, bien sea por otro particular o por la propia Administración, el extranjero podrá acudir a los tribunales españoles así como
abrir procesos contra la Administración a través de recursos. Ante la violación de un
derecho de los citados por otro particular, el extranjero tendrá abierta la vía judicial
correspondiente (laboral, civil, penal, etc.). En el caso de que la violación se produzca por un acto derivado de la Administración pública, el procedimiento podrá ser
administrativo y, por supuesto, vía judicial y a través de procedimiento especial de
garantía ante el Tribunal Constitucional para la protección de los derechos comprendidos entre el artículo 14 y el artículo 30 de la Constitución española.
Adicionalmente, la persona que considere vulnerados sus derechos o libertades
puede acudir en última instancia al Tribunal Constitucional invocando el recurso de
amparo, que tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales. En este
sentido, son recurribles todos los actos del poder público, con excepción de las leyes y las normas o actos con fuerza de ley, frente a las cuales existe la vía indirecta
de amparo. Por su naturaleza extraordinaria y excepcional, para poder acudir a la
figura del amparo es necesario que el interesado haya agotado previamente todos
los recursos jurisdiccionales disponibles.
2.c Vías jurisdiccionales
La jurisprudencia en materia de protección y garantía de derechos y libertades políticas es extensa en los tribunales españoles, siendo especialmente interesante
la desarrollada por el propio Tribunal Constitucional, que se ha expresado en varias
ocasiones definiendo el contenido de los derechos políticos mencionados e incluso
extendiéndolos a los extranjeros en España. Así, según la clasificación que realizó
el Tribunal Constitucional en su sentencia 107/1984, el derecho de reunión se configura como un derecho de la persona en cuanto tal, derivado de la dignidad humana,
y por tanto no admite distinción en su ejercicio entre españoles y extranjeros.
En lo relativo al derecho a la asociación, el Tribunal Constitucional ha venido destacando que el contenido fundamental de ese derecho se manifiesta en tres dimensiones o facetas complementarias: la libertad de creación de asociaciones y de
adscripción a las ya creadas; la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a
las mismas, y, finalmente, la libertad de organización y funcionamiento internos sin
injerencias públicas.
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En relación con determinados preceptos de la LO 7/85, por los que se exigía previa
autorización para el ejercicio de determinados derechos a los extranjeros (reunión,
etc.), el Tribunal afirmó que el derecho de reunión, consagrado en la Constitución
“sin supeditarlo a la valoración discrecional y al acto habilitante y de poder implícito de la Administración” queda desnaturalizado si se exige para su ejecución la
necesidad de autorización administrativa. Asimismo, sostuvo que el artículo 22 de
la Constitución española reconoce directamente a los extranjeros el derecho de
asociación, declarando inconstitucional el artículo 8.2 de la LO 7/1985, que establecía una intervención administrativa (la suspensión de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros) “totalmente
incompatible con la garantía al derecho de asociación reconocida en el artículo 22.4
de la Constitución también para los extranjeros”.
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3. Derechos sociales
y económicos
3.a Concepto
Los derechos sociales pueden considerarse como aquellos derechos de bienes o
servicios, principalmente frente al Estado, tendentes a satisfacer las necesidades
básicas que permitan a los individuos desarrollar sus propios planes de vida. Esta
dimensión prestacional resalta el carácter económico de los derechos sociales,
cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los sectores más ricos
a los más pobres y una intervención del Estado para garantizar su cumplimiento.
Dentro de este grupo, podrían incluirse los siguientes derechos y libertades de
los extranjeros: derecho a la educación, derecho al trabajo y a la seguridad social,
derecho a la asistencia sanitaria, derecho a obtener ayudas en materia de vivienda,
derecho a servicios sociales, derecho a transferencia de dinero y sujeción de impuestos y derecho a vida familiar y la reagrupación.
DERECHO A LA EDUCACIÓN. El derecho a la educación es reconocido como un
derecho humano por las Naciones Unidas y se entiende con el fin de establecer el
derecho al beneficio de una educación primaria para todos los niños, y una obligación a desarrollar educación secundaria, así como el acceso equitativo a educación
superior y la responsabilidad de proveer educación básica a individuos que no hayan completado la educación primaria. El derecho a la educación es, sin duda, uno
de los más importantes derechos de la niñez y quizás el más importante de los
derechos sociales.
DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL. En un sentido amplio, el
derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, bien sea
por cuenta propia o ajena. Mientras que el derecho a la seguridad social implica el
derecho del trabajador de poder ser beneficiario de prestaciones sociales como
consecuencia de las cotizaciones a la Administración derivadas de su trabajo.
DERECHO A LA SALUD (Y ASISTENCIA SANITARIA). El derecho a la salud obliga a
los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden: la disponibilidad garantizada de
servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada
y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano.
Según una Observación General adoptada por el Pacto Internacional de Derechos
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Económicos, Sociales y Culturales en el año 2000, el derecho a la salud abarca
cuatro elementos:
a) Disponibilidad. Hace referencia a la necesidad de contar con un número suficiente de establecimientos, programas, bienes y servicios públicos de salud.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todos dentro de la jurisdicción del Estado parte (no discriminación,
accesibilidad física, accesibilidad económica, acceso a la información).
c) Aceptabilidad. En el sentido de que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser respetuosos con la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.
d) Calidad. Es decir, que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad.
En el caso de España, una de las manifestaciones de ese derecho a la salud es el
derecho a recibir asistencia sanitaria, que se entiende como el derecho a recibir
prestaciones de servicios médicos y farmacéuticos necesarios para conservar o
restablecer la salud. Ahora bien, sólo pueden recibir estas prestaciones los trabajadores afiliados y en alta, los pensionistas y perceptores de prestaciones periódicas
de algún régimen de la Seguridad Social o bien los familiares y asimilados dependientes de los anteriores.
MANTENIMIENTO DEL SISTEMA Y DERECHO A TRANSFERENCIAS DE INGRESOS Y AHORROS. Para el mantenimiento del Estado social y las prestaciones sociales, es necesario que las personas (físicas y jurídicas) contribuyan económicamente. Ésta es una obligación que se impone a todos los españoles y a la cual los
extranjeros también están sujetos. Ahora bien, España es un Estado social, pero
con una economía de mercado, donde existe libertad para invertir, comprar, vender
y transferir capitales. En consecuencia, la libertad de circulación de capitales y de
ahorro debe respetarse y garantizarse.
DERECHO A LA VIDA EN FAMILIA Y LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. Toda persona
tiene derecho a contraer libremente matrimonio y formar una familia, conforme al
marco general de los derechos fundamentales y las condiciones establecidas en
cada Constitución. En este contexto, existe un derecho específico reconocido en
algunos Estados a los extranjeros, consistente en reconocer la reagrupación de
su familia en el territorio del Estado de recepción. Dependerá de cada Estado el
que las condiciones sean de un tipo u otro para el ejercicio de ese derecho y que
afecte a determinados miembros de la familia o a otros (cónyuge, ascendientes,
descendientes, etc.).
AYUDAS EN MATERIA DE VIVIENDA Y SERVICIOS SOCIALES. Teniendo en cuenta
la importancia de un espacio para el desarrollo de la vida íntima y familiar del individuo, en los Estados sociales (como España), la vivienda no puede concebirse
únicamente como un bien más del mercado. Por ello, una parte de la acción y de
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los recursos públicos deben destinarse a facilitar el acceso de todos a una vivienda
digna.
DERECHO A EMPADRONARSE EN SU MUNICIPIO DE RESIDENCIA. El padrón
municipal es el registro administrativo donde figuran todos los vecinos que viven o
residen habitualmente en un municipio. Sus datos son una prueba de la residencia
en el municipio. Según la ley toda persona que viva en España tiene la obligación
de empadronarse en el municipio donde resida. Para poder realizar el empadronamiento necesitará establecer un domicilio, que no es necesario que sea de su propiedad, ya que puede ser en alquiler o bien la casa de un familiar o un conocido.
Es aconsejable realizar el empadronamiento en cuanto se llegue a España. La inscripción se realiza en el Ayuntamiento correspondiente a la localidad donde se reside. Este documento será necesario: a) para solicitar la regularización o permisos
de residencia y trabajo; b) para solicitar el carné para la asistencia sanitaria; c) para
realizar el canje del permiso de conducir en el caso de existir convenio con su país
de nacimiento; d) para realizar la inscripción escolar de los hijos, y e) para todos los
demás trámites inherentes a los extranjeros. Una de las razones más importantes
para realizar la inscripción en el padrón municipal es que dicha inscripción es la
prueba de arraigo para conseguir los papeles definitivos. Como también para tener
acceso a prestaciones municipales como las ayudas sociales.
3.b Garantías
Entre las referencias básicas para la garantía de estos derechos cabe mencionar
la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la LO 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Es en la
LO 4/2000 donde los derechos económicos y sociales de los extranjeros quedan
recogidos de forma más directa y donde se determina su contenido y alcance en
función de la situación en la que se encuentren.
DERECHO A LA EDUCACIÓN. Está garantizado por el artículo 9 de la LO 4/2000,
según el cual todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho y
deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que
comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención
de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas
y ayudas. En la práctica, este derecho implica, además, que en el caso de la educación infantil, que tiene carácter voluntario, las Administraciones públicas deben
garantizar la existencia de un número de plazas suficientes para asegurar la escolarización de la población que lo solicite. Asimismo, los extranjeros residentes podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de investigación
científica y crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en la legislación
española.
DERECHO AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL. Los extranjeros mayores
de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, debe-
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rán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una
autorización administrativa, si bien no es preciso para el ejercicio de determinadas
actividades como las artísticas, cooperativistas, culturales, docentes, informáticas,
religiosas y sindicales. Tampoco es preciso que obtenga permiso de trabajo el trabajador extranjero que se encuentra en situación de residencia permanente.
Se considera a efectos legales trabajador extranjero a la persona física que carece
de nacionalidad española y ejerce o trata de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.
Hay que distinguir, a efectos de la problemática en el ejercicio de este derecho, la
existencia de dos tipos de permiso de trabajo (por cuenta ajena y por cuenta propia)
y de varios tipos de autorizaciones administrativas excepcionales (para estudiantes, residentes temporales, solicitantes de asilo, marinos, prácticas profesionales
o de formación). Ningún empleador o empresario puede contratar a un extranjero
que no esté autorizado a trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la
obligación de proveerse del permiso de trabajo. El empleador que desee contratar
a un extranjero no autorizado para trabajar debe obtener previamente autorización
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. No obstante, la carencia de esa autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador
extranjero, en concreto el derecho a la sindicación y huelga.
Los permisos de trabajo por cuenta ajena pueden ser de tres tipos:
` Permiso tipo B (inicial), que se concede por un año al extranjero y que, por su naturaleza, puede limitarse a un sector o actividad y ámbito geográfico concretos.
` Permiso tipo B (renovado), que permite desarrollar cualquier actividad en todo
el territorio nacional durante un periodo de dos años y que pueden obtener los
titulares de un permiso inicial al término de su vigencia.
` Permiso tipo C, que permite desarrollar cualquier actividad en todo el territorio
nacional, con una validez de dos años. Pueden obtener este último los titulares
de un permiso B al término de su vigencia.
Por lo que respecta a los permisos de trabajo por cuenta propia, la norma distingue
tres tipos:
` Permiso tipo D (inicial), que podrá limitarse al ejercicio de una actividad concreta
y para un ámbito geográfico determinado, sin perjuicio del derecho previsto para
los residentes extranjeros. Tendrá validez de un año.
` Permiso tipo D (renovado), que autoriza el ejercicio de cualquier actividad en
todo el territorio nacional durante dos años. Pueden obtener este permiso los
titulares de un permiso Tipo D (inicial) al término de su vigencia.
` Permiso tipo E, que autoriza para desarrollar cualquier actividad en todo el territorio nacional y tiene una validez de dos años. Pueden obtener este permiso los
titulares de un permiso Tipo D (renovado), al término de su vigencia.
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A partir de la primera concesión, los permisos se conceden sin limitación alguna de
ámbito geográfico, sector o actividad, y, transcurridos 5 años, adquieren carácter
permanente. La concesión del permiso de trabajo para el ejercicio de una profesión
que exige una especial titulación está condicionada a la tenencia y, en su caso,
homologación del título correspondiente. También se condiciona a la colegiación
cuando las leyes así lo exijan.
En cuanto a las autorizaciones administrativas excepcionales para poder trabajar en
España, cabe distinguir:
` Estudiantes. Los extranjeros que estén en posesión de la tarjeta de estudiante, con carácter general, no podrán ejercer una actividad retribuida por cuenta
propia ni ajena. Sin embargo, se les puede autorizar para realizar actividades
remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada de forma excepcional.
Para ello, es necesario que el desarrollo de tales actividades sea compatible con
la realización de los estudios y que los ingresos que se obtengan no constituyan
un recurso necesario para el sustento o estancia.
Los estudiantes extranjeros también pueden ser contratados como personal
laboral al servicio de las Administraciones. La realización de actividades comúnmente denominadas como de “canguro” (o au pair), es decir, ayudar a una familia en las labores de la casa y el cuidado de los niños con el fin de, entre otros,
mejorar el idioma, se encuentran fuera de este régimen y se regulan de acuerdo
con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación au pair. En
todo caso, los contratos a estudiantes deberán formalizarse por escrito. Se ajustarán a la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial o, si es a jornada
completa, su duración no podrá superar los tres meses, ni coincidir con los periodos lectivos. La vigencia coincidirá con el contrato y no excederá la duración
de la tarjeta de estudiante.
` Residentes temporales. Podrán ser autorizados a trabajar aquellos extranjeros
que estén documentados como residentes temporales por alguno de los siguientes supuestos: haber acreditado un periodo de permanencia continuado
en España de tres años, con la concurrencia de una situación excepcional y
acreditada de arraigo, con la incorporación real al mercado de trabajo y vínculos
familiares con extranjeros residentes o con españoles; haber sido considerados
desplazados como consecuencia de conflictos bélicos o disturbios graves de
carácter político, étnico o religioso, según la normativa de asilo; cuando por parte del Ministerio del Interior se haya autorizado la permanencia en España por
razones humanitarias, después de haber sido denegada o inadmitida a trámite la
solicitud de asilo; por razones humanitarias, en particular, haber sido víctima de
delitos racistas o xenófobos; haber colaborado con las autoridades administrativas o judiciales españolas, o por interés o seguridad nacional. La solicitud de renovación del permiso de residencia prorrogará automáticamente la autorización
para trabajar hasta la resolución del expediente de renovación de la residencia.
` Solicitantes de asilo. La legislación española posibilita la autorización de trabajar
a los extranjeros que permanezcan en España por haber obtenido documento
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de solicitante de asilo cuando hayan transcurrido seis meses sin haberse resuelto la solicitud.
` Marinos. El caso de los marinos también presenta una excepcionalidad. Las empresas navieras dedicadas al cabotaje insular o peninsular, con carácter previo al
enrole de extranjeros nacionales de terceros países, tendrán que solicitar para
ellos una autorización para trabajar, previa acreditación de que la jornada, el descanso, el tiempo de embarque y las condiciones salariales y de seguridad social
son las exigidas legalmente para los trabajadores españoles.
` Prácticas profesionales y de formación. Se podrá autorizar el trabajo en prácticas
de los extranjeros siempre que: a) los extranjeros autorizados sean nacionales
de países con los que se hayan suscrito convenios o acuerdos internacionales
en esa materia, o de países que de hecho ofrezcan facilidades a los españoles
para realizar prácticas profesionales en su territorio; b) la actividad se relacione
directamente con los estudios realizados, o con el oficio o puesto de trabajo
que se vaya a desempeñar; c) se formalice un contrato de trabajo según las
modalidades previstas por la legislación laboral española para las prácticas y la
formación; d) se respete el límite de doce meses, prorrogable por otros seis, no
generando derechos para la obtención de un permiso de trabajo inicial.
DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. El artículo 12 de la LO 4/2000 garantiza
el derecho de los extranjeros a recibir asistencia sanitaria en España, pero lo hace
diferenciando el tipo de asistencia en función de la situación del extranjero. Tienen
derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles los
extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio y
residan habitualmente. No será necesario, sin embargo, este requisito de residencia habitual para beneficiarse de la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la
contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa.
Asimismo, los extranjeros menores de dieciocho años y las extranjeras embarazadas que se encuentren en nuestro país, con independencia de su estatus, tienen
derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. En
el caso de estas últimas, dicho derecho implica la asistencia sanitaria durante el
embarazo, parto y postparto.
DERECHO A TRANSFERIR INGRESOS Y AHORROS. Los extranjeros tendrán derecho a transferir sus ingresos y ahorros obtenidos en España a su país, o a cualquier
otro, conforme a los procedimientos establecidos en la legislación española.
AYUDAS EN MATERIA DE VIVIENDA Y SERVICIOS SOCIALES. Los artículos 13 y
14 de la LO 4/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a acceder al
sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que
los españoles. Ayudas cuya regulación dependerá, en buena medida, de las condiciones exigidas por los Ayuntamientos de las localidades en las que se encuentren
empadronados. Asimismo, a todos los extranjeros, con independencia de su situación, se les reconoce el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.
DERECHO A LA VIDA EN FAMILIA Y LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. La ley española considera residentes a “los extranjeros que se encuentren en España y sean
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titulares de una autorización para residir”. La residencia temporal es la situación que
autoriza a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a
cinco años. La residencia permanente podrán solicitarla los extranjeros que reúnan
algunos de los requisitos establecidos expresamente en la ley: a) haber residido
legalmente en España durante cinco años; b) residentes que sean beneficiarios de
una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción
protectora del sistema de la Seguridad Social; c) residentes que sean beneficiarios
de una pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad
Social o de prestaciones análogas obtenidas en España; d) que hayan nacido en
España y al llegar a la mayoría de edad acrediten haber residido en España de forma
legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente
anteriores a la solicitud; e) que hayan sido españoles de origen, habiendo perdido
la nacionalidad española; f) que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la
tutela de una entidad pública española durante al menos los tres años consecutivos
inmediatamente anteriores; g) apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España; h)
extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.
Pues bien, los extranjeros que se encuentren en la situación de residente tienen
derecho a reagrupar con ellos a sus cónyuges, ascendientes y descendientes, para
lo que deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar
a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo,
deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los
medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una
vez reagrupada. Podrán ejercer el derecho a la reagrupación con sus familiares en
España cuando hayan residido legalmente un año y tengan autorización para residir
al menos otro año.
Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una autorización de residencia y trabajo obtenidos
independientemente y acrediten reunir los requisitos previstos. Cuando se trate
de ascendientes reagrupados, éstos sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de
reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residentes permanentes
y acreditado solvencia económica.
Cuando se acepte la solicitud de reagrupación familiar, la autoridad competente expedirá a favor de los miembros de la familia que vayan a reagruparse la autorización
de residencia, cuya duración será igual al periodo de validez de la autorización de
residencia de la persona que solicita la reagrupación. El cónyuge reagrupado podrá
obtener una autorización de residencia independiente cuando obtenga una autorización para trabajar. En caso de que el cónyuge fuera víctima de violencia doméstica, podrá obtener la autorización de residencia independiente desde el momento
en que se hubiera dictado una orden de protección a favor de la misma. Los hijos
reagrupados obtendrán una autorización de residencia independiente cuando alcancen la mayoría de edad y obtengan una autorización para trabajar. Los ascendientes
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reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando
obtengan una autorización para trabajar.
DERECHO A EMPADRONARSE EN SU MUNICIPIO DE RESIDENCIA. Todos los
ayuntamientos tienen la obligación de empadronar a todos los vecinos para llevar
un registro o censo de los ciudadanos que habitan en el municipio, sin distinguir
sobre su origen o estatus. Los ayuntamientos no pueden fiscalizar que el extranjero
esté residiendo en nuestro país de forma legal o ilegal, porque eso es una competencia estatal (del Ministerio del Interior). Los extranjeros deben ser empadronados
con el único requisito de mostrar su pasaporte, sin necesidad de que tengan, en el
mismo, el visado para entrar en España. Una vez se encuentren en nuestro territorio, la obligación de los alcaldes es inscribirles en el padrón municipal.
Los derechos mencionados, económicos y sociales, tienen un carácter distinto, en
cuanto a la necesidad de la intervención del Estado, para su ejercicio. Mientras que
buena parte de los derechos políticos son consustanciales a la dignidad humana
y no precisan, por tanto, de una intervención directa del Estado para su ejercicio
(piénsese, por ejemplo, en el derecho de reunión: el Estado lo único que debe
hacer es no limitarlo), en el caso de los derechos económicos y sociales de los extranjeros, la intervención de la Administración pública es decisiva. Por ejemplo, para
que un extranjero pueda trabajar precisa de un permiso de trabajo, o para que pueda tener asistencia sanitaria es necesaria la preexistencia de un servicio sanitario
estatal, etc. Esta situación implica, pues, que la relación entre el extranjero y la Administración (bien sea estatal, autonómica o local) sea más frecuente y necesario.
3.c Vías de protección jurisdiccional
En torno al cónyuge reagrupable se han planteado multitud de cuestiones. La legislación española y la comunitaria se refieren a una unión marital, de modo que no
amparan la posibilidad de reagrupar a la pareja de hecho. Sin embargo, esta normativa parece desconocer la realidad social, en la que el modelo de familia tradicional
ha evolucionado y abarca otros tipos de uniones. Conscientes de este cambio,
multitud de instancias jurisdiccionales han equiparado la situación de la pareja de
hecho a la del cónyuge. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE)
estimó en una sentencia de 1986, sobre la base del principio de no discriminación,
que debe equipararse la situación del cónyuge a la de la pareja de hecho siempre
que la legislación del Estado de acogida realice dicha equiparación para sus nacionales. Estados miembros de la UE como Dinamarca, Suecia, Holanda y Reino
Unido reconocen la posibilidad de reagrupar a las parejas de hecho, incluidas las
homosexuales. Esta posibilidad también fue reconocida por una sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, del año 2000, al autorizar a un ciudadano
peruano, pareja de hecho de un nacional español, la exención de visado y la tarjeta
de familiar de residente comunitario.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha insistido en que la noción de cónyuge ha
de incluir las uniones de hecho y que la familia constitucionalmente protegida no
es sólo aquella tradicional cuyo origen es el matrimonio. Sobre esta base, varias
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sentencias no han dudado en reconocer un derecho a la reunificación a las uniones
de hecho.
Otra cuestión que ha sido abordada por los tribunales es la relativa a la exigencia
de alojamiento para los trabajadores comunitarios. En concreto, esta norma establece como condición para el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar que
el trabajador migrante “disponga de un alojamiento considerado como normal para
los trabajadores nacionales de la región donde se encuentra empleado”. El TJCE ha
precisado que el mismo ha de ser entendido de manera flexible por los Estados
miembros y que en ningún caso debe convertirse en una restricción a la libre movilidad intracomunitaria.
Especialmente interesante en relación con la protección del derecho a la vida familiar del extranjero ha sido la resolución del TJCE (asunto 459/99) según la cual “un
Estado miembro no puede denegar, en la frontera, la entrada a un nacional de un
país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, que intente entrar en
su territorio sin disponer de un documento de identidad o de un pasaporte válido
o, en su caso, de un visado, cuando dicho cónyuge puede probar su identidad, así
como el vínculo conyugal, siempre que no concurran circunstancias que permitan
demostrar que representa un riesgo para el orden público”. El Tribunal concretó que
en el supuesto de que el familiar se encontrase ya de modo irregular en el territorio de un Estado miembro, éste “no podrá denegar un permiso de residencia ni
adoptar una medida de expulsión en contra de un nacional de un país tercero, que
pueda aportar la prueba de su identidad y de su matrimonio con un nacional de un
Estado miembro”.
Significativa también es la sentencia del Tribunal Constitucional 95/2000, por la que
el Tribunal reconoció que se había vulnerado el derecho de una inmigrante a la
que no se había prestado la asistencia sanitaria en igualdad de condiciones. Así, el
Tribunal estimó el recurso de amparo promovido contra sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó a la compañera de
hecho del titular directo el derecho a ser beneficiaria de la asistencia sanitaria de la
Seguridad Social al no ser extranjera residente legal en España y por no estar en
posesión de la tarjeta de autorización.
Empadronamiento de inmigrantes sin papeles
Conviene en este apartado recordar los acontecimientos recientemente
acaecidos en Vic (Barcelona), cuyo ayuntamiento se negó a empadronar a extranjeros ilegales. Esta situación provocó un intenso debate político y social
sobre la oportunidad y competencia de los ayuntamientos en lo que respecta
a estas cuestiones. El debate quedó zanjado con el informe realizado por la
abogacía del Estado, que concluyó que los ayuntamientos tienen la obligación de registrar a estas personas en el padrón, y si no, el Estado a través del
Instituto Nacional de Estadística.
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Sólo Vic (Barcelona), Torrejón de Ardoz (Madrid), Ceuta y Melilla han puesto trabas a los inmigrantes sin papeles que desean empadronarse. Los dos
últimos son los casos más curiosos, ya que ambas ciudades autónomas no
censan a los extranjeros en situación irregular aunque puedan acreditar que
residen en la ciudad. Nunca el Gobierno central, de cualquier signo político,
ha puesto reparos a esta actuación, que las autoridades locales explican de
manera extraoficial bajo el argumento de que si se permitiera empadronarlos, el millón y medio de habitantes de las provincias limítrofes pedirían su
registro al no necesitar visado para entrar en Ceuta y Melilla.
Las personas que se vean vulneradas en estos derechos pueden seguir los pasos
recomendados al final del capítulo sobre derecho a la vida privada y familiar.
Cuadro de derechos según la ley de extranjería
DERECHOS, LIBERTADES
LEY ORGÁNICA 14/2003
Derecho a residencia y libre circulación.
Extranjeros en situación regular.
Participación pública y derecho de
sufragio.
Extranjeros residentes.
Derecho de reunión y manifestación.
Extranjeros en situación regular.
Derecho de asociación.
Extranjeros en situación regular.
Derecho a la sindicación y huelga.
` Sindicación: extranjeros en situación regular.
` Huelga: extranjeros autorizados
a trabajar.
Derecho a la educación.
` Obligatoria: todos los menores.
` No obligatoria: extranjeros residentes.
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Derecho a la asistencia sanitaria.
` Extranjeros empadronados, menores y embarazadas (universal).
` Asistencia de urgencias: todos
los extranjeros.
Derecho al trabajo y a la Seguridad
Social.
Extranjeros residentes
Derecho a la vida en familia, intimidad y reagrupación familiar.
` Extranjeros residentes.
` Familiares reagrupables: sentido
estricto.
Derecho a las ayudas en materia de
vivienda.
Extranjeros residentes.
Derecho a la Seguridad Social y a
los servicios sociales.
` Extranjeros residentes.
` Todos los extranjeros: servicios
y prestaciones básicas.
Derecho a la sujeción a impuestos.
Todos los extranjeros.
Derecho a la transferencia de ingresos y ahorros.
Todos los extranjeros.
Derecho a la tutela judicial efectiva.
Todos los extranjeros.
Derecho a recurso contra los actos
administrativos.
Todos los extranjeros.
Derecho a empadronarse en el municipio de residencia habitual.
Todos los extranjeros (regulares o
irregulares) que demuestren domicilio en el municipio.
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4. Recomendaciones generales
para la defensa de estos
derechos
a) Una vez que se confirma la violación de uno de los derechos reseñados, conceptualizando el instituto jurídico violentando (libertades y derechos políticos), y
teniendo en cuenta las garantías que aporta el Derecho nacional, el reclamante
podrá redactar sus alegaciones apoyándose en las referencias legales básicas que
protegen el derecho en cuestión argumentando su defensa en los precedentes
jurisprudenciales del caso, tanto a nivel nacional como a nivel internacional.
b) En lo relativo al autor de la violación del derecho protegido, el reclamante deberá
distinguir si se trata de una persona física o de una persona jurídica, así como diferenciar entre una institución privada y una institución oficial.
c) Una vez identificado el autor de la violación, el reclamante, deberá dirigirse a la
autoridad competente con el fin de elaborar su pliego de reclamaciones.
d) En caso de tratarse de una persona física y particular, la vía más recomendable
es, en primer lugar, una arreglo amistoso, pero si no da los frutos deseados se podrá optar por la vía judicial, presentando para ello la correspondiente demanda de
carácter civil, a no ser que se trate de una lesión de un bien jurídico perseguible por
vía penal. En estos casos, una vez denunciada la comisión del delito (la violación del
derecho) no cabe negociación, ya que se presume que el Estado tiene interés en la
causa, personándose a través del fiscal.
e) Cuando el reclamante se enfrente a una institución privada, podrá utilizar los
mismos criterios que en el punto anterior.
f) En los casos en que la violación del derecho defendido provenga de una institución pública o de un funcionario de la misma, podrá elevar una reclamación por
la vía administrativa, previa al contencioso-administrativo, utilizando para ello los
impresos que habitualmente ofrecen este tipo de instituciones, que resulta lo más
aconsejable, aunque ello no es óbice para que se presente en pliego independiente.
g) Una vez agotada la vía administrativa, en tiempo y forma, sin haber obtenido la
satisfacción solicitada (que cese la violación del derecho conculcado o, si ha lugar,
la indemnización prevista en su caso), el reclamante podrá pasar a defender sus
derechos a través de la vía judicial en el marco de un contencioso-administrativo.
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h) En el caso en el que el reclamante no tuviere los medios económicos suficientes
para dirigirse a un abogado particular, podrá requerir del Colegio de Abogados de su
ciudad para que se le asigne un abogado de oficio y asistencia gratuita.
i) Cabe también la posibilidad de utilizar la vía del Defensor del ciudadano (que casi
todos los ayuntamientos han puesto en marcha), del Defensor del Pueblo (que existe en las comunidades autónomas) o el Defensor del Pueblo a nivel nacional. Para
ello, la carta de reclamación puede ir argumentada siguiendo el esquema jurídico
que se propone en el punto a). Sin olvidar la figura del Defensor del Pueblo europeo
que se prevé en los Tratados constitutivos de la Unión Europea como un derecho
de presentar reclamaciones de los ciudadanos de la Unión, así como la posibilidad
de ejercer el derecho de petición ante el Parlamento Europeo en cualquiera de
las lenguas oficiales de la Unión Europea que, incluso, admite la presentación por
correo electrónico.
j) Finalmente, si los procedimientos anteriores no han dado los frutos jurídicos deseados por el reclamante, éste podrá acudir a otras vías internacionales que se
abren en Europa para la defensa de los derechos. En este sentido, las dos vías
posibles son la del TJCE y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El primero, el TJCE, a través de ingente jurisprudencia, ha demostrado su custodia
de los derechos y las libertades fundamentales, recogidos, por otra parte, en la Carta de los Derechos Fundamentales y que otorga legitimación activa a los particulares. Su preocupación por la garantía de los derechos humanos se ha ido plasmando
en un eficaz sistema de protección de base pretoriana. El sistema de protección de
los particulares se arbitra a través de las vías de recurso ordinarias establecidas por
los Tratados constitutivos, en particular, la vía del recurso de anulación en el marco
del contencioso comunitario y, especialmente, en la cuestión prejudicial del artículo
234 (antiguo 177) del Tratado de la Comunidad Europea.
El segundo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, especializado en la protección de estos derechos, abre su vía jurisdiccional una vez que se hayan agotado todos los recursos internos, pudiendo presentar la demanda cualquier persona
física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere
víctima de una violación de un derecho reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o en uno de sus Protocolos adicionales y que sea imputable a un
Estado parte. La demanda en cuestión deberá reunir una serie de requisitos, para
que no sea declarada inadmisible, tales como: no ser anónima, haberse presentado
tras el agotamiento de los recursos internos disponibles en el ordenamiento del
Estado demandado, presentarse en el plazo máximo de seis meses desde que
recaiga la última resolución que pone fin al procedimiento interno, no haber sido sometida ya, en idénticos términos, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
o ante otro órgano internacional de solución de controversias, no ser incompatible
con las disposiciones del Convenio o sus Protocolos y no ser manifiestamente mal
fundada o abusiva.
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