Oficio 155 - Superintendencia de Sociedades

155-004653 del 15 de febrero de 2002
Ref: Consulta sobre fideicomiso con Fiducafe
Se recibieron sus comunicaciones radicadas en esta Entidad con los números 2001-01-125962 y 2001-01121928, mediante las cuales informa que Casa Inglesa constituyó una fiducia en garantía con Fiducafé, para
garantizar acreencias con Corfioccidente, Bancafé y Leasing Patrimonio, a éste último se le pagó en efectivo y
la parte que le correspondía regresó a la empresa.
El inmueble se vendió por el 70% del valor de avalúo, pero este negocio se resolvió por insolvencia del
comprador, al cual Fiducafé le devolvió el dinero recibido más intereses, y ahora le pasa la cuenta de gastos
a CASA INGLESA S.A., cuenta que rechaza la sociedad, por cuanto al transferir el inmueble al comodato se
pactó que la empresa no asumiría los gastos de la compraventa.
Indica que el predio fue sacado de los activos de la empresa y cargado a activos en Fideicomiso, y dado que
se tiene un comprador para el inmueble, solicita se le informe como sería el procedimiento para la venta,
teniendo en cuenta que en la Oficina de Registro figura el bien a nombre de Fiducafé.
Para responder sus interrogantes es necesario hacer las siguientes precisiones:
1.- EL CONTRATO DE FIDUCIARIA:
El contrato de fiducia es definido por el artículo 1.226 del Código de Comercio en los siguientes
términos:
“ La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente,
transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciaria, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.”
Para que se configure el contrato de fiducia es necesario que los bienes cambien de titular, es por ello que el
fideicomitente transfiere los bienes a la sociedad fiduciaria y con ellos se conforma el patrimonio autónomo,
constituyéndose la fiduciaria en su vocera.
Al celebrarse un contrato de fiducia en garantía no se extinguen las obligaciones a cargo de la sociedad que
tramita la promoción del acuerdo de reestructuración y a favor de los acreedores beneficiarios de la fiducia,
por cuanto el fideicomiso no es un modo de extinguir las obligaciones, sino de garantizar su cumplimiento.
2.- LA PROMOCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN:
La Ley 550 de 1999 en su artículo 2º numeral 1º , señala que uno de los fines de la intervención del Estado
en la economía es “ promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de
empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía” ; por ello prevalecen los intereses de la
empresa sobre los intereses particulares que quedan atados a un orden legal y dado que estas disposiciones
son de carácter imperativo, prevalecen sobre la autonomía de la voluntad privada.
La promoción del acuerdo de reestructuración es un mecanismo de solución universal, toda vez que convoca
a todos los acreedores, sin distingo ni excepción, a un concurso sobre el patrimonio del deudor, patrimonio
que es la prenda común de todos y cada uno de ellos, para evitar la violación al principio de la par conditium
omnium creditorum, por ello el deudor no puede cancelar individual o parcialmente algunas acreencias, ya
que estos pagos tendrían objeto ilícito.
2.1.- EFECTOS DE LA NEGOCIACION :
Los efectos de la iniciación de la negociación están reglados en el artículo 14 de la Ley 550 de 1999 que
dispone:
“ A partir de la fecha de iniciación de la negociación y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses
previstos en el artículo 27 de esta Ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y
se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario
para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente,” …
“ Parágrafo 1º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del
empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía (… ) deberá informar por escrito al
promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el pago
de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su
crédito contra el empresario, se estará a lo previsto en el inciso 1º del presente artículo, los créditos objeto
de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo, y en caso de iniciarse proceso
en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravación (sic) podrán interponer la excepción
previa correspondiente.”
Este parágrafo 1º es adicionado por el inciso 3º del artículo 79 disponiendo que lo reglado en él, “ solo se
aplica a las garantías de terceros otorgadas con posterioridad a su entrada en vigencia” , la cual se produjo el
30 de diciembre de 1999.
2.2.- ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO DURANTE LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO:
El artículo 17 estipula que: “ A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender
los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago”
(… ) “ Sin la autorización expresa exigida en este artículo (… ); no podrán constituirse ni ejecutarse
garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del
empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios, ni podrán efectuarse compensaciones,
pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro
ordinario de la empresa o que se lleven acabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables,
incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden al
fiduciario en tal sentido.”
(… ) “ Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, será
ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial… ”
“ Los administradores de las sociedades fiduciarias o de los empresarios que actúen en contravención del
presente artículo podrán ser removidos por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre la respectiva
entidad administrada y, en caso de ausencia de supervisión estatal, por la Superintendencia de Sociedades,
de oficio o a petición de cualquier interesado.”
Ello significa que por efecto de la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, el deudor
solamente puede realizar las actividades propias del giro ordinario de sus negocios y las que excedan las
actividades requerirán autorización previa del ente competente, so pena de ineficacia.
3.- CONCLUSIÓN:
Si bien es cierto, el fiduciario al pagar a los acreedores beneficiarios del contrato de fiducia, estaría cumpliendo
su obligación,
no es menos cierto que al entrar el fideicomitente a la promoción del acuerdo de
reestructuración, el fiduciario debe sujetarse a las normas contenidas en la Ley 550 de 1999 y sus decretos
reglamentarios, por cuanto dichas reglas gozan de prelación sobre las del derecho común, dado que con su
aplicación no solo se busca la satisfacción de unos acreedores individualmente considerados, sino la defensa
del crédito como institución esencial de la economía, cumpliendo además una función social, cual es la de
procurar la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, así se protege el interés de la empresa, por encima del derecho a la ejecución singular
de cada acreedor individualmente considerados.
El efecto liberatorio que tiene el pago para el deudor fiduciante, se demuestra contablemente, por cuanto
dicha operación implica para el deudor la cancelación de los pasivos por el monto pagado por la fiduciaria, ello
por cuanto las actuaciones del fiduciario como vocero del patrimonio autónomo, no producen efectos sobre su
patrimonio sino sobre el del fideicomitente, que es quien ostenta la calidad de deudor de dichos acreedores y
con el pago se libera de la deuda para con ellos, o sea que mediante el pago que hiciera la fiduciaria a los
beneficiarios de la fiducia, se estaría privilegiando a unos acreedores sobre los demás acreedores del
fideicomitente que tramita un acuerdo de reestructuración.
Por ello el fiduciario no puede hacer lo que le está prohibido al fiduciante, ya que no obra por voluntad propia
sino por voluntad del fiduciante, por cuanto el negocio fiduciario no puede servir para burlar las prohibiciones
a que está sujeto el fiduciante.
A continuación se responden sus interrogantes:
1.-..Si el bien debe regresar a los activos de Casa Inglesa para responder a todos los acreedores?
El inmueble cuya compra venta se rescindió, debe regresar al fideicomiso, por cuanto Fiducafé es la titular del
derecho de dominio, en su calidad de fiduciaria.
Efectivamente el inmueble responde por la totalidad de las acreencias de Casa Inglesa S.A., toda vez que por
intermedio de la fiduciaria no se pueden privilegiar unos acreedores sobre los demás, como se explicó antes.
2.- Que responsabilidad tiene Fiducafé con los acreedores por ellos garantizados?
En cuanto a los acreedores garantizados por la fiduciaria, si sus acreencias fueron causadas con anterioridad
a la iniciación del acuerdo de reestructuración, estas reciben el mismo tratamiento que las demás acreencias
de Casa Inglesa S.A., ello quiere decir que se cancelarán en los términos que se establezcan en el acuerdo de
reestructuración, que se celebre entre los acreedores de la compañía; los causados con posterioridad, se
cancelarán a medida que se vayan causando y se hagan exigibles.
3.- Como sería el procedimiento para la venta del inmueble?
No obstante ser la fiduciaria la propietaria del inmueble, por las razones antes señaladas, ella o el
representante legal de la Casa Inglesa S.A., debe solicitar a esta Entidad, que autorice para su venta, petición
que se deberá acompañar con la recomendación del promotor del Acuerdo de Reestructuración, señalando los
motivos de urgencia, necesidad y conveniencia de la venta (art. 17 Ley 550 de 1999).
NIT
Rad.
Código
Código
Meaf
890.100.242
2001-01-125962 y 2001-01-121928
dependencia 155
trámite 097002