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Sesión 7 de marzo de 2013
LA HISTORIA CLÍNICA COMO MEDIO DE
PRUEBA
1. Sentencia Tribunal Constitucional STC 292-2000 de 30 de noviembre
2. Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 190/2013. ATS I 1ª 8-ene-2013
3. Auto del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal 3544/2012. ATS II 1ª 29-mar-2012
4. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso 6965/2012. STS III 4ª
29-oct-2012
5. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso 7889/2012 STS III 4ª
27-nov-2012
6. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso 6351/2009 STS III 6ª
20-oct-2009
7. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 742/2006 STS I 1ª 14-feb-2006
8. Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 3675/1998 STS I 1ª 5-jun-1998
9. Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso. 1412/2012 SAN
CºAvº 1ª 15-mar-2012
10. Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso 4419/2011 SAN
CºAvº 1ª 6-oct-2011
11. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso 3813/2012.
STSJ Castilla y León 13-jul-2012
12. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso 2474/2006.
STSJ Madrid 28-feb-2006
13. El régimen legal de acceso a la historia clínica
14. Problemas médico legales del manejo de la historia clínica
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Pleno. Sentencia 292/2000, de 30 de
noviembre de 2000. Recurso de inconstitucionalidad 1.463/2000. Promovido por el
Defensor del Pueblo respecto de los arts. 21.1
y 24.1 y 2 de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal. Vulneración del derecho
fundamental a la protección de datos personales. Nulidad parcial de varios preceptos de
la Ley Orgánica.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por
don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Carles Viver
Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio
Diego González Campos, don Manuel Jiménez de Parga
y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García
Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido
Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo
Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de inconstitucionalidad núm.
1.463/2000, interpuesto por el Defensor del Pueblo,
contra los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal. Ha comparecido y alegado el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don
Julio Diego González Campos, quien expresa el parecer
del Tribunal.
I. Antecedentes
1. Por escrito registrado en este Tribunal el 14 de
marzo de 2000, el Defensor del Pueblo (art. 162 C.E.;
art. 32 LOTC; arts. 5.4 y 29 de la Ley Orgánica 3/1981,
de 6 de abril, del Defensor del Pueblo), interpuso recurso
de inconstitucionalidad contra incisos de los arts. 21.1
(«Comunicación de datos entre Administraciones Públicas») y 24.1 y 2 («Otras excepciones a los derechos
de los afectados») de la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, L.O.P.D.) por vulneración de los arts.
18.1 y 4 y 53.1 CE.
2. A juicio del Defensor del Pueblo los incisos
recurridos de ambos preceptos lesionan el contenido
esencial de los derechos fundamentales del art. 18.1,
en relación con lo dispuesto en su apartado 4, y la reserva
de ley del art. 53.1 C.E. Dichos incisos tienen el siguiente
tenor literal: el art. 21.1 L.O.P.D. donde expresa «o por
disposición de superior rango que regule su uso»; el art.
24.1, al referirse a: «funciones de control y verificación
de las administraciones públicas» y «persecución de
infracciones ... administrativas»; y el art. 24.2, primer
párrafo, al establecer que «Lo dispuesto en el artículo
15 [derecho de acceso a sus datos por los afectados]
y en el apartado 1 del artículo 16 [derecho de rectificación y cancelación] no será de aplicación si, ponderados los intereses en presencia, resultase que los
derechos que dichos preceptos conceden al afectado
hubieran de ceder ante razones de interés público o
ante intereses de terceros más dignos de protección».
a) En lo que hace a la impugnación parcial del
art. 21.1 L.O.P.D., al regular la comunicación de datos
entre Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en el art. 20.1 L.O.P.D., aduce el Defensor del
Pueblo en su recurso que la interpretación conjunta de
BOE núm. 4. Suplemento
los dos preceptos legales recurridos produce el resultado
de que la L.O.P.D. posibilita, en primer lugar, que puedan
hacerse cesiones de datos entre Administraciones Públicas para fines distintos a los que motivaron su recogida.
En segundo lugar, que el titular de esos datos no sea
informado, cuando se recaban, de la posibilidad de dicha
cesión, al no estar prevista en la norma que crea y regula
el fichero. En tercer lugar, que la propia cesión se efectúa
sin el consentimiento del afectado. Y, en cuarto y último
lugar, que la autorización para efectuar esas cesiones
puede contenerse en una norma de rango inferior a la
Ley.
Razona el Defensor del Pueblo que el mentado inciso
de este precepto vulnera lo dispuesto en el art. 53.1
C.E. al permitir que una norma de rango inferior a la
Ley autorice la cesión de datos entre Administraciones
Públicas sin el consentimiento ni el conocimiento del
afectado, e incluso para fines diversos para los que fueron recogidos y automatizados. El art. 21.1 L.O.P.D., debe
ponerse en relación con el art. 20 de la misma Ley,
el cual, al regular la creación, modificación y supresión
de ficheros de titularidad pública establece que dicha
creación, modificación o supresión sólo podrá hacerse
por medio de «disposición general publicada en» el BOE,
que deberá indicar determinados extremos, características y contenidos del fichero creado o modificado, que
el precepto legal enumera. Pero esa disposición general
que puede crear, modificar o suprimir el fichero de titularidad pública bien puede ser una norma de rango infralegal, y en la práctica suelen ser esas disposiciones órdenes ministeriales y resoluciones administrativas emanadas de muy diversas autoridades. El art. 21.1, estatuyendo una excepción adicional al consentimiento previo
del interesado a la comunicación de sus datos entre
ficheros a las previstas en el art. 11 L.O.P.D., permitiría
que la propia norma de creación del fichero, o una norma
de superior rango que regule su uso, autoricen la cesión
de datos entre Administraciones. Lo que supone, en último término, y habida cuenta de que muchos de los ficheros se crean por disposiciones generales de rango inferior
incluso al Decreto, que una norma de rango reglamentario podría autorizar dicha cesión y, en consecuencia,
establecer una excepción a la prohibición genérica de
cesión impuesta en ese mismo apartado del art. 21
L.O.P.D.
Así pues, sigue razonando el Defensor del Pueblo,
el inciso del art. 21 L.O.P.D. impugnado vulneraría la
Constitución al permitir la cesión de datos para fines
diferentes a aquéllos para los que han sido recabados,
sin consentimiento ni conocimiento del interesado y con
cobertura en una norma de rango inferior a la Ley. De
este modo el art. 21.1 L.O.P.D. contendría una excepción
a la regla del art. 11 L.O.P.D., según la cual la cesión
de datos sólo es posible previo consentimiento del interesado; consentimiento que puede ser excepcionado si
la cesión viene dispuesta por una Ley. El art. 21.1 L.O.P.D.
permite la cesión de datos sin consentimiento de su
titular siempre que así lo autorice una norma reglamentaria. De este modo, la L.O.P.D. permite que reglamentariamente se imponga un límite al derecho fundamental
a la autodeterminación informativa reconocido en el art.
18.4 C.E. al permitir la cesión de datos personales sin
previo consentimiento del afectado; limitación que tan
sólo y de forma muy restringida podría establecer una
Ley. Por otra parte, esa remisión al reglamento esconde
una remisión en blanco al Ejecutivo para que fije a su
arbitrio, justamente, esos límites, lo que contraría la reserva de ley que a tal efecto establece el art. 53.1 C.E.
Dice el Defensor del Pueblo que la facultad de consentir sobre la cesión de datos personales forma parte
y es una garantía necesaria del derecho a la intimidad
de su titular (arts. 4, 5 y 11 L.O.P.D.), pues sin esa facultad
sería imposible controlar mínimamente la circulación de
BOE núm. 4. Suplemento
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la información que las Administraciones hayan recabado
sobre su persona, debilitando la protección que a dichos
datos ofrece la propia Constitución. Y esto sucedería
si se autorizase a la Administración a organizar un tráfico
de datos personales sin el conocimiento y consentimiento de los interesados (apartado 4 del art. 21 L.O.P.D.)
mediante normas de la propia Administración que ni
siquiera tienen fijados por la L.O.P.D. los criterios y garantías que hayan de seguir y respetar. Cierto es, aduce
el recurrente, que ese derecho de control sobre los propios datos personales tiene límites que la propia L.O.P.D.
prevé, remitiendo a la ley para su precisión, lo que se
aviene con lo dispuesto en el art. 53.1 C.E. Pero no
lo es menos que el art. 21.1 L.O.P.D. regula la posibilidad
de que el límite se fije en una norma con rango inferior
a la ley mediante una remisión, además, en blanco, lo
que es contrario frontalmente a la reserva de ley del
citado art. 53.1 C.E.
Tras un breve repaso a la doctrina de este Tribunal
sobre el derecho a la intimidad, haciendo hincapié en
la advertencia que el propio Tribunal Constitucional ya
hizo en su día sobre los riesgos que entrañan los avances
tecnológicos para la incolumidad de la esfera privada
e íntima de los individuos (con cita de la STC 110/1984),
y recordando lo dicho por el Tribunal Constitucional de
la República Federal de Alemania en su Sentencia de
15 de diciembre de 1983 sobre la Ley del Censo sobre
el derecho a la autodeterminación informativa, insiste
el recurrente en aquel riesgo que la informática, y las
infinitas posibilidades que esta técnica ofrece para el
tratamiento, almacenamiento y entrecruzamiento de
datos personales, implica para la intimidad y el pleno
disfrute de los derechos de los ciudadanos. Y ante dicho
riesgo, el Defensor del Pueblo considera garantía elemental conferir al ciudadano el poder de controlar el
flujo de información relativa a su persona, para lo que
resulta indispensable conocer y consentir su almacenamiento y uso. Y así lo ha reconocido, dice el Defensor
del Pueblo, tanto la jurisprudencia de este Tribunal (STC
94/1998) como la propia L.O.P.D., cuyos arts. 4.1, 5.1
a) y 11.1 recogen en esencia esos principios. En consecuencia, sigue argumentando la Institución recurrente,
la facultad del titular de los datos de consentir o no
su comunicación o cesión a terceros resulta ser una
garantía necesaria para salvaguardar su intimidad y
poder ejercer libremente sus derechos constitucionales
e infraconstitucionales. Sin esa facultad ya no es posible
controlar el flujo de información sobre uno mismo, y,
en esa medida, desaparecería la protección constitucional frente al uso de la informática. Y en nada empece
este argumento el hecho de que expresamente no contemple esa facultad el Convenio para la Protección de
las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado
de Datos de Carácter Personal, hecho en Estrasburgo
el 28 de enero de 1981, y ratificado por España el 27
de enero de 1984, pues hay que entenderla implícita
en su regulación, ya que sin ella buena parte de sus
garantías perderían toda su eficacia.
El Defensor del Pueblo señala también en su alegato
que el derecho a la intimidad no es absoluto y la Ley
puede imponerle límites con el fin de proteger otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos, siempre que ese límite sea necesario, proporcionado y respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (SSTC 110/1984, 143/1994). Añade
a continuación que la L.O.P.D. no es ajena a estas ideas,
ya que su art. 11 sienta el principio de que sólo cabe
la cesión de datos para fines relacionados directamente
con las funciones legítimas de cedente y cesionario y
mediando previo consentimiento del afectado (incluso
el consentimiento otorgado para la cesión, que es revocable, podrá tenerse por nulo de estar viciado en los
términos del apartado 3 del citado precepto L.O.P.D.).
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El propio art. 11 fija las excepciones al previo consentimiento del afectado, entre las que se cuenta el caso
de que una Ley así lo prevea. Este criterio, que a juicio
del Defensor del Pueblo estaría conforme con lo establecido en el art. 53.1 C.E., se quiebra con la adición
de una nueva excepción en el art. 21.1 L.O.P.D., tal y
como ya se expuso.
Lo que supone la previsión del art. 21.1 L.O.P.D. es
una auténtica deslegalización de una materia reservada
a la Ley y una remisión en blanco al Reglamento para
regular un límite a un derecho fundamental sin más precisiones, cuando este Tribunal ya ha rechazado esa posibilidad en la STC 83/1984. La L.O.P.D. tan sólo exige
para establecer esa excepción al principio de previo consentimiento del afectado que se establezca en una disposición general de superior rango a la de creación del
fichero, sin concretar cuáles sean los límites, finalidades,
causas, o circunstancias que puedan justificar semejante
restricción a un derecho fundamental.
b) Impugna también en su recurso el Defensor del
Pueblo el art. 24.1 y 2 L.O.P.D. en los incisos ya transcritos más arriba, por infracción de los arts. 18.1 y 4
y 53.1 C.E., al no respetar el contenido esencial de los
derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar. Arguye en su impugnación que el inciso
mentado del apartado 1 del art. 24 exime a la Administración de cumplir con sus obligaciones de información y advertencia del art. 5.1 y 2 L.O.P.D. (facultades
de acceso a los datos, de rectificación y cancelación
de los mismos, y de oponerse a su tratamiento automatizado) si tal cosa pudiere impedir o dificultar gravemente las funciones de control y verificación de las
Administraciones Públicas o cuando afecte a la persecución de infracciones administrativas. En el caso del
primer párrafo del apartado 2 de ese mismo precepto,
se priva a los individuos de sus derechos de acceso
a sus datos en poder de las Administraciones Públicas
y a que, en su caso, se proceda obligatoriamente por
esas Administraciones a su rectificación y cancelación
de ser requeridas por el interesado para ello. A juicio
del Defensor del Pueblo estas excepciones a los derechos
de los titulares de los datos lesionan el contenido esencial
del derecho fundamental a la intimidad frente al uso
de la informática (arts. 18.1 y 4, y 53.1 C.E.), al imponerle
restricciones injustificadas y desproporcionadas que lo
hacen impracticable y lo despojan de su necesaria
protección.
Procede a continuación el Defensor del Pueblo a
recordar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el límite
que el respeto al contenido esencial de un derecho fundamental impone a la Ley el art. 53.1 C.E. (SSTC
11/1981 y 196/1987) y lo que sobre el derecho a
la autodeterminación informativa ha dicho la STC
254/1993, y a examinar la normativa internacional
sobre la materia (art. 10.2 C.E.), en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 8.2 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, los arts. 1,
5, 6, 8 y 9 del Convenio 108 para la Protección de
las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado
de Datos de Carácter Personal celebrado en Estrasburgo
en 1981, y los arts. 6, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Directiva
95/46/C.E., en relación con la L.O.P.D. A resultas de
este examen, concluye el Defensor del Pueblo que el
art. 24.1 y 2 L.O.P.D. ha ampliado injustificada y arbitrariamente las excepciones que ya preveían los acuerdos y normas internacionales indicadas al derecho a la
intimidad frente al uso de la informática, hasta el punto
de desnaturalizar este derecho, volviéndolo impracticable y despojándolo de su necesaria protección.
En el caso de la excepción prevista en el apartado
1 del art. 24 L.O.P.D., la cláusula para determinar qué
fines justifican la limitación de aquellos derechos de
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acceso, rectificación y cancelación es tan genérica que
prácticamente tiene cabida en la misma toda la actividad
administrativa, desconociendo así el Legislador orgánico
el contenido esencial de los derechos fundamentales
del art. 18.1 C.E. De este modo, arguye el recurrente,
los límites que de esta forma pueden imponerse a los
derechos de acceso, rectificación y cancelación de datos,
parte esencial de las garantías del derecho al honor y
a la intimidad del art. 18.1 C.E., los vacían de contenido,
dificultan su ejercicio más allá de lo razonable o los despojan de su ineluctable protección, imponiéndole límites
más allá de lo que el contenido esencial de los mismos
permite, lesionando, en consecuencia, el art. 53.1 C.E.
Por último, y respecto del primer párrafo del art. 24.2
L.O.P.D., también se asevera su extralimitación, pues ni
tiene cobertura en los mencionados textos internacionales, ni la indeterminación en la definición de semejante
límite se compadece con las exigencias que a tal fin
imponen el art. 18.1 y 4 en relación con el art. 53.1 C.E.
El art. 24.2 L.O.P.D. excede en este caso los límites que
la propia L.O.P.D. establece en sus arts. 22 y 23 (de
conformidad con lo dispuesto en la citada normativa
internacional). Así, esa referencia al «interés público» es
una nueva cláusula en blanco bajo la cual podría encontrar cobijo toda la actividad administrativa, cuando
menos porque, con arreglo al art. 103 C.E, toda la actividad administrativa sirve a ese interés. Y la mención
a «intereses de terceros dignos de protección» es igualmente vidriosa, y de querer referirse a cualesquiera intereses ajenos, y no sólo a la protección de sus derechos
fundamentales, como así parece a la vista de lo dispuesto
en el art. 23.1 L.O.P.D., se estaría vulnerando una vez
más el contenido esencial de los derechos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen, al vaciar de contenido
efectivo aquellos otros que constituyen sus garantías
capitales en el ámbito del tratamiento automatizado de
datos. Sostiene el Defensor del Pueblo que la garantía
constitucional introducida por el art. 18.4 C.E, instrumental de la de los derechos al honor y a la intimidad
del párrafo 1 del art. 18 C.E, que en sí misma es un
derecho fundamental (STC 254/1993) no permite límites mayores o más intensos que los previstos en los
acuerdos internacionales ratificados en España, porque
en ellos se determina el contenido mínimo del que dispone el derecho para garantizar su eficacia (art. 10.2
C.E. y STC 64/1991), ni hay precepto en nuestra Constitución que autorice imponer esos mayores límites. En
consecuencia, los incisos impugnados del art. 24 L.O.P.D.
no respetan el contenido esencial del derecho proclamado en el art. 18.4 C.E. y no permiten garantizar adecuadamente el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos al establecer límites al mismo sin
cobertura constitucional.
3. Por providencia de 28 de marzo de 2000 se acordó por la Sección Cuarta de este Tribunal admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por
el Defensor del Pueblo y dar traslado de la demanda
y documentos presentados, conforme a lo establecido
en el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al
Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno,
por conducto del Ministerio de Justicia, para que pudieren personarse en el proceso y formular cuantas alegaciones estimasen convenientes. Asimismo se acordó
la publicación de la incoación del recurso en el BOE,
lo que así se hizo en el de 8 de abril de 2000.
4. Por escrito registrado en este Tribunal el 5 de
abril de 2000, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó el Acuerdo de la Mesa de la Diputación
Permanente de no personarse en el proceso ni formular
alegaciones, no obstante poner a disposición del Tribunal
las actuaciones que pueda precisar.
BOE núm. 4. Suplemento
5. El Abogado del Estado, en la representación que
ostenta del Gobierno de la Nación, presentó su escrito
de alegaciones en este Tribunal el 18 de abril de 2000.
Tras la glosa de la jurisprudencia de este Tribunal sobre
el contenido del art. 18.4 C.E. (SSTC 254/1993,
143/1994, 11/1998, 94/1998, 202/1999 y
233/1999), deteniéndose en especial en lo que este
Tribunal tiene dicho sobre la congruencia y racionalidad
en la utilización de los datos personales recabados, como
principios cardinales de la protección de datos, y la nítida
conexión que ha de mediar entre la información personal
recogida y el legítimo objetivo por el que se ha solicitado
(SSTC 94/1998 y 202/1999), o los principios de necesidad y adecuación que rigen la recogida y almacenamiento de datos personales por las Administraciones
Públicas (STC 254/1993), así como sobre la imposibilidad de que se transmitan datos personales almacenados salvo que la Ley disponga lo contrario o la consecución de finalidades constitucionalmente relevantes
puedan exigir esa cesión (SSTC 143/1994 y
233/1999). Repara también el Abogado del Estado en
la circunstancia de que la Directiva 95/46/C.E. no es
un tratado o acuerdo internacional a los efectos de lo
dispuesto en el art. 10.2 C.E. (SSTC 28/1991 y
128/1999).
El Abogado del Estado considera que los incisos
impugnados de los arts. 21 y 24 L.O.P.D. no vulneran
los arts. 18.1 y 4 y 53.1 C.E. En cuanto al primero,
llama la atención sobre lo paradójico de que se haya
recurrido por inconstitucional el inciso del párrafo 1 del
art. 21 en el que se menciona una «disposición de rango
superior», y, en cambio, se haya hecho caso omiso de
que ese mismo párrafo contempla la posibilidad de que
la excepción al derecho a consentir la cesión pueda estar
prevista por la norma que ha creado el fichero público,
ya que las mismas razones dadas para impugnar el primer caso debieran servir para el segundo. También repara el Abogado del Estado en que no se ha recurrido
el art. 20.2 e) L.O.P.D. a pesar de que establece que
la norma que modifique la de creación del fichero también podrá establecer la cesión de datos siempre que
así lo indique expresamente. Señala el Abogado del Estado que el art. 21.1 L.O.P.D. en sí mismo considerado
nada dice sobre si es necesario o no el consentimiento
del interesado para ceder datos en las condiciones que
establece el precepto legal en cuestión, siendo quienes
lo hacen el art. 11.2 e) y el apartado 4 del art. 21,
ambos L.O.P.D., que no han sido impugnados, según
los cuales no es preciso recabar el consentimiento del
interesado para ceder sus datos entre Administraciones
Públicas si el posterior tratamiento de los datos lo es
con fines históricos, estadísticos o científicos, y en los
supuestos de cesión para el ejercicio de competencias
diferentes o de competencias que versen sobre materias
distintas, o cuando han sido recogidos y tratados por
una Administración Pública con destino a otra, respectivamente. Por ello, también encuentra el Abogado del
Estado incoherente que se recurra el art. 21.1 L.O.P.D.
en su referencia a una disposición de rango superior,
y no se haga lo propio con el apartado 4 de dicho
precepto.
a) Dicho esto, el Abogado del Estado aduce que
el art. 21.1 L.O.P.D. establece una regla general prohibitiva y una serie de excepciones a dicha regla. La
regla prohíbe la cesión de comunicación de datos entre
las Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen
sobre materias distintas (art. 21.1, primer inciso,
L.O.P.D.). Esta prohibición iría más allá de lo que resulta
de lo dispuesto en el art. 4.2 L.O.P.D. («Principios de
la protección de datos»), relativo a la calidad de los datos,
en el que se prohíbe el uso de los datos almacenados
BOE núm. 4. Suplemento
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y tratados para finalidades incompatibles con aquéllas
para las que los datos hubieran sido recogidos [y en
este mismo sentido los arts. 5.b) del Convenio de Estrasburgo y 6.1, b) de la Directiva 95/46/C.E.], sin que se
advierta incompatibilidad alguna por el hecho de que
se usen los datos personales tratados para ejercer competencias administrativas distintas de aquéllas por las
que fueron recogidos. Abunda esta idea el que el principio de lealtad institucional y las reglas de acción y
cooperación interadministrativa imponen en ciertos
casos el suministro de datos entre Administraciones
Públicas para el ejercicio de las respectivas competencias [art. 4.1, c), d) y 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y art.
55 c) y d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora
de las Bases del Régimen Local]. No obstante, sigue
razonando el Abogado del Estado, el art. 21.1 L.O.P.D.
restringe esa posibilidad en el sentido indicado.
Esta regla prohibitiva tiene excepciones, pues ese mismo apartado 1 del art. 21 L.O.P.D. establece que la comunicación de datos en esas circunstancias es posible si
la misma hubiere sido prevista por las disposiciones de
creación del fichero o por disposición de superior rango
que regule su uso, o cuando la comunicación tenga por
objeto el tratamiento posterior de los datos con fines
históricos, estadísticos o científicos. Las excepciones lo
son sólo a la prohibición de comunicar datos entre Administraciones Públicas, pero no a si esa comunicación
precisa o no del previo consentimiento del afectado. La
regla del consentimiento para la cesión de datos debe
buscarse en el apartado 4 del art. 21 L.O.P.D. (no impugnado en el recurso del Defensor del Pueblo), a lo que
debe añadirse, además, que el consentimiento del interesado a la comunicación interadministrativa de sus
datos personales ni se prevé en el art. 8 del Convenio
de Estrasburgo (que no reconoce un derecho a consentir
la cesión), ni su regulación se contiene en el Título III
de la L.O.P.D. relativo a los derechos de las personas,
sino en el Título II de la Ley que trata de los principios
de la protección de datos. De ello colige el Abogado
del Estado que las normas que regulan el consentimiento
del interesado a la cesión de sus datos personales no
lo están haciendo del ejercicio de un derecho fundamental y, por tanto, no están sometidas a la reserva
de ley del art. 53.1 C.E. Y no lo son porque el consentimiento en cuestión no está incluido entre los derechos de la persona, y, aun admitiendo que ese consentimiento previo formase parte de la esfera protegida por
el derecho fundamental amparable, la norma que lo regula es el apartado 4, y no el 1, del art. 21 L.O.P.D., que
no ha sido impugnado. Por último, tampoco esa excepción al consentimiento previo violaría la reserva de ley
del art. 53.1 C.E., ya que tanto los supuestos en los
que es posible la cesión de datos como cuando no se
precisa el previo consentimiento del afectado para hacerlo, están previstos en la propia L.O.P.D., arts. 21.1 y 4.
Tampoco se quebraría la reserva de ley del art. 53.1
C.E. aun en el caso de considerar que el art. 21.1 L.O.P.D.
autoriza a una norma reglamentaria para no recabar el
previo consentimiento del afectado a la cesión de sus
datos personales entre Administraciones Públicas, ya
que no sólo bastaría para salvar la constitucionalidad
del precepto con indicar que por disposición de rango
superior deben excluirse las reglamentarias, sino que,
además, aun siendo factible esa posibilidad, se satisface
la exigencia de la reserva del art. 53.1 C.E. porque con
el requisito de que sea norma de rango superior se está
limitando ya la potestad reglamentaria y se posibilita
una regulación subordinada a la Ley. Así es, en opinión
del Abogado del Estado, porque, en primer lugar, la
comunicación de datos debe estar prevista en una norma
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cuya publicidad formal permita a los afectados conocer
suficientemente la dirección de los flujos de información
sobre sus datos, así como impugnar en vía contencioso-administrativa la posible cesión de los suyos. Por tanto, el art. 21.1 L.O.P.D. no otorga a la Administración
un poder arbitrario de cesión de datos personales, sino
un poder discrecional de apreciación perfectamente fiscalizable y controlable por los órganos jurisdiccionales
del orden contencioso-administrativo. Añade a estas
garantías el Abogado del Estado las que se desprenden
de que la disposición, al ser de rango superior, implica
que es confeccionada por un órgano distinto a quien
ha creado el fichero público; de la circunstancia de que
la controvertida cesión de datos personales debe encuadrarse en los principios de lealtad, auxilio y cooperación
interadministrativa mencionados [que cierto reflejo tiene
en el art. 7 e) de la Directiva 95/46/C.E. al conceder
relevancia a la misión de interés público, no sólo del
cedente, sino también del cesionario], evitando que la
Administración receptora deba pechar con los costes
de una nueva recogida y tratamiento de esos datos, así
como ahorrándole al ciudadano la molestia de someterse
a ella. Por último, la comunicación de datos personales
interadministrativa debe ser necesaria, adecuada y proporcionada para el ejercicio de las funciones de la cesionaria y así debe haberlo reconocido la cedente, dice
el Abogado del Estado, lo que se halla implícito en la
regla misma que regula la cesión, y el Tribunal Constitucional, en las SSTC citadas, ya ha señalado que respetadas esas exigencias y garantizada la seguridad de
los datos, resulta legítimo el tratamiento de datos personales y su posterior comunicación. Cierto es que el
art. 21.1 L.O.P.D. no establece orientaciones o directrices
materiales sobre el ejercicio de esa potestad reglamentaria para establecer una comunicación de datos donde
antes no se preveía; pero no es menos cierto que tampoco se establecen condiciones a las cesiones contempladas en el art. 11.2, a) (cuando la cesión está autorizada
en una ley) o su apartado d) (cuando la comunicación
que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales
o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones
que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas
al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas).
En lo que hace a la impugnación del art. 24.1 L.O.P.D.
(que guarda relación con los arts. 10 y 13.1 de la Directiva 95/46/C.E.) en sus incisos «impida o dificulte gravemente el cumplimiento de las funciones de control
y verificación de las Administraciones Públicas» y «la
persecución de infracciones ... administrativas», aduce
el Abogado del Estado que dicho precepto excepciona
lo previsto en los apartados 1 y 2 del art. 5 L.O.P.D.,
que confiere a los individuos un derecho de información
en la recogida de datos, pero lo hace de forma muy
restringida. La Administración Pública puede negar ese
derecho de información si al suministrarla impide o dificulta gravemente el ejercicio de las funciones de control
y verificación, no bastando que simplemente genere dificultades en su desempeño. En opinión del Abogado del
Estado la decisión legislativa de que tal derecho de creación legal deba ceder cuando su ejercicio conlleve la
privación de efectividad de aquellas funciones administrativas o se dificulte su desempeño gravemente es perfectamente constitucional.
En primer lugar, por «funciones de control y verificación», que sin duda son conceptos jurídicos indeterminados, debe entenderse, a juicio del Abogado del Estado, aquellas funciones que supongan comprobar administrativamente si el acto o la actuación de quien está
sujeto a tal comprobación se ajusta a las normas que
la rigen y al interés general. Es doctrina reiterada del
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Jueves 4 enero 2001
Tribunal Constitucional (SSTC 69/1989, 219/1988,
150/1991, 143/1992, 144/1992, 162/1992), señala
el Abogado del Estado, que no hay inconveniente constitucional a que el Legislador emplee conceptos jurídicos
indeterminados, incluso en normas sancionadoras, siempre que sean razonablemente concretables en virtud de
criterios lógicos, técnicos o de experiencia con los que
pueda evitarse en todo lo posible el riesgo de arbitrariedad en su empleo. Por otra parte, grandes esferas
de la actividad administrativa (como la prestacional o
la sancionadora o ablativa de derechos e intereses privados) quedan fuera de esas funciones de comprobación
y verificación. En segundo lugar, nada impide considerar
que esas funciones deben estar ligadas, siquiera ocasionalmente, con la seguridad pública, la prevención de
infracciones o un interés económico o financiero importante [en el mismo sentido que el art. 13.1, f) Directiva
95/46/C.E.]. En tercer y último lugar, el que el art. 24.1
L.O.P.D. prevea esa excepción al derecho de información
no supone en modo alguno que el ciudadano no pueda
conocer la existencia, fines y responsable del fichero
público en cuestión, pues semejante información es
accesible consultando el Registro General de Protección
de Datos [art. 39.2 a) y e) L.O.P.D.] o acudiendo a la
disposición general creadora del fichero, que ha de estar
publicada (art. 20.1 L.O.P.D.). Por tanto, el inciso impugnado respeta lo dispuesto en el art. 8 a) del Convenio
de Estrasburgo y el art. 12 a) de la Directiva 95/46/C.E.,
porque la negativa a proporcionar puntual información
al interesado contemplada en el precepto recurrido no
impide el acceso a la información general del fichero
así como el recurso ante la vía contencioso-administrativa contra toda disposición contraria a lo dispuesto en
el art. 20.2 L.O.P.D. en caso de que se omita en la disposición reguladora del fichero alguna de las indicaciones especificadas en ese precepto [lo que también satisface lo dispuesto en el art. 8 D) del Convenio de Estrasburgo y el art. 22 de la Directiva 95/46/C.E.].
b) El Abogado del Estado aborda a continuación la
tacha de inconstitucionalidad puesta por el Defensor del
Pueblo al segundo inciso aludido del art. 24.1 L.O.P.D.,
el referido a la persecución de infracciones administrativas. A su juicio, el reproche merece igual rechazo y
por idénticas razones a las ya expuestas, ya que la información denegada individualizadamente es accesible, no
obstante, acudiendo a la disposición reguladora del fichero público en cuestión. Pero, además, el art. 25.1 C.E.
es el fundamento de la unidad constitucional de la potestad punitiva tanto penal como administrativa, técnicas
represivas hasta cierto punto intercambiables a juicio
del Abogado del Estado con los únicos límites que fija
el art. 25.3 C.E. Lo que permite la equiparación entre
infracciones penales y administrativas contenida en el
precepto legal impugnado (lo que encontraría apoyo también en las SSTEDH, caso Öztürk, de 21 de febrero de
1984, y Lauko, de 2 de septiembre de 1998). Sin perjuicio de que una parte significativa de las infracciones
administrativas se encuadran en la protección de la seguridad pública y los intereses financieros del Estado. Termina el Abogado del Estado señalando que no se alcanza
a comprender la razón por la que las infracciones de
la deontología en las profesiones reglamentadas [art.
13.1, d) Directiva 95/46/C.E.] gocen de una posición
privilegiada respecto de las administrativas, al no ser
objeto de reproche de inconstitucionalidad alguno, cuando las primeras son perseguidas y sancionadas en el
Ordenamiento jurídico español por Corporaciones representativas de intereses profesionales, dotando de una
protección reforzada a los clientes de los profesionales
respecto de los de la colectividad u otros interesados
cuando se trata de perseguir y sancionar el incumplimiento de deberes tributarios, los atentados a la seguridad pública, a la estabilidad del sistema financiero, a
BOE núm. 4. Suplemento
la conservación del medio ambiente o a los derechos
de los consumidores y usuarios que no son clientes de
aquellos profesionales.
c) Para concluir su escrito de alegaciones, el Abogado del Estado aborda la impugnación del art. 24.2
L.O.P.D. En dicho precepto se excepcionan los derechos
de acceso, rectificación y cancelación de los datos personales establecidos en los arts. 15 y 16.1 L.O.P.D., «si,
ponderados los intereses en presencia, resultase que los
derechos que dichos preceptos conceden al afectado
hubieran de ceder ante razones de interés público o
ante intereses de terceros más dignos de protección».
Dice el Abogado del Estado que esta limitación de aquellos derechos no debe desligarse del segundo inciso del
precepto, según el cual «si el órgano administrativo responsable del fichero invocase lo dispuesto en este apartado, dictará resolución motivada e instruirá al afectado
del derecho que le asiste a poner la negativa en conocimiento del Director de la Agencia de Protección de
Datos o, en su caso, del órgano equivalente de las Comunidades Autónomas». A su juicio, si el art. 24.2 L.O.P.D.
se interpreta como lo hace el Defensor del Pueblo acaso
sería inconstitucional. Sin embargo, la segunda parte de
ese precepto, en la que no se ha reparado, permite interpretarlo adecuadamente.
El art. 24.2 L.O.P.D. impone límites al derecho de
acceso (art. 15 L.O.P.D.), y sólo parcialmente a los derechos de rectificación y cancelación (art. 16.1 L.O.P.D.),
pues afecta sólo al plazo obligatorio para que el responsable del fichero haga efectivos esos derechos, y
no limita la rectificación y cancelación de los datos
inexactos o incompletos o la obligación del responsable
del fichero de notificar al cesionario de los datos su rectificación o cancelación (art. 16.2 y 3 L.O.P.D., respectivamente). La interpretación conjunta del art. 24.2
L.O.P.D. con otros preceptos de la misma Ley [arts. 37,
a), c), d) y f) y 41 respecto de ciertas potestades tuitivas
de la Agencia de Protección de Datos u organismo autonómico pertinente sobre la recta aplicación de la L.O.P.D.
en este extremo, el art. 44.3. e) y f) en materia de sanciones, y el art. 46.1 y 2 relativo a las medidas de reparación en caso de infracción de la L.O.P.D.], y lo dispuesto
en su inciso final, arrojan el resultado evidente de que
la función del precepto impugnado es conceder al responsable del fichero administrativo únicamente el poder
de imponer provisionalmente su punto de vista hasta
que se resuelva la controversia definitivamente por el
Director de la Agencia de Protección de datos o la autoridad autonómica equivalente. El interés público o de
un tercero más digno de protección sólo podrá fundar
la decisión provisional o cautelar de denegar el derecho
de acceso a los datos personales del afectado o la de
realizar en plazo la rectificación o cancelación de los
datos, a resultas de lo que decida finalmente el Director
de la Agencia de Protección de Datos, ante quien podrá
acudir el interesado reclamando que se le reconozcan
sus derechos y que se haga cesar o se corrija su conculcación, conforme al art. 46.1 L.O.P.D. En fin, que lo
contemplado en el art. 24.2 L.O.P.D. no son límites a
esos derechos, sino razones que pueden fundar su cautelar denegación al entender provisionalmente el responsable del fichero que pueden existir razones que así
lo justifiquen, hasta que la Agencia de Protección de
Datos adopte una decisión definitiva sobre este extremo,
que, en todo caso, será también revisable ante la jurisdicción contencioso-administrativa (una fórmula similar
a la empleada en el art. 37.4 de la Ley 30/1992). Decisión la del Director de la Agencia de Protección de Datos
que se guiará por los criterios que quepa desprender
de los Títulos II y III, de las normas propias del sector
del Ordenamiento jurídico en el que el fichero va a ser
utilizado y las generales que quepa derivar del régimen
jurídico de las Administraciones Públicas establecidas
BOE núm. 4. Suplemento
Jueves 4 enero 2001
en la Ley 30/1992. Finaliza su alegato el Abogado del
Estado indicando que tampoco ve inconveniente en que
esos criterios deban respetar lo dispuesto en el art. 9.2
del Convenio de Estrasburgo (art. 13.1 de la Directiva
95/46/C.E.), encuadrando el interés público en lo dicho
en el apartado a) de dicho precepto (medidas necesarias
en una sociedad democrática para garantizar la seguridad del Estado, la seguridad publica, los intereses
monetarios del Estado y la represión de las infracciones
penales) y el interés de terceros en su apartado b) (medidas necesarias en una sociedad democrática para proteger a la persona concernida y los derechos y libertades
de otras personas).
6. Mediante escrito registrado en este Tribunal el
25 de abril de 2000, la Presidenta del Senado comunicó
a este Tribunal el Acuerdo de la Mesa de la Cámara
de personarse en el proceso y ofrecer su colaboración
a los efectos del art. 88.1 LOTC.
7. Por providencia de 28 de noviembre de 2000,
se acordó señalar el día 30 del mismo mes y año para
deliberación y votación de la presente Sentencia.
II. Fundamentos jurídicos
1. El Defensor del Pueblo ha interpuesto el presente
recurso de inconstitucionalidad contra ciertos incisos de
los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgánica de Protección
de Datos de Carácter Personal (L.O.P.D., cuya Disposición
final segunda les priva de la forma de Ley Orgánica)
que, a su juicio, vulneran frontalmente la reserva de ley
del art. 53.1 C.E., el art. 18.1 y 4 C.E., al no respetar
el contenido esencial del derecho fundamental al honor
y a la intimidad personal y familiar así como del derecho
fundamental que este Tribunal ha denominado de «libertad informática» (SSTC 254/1993, de 20 de julio,
94/1998, de 4 de mayo, y 202/1999, de 8 de noviembre). Los preceptos impugnados disponen lo siguiente:
Art. 21.1: «Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán
comunicados a otras Administraciones Públicas
para el ejercicio de competencias diferentes o de
competencias que versen sobre materias distintas,
salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista
por las disposiciones de creación del fichero o por
disposición de superior rango que regule su uso,
o cuando la comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos,
estadísticos o científicos».
Art. 24: «1. Lo dispuesto en los apartados 1 y
2 del art. 5 no será aplicable a la recogida de datos
cuando la información al afectado impida o dificulte
gravemente el cumplimiento de las funciones de
control y verificación de las Administraciones Públicas o cuando afecte a la Defensa Nacional, a la
seguridad pública o a la persecución de infracciones penales o administrativas».
«2. Lo dispuesto en el art. 15 y en el apartado 1 del art. 16 no será de aplicación si, ponderados
los intereses en presencia, resultase que los derechos que dichos preceptos conceden al afectado
hubieran de ceder ante razones de interés público
o ante intereses de terceros más dignos de protección. Si el órgano administrativo responsable del
fichero invocase lo dispuesto en este apartado, dictará resolución motivada e instruirá al afectado del
derecho que le asiste a poner la negativa en conocimiento del Director de la Agencia de Protección
de Datos o, en su caso, del órgano equivalente
de las Comunidades Autónomas».
109
Para precisar adecuadamente el objeto de la impugnación ha de tenerse presente, de un lado, que el Defensor del Pueblo ha circunscrito sus tachas de inconstitucionalidad únicamente a los incisos que figuran en
cursiva en los preceptos que se acaban de transcribir.
De otro, que los apartados 1 y 2 del art. 5 L.O.P.D.,
a los que se remite el art. 24.1, establecen ciertos requisitos o garantías del derecho a la información en la recogida de datos, entre ellos la indicación de los destinatarios de la información, exigiéndolos tanto si se lleva
a cabo de otra forma como mediante cuestionarios o
impresos. Y el art. 15 así como el apartado 1 del art. 16,
a los que se ha remitido el art. 24.2, hacen referencia,
respectivamente, al derecho de acceso a los datos personales en cuanto a su contenido origen y uso, el modo
de llevarlo a cabo y el tiempo de su ejercicio, así como
al deber del responsable del tratamiento de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación de los datos
en el plazo de diez días.
2. En el presente caso, hemos de pronunciarnos
sobre la conformidad con la Constitución de una Ley
que, tanto en atención a su objeto y contenido como
al hecho de haber derogado a la Ley Orgánica 5/1992,
de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, cabe entender
sin dificultad que da cumplimiento al mandato del art.
18.4 C.E. Si bien es justamente el defectuoso cumplimiento de tal mandato, a juicio del Defensor del Pueblo,
lo que justifica las tachas de inconstitucionalidad que
formula en relación con los indicados incisos de los arts.
21.1 y 24 antes mencionados.
Para el Defensor del Pueblo, los derechos de los afectados a ser informados y a consentir así como los de
acceso, rectificación y cancelación, integran el derecho
fundamental de todos a controlar la recogida y el uso
de aquellos datos personales que puedan poseer tanto
el Estado y otros Entes públicos como los particulares.
Lo que forma parte del contenido esencial (art. 53.1
C.E.) de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 C.E.) y a la autodeterminación
informativa (art. 18.4 C.E.). Por lo que cualquier restricción de aquellos derechos lo es de estos derechos fundamentales y menoscaba su contenido esencial. Restricción que a juicio del Defensor del Pueblo se ha producido en la Ley impugnada por dos órdenes de razones.
En primer término, la posibilidad prevista en la
L.O.P.D. de que una norma reglamentaria pueda autorizar
la cesión de datos entre Administraciones Públicas para
ser empleados en el ejercicio de competencias o para
materias distintas a las que motivaron su originaria recogida sin necesidad de recabar previamente el consentimiento del interesado (art. 11.1 L.O.P.D., en relación
con lo dispuesto en los arts. 4.1 y 2 y 5.4 y 5), es decir,
la cesión de datos inconsentida autorizada por una norma infralegal, soslaya que el art. 53.1 C.E. reserva en
exclusiva a la Ley la regulación y limitación del ejercicio
de un derecho fundamental, vulnerando por consiguiente
el derecho fundamental mismo, al privarle de una de
sus más firmes garantías.
En segundo lugar, las habilitaciones a la Administración Pública estatuidas en el art. 24.1 y 2 L.O.P.D. para
que ésta pueda decidir discrecionalmente cuándo denegar al interesado la información sobre la existencia de
un fichero o tratamiento de datos de carácter personal,
sobre la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información, del carácter obligatorio o
facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean
planteadas, sobre las consecuencias de la obtención de
los datos o de la negativa a suministrarlos, sobre la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición, sobre la identidad y dirección
del responsable del tratamiento o, en su caso, de su
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representante (art. 5.1 L.O.P.D., cuyo apartado 2, al que
también remite el art. 24.1 L.O.P.D., dispone: «Cuando
se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior»); o para que también pueda decidir sobre cuándo
denegar los derechos de acceso, rectificación y cancelación de esos datos personales (art. 24.2, en relación
con los arts. 15 y 16.1, L.O.P.D.), suponen en ambos
casos, en opinión del Defensor del Pueblo, desnaturalizar
el derecho fundamental a la intimidad frente al uso de
la informática (art. 18.1 y 4 C.E.), pues le priva de sus
indispensables medios de garantía consistentes en las
facultades a disposición del interesado cuyo ejercicio
le permitirían saber qué datos posee la Administración
sobre su persona y para qué se emplean.
Por el contrario, para el Abogado del Estado los incisos recurridos de los mencionados preceptos legales no
son contrarios a la Constitución porque no sólo respetan
la reserva legal del art. 53.1 C.E., sino que, además,
imponen limitaciones razonables y proporcionadas al
derecho fundamental a la intimidad y a la autodeterminación informativa (art. 18.1 y 4 C.E.). En su opinión,
y al margen de que en sí mismo considerado el inciso
recurrido del art. 21.1 L.O.P.D. no impone restricción
alguna al derecho a consentir la cesión de datos, lo que
sólo puede imputarse al apartado 4 de dicho precepto,
que no ha sido impugnado en el presente recurso de
inconstitucionalidad, semejante restricción a ese derecho a consentir está prevista en la Ley (art. 21.4 L.O.P.D.),
respetando así lo dispuesto en el art. 53.1 C.E., y no
supone restricción alguna de los mencionados derechos
fundamentales. Respecto de los incisos recurridos del
art. 24.1 y 2 L.O.P.D., reitera el Abogado del Estado
que se tratan de límites fijados por la Ley e impuestos
a derechos de configuración legal, que sólo mediatamente afectan a los derechos fundamentales a la intimidad y a la autodeterminación informativa, en cuanto
aquellos derechos legales son instrumentos para su ejercicio. Límites, dice el Abogado del Estado, que responden
a fines proporcionados y razonables, sin que el haber
recurrido para su identificación a conceptos jurídicos
indeterminados (lo que de suyo no es contrario a la Constitución) suponga merma alguna de los derechos legales
o fundamentales en cuestión, pues su empleo es fiscalizable jurisdiccionalmente.
Lo que debemos precisar es, pues, si el legislador
ha vulnerado la reserva de ley (art. 53.1 C.E.), bien por
renunciar a su regulación o por apoderar a la Administración para que restrinja tales derechos a su discreción. Pues es indudable que los arts. 21.1 y 24.1 y 2
L.O.P.D. han regulado el ejercicio de derechos de los
individuos que forman parte del haz de facultades que
integra el contenido del específico derecho fundamental
a la protección de datos personales derivado de los arts.
18.1 y 18.4 C.E., al que a continuación se hará referencia
con mayor detenimiento.
3. En apoyo de este alegato, el Defensor del Pueblo
cita nuestra jurisprudencia sobre el derecho fundamental
a la intimidad y a la libertad informática, y los acuerdos
internacionales ratificados por el Estado español sobre
la materia: el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 14 de noviembre de
1950 (en adelante, C.E.D.H), los arts. 5, 6, 8 y 9 del
Convenio del Consejo de Europa para la Protección de
las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado
de Datos de Carácter Personal, hecho en Estrasburgo
el 28 de enero de 1981 y, por último, la Directiva
95/46/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de
24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las
Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de
Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos
(en adelante, la Directiva), y muy en especial su art. 13.
BOE núm. 4. Suplemento
El Abogado del Estado ha reprochado al Defensor
del Pueblo el empleo del Convenio internacional de 1981
y de la Directiva antes mencionados no como canon
interpretativo de los derechos y libertades fundamentales
reconocidos en nuestra Constitución sino como verdadero canon de la constitucionalidad de la L.O.P.D. Lo
que ciertamente desbordaría el alcance del art. 10.2 C.E.,
pues tanto los tratados y acuerdos internacionales a los
que se remite este precepto constitucional como el Derecho comunitario derivado no poseen rango constitucional y, por tanto, no constituyen canon de la constitucionalidad de las normas con rango de ley, como hemos
declarado con tanta reiteración en nuestra jurisprudencia
que excusa su cita. Aunque también hemos declarado
reiteradamente que sus disposiciones, a tenor del citado
art. 10.2 C.E., sí constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. Lo que es predicable
no sólo de dicho Convenio internacional sino también
de la citada Directiva 95/46/C.E., a la que ya se han
referido las SSTC 94/1998, F.J. 4, y 202/1999. De
suerte que uno y otra serán tenidos en cuenta más adelante para corroborar el sentido y alcance del específico
derecho fundamental que, a partir del contenido del derecho a la intimidad (art. 18.1 C.E.) y del mandato del
art. 18.4 C.E., ha reconocido nuestra Constitución en
orden a la protección de datos personales.
4. Sin necesidad de exponer con detalle las amplias
posibilidades que la informática ofrece tanto para recoger como para comunicar datos personales ni los indudables riesgos que ello puede entrañar, dado que una
persona puede ignorar no sólo cuáles son los datos que
le conciernen que se hallan recogidos en un fichero sino
también si han sido trasladados a otro y con qué finalidad, es suficiente indicar ambos extremos para comprender que el derecho fundamental a la intimidad (art.
18.1 C.E.) no aporte por sí sólo una protección suficiente
frente a esta nueva realidad derivada del progreso
tecnológico.
Ahora bien, con la inclusión del vigente art. 18.4 C.E.
el constituyente puso de relieve que era consciente de
los riesgos que podría entrañar el uso de la informática
y encomendó al legislador la garantía tanto de ciertos
derechos fundamentales como del pleno ejercicio de los
derechos de la persona. Esto es, incorporando un instituto de garantía «como forma de respuesta a una nueva
forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona», pero que es también, «en sí mismo,
un derecho o libertad fundamental» (STC 254/1993,
de 20 de julio, F.J. 6). Preocupación y finalidad del constituyente que se evidencia, de un lado, si se tiene en
cuenta que desde el anteproyecto del texto constitucional ya se incluía un apartado similar al vigente art.
18.4 C.E. y que éste fue luego ampliado al aceptarse
una enmienda para que se incluyera su inciso final. Y
más claramente, de otro lado, porque si en el debate
en el Senado se suscitaron algunas dudas sobre la necesidad
de este apartado del precepto dado el reconocimiento
de los derechos a la intimidad y al honor en el apartado
inicial, sin embargo fueron disipadas al ponerse de relieve
que estos derechos, en atención a su contenido, no ofrecían garantías suficientes frente a las amenazas que el
uso de la informática podía entrañar para la protección
de la vida privada. De manera que el constituyente quiso
garantizar mediante el actual art. 18.4 C.E. no sólo un
ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del
precepto.
5. El art. 18.4 C.E. fue esgrimido por primera vez
en el caso de un ciudadano a quien le denegó el Gobierno
Civil de Guipúzcoa información sobre los datos que sobre
BOE núm. 4. Suplemento
Jueves 4 enero 2001
su persona poseía, resuelto por la STC 254/1993, de
20 de julio. Y lo dicho en esta pionera Sentencia se
fue aquilatando en las posteriores, como la relativa a
las normas reguladoras del número de identificación fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo), o la que declaró
contrario a la libertad sindical (art. 28 C.E.), en relación
con el art. 18.4 C.E., el uso por una empresa del dato
de la afiliación sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por
determinado sindicato, STC 11/1998, de 13 de enero
(cuya doctrina ha sido reiterada en una larga serie de
Sentencias de este Tribunal resolviendo idéntica cuestión, y de entre las que merece destacarse la STC
94/1998, de 4 de mayo), o, finalmente y hasta la fecha,
la STC 202/1999, de 8 de noviembre, en la que, con
ocasión de la denegación a un trabajador de la cancelación de sus datos médicos en un fichero informatizado de una entidad de crédito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreció que el almacenamiento sin
cobertura legal en soporte informático de los diagnósticos médicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constituía una desproporcionada restricción
del derecho fundamental a la protección de datos
personales.
Pues bien, en estas decisiones el Tribunal ya ha declarado que el art. 18.4 C.E. contiene, en los términos de
la STC 254/1993, un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de
los restantes derechos de los ciudadanos que, además,
es en sí mismo «un derecho o libertad fundamental, el
derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones
a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes
de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos,
lo que la Constitución llama ĺa informática»´, lo que se
ha dado en llamar «libertad informática» (F.J. 6, reiterado
luego en las SSTC 143/1994, F.J. 7, 11/1998, F.J. 4,
94/1998, F.J. 6, 202/1999, F.J. 2). La garantía de la
vida privada de la persona y de su reputación poseen
hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio
del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 C.E.),
y que se traduce en un derecho de control sobre los
datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad
informática» es así derecho a controlar el uso de los
mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (SSTC 11/1998, F.J. 5,
94/1998, F.J. 4).
Este derecho fundamental a la protección de datos,
a diferencia del derecho a la intimidad del art. 18.1 C.E.,
con quien comparte el objetivo de ofrecer una eficaz
protección constitucional de la vida privada personal y
familiar, atribuye a su titular un haz de facultades que
consiste en su mayor parte en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados
comportamientos cuya concreta regulación debe establecer
la Ley, aquella que conforme al art. 18.4 C.E. debe limitar
el uso de la informática, bien desarrollando el derecho
fundamental a la protección de datos (art. 81.1 C.E.),
bien regulando su ejercicio (art. 53.1 C.E.). La peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de
datos respecto de aquel derecho fundamental tan afín
como es el de la intimidad radica, pues, en su distinta
función, lo que apareja, por consiguiente, que también
su objeto y contenido difieran.
6. La función del derecho fundamental a la intimidad
del art. 18.1 C.E. es la de proteger frente a cualquier
invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida
personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en
contra de su voluntad (por todas STC 144/1999, de
111
22 de julio, F.J. 8). En cambio, el derecho fundamental
a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales,
sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su
tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir
ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno,
por esta razón, y así lo ha dicho este Tribunal (SSTC
134/1999, de 15 de julio, F.J. 5; 144/1999, F.J. 8;
98/2000, de 10 de abril, F.J. 5; 115/2000, de 10 de
mayo, F.J. 4), es decir, el poder de resguardar su vida
privada de una publicidad no querida. El derecho a la
protección de datos garantiza a los individuos un poder
de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone
a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan
en fuentes de esa información sin las debidas garantías;
y también el deber de prevenir los riesgos que puedan
derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha
información. Pero ese poder de disposición sobre los
propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros,
quiénes los poseen, y con qué fin.
De ahí la singularidad del derecho a la protección
de datos, pues, por un lado, su objeto es más amplio
que el del derecho a la intimidad, ya que el derecho
fundamental a la protección de datos extiende su garantía no sólo a la intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida por el art. 18.1 C.E., sino a lo que
en ocasiones este Tribunal ha definido en términos más
amplios como esfera de los bienes de la personalidad
que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos al respeto de la dignidad personal (STC
170/1987, de 30 de octubre, F.J. 4), como el derecho
al honor, citado expresamente en el art. 18.4 C.E., e
igualmente, en expresión bien amplia del propio art. 18.4
C.E., al pleno ejercicio de los derechos de la persona.
El derecho fundamental a la protección de datos amplía
la garantía constitucional a aquellos de esos datos que
sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio
de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor,
la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier
otro bien constitucionalmente amparado.
De este modo, el objeto de protección del derecho
fundamental a la protección de datos no se reduce sólo
a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo
de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento
o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos,
sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo
la intimidad individual, que para ello está la protección
que el art. 18.1 C.E. otorga, sino los datos de carácter
personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos
datos personales públicos, que por el hecho de serlo,
de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo
garantiza su derecho a la protección de datos. También
por ello, el que los datos sean de carácter personal no
significa que sólo tengan protección los relativos a la
vida privada o íntima de la persona, sino que los datos
amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir
para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual,
económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para
cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.
Pero también el derecho fundamental a la protección
de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de otros, como el derecho a la intimidad personal
y familiar del art. 18.1 C.E. Dicha peculiaridad radica
en su contenido, ya que a diferencia de este último,
que confiere a la persona el poder jurídico de imponer
a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión
en la esfera íntima de la persona y la prohibición de
112
Jueves 4 enero 2001
hacer uso de lo así conocido (SSTC 73/1982, de 2 de
diciembre, F.J. 5; 110/1984, de 26 de noviembre, F.J.
3; 89/1987, de 3 de junio, F.J. 3; 231/1988, de 2
de diciembre, F.J. 3; 197/1991, de 17 de octubre, F.J.
3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio,
144/1999, de 22 de julio, y 115/2000, de 10 de mayo),
el derecho a la protección de datos atribuye a su titular
un haz de facultades consistente en diversos poderes
jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental
a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona
un poder de control sobre sus datos personales, lo que
sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que
se requiera el previo consentimiento para la recogida
y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser
informado sobre el destino y uso de esos datos y el
derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos.
En definitiva, el poder de disposición sobre los datos
personales (STC 254/1993, F.J. 7).
7. De todo lo dicho resulta que el contenido del
derecho fundamental a la protección de datos consiste
en un poder de disposición y de control sobre los datos
personales que faculta a la persona para decidir cuáles
de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado
o un particular, o cuáles puede este tercero recabar,
y que también permite al individuo saber quién posee
esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse
a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y
control sobre los datos personales, que constituyen parte
del contenido del derecho fundamental a la protección
de datos se concretan jurídicamente en la facultad de
consentir la recogida, la obtención y el acceso a los
datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero,
sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir
el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de
los datos personales, requiere como complementos
indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo
momento quién dispone de esos datos personales y a
qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder
oponerse a esa posesión y usos.
En fin, son elementos característicos de la definición
constitucional del derecho fundamental a la protección
de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales
y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para
hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales
y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa
posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir,
exigiendo del titular del fichero que le informe de qué
datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido,
lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su
caso, requerirle para que los rectifique o los cancele.
8. Estas conclusiones sobre el significado y el contenido el derecho a la protección de datos personales
se corroboran, atendiendo al mandato del art. 10.2 C.E.,
por lo dispuesto en los instrumentos internacionales que
se refieren a dicho derecho fundamental. Como es el
caso de la Resolución 45/95 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas donde se recoge la versión revisada de los Principios Rectores aplicables a los Ficheros
Computadorizados de Datos Personales. En el ámbito
europeo, del Convenio para la Protección de las Personas
respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de
Carácter Personal hecho en Estrasburgo el 28 de enero
de 1981, del que hemos dicho en la STC 254/1993,
F.J. 4, que no se limita «a establecer los principios básicos
BOE núm. 4. Suplemento
para la protección de los datos tratados automáticamente, especialmente en sus arts. 5, 6, 7 y 11», sino que
los completa «con unas garantías para las personas concernidas, que formula detalladamente su art. 8», al que
han seguido diversas recomendaciones de la Asamblea
del Consejo de Europa.
Por último, otro tanto ocurre en el ámbito comunitario,
con la Directiva 95/46, sobre Protección de las Personas
Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y la Libre Circulación de estos datos, así como
con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea del presente año, cuyo art. 8 reconoce este
derecho, precisa su contenido y establece la necesidad
de una autoridad que vele por su respeto. Pues todos
estos textos internacionales coinciden en el establecimiento de un régimen jurídico para la protección de
datos personales en el que se regula el ejercicio de este
derecho fundamental en cuanto a la recogida de tales
datos, la información de los interesados sobre su origen
y destino, la facultad de rectificación y cancelación, así
como el consentimiento respecto para su uso o cesión.
Esto es, como antes se ha visto, un haz de garantías
cuyo contenido hace posible el respeto de este derecho
fundamental.
9. En cuanto a los límites de este derecho fundamental no estará de más recordar que la Constitución
menciona en el art. 105.b) que la ley regulará el acceso
a los archivos y registros administrativos «salvo en lo
que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas»
(en relación con el art. 8.1 y 18.1 y 4 C.E.), y en numerosas ocasiones este Tribunal ha dicho que la persecución y castigo del delito constituye, asimismo, un bien
digno de protección constitucional, a través del cual se
defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana. Bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1
y 104.1 C.E. (por citar las más recientes, SSTC
166/1999, de 27 de septiembre, F.J. 2, y 127/2000,
de 16 de mayo, F.J. 3.a; ATC 155/1999, de 14 de junio).
Y las SSTC 110/1984 y 143/1994 consideraron que
la distribución equitativa del sostenimiento del gasto
público y las actividades de control en materia tributaria
(art. 31 C.E.) como bienes y finalidades constitucionales
legítimas capaces de restringir los derechos del art. 18.1
y 4 C.E.
El Convenio europeo de 1981 también ha tenido en
cuenta estas exigencias en su art. 9. Al igual que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien refiriéndose a la garantía de la intimidad individual y familiar
del art. 8 C.E.D.H., aplicable también al tráfico de datos
de carácter personal, reconociendo que pudiera tener
límites como la seguridad del Estado (STEDH caso Leander, de 26 de marzo de 1987, 47 y sigs.), o la persecución
de infracciones penales (mutatis mutandis, SSTEDH,
casos Z, de 25 de febrero de 1997, y Funke, de 25
de febrero de 1993), ha exigido que tales limitaciones
estén previstas legalmente y sean las indispensables en
una sociedad democrática, lo que implica que la ley que
establezca esos límites sea accesible al individuo concernido por ella, que resulten previsibles las consecuencias que para él pueda tener su aplicación, y que los
límites respondan a una necesidad social imperiosa y
sean adecuados y proporcionados para el logro de su
propósito (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, caso X e Y, de 26 de marzo de 1985; caso
Leander, de 26 de marzo de 1987; caso Gaskin, de 7
de julio de 1989; mutatis mutandis, caso Funke, de 25
de febrero de 1993; caso Z, de 25 de febrero de 1997).
10. Tanto en la STC 254/1993 con carácter general
como en la STC 143/1994, de 9 de mayo, F.J. 7, este
Tribunal ha declarado que un régimen normativo que
autorizase la recogida de datos personales, incluso con
BOE núm. 4. Suplemento
Jueves 4 enero 2001
fines legítimos, vulneraría el derecho a la intimidad si
no incluyese garantías adecuadas frente al uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano a
través de su tratamiento informático, al igual que lo
harían las intromisiones directas en el contenido nuclear
de ésta.
Por tanto, las facultades legalmente atribuidas a los
sujetos concernidos y las consiguientes posibilidades de
actuación de éstos son necesarias para el reconocimiento e identidad constitucionales del derecho fundamental
a la protección de datos. Asimismo, esas facultades o
posibilidades de actuación son absolutamente necesarias para que los intereses jurídicamente protegibles, que
constituyen la razón de ser del aludido derecho fundamental, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De manera que, privada la persona de aquellas
facultades de disposición y control sobre sus datos personales, lo estará también de su derecho fundamental
a la protección de datos, puesto que, como concluyó
en este punto la STC 11/1981, de 8 de abril (F.J. 8),
«se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o
lo despojan de la necesaria protección».
De este modo, la L.O.P.D. puede ser contraria a la
Constitución por vulnerar el derecho fundamental a la
protección de datos (art. 18.4 C.E.), por haber regulado
el ejercicio del haz de facultades que componen el contenido del derecho fundamental a la protección de datos
de carácter personal prescindiendo de las precisiones
y garantías mínimas exigibles a una Ley sometida al
insoslayable respeto al contenido esencial del derecho
fundamental cuyo ejercicio regula (art. 53.1 C.E.).
11. Más concretamente, en las Sentencias mencionadas relativas a la protección de datos, este Tribunal
ha declarado que el derecho a la protección de datos
no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga
expresamente límites específicos, ni remita a los Poderes
Públicos para su determinación como ha hecho con otros
derechos fundamentales, no cabe duda de que han de
encontrarlos en los restantes derechos fundamentales
y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues
así lo exige el principio de unidad de la Constitución
(SSTC 11/1981, de 8 de abril, F.J. 7; 196/1987, de
11 de diciembre, F.J. 6; y respecto del art. 18, la STC
110/1984, F.J. 5). Esos límites o bien pueden ser restricciones directas del derecho fundamental mismo, a
las que antes se ha aludido, o bien pueden ser restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio del derecho
fundamental. En el primer caso, regular esos límites es
una forma de desarrollo del derecho fundamental. En
el segundo, los límites que se fijan lo son a la forma
concreta en la que cabe ejercer el haz de facultades
que compone el contenido del derecho fundamental en
cuestión, constituyendo una manera de regular su ejercicio, lo que puede hacer el legislador ordinario a tenor
de lo dispuesto en el art. 53.1 C.E. La primera constatación que debe hacerse, que no por evidente es menos
capital, es que la Constitución ha querido que la Ley,
y sólo la Ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental. Los derechos fundamentales pueden ceder,
desde luego, ante bienes, e incluso intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso,
sea respetuoso con el contenido esencial del derecho
fundamental restringido (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F.J. 6; 18/1999, de 22 de febrero, F.J. 2).
Justamente, si la Ley es la única habilitada por la
Constitución para fijar los límites a los derechos fundamentales y, en el caso presente, al derecho fundamental a la protección de datos, y esos límites no pueden
113
ser distintos a los constitucionalmente previstos, que
para el caso no son otros que los derivados de la coexistencia de este derecho fundamental con otros derechos
y bienes jurídicos de rango constitucional, el apoderamiento legal que permita a un Poder Público recoger,
almacenar, tratar, usar y, en su caso, ceder datos personales, sólo está justificado si responde a la protección
de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Por tanto, si aquellas operaciones
con los datos personales de una persona no se realizan
con estricta observancia de las normas que lo regulan,
se vulnera el derecho a la protección de datos, pues
se le imponen límites constitucionalmente ilegítimos, ya
sea a su contenido o al ejercicio del haz de facultades
que lo componen. Como lo conculcará también esa Ley
limitativa si regula los límites de forma tal que hagan
impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz
la garantía que la Constitución le otorga. Y así será cuando la Ley, que debe regular los límites a los derechos
fundamentales con escrupuloso respeto a su contenido
esencial, se limita a apoderar a otro Poder Público para
fijar en cada caso las restricciones que pueden imponerse a los derechos fundamentales, cuya singular determinación y aplicación estará al albur de las decisiones
que adopte ese Poder Público, quien podrá decidir, en
lo que ahora nos interesa, sobre la obtención, almacenamiento, tratamiento, uso y cesión de datos personales
en los casos que estime convenientes y esgrimiendo,
incluso, intereses o bienes que no son protegidos con
rango constitucional.
De ser ese el caso, la Ley habrá vulnerado el derecho
fundamental en cuestión, ya que no sólo habrá frustrado
la función de garantía propia de toda reserva de ley
relativa a derechos fundamentales al renunciar a fijar
por sí misma esos límites, dado que la reserva de Ley
impone al legislador, además de promulgar esa Ley, regular efectivamente en ella la materia objeto de la reserva;
sino también al permitir que el derecho fundamental
ceda ante intereses o bienes jurídicos de rango infraconstitucional en contra de lo dispuesto en la propia
Constitución, que no lo prevé así.
Por esta razón, cuando la Constitución no contempla
esta posibilidad de que un Poder Público distinto al Legislador fije y aplique los límites de un derecho fundamental
o que esos límites sean distintos a los implícitamente
derivados de su coexistencia con los restantes derechos
y bienes constitucionalmente protegidos, es irrelevante
que la Ley habilitante sujete a los Poderes Públicos en
ese cometido a procedimientos y criterios todo lo precisos que se quiera, incluso si la Ley habilitante enumera
con detalle los bienes o intereses invocables por los
Poderes Públicos en cuestión, o que sus decisiones sean
revisables jurisdiccionalmente (que lo son en cualquier
caso, con arreglo al art. 106 C.E.). Esa Ley habrá infringido el derecho fundamental porque no ha cumplido
con el mandato contenido en la reserva de ley (arts.
53.1 y 81.1 C.E.), al haber renunciado a regular la materia
que se le ha reservado, remitiendo ese cometido a otro
Poder Público, frustrando así una de las garantías capitales de los derechos fundamentales en el Estado democrático y social de Derecho (art. 1.1 C.E.). La fijación
de los límites de un derecho fundamental, así lo hemos
venido a decir en otras ocasiones, no es un lugar idóneo
para la colaboración entre la Ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para
fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la
regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente
(SSTC 83/1984, de 24 de julio, F.J. 4, 137/1986, de
6 de noviembre, F.J. 3, 254/1994, de 15 de septiembre,
F.J. 5).
114
Jueves 4 enero 2001
12. La anterior doctrina es aplicable al presente
caso, dado que las normas legales impugnadas, los arts.
21.1 y 24.1 y 2 L.O.P.D., regulan el ejercicio de facultades
que integran el contenido del derecho fundamental a
la protección de datos personales. De suerte que en
la medida en que este régimen legal haya establecido
restricciones al ejercicio de este derecho o, según aquí
ocurre, como se verá seguidamente, haya previsto
supuestos en los cuales se deja a la Administración Pública competente la facultad de conceder o denegar discrecionalmente el ejercicio de estas facultades por las
personas concernidas, en tales casos, evidentemente,
se habría producido una vulneración de las garantías
legales con las que nuestra Constitución ha querido asegurar el respeto por todos del derecho fundamental.
Según entiende el Defensor del Pueblo, los preceptos
impugnados en el presente recurso de inconstitucionalidad han incurrido en estas tachas, dado que los arts.
21.1 y 24.1 y 2 L.O.P.D., en los incisos que se impugnan,
no se han limitado a someter el ejercicio del haz de
facultades que integra el contenido del derecho fundamental a la protección de datos a condiciones restrictivas
en su ejercicio frente a la Administración Pública competente, sino que, al permitir a ésta que, en ciertos
supuestos, pueda denegar el ejercicio de dichas facultades, ha desconocido las garantías constitucionalmente
exigidas para que el derecho fundamental a la protección
de datos personales sea efectivo. Por lo que conviene
examinar seguidamente si los arts. 21.1 y 24.1 y 2 han
incurrido o no en las vulneraciones que se han denunciado por el Alto Comisionado de las Cortes Generales
en defensa de este derecho fundamental.
13. En lo que respecta al art. 21.1 L.O.P.D., el Defensor del Pueblo lo ha tachado de inconstitucional en el
inciso impugnado («o por disposición de superior rango»), dado que con tal tenor el precepto legal permite
que una norma de rango infralegal o reglamentario pueda facultar la cesión de datos personales entre Administraciones Públicas para fines distintos de los que originaron su recogida y que lo haga sin recabar el «previo
consentimiento del interesado» para tal cesión, como
exige el art. 11.1 L.O.P.D. A lo que el Abogado del Estado
ha objetado que el Defensor del Pueblo no ha impugnado
expresamente ni en el cuerpo de su recurso ni en su
suplico el apartado 4 del art. 21, limitando sus tachas
al referido inciso del apartado 1, que en sí mismo no
limita el derecho a consentir la cesión de datos personales por los afectados. De manera que, según el precepto impugnado y sin relación con el apartado 4, no
cabe admitir que se produzca la lesión de derecho alguno
del individuo si la cesión de datos personales entre Administraciones Públicas se establece por una norma de
rango reglamentario.
El Defensor del Pueblo, ciertamente, no ha mencionado el indicado precepto, en el que se ha previsto que
en los supuestos de los apartados 1 y 2 del art. 21
L.O.P.D. «no será necesario el consentimiento del afectado a que se refiere el art. 11». Y si bien la tacha de
inconstitucionalidad que a juicio del recurrente merece
el art. 21.1 está basada en que el precepto permite que
normas reglamentarias determinen «sin límites y concreciones previas establecidas en la ley habilitante los
supuestos en los que proceda la cesión interadministrativa de datos personales sin conocimiento ni consentimiento previo de sus titulares» cabe observar que, al
margen de esta referencia y de otra posterior al consentimiento del interesado, el centro de la impugnación
es la vulneración de la reserva de Ley del art. 53.1 C.E.,
por estimarse que sólo la Ley, y no una norma reglamentaria, puede precisar en qué casos cabe limitar el
derecho fundamental. De suerte que aun cuando el apartado 4 del art. 21 excepcione la exigencia contenida
BOE núm. 4. Suplemento
en el art. 11 L.O.P.D. y tal excepción opere, en lo que
aquí importa, en relación con el supuesto regulado en
el apartado 1, la exclusión del previo consentimiento
del interesado en realidad sólo constituye en la impugnación un elemento sustantivo que pone de relieve las
consecuencias que se derivan de la infracción de la reserva de Ley que el art. 53.1 C.E. ha establecido. Por lo
que no cabe extender al apartado 4 la tacha de inconstitucionalidad formulada respecto a un inciso del apartado 1 del art. 21.
Ahora bien, aun habiendo llegado a esta conclusión
no es ocioso señalar, de un lado, que el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales
(art. 6 L.O.P.D.) no implica en modo alguno consentir
la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una
facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de tales
datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero
para proceder a un tratamiento con fines distintos de
los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser
compatibles con éstos (art. 4.2 L.O.P.D.), supone una
nueva posesión y uso que requiere el consentimiento
del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en
atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y,
además, se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite
otros límites.
De otro lado, es evidente que el interesado debe ser
informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos
personales y sus circunstancias como del destino de
éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir,
en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar
y disponer de sus datos personales. Para lo que no basta
que conozca que tal cesión es posible según la disposición que ha creado o modificado el fichero, sino también las circunstancias de cada cesión concreta. Pues
en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar
el consentimiento del interesado mediante la genérica
información de que sus datos pueden ser cedidos. De
suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una
información apropiada mediante el cumplimiento de
determinados requisitos legales (art. 5 L.O.P.D.) quedaría
sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar
y disponer de sus datos personales, pues es claro que
le impedirían ejercer otras facultades que se integran
en el contenido del derecho fundamental al que estamos
haciendo referencia.
14. Pese a la importancia que para garantizar el
ejercicio del derecho fundamental poseen los derechos
del interesado a ser informado y a consentir la cesión
de sus datos personales, como antes se ha declarado,
sin embargo, es suficiente según el art. 21.1 L.O.P.D.
que la comunicación de tales datos entre Administraciones Públicas, para el ejercicio de competencias diferentes o que versen sobre materias distintas, sea autorizada por una norma reglamentaria. Al respecto, ya
hemos dicho [STC 127/1994, F.J. 5, con remisión a
la STC 83/1984, F.J. 4, y 99/1987, F.J. 3 a)] que incluso
en los ámbitos reservados por la Constitución a la regulación por Ley no es imposible una intervención auxiliar
o complementaria del Reglamento, pero siempre que
estas remisiones restrinjan efectivamente el ejercicio de
esa potestad reglamentaria a un complemento de la
regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades
propuestas por la Constitución o por la propia Ley. De
tal modo que esa remisión no conlleve una renuncia
del legislador a su facultad para establecer los límites
a los derechos fundamentales, transfiriendo esta facultad
al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera
cuáles son los objetivos que la reglamentación ha de
BOE núm. 4. Suplemento
Jueves 4 enero 2001
perseguir, pues, en tal caso, el legislador no haría sino
«deferir a la normación del Gobierno el objeto mismo
reservado» (STC 227/1993, de 9 de julio, F.J. 4, recogiendo la expresión de la STC 77/1985, de 27 de junio,
F.J. 14).
La remisión a la regulación reglamentaria de materia
ligada a la reservada a la Ley es preciso, pues, que se
formule en condiciones tales que no contraríe materialmente la finalidad de la reserva, de la cual se derivan,
según la STC 83/1984, «ciertas exigencias en cuanto
al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a
la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el
criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento
de la regulación legal que sea indispensable por motivos
técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia
Ley». Es en este segundo plano en el que se encuentra
el núcleo argumental del recurso interpuesto por el
Defensor del Pueblo que es acogido en esta Sentencia,
el cual considera que al establecer el art. 21.4 L.O.P.D.
que esas cesiones no requieren del previo consentimiento del afectado permite al reglamento imponer un límite
al derecho fundamental a la protección de datos personales, que como se ha dicho ya, defrauda la previsión
del art. 53.1 de la Constitución (STC 101/1991, de 13
de mayo, F.J. 3).
El motivo de la inconstitucionalidad del art. 21.1
L.O.P.D. resulta, pues, claro. La L.O.P.D. en este punto
no ha fijado por sí misma, como le impone la Constitución
(art. 53.1 C.E.), los límites al derecho a consentir la cesión
de datos personales entre Administraciones Públicas
para fines distintos a los que motivaron originariamente
su recogida, y a los que alcanza únicamente el consentimiento inicialmente prestado por el afectado (art. 11
L.O.P.D., en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 6
y 34.e L.O.P.D.), sino que se ha limitado a identificar
la norma que puede hacerlo en su lugar. Norma que
bien puede ser reglamentaria, ya que con arreglo al precepto impugnado será una norma de superior rango,
y con mayor razón para el caso de que la modificación
lo sea por una norma de similar rango, a la que crea
el fichero (y ésta basta con que sea una disposición
general, que no una Ley, publicada en un Boletín o Diario
oficial —art. 20.1 L.O.P.D.) la que pueda autorizar esa
cesión inconsentida de datos personales, lo que resulta
ser, desde luego, contrario a la Constitución.
15. Pasando al examen de los incisos impugnados
del art. 24.1 y 2 L.O.P.D., es procedente recordar previamente que la reserva de Ley prevista en el art. 53.1
C.E. respecto a la regulación de los límites de un derecho
fundamental no sólo excluye apoderamientos a favor
de las normas reglamentarias como el que antes hemos
enjuiciado, sino que también implica otras exigencias
respecto al contenido de la Ley que establece tales
límites.
De un lado, porque si bien este Tribunal ha declarado
que la Constitución no impide al Estado proteger derechos
o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente
reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer
limitaciones al contenido de los derechos fundamentales
o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales
supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en
la protección de otros derechos o bienes constitucionales
(SSTC 104/2000, de 13 de abril, F.J. 8 y las allí citadas)
y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido
con ellas (SSTC 11/1981, F.J. 5, y 196/1987, F.J. 6).
Pues en otro caso incurrirían en la arbitrariedad proscrita
por el art. 9.3 C.E.
De otro lado, aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones del
derecho fundamental establecidas por una Ley (STC
115
178/1985), éstas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios
límites que imponen y su modo de aplicación. Conclusión
que se corrobora en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha sido citada en el
F.J. 8 y que aquí ha de darse por reproducida. Y ha
de señalarse, asimismo, que no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), concebida como
certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa
razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha
de ser la actuación del poder aplicando el Derecho (STC
104/2000, F.J. 7, por todas), sino que al mismo tiempo
dicha Ley estaría lesionando el contenido esencial del
derecho fundamental así restringido, dado que la forma
en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible
e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio (SSTC
11/1981, F.J. 15; 142/1993, de 22 de abril, F.J. 4,
y 341/1993, de 18 de noviembre, F.J. 7). De suerte
que la falta de precisión de la Ley en los presupuestos
materiales de la limitación de un derecho fundamental
es susceptible de generar una indeterminación sobre los
casos a los que se aplica tal restricción. Y al producirse
este resultado, más allá de toda interpretación razonable,
la Ley ya no cumple su función de garantía del propio
derecho fundamental que restringe, pues deja que en
su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha
de aplicarla, menoscabando así tanto la eficacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica.
16. Más concretamente, en relación con el derecho
fundamental a la intimidad hemos puesto de relieve no
sólo la necesidad de que sus posibles limitaciones estén
fundadas en una previsión legal que tenga justificación
constitucional y que sean proporcionadas (SSTC
110/1984, F.J. 3, y 254/1993, F.J. 7) sino que la Ley
que restrinja este derecho debe expresar con precisión
todos y cada uno de los presupuestos materiales de
la medida limitadora. De no ser así, mal cabe entender
que la resolución judicial o el acto administrativo que
la aplique estén fundados en la Ley, ya que lo que ésta
ha hecho, haciendo dejación de sus funciones, es apoderar a otros Poderes Públicos para que sean ellos quienes fijen los límites al derecho fundamental (SSTC
37/1989, de 15 de febrero, y 49/1999, de 5 de abril).
De igual modo, respecto al derecho a la protección
de datos personales cabe estimar que la legitimidad
constitucional de la restricción de este derecho no puede
estar basada, por sí sola, en la actividad de la Administración Pública. Ni es suficiente que la Ley apodere
a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a indicar que deberá hacer tal precisión cuando
concurra algún derecho o bien constitucionalmente protegido. Es el legislador quien debe determinar cuándo
concurre ese bien o derecho que justifica la restricción
del derecho a la protección de datos personales y en
qué circunstancias puede limitarse y, además, es él quien
debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus
consecuencias. Pues en otro caso el legislador habría
trasladado a la Administración el desempeño de una
función que sólo a él compete en materia de derechos
fundamentales en virtud de la reserva de Ley del art.
53.1 C.E., esto es, establecer claramente el límite y su
regulación.
17. En el caso presente, el empleo por la L.O.P.D.
en su art. 24.1 de la expresión «funciones de control
y verificación», abre un espacio de incertidumbre tan
amplio que provoca una doble y perversa consecuencia.
De un lado, al habilitar la L.O.P.D. a la Administración
para que restrinja derechos fundamentales invocando
semejante expresión está renunciando a fijar ella misma
los límites, apoderando a la Administración para hacerlo.
Y de un modo tal que, como señala el Defensor del
116
Jueves 4 enero 2001
Pueblo, permite reconducir a las mismas prácticamente
toda actividad administrativa, ya que toda actividad administrativa que implique entablar una relación jurídica con
un administrado, que así será prácticamente en todos
los casos en los que la Administración necesite de datos
personales de alguien, conllevará de ordinario la potestad
de la Administración de verificar y controlar que ese
administrado ha actuado conforme al régimen jurídico
administrativo de la relación jurídica entablada con la
Administración. Lo que, a la vista del motivo de restricción del derecho a ser informado del art. 5 L.O.P.D.,
deja en la más absoluta incertidumbre al ciudadano sobre
en qué casos concurrirá esa circunstancia (si no en todos)
y sume en la ineficacia cualquier mecanismo de tutela
jurisdiccional que deba enjuiciar semejante supuesto de
restricción de derechos fundamentales sin otro criterio
complementario que venga en ayuda de su control de
la actuación administrativa en esta materia.
Iguales reproches merece, asimismo, el empleo en
el art. 24.2 L.O.P.D. de la expresión «interés público»
como fundamento de la imposición de límites a los derechos fundamentales del art. 18.1 y 4 C.E., pues encierra
un grado de incertidumbre aún mayor. Basta reparar
en que toda actividad administrativa, en último término,
persigue la salvaguardia de intereses generales, cuya
consecución constituye la finalidad a la que debe servir
con objetividad la Administración con arreglo al art.
103.1 C.E.
18. Las mismas tachas merecen también los otros
dos casos de restricciones que han sido impugnados
por el Defensor del Pueblo, la relativa a la persecución
de infracciones administrativas (art. 24.1 L.O.P.D.) y la
garantía de intereses de terceros más dignos de protección (art. 24.2 L.O.P.D.).
El interés público en sancionar infracciones administrativas no resulta, en efecto, suficiente, como se evidencia en que ni siquiera se prevé como límite para
el simple acceso a los archivos y registros administrativos
contemplados en el art. 105 b) C.E. Por lo que la posibilidad de que, con arreglo al art. 24.1 L.O.P.D., la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos según dispone el art. 5.1 y
2 L.O.P.D., invocando los perjuicios que semejante información pueda acarrear a la persecución de una infracción administrativa, supone una grave restricción de los
derechos a la intimidad y a la protección de datos carente
de todo fundamento constitucional. Y cabe observar que
se trata, además, de una práctica que puede causar grave
indefensión en el interesado, que puede verse impedido
de articular adecuadamente su defensa frente a un posible expediente sancionador por la comisión de infracciones administrativas al negarle la propia Administración acceso a los datos que sobre su persona pueda
poseer y que puedan ser empleados en su contra sin
posibilidad de defensa alguna al no poder rebatirlos por
resultarle ignotos al afectado. La propia L.O.P.D. establece en su art. 13 que los ciudadanos «tienen derecho
a no verse sometidos a una decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera significativa,
que se base únicamente en un tratamiento de datos
destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad». Criterios difícilmente compatibles con la
denegación del derecho a ser informado del art. 5
L.O.P.D. acordada por la Administración Pública con el
único fundamento de la persecución de una infracción
administrativa.
Por último, el apartado 2 del art. 24 L.O.P.D. establece
que los derechos de acceso a los datos (art. 15.1
y 2 L.O.P.D.) y los de rectificación y cancelación de los
mismos (art. 16.1 L.O.P.D.) podrán denegarse también
si, «ponderados los intereses en presencia, resultase que
los derechos que dichos preceptos conceden al afectado
BOE núm. 4. Suplemento
hubieran de ceder ante ... intereses de terceros más dignos de protección». Resulta evidente que tras lo ya dicho,
a la vista de que este inciso permite al responsable del
fichero público negar a un interesado el acceso, rectificación y cancelación de sus datos personales, y al
margen de que esos intereses puedan identificarse con
los derechos fundamentales de ese tercero o con cualquier otro interés que pudiere esgrimirse, semejante
negativa conlleva abandonar a la decisión administrativa
la fijación de un límite al derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal sin ni siquiera
establecer cuáles puedan ser esos intereses ni las circunstancias en las que quepa hacerlos valer para restringir de esa forma este derecho fundamental.
Circunstancia que no puede paliarse admitiendo que
la interpretación adecuada del precepto sea la propuesta
por el Abogado del Estado en atención a la literalidad
de ambos preceptos. Pues más bien cabe entender que
la restricción fundada en el interés público o de un tercero más digno de tutela que el derecho a la protección
de datos personales del interesado lo es al ejercicio mismo de esos derechos de acceso, rectificación y cancelación de los datos que forman parte del contenido
esencial de esos derechos fundamentales. Sin perjuicio
de que su denegación en ese caso pueda ser impugnada
ante el Director de la Agencia de Protección de Datos.
Denegación cuya consecuencia será la prórroga del plazo
legal para proceder a la cancelación y rectificación de
esos datos personales, de lo que se infiere que la restricción no es en rigor al plazo para rectificar y cancelar,
sino a los derechos mismos a que se rectifiquen y cancelen los datos.
Como en otra ocasión hemos aseverado, los motivos
de limitación adolecen de tal grado de indeterminación
que deja excesivo campo de maniobra a la discrecionalidad administrativa, incompatible con las exigencias
de la reserva legal en cuanto constituye una cesión en
blanco del poder normativo que defrauda la reserva de
ley. Además, al no hacer referencia alguna a los presupuestos y condiciones de la restricción, resulta insuficiente para determinar si la decisión administrativa es
o no el fruto previsible de la razonable aplicación de
lo dispuesto por el legislador (SSTC 101/1991, F.J. 3,
y 49/1999, F.J. 4). De suerte que la misma falta evidente
de certeza y previsibilidad del límite que el art. 24.2
L.O.P.D. impone al derecho fundamental a la protección
de los datos personales (art. 18.4 C.E.), y la circunstancia
de que, además, se trate de un límite cuya fijación y
aplicación no viene precisada en la L.O.P.D., sino que
se abandona a la entera discreción de la Administración
Pública responsable del fichero en cuestión, aboca a la
estimación en este punto del recurso interpuesto por
el Defensor del Pueblo al resultar vulnerados los arts.
18.4 y 53.1 C.E.
19. La necesidad de delimitar el objeto de nuestro
pronunciamiento y su alcance nos impone precisar finalmente el contenido de nuestro fallo estimatorio del presente recurso de inconstitucionalidad, por cuanto la literalidad de las tachas formuladas por el Defensor del
Pueblo se ha limitado a determinados incisos de los preceptos impugnados.
En primer lugar, si bien la tacha del Defensor del
Pueblo se contrae al inciso «o por disposiciones de superior rango» del apartado 1 del art. 21, la declaración
de inconstitucionalidad y nulidad se fundamenta, como
se ha dicho en el F.J. 15, en que la L.O.P.D. no ha fijado
por sí misma, como le impone el art. 53.1 C.E., los límites
al derecho a consentir la cesión de datos personales
entre Administraciones Públicas para fines distintos a
los que motivaron su recogida, sino que sólo ha identificado la norma que puede hacerlo en su lugar. Por
lo que en coherencia con este fundamento no cabe cir-
BOE núm. 4. Suplemento
Jueves 4 enero 2001
cunscribir dicha declaración sólo al referido inciso sino
al más amplio que incluye tanto las disposiciones de
creación del fichero como el contenido literal del impugnado, extendiendo la inconstitucionalidad y nulidad a
su totalidad, esto es «cuando la comunicación hubiere
sido prevista por las disposiciones de creación del fichero
o por disposición de superior rango que regule su uso»,
así como a la conjunción disyuntiva «o» para no privar
de sentido al supuesto regulado en el inciso final del
art. 24.1 L.O.P.D. y que no ha sido objeto de impugnación.
Asimismo, la estimación del recurso en lo tocante
a los incisos impugnados del art. 24.1 y 2 L.O.P.D., ha
de reflejarse en nuestro fallo declarando inconstitucionales y nulos los incisos del apartado 1 recurridos, y
extendiendo la declaración en el caso del apartado 2
a toda su literalidad, pues si son contrarias a la Constitución por lesivas del art. 18.4 C.E. las dos restricciones
previstas en su primera frase de este 2 apartado del
art. 24 L.O.P.D., su nulidad priva de sentido alguno lo
dispuesto en la segunda, por lo que la más elemental
lógica jurídica aconseja la expulsión del ordenamiento
jurídico de todo el apartado (art. 39.1 LOTC).
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
117
Ha decidido
Estimar el presente recurso de inconstitucionalidad
y, en consecuencia:
1.o Declarar contrario a la Constitución y nulo el
inciso «cuando la comunicación hubiere sido prevista
por las disposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que regule su uso o» del
apartado 1 del art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
2.o Declarar contrarios a la Constitución y nulos los
incisos «impida o dificulte gravemente el cumplimiento
de las funciones de control y verificación de las Administraciones públicas» y «o administrativas» del apartado
1 del art. 24, y todo su apartado 2, de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal.
Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del
Estado».
Dada en Madrid, a treinta de noviembre de dos mil.
Pedro Cruz Villalón.—Carles Viver Pi-Sunyer.—Rafael de
Mendizábal Allende.—Julio Diego González Campos.—Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.—Tomás S.
Vives Antón.—Pablo García Manzano.—Pablo Cachón
Villar.—Fernando Garrido Falla.—Vicente Conde Martín de
Hijas.—Guillermo Jiménez Sánchez.—Emilia Casas Baamonde.—Firmado y rubricado.
118
Jueves 4 enero 2001
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
BOE núm. 4. Suplemento
Roj: ATS 190/2013
Id Cendoj: 28079110012013200161
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 905/2012
Nº de Resolución:
Procedimiento: Casación
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil trece.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1.- La representación procesal de D.ª Gregoria , en su propio nombre y en el de su hija menor D.ª
Leocadia , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de febrero
de 2012 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 447/2010 , dimanante
de los autos de juicio ordinario n.º 1293/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid.
2.- Mediante diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2012 se tuvo por interpuesto el citado recurso,
acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de
las partes por término de treinta días a través de sus respectivos procuradores.
3.- La procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger presentó escrito el 30 de marzo de 2012, en
nombre y representación de D.ª Gregoria y de la hija de esta, menor de edad, D.ª Leocadia , personándose
como parte recurrente. El procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de Sanitas,
S.A., presentó escrito el 29 de marzo de 2012, personándose en concepto de parte recurrida.
4.- Por providencia de 13 de noviembre de 2012 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las
posibles causas de inadmisión del recurso.
5.- Mediante escrito de 30 de noviembre de 2012 la parte recurrente muestra su disconformidad con las
causas de inadmisión puestas de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto,
mientras que la parte recurrida, por escrito de la misma fecha muestra su conformidad con las mismas.
6.- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
Oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este
trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario
tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la
casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011,
de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la
sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
2.- En el escrito de interposición del recurso de casación se distinguen tres motivos, todos al amparo
del artículo 477.2.2º LEC . En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 1101 CC y la doctrina
de esta Sala recaída en torno al mismo. Se aduce para fundamentar la vulneración, en síntesis, que aunque
la Audiencia rechazó todo vinculo de causalidad entre el daño y la actuación médica y del centro, lo cierto es
la recurrente sufrió un daño (sufrimiento fetal en embarazo gemelar, determinante de una grave discapacidad
1
para una de sus hijas), que se escapa a lo previsible, y por ende, que cabe considerar como un daño
desproporcionado en orden a que fuera de aplicación la doctrina al respecto de esta Sala Primera, que permite
presumir la responsabilidad del facultativo (y, en este caso, de la aseguradora) mientras que este no acredite,
con inversión de la carga de la prueba, que su conducta fue diligente, argumentación favorable a entender
como causa de dicho daño la omisión de asistencia adecuada y continuada durante el tiempo que precedió
a la cesárea de urgencia (desde las 10 horas que llegó al centro médico hasta las 15.00) que la recurrente
construye a partir de las conclusiones que extrae de diversas pruebas (entre otras, la testifical del experto en
neurología pediátrica, Dr. Ricardo , sobre que el sufrimiento tuvo que ocurrir en fase anterior a la cesárea, la
pericial de Dr. Jose Manuel , sobre el mal funcionamiento de la clínica, los informes forenses, sobre la falta de
monitorización y de otras pruebas cardiográficas, y las declaraciones realizadas en fase de instrucción penal
por testigos, peritos e imputados) y que la llevan a sostener que una adecuada y sostenida asistencia hubiera
permitido detectar el sufrimiento fetal con la suficiente antelación para evitar sus graves efectos en uno de los
recién nacidos. En el motivo segundo se denuncia la infracción de "la doctrina jurisprudencial inaplicada, en
materia de aportación de la historia clínica" e "inaplicación indebida de doctrina res ipsa loquitor ". Se sostiene
al respecto que la magnitud del daño es suficiente razón para apreciar la existencia de una actuación contraria
a la lex artis , además de que la pérdida de la historia clínica es también argumento bastante para declarar la
responsabilidad de Sanitas por inadecuada prestación del servicio sanitario contratado, siendo de aplicación
la doctrina antes aludida de la inversión de la carga de la prueba. El motivo tercero denuncia la "contradicción
de la sentencia recurrida con recientes sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales en supuestos
análogos" y la vulneración de la "doctrina de inversión de la carga de la prueba", siendo su tesis, en resumen,
que en este caso no se practicaron a la madre todas las pruebas que eran precisas dada su situación (en
concreto, se omitieron los registros cardiográficos) para prevenir y evitar el daño, esto es, no se agotaron los
medios diagnósticos y no cabe por tanto descartar que el daño se haya producido en un momento muy cercano
al parto precisamente por la omisión de aquellos, insistiéndose en que la entidad del daño es suficiente para
aplicar la doctrina de la "culpa virtual", que presume su existencia siempre que aquel resultado dañoso es
anómalo e incompatible con las consecuencias de una terapia normal.
3.- Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.
477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, sin embargo el recurso debe ser inadmitido al incurrir en
las causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos
establecidos para los distintos casos por falta de respeto a los hechos probados, al fundarse los motivos de
casación implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida
o en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera acreditados ( artículo 483.2.2.º LEC ,
en relación con artículo 477.1LEC )
La Audiencia, tras valorar la prueba en su conjunto, concluyó que no era posible apreciar el nexo de
causalidad entre el daño acreditado y la concreta actuación médica objeto de enjuiciamiento, al no resultar
probado que aquel se hubiera debido a la omisión de la adecuada atención a la paciente desde que accedió
al centro pues la falta de oxígeno en el feto, además de no ser una complicación exclusiva de los embarazos
gemelares, no podía descartarse que no existiera ya antes de su llegada a la clínica, además de que tampoco
la falta de monitorización podía considerarse probado que hubiera sido la causa del resultado lesivo. Y en
cuanto a la ausencia de historia clínica, declaró que con independencia de su realización, lo relevante era que
no había influido ni determinado una mala atención de la paciente, en cuanto que pudo ser asistida con base
en los datos recabados por el facultativo que hizo el seguimiento del embarazo, además de que el estado de la
ciencia médica en el año 1998 y actualmente, no permiten detectar el sufrimiento fetal. Para desvirtuar estas
conclusiones fácticas y jurídicas en que se funda el pronunciamiento desestimatorio de la Audiencia, la parte
recurrente defiende a lo largo de todo el recurso (y por tanto, en los tres motivos) que existió un daño que, en
contra del parecer de la Audiencia, sí es posible vincular causalmente a la negligente actuación de los servicios
sanitarios de la clínica de la demandada, por omisión de las pruebas conducentes a detectar el sufrimiento fetal
con la antelación suficiente, a cuyo fin formula sus propias conclusiones probatorias y se apoya en la doctrina
del daño desproporcionado, entendiendo que la grave entidad del sufrido era bastante para presumir que su
causación se debía a la negligencia de la clínica de la demandada, mientras esta no probara lo contrario, en
aplicación de la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba. Pues bien, en primer lugar, desde el plano
de los hechos, es doctrina reiterada que solo compete a este recurso de casación examinar la corrección del
juicio jurídico, a partir de los hechos declarados probados en segunda instancia, cuya revisión, por el contrario,
solo es posible a través del recurso extraordinario por infracción procesal. Desde esta perspectiva, no es
posible admitir un recurso de casación cuyos tres motivos, tal y como son formulados, demuestran que bajo la
aparente vulneración de la norma o doctrina que se invoca, lo que subyace es la pretensión de que se revisen
las conclusiones probatorias de la Audiencia y su sustitución por las que se formulan alternativamente a partir
2
de la valoración aislada que hace la parte recurrente de pruebas concretas, y donde la recurrente soslaya
que la sentencia deja claro que el sufrimiento fetal podía estar ya instaurado cuando llegó la embarazada a
la clínica, de tal forma que la omisión de pruebas diagnósticas durante el tiempo de estancia en la misma no
habría impedido el daño, y también que la prueba diagnóstica que se dice incompleta (prueba cardiográfica)
solo determinó un registro "intranquilizador" para la gemela que nació sana, y no para la que sufrió las secuelas
del sufrimiento fetal, de modo que ni siquiera la realización de dicha prueba diagnóstica por más tiempo habría
detectado nada anormal, así como que tampoco las deficiencias en la historia se tradujeron en una inadecuada
asistencia. En segundo lugar, la doctrina sobre el daño desproporcionado que se cita como vulnerada es una
jurisprudencia que esta Sala se ha encargado de matizar en semejantes términos a los expresados por la
sentencia recurrida, la cual, por tanto, lejos de inaplicarla, no hace sino ajustarse a los criterios actuales de esta
Sala al respecto (que no son los que resultan de las sentencias que se alegan, de fecha muy anterior) en el
sentido de que en el ámbito de la responsabilidad del médico debe descartarse una responsabilidad objetiva,
fundada en el resultado, y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga probatoria, salvo
en supuestos tasados - art. 217.5 LEC -, siendo la culpa el criterio de imputación que exige con carácter general
del paciente perjudicado la demostración, no solo del daño, sino de la propia negligencia por infracción de la
lex artis , y la prueba finalmente del nexo de causalidad que permite ligar aquel a esta conducta imprudente, sin
que la existencia de un daño, por grave que haya sido, constituya título de imputación de la responsabilidad,
en la medida que no cabe atribuir al médico cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de
su campo de actuación, de tal manera que la doctrina sobre el daño desproporcionado, entendido como el no
previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional, para que se aplique e incida en la atribución
causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica
en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa -esto es, para que
pueda obligarse al profesional a tener que dar una explicación coherente acerca del por qué de la importante
disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de
modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir
una deducción de negligencia- es presupuesto indispensable que no exista una causa que explique dicho
resultado, ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de diciembre de 2012, RC n.º 2069/2008 y 22 de septiembre
de 2010, RC n.º 1004/2006 ), lo que no es el caso, habida cuenta lo dicho por la Audiencia de que la causa
del daño no estuvo en la concreta actuación médica sino en una complicación -falta de oxígeno-, nada rara o
anómala en cualquier embarazo y no solo en los de riesgo, que bien pudo producirse antes de que ingresara
la embarazada y que no cabe tampoco ligar a la ausencia de monitorización.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible
tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en
relación a la admisión del recurso interpuesto, pues insiste en construir su argumentación a partir de sus
propias conclusiones probatorias.
4.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de
conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto
no cabe recurso alguno.
5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y habiendo
presentado alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA
1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D.ª
Gregoria , en su propio nombre y en el de su hija menor D.ª Leocadia , contra la sentencia dictada el 7 de
febrero de 2012 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 447/2010 ,
dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1293/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid.
CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
2º) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
3º) IMPONER las costas del recurso a la parte recurrente.
4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa
notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en
el art. 483.5 de la LEC .
3
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como
Secretario, certifico.
4
Roj: ATS 3544/2012
Id Cendoj: 28079120012012200784
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 156/2012
Nº de Resolución: 584/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
I. HECHOS
PRIMERO: Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 7
de Diciembre de 2011, en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 6122/2011 ,
tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, como procedimiento abreviado nº 259/2011, en la
que se condenaba a María Luisa como autora de un delito de revelación de secretos ya definido, sin que
concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses
y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses y un día, con una cuota diaria de 4 euros, así como al pago
de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.
SEGUNDO: Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Isabel Arranz Grande, actuando en representación de María Luisa , con base en varios
motivos: error en la apreciación de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley, ex artículo
849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia;
infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio in dubio
pro reo; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del
artículo 197.2 del Código Penal .
TERCERO: Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión
del mismo.
CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal
Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.
II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS
PRIMERO.- Ampara la recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 849.2 de la LECRIM ,
denunciando un error en la valoración de la prueba.
A) Se señala a estos efectos: el folio 35, según el cual, la guarda y custodia de la documentación
clínica del hospital recae en el archivo de historias clínicas; el folio 82, donde consta una declaración de su ex
marido, que demuestra la enemistad existente entre ambos; el folio 86, donde la recurrente hace importantes
manifestaciones relativas a que ella no tiene acceso al departamento de personal ni de archivo, y que tampoco
tiene las claves de acceso a los mismos, insistiendo que el historial médico de su marido, que se aportó con su
escrito de defensa, se lo dejaron a su letrado debajo de la puerta; y el folio 126, donde consta el certificado del
Hospital Virgen Macarena de Sevilla, según el cual, ella no solicitó nunca la historia clínica de su ex marido.
B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del
relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa,
es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación
de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que
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contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y
103/2008 ).
Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen
de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de
lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales
documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la
libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).
Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los
dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho
de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única
e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que
tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de
los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental
en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para
incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte
incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que
el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable
del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre
el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo
discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de
sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su
estimación fueran distintos.
C) De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de la recurrente.
Por un lado, aquellos folios de las actuaciones donde constan las declaraciones de la recurrente o del
perjudicado no son documentos a estos efectos; y respecto a los otros dos documentos mencionados, éstos
no demuestran por sí el error que se denuncia, puesto que precisamente lo que declara probado la sentencia
dictada es que no consta de qué manera la recurrente, que trabajaba como administrativa en el hospital Virgen
Macarena de Sevilla, se hizo con la historia clínica de su ex marido.
Con sus manifestaciones ésta, en realidad, muestra su discrepancia frente a la valoración que de las
pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más
favorable a sus pretensiones; cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como
vamos a ver a continuación, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, excede de este
control casacional.
No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del
presente recurso, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por carecer
manifiestamente de fundamento.
SEGUNDO.- La recurrente ampara el segundo y el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de
la LECRIM , denunciando, en el primero, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el
segundo, la vulneración del principio in dubio pro reo.
Dada su íntima conexión los examinaremos conjuntamente.
A) Se alega que no consta probado en autos que fuera ella quien accediera a la documentación en
cuestión, y quien se la entregara a su letrada para que la presentase en el procedimiento penal que mantenía
con su ex marido, y en el que ambos figuraban como denunciante y denunciado. Correspondía al Ministerio
Fiscal haber acreditado que efectivamente fue ella quien se apoderó del historial clínico de éste último, lo que
no se ha hecho. Este historial clínico fue aportado por su representación en el citado procedimiento penal
después de que alguien se lo hiciera llegar.
Además, se alega, la aportación de dicha documentación en el citado procedimiento penal no tenía
como finalidad descubrir los secretos de otro o defender su intimidad, sino defenderse frente a las imputaciones
que en él se le hacían.
Por último, se sostiene que en todo caso debería ser absuelta porque existen dudas sobre la autoría
en la aportación de los documentos al procedimiento penal en cuestión.
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B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho
a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la
comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material
probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era
lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos
a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son
bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos
elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Respecto a la posible vulneración del principio in dubio pro reo , hemos de decir que es reiterada la
doctrina de esta Sala que ha señalado que este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto
normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de
alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no
cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.
El principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no
puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida,
si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de
aplicación.
C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en
él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido
condenada.
Efectivamente consta en autos, en primer lugar, que trabajaba como administrativa en el Hospital Virgen
Macarena de la ciudad de Sevilla, dependiente del Servicio Andaluz de Salud; desempeñando, desde Marzo
de 2006, tareas como secretaria de la Subdirección Médica de Calidad, hechos éstos no controvertidos.
Tampoco se discute en autos, en segundo lugar, y es un hecho probado a la vista de la prueba
practicada, que la historia clínica de Claudio , ex marido de la recurrente, y existente en ese centro hospitalario,
fue aportada con el escrito de defensa que, el 2 de de Marzo de 2010, la representación de la recurrente
presentó en el procedimiento abreviado nº 38/2009, que se tramitaba en el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Carmona, y en el que estaba acusada por un delito de malos tratos del artículo 153.2 del Código Penal en
la persona del ya citado.
Ante tales hechos, la conclusión alcanzada por la Audiencia y relativa a que la recurrente, por sí sola o
con el concurso de otra persona, se apoderó de la citada historia clínica es lógica y racional.
Dicha historia clínica, custodiada en el Hospital donde trabajaba la recurrente, se aportó en el
procedimiento en cuestión en su defensa, como ya hemos expuesto, y por su representación en tales autos.
Dice la primera que su abogado se la encontró debajo de su puerta, pero esta versión, como se destaca en
la sentencia, no sólo es poco verosímil, y no ha sido apoyada por prueba alguna, sino que no coincide con
las manifestaciones que sobre el particular hizo la ahora recurrente en el juicio oral celebrado en el citado
procedimiento penal. Allí, según se explica en la resolución dictada, a la vista de la grabación audiovisual de
dicho acto, lo que la recurrente dijo cuando se le preguntó sobre cómo había accedido a tal documentación,
es que se la había facilitado gente buena que le quería mucho en el ambulatorio.
En definitiva, como hemos adelantado, los hechos expuestos permiten concluir, de una manera racional,
y respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, que fue la recurrente quien, aún cuando
no conste exactamente cómo, se hizo con la historia clínica ya reiterada, para aportarla al procedimiento penal
que se seguía contra ella.
Es más, aún cuando no se considerase acreditado que se apoderó de tal documentación, lo que no hay
duda es que la utilizó, sin estar autorizada para ello, en el procedimiento penal en cuestión; documentación
ésta que, por otro lado, dada su naturaleza, contenía sin duda datos personales de carácter reservado. Por lo
que, en todo caso, resultaría probado que aportó la historia clínica con su escrito de defensa, para, se sostiene,
defenderse en un procedimiento penal. Es decir, resultaría probado que conocía el carácter reservado de los
datos en cuestión y decide "ponerlos al descubierto" ante terceros; en este caso a través de su utilización en
un procedimiento penal, en perjuicio de su titular.
No se ha vulnerado pues el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, como tampoco
el principio in dubio pro reo, pues no alberga dudas el Tribunal de Instancia sobre la responsabilidad de la
recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento.
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Deben pues inadmitirse los dos motivos analizados por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la
LECRIM .
TERCERO.- También en el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara la recurrente el cuarto y último motivo
de su recurso, denunciando la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 197.2 del Código Penal .
A) Se alega que se le ha condenado con base en el párrafo segundo del artículo 197 del Código Penal ,
cuando la acusación se formuló con base en el párrafo primero del citado precepto, lo que le ha impedido
defenderse adecuadamente.
B) De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso
penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que
la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los
debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de
modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente
no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia
ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes
posibilidad de defenderse.
Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de
la parte acusadora, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean
igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar.
De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso.
Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se
apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado,
las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de
hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.
Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal, de modo que éste no puede introducir en la
sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación.
Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada
en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su
relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera
tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad
penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse
alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.
El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.
La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias
agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse
más gravemente que lo que por ley corresponda, conforme a todos esos elementos concretados por los
acusadores.
No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección
o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de
homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza
que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser
debatidos al haber sido contenidos en la acusación - STS 600/ 2009 de 5 de Junio , por todas-.
C) La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen claramente a la
inadmisión de las alegaciones de la parte recurrente.
Como se explica en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, la aplicación al caso de
autos del párrafo segundo del artículo 197 del Código Penal , en lugar del párrafo primero, como solicitó
el Ministerio Fiscal, derivada de la consideración de que no estábamos propiamente ante "papeles, cartas,
mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales", sino ante datos e
información netamente personal, atinentes a la salud del afectado, y obrantes en un registro público sanitario.
Ello no ha supuesto indefensión alguna a la parte recurrente, puesto que ésta ha tenido claramente ocasión de
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defenderse y pronunciarse sobre todos los hechos que se le atribuían; en esencia, la apropiación y utilización
de datos de su marido.
Dice la recurrente que el cambio de calificación le ha impedido demostrar que no hubo por su parte
ningún tipo de utilización personal de la documentación, y que si ésa hubiera sido la acusación inicial, hubiera
instado la declaración testifical de su letrado en el procedimiento penal en cuestión; alegación esta que ha de
ser desestimada puesto que basta leer el escrito de calificación formulado en su momento por el Ministerio
Fiscal para advertir que en el mismo ya se hace constar que la historia clínica fue aportada por la acusada
en dicho procedimiento penal.
No se ha vulnerado pues el principio acusatorio, como tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva
de la recurrente.
Asimismo, dada la redacción de hechos probados, que necesariamente hemos de respetar dado el
cauce casacional elegido, tampoco se ha infringido el artículo 197.2 del Código Penal , pues allí se describe
cómo la recurrente, en fecha no concretada, se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, de quien
entonces estaba en trámite de separación, y relativa a asistencias prestadas al mismo en el Hospital en el que
la recurrente trabajaba, en los años 2006 a 2009; documentos que fueron aportados junto con el escrito de
defensa presentado por su representación en el Juzgado de Instrucción nº2 de Carmona, para que surtiera
efecto en el Procedimiento Abreviado n º 38/2009, en el que estaba acusada por un delito de malos tratos del
artículo 153.2 del Código Penal cometido en la persona del Sr. Claudio .
Por tanto, debe ser inadmitido el motivo analizado ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de
esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Roj: STS 6965/2012
Id Cendoj: 28079130042012100685
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 1540/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ENRIQUE LECUMBERRI MARTI
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número
1540/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel
Gómez Sánchez en representación de Dª Adriana , contra la sentencia de diecisiete de Noviembre de dos
mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
Sección Novena, recaída en los autos número 178/2007 , sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito
sanitario.
Han comparecido como partes recurridas el Procurador de los Tribunales D. Federico Ruipérez
Palomino, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS S.A. y la COMUNIDAD DE MADRID a través
de sus Servicios Jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El recurso contencioso administrativo nº 178/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del TSJ de Madrid, Sección Novena, contra la Orden de nueve de Febrero de dos mil siete,
del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la asistencia sanitaria recibida por la actora
en el Servicio de Urgencias del Hospital de la Princesa de Madrid el día 2 de Julio de 1999, terminó por
sentencia num 1547 de diecisiete de Noviembre de dos mil nueve , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que
DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 178/07, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de doña Adriana , contra la Orden
dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2007
(Orden nº 170/07), por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración
formulada por la asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Urgencias del Hospital de la Princesa de Madrid
el día 2 de julio de 1999, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al
ordenamiento jurídico. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia."
SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de Dª Adriana presentó
escrito en fecha de nueve de Diciembre de dos mil nueve manifestando su intención de preparar recurso
de casación y por providencia de veinticinco de Enero de dos mil diez se tuvo por preparado el recurso de
casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO .- En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formuló un
único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y , terminó
suplicando que se dicte Sentencia por esta Sala dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución
recurrida y dando lugar con ello a lo solicitado en la demanda.
CUARTO .- Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha veintiseis de Mayo de dos
mil diez, se admitió el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala
conforme a las normas de reparto de asuntos vigentes.
QUINTO.- Por providencia de veintitrés de Junio siguiente de esta Sección se tuvieron por recibidas
las actuaciones y se dio traslado a los Procuradores de la parte recurrida para que en el plazo de treinta días
procedieran a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.
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SEXTO.- La representación en autos de MAPFRE EMPRESAS S.A. presentó en fecha de uno de
Septiembre de 2010 presentó escrito de oposición suplicando que se desestime el recurso y se confirme en
todos sus extremos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente por su evidente
temeridad.
La Comunidad de Madrid presenta en fecha de nueve de Septiembre de 2010 escrito de oposición
solicitando la desestimación del mismo.
SEPTIMO.- Por providencia de dieciocho de octubre dos mil doce se señaló para votación y fallo el día
veintitrés del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso
contencioso administrativo 178/2007 interpuesto por la representación procesal de Dª Adriana contra la
Orden de 9 de Febrero de 2007, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestima la
reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada con fecha 23 de Enero de 2001,
por la asistencia sanitaria recibida por la actora, Dª Adriana , en el Servicio de Urgencias del Hospital de la
Princesa de Madrid el día 2 de Julio de 1999.
La sentencia instancia recoge los siguientes hechos como relevantes:
"SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener
en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las
alegaciones de las partes:
a).- Hasta el día 2 de julio de 1999, constan los siguientes antecedentes clínicos de la actora, doña
Adriana , nacida el día NUM000 de 1971:
- En un informe de evaluación funcional neuropsicológica, fechado a 22 de septiembre de 1994, consta
que la actora presenta una "desorganización global de la electrogénesis cerebral de predominio frontal".
- Con fecha 29 de noviembre de 1994, consta un informe médico en el que se manifiesta que la actora
"presenta un trastorno psiquiátrico de difícil filiación esquizoafectiva? en tratamiento en el Centro de Salud
Mental de Chamartín desde el 31 de octubre (de 1994)". Al parecer, pues no hay informe, este informe se
emite con ocasión de un ingreso de la actora en esa fecha en el Hospital de Nuestra Sra. de La Paz.
- Desde octubre de 1994, la actora es tratada en los Servicios de Salud Mental de Chamartín,
perteneciente al Área Sanitaria 2 de la Comunidad de Madrid, cuya Unidad de Hospitalización Breve de
Psiquiatría se encuentra ubicada en el Hospital de la Princesa. Forma parte de los Servicios de Salud Mental
de Chamartín el Hospital de Día, al que acudía la paciente los días laborables en un horario de 9.00 a 15.00
horas, con el objetivo de conseguir un tratamiento más intensivo de lo habitual en un Centro de Salud Mental.
- El día 10 de octubre de 1998, consta una asistencia a Urgencias del Hospital Universitario de la
Princesa, desde las 15.32 horas hasta las 16.15 horas, en la que se refiere que la actora "está diagnosticada
de TAB (trastorno afectivo bipolar)".
- El día 19 de octubre de 1998, consta un informe médico en el que se manifiesta que la actora tiene
un TAB y que "desde hace varios meses presenta un episodio maniaco y que su conducta está sufriendo un
claro deterioro ...". La paciente queda ingresada en el Hospital Universitario de la Princesa hasta el día 13 de
noviembre de 1998. Durante este ingreso, consta un informe psicológico, de fecha 6 de noviembre de 1998, en
el que se concluye que "se trata de un trastorno afectivo capaz de alterar los procesos cognitivos y generador
de estrés e irritación". En el informe clínico sobre este ingreso se hace constar lo siguiente "... paciente remitida
por su psiquiatra de zona por clínica afectiva mixta con mal control. Refiere un estado de euforia, hace 5
meses, con verborrea e hiperactividad que posteriormente pasó a un predominio de la tristeza con ideas de
suicidio pasajeras. Mantiene dificultad para dormir, pese al tratamiento. Su familia la ha observado irritable
y obsesionada en llamar por teléfono a un amigo con el que pretende entablar una relación sentimental. ...
Expresión de tristeza con cierta inhibición motora. Disforia e irritabilidad previas que no están presentes en el
ingreso. Ánimo variable con predominio depresivo. Ideación autolítica pasajera y poco estructurada. ... más que
un trastorno afectivo bipolar, impresiona de un trastorno esquizoafectivo. ..." (Los subrayados son nuestros)
- El día 17 de mayo de 1999, se produce un nuevo ingreso de la paciente en el Hospital Universitario
de la Princesa, con alta el día 7 de junio de 1999. En el informe de urgencias del Hospital Universitario de
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la Princesa consta que "acude a urgencias porque la paciente ayer por la noche amenazó con que se iba a
suicidar. Ha pensado en quitarse la vida y en el momento actual no lo descarta", quedando ingresada. En el
informe clínico sobre este ingreso consta, como motivo del ingreso, efectuado el día 17 de mayo de 1999, que
"es remitida desde su Unidad de Salud Mental para ingreso por reagudización de sintomatología obsesiva con
amenazas autolíticas. Queja principal: conducta inadecuada, llamadas telefónicas continuas a un chico ...";
en el estado mental, consta "ideación autolítica pasajera y poco estructurada"; y como diagnóstico, el de
"esquizofrenia tipo indiferenciado" (Los subrayados son nuestros).
b).- Con estos antecedentes, la actora -que tras el alta del último ingreso, el día 7 de junio de 1999,
continuaba en tratamiento en el Hospital de Día del Centro de Salud Mental de Chamartín-, el día 2 de julio de
1999, fue derivada por el médico que la atendía en ese momento (Dra. Carina ) al Servicio de Urgencias del
Hospital de la Princesa por presentar bloqueos y sintomatología catatoniforme, con objeto de que se valorase
su ingreso para realización de estudio neurológico y pruebas complementarias.
Consta así, en el informe clínico emitido Doña. Carina y dirigido al psiquiatra de guardia, fechado en 2
de julio de 1999, que la actora "es una paciente diagnosticada de t. esquizofrénico y en seguimiento en la USM
de Chamartín (Dra. Edurne ) y acude regularmente a Hospital de Día. Hoy viene la familia comentando que
ven a su hija bloqueada y con alteraciones de la motricidad, así como retomando de nuevo los temas de llamar
a un amigo ... A pesar de ello (de la medicación que le venía siendo pautada), está igual, con fluctuaciones de
la motilidad y de su conducta pasando de la normalidad a posturas catatoniformes. Doña. Edurne habló de
un ingreso y una exploración neurológica en el caso de no mejoría. Derivo a urgencias del H. de la Princesa
para valoración de ingreso dada la escasa respuesta al tratamiento."
c).- En el citado Servicio de Urgencias del Hospital de la Princesa fue atendida ese día por un MIR
de Psiquiatría de 4º año, Dr. Ambrosio , que decidió, explicándoselo a los padres de la paciente, esperar
a la semana siguiente para proceder a su internamiento, cuando hubiera camas libres en la Unidad de
Hospitalización, dado que dicho MIR consideró el ingreso preferente, pero no urgente.
Consta en el informe de esta asistencia, que comenzó a las 12.43 horas y terminó, con el alta de la
paciente, a las 13.30 horas lo siguiente:
"paciente remitida ... para valoración de ingreso psiquiátrico ... al presentar la paciente bloqueos con
alteraciones de la motricidad y reaparición de temas antiguos de carácter obsesivoide-deliroide en relación a
un antiguo amigo ... Exploración: C y O, colaboradora. Discurso fluido y coherente, expresando repetidamente
la necesidad de llamar a un chico antiguo amigo, sin que encontremos producción delirante ni alucinatoria.
No signos de parkinsonismo, no rigidez, ... Durante la entrevista no apreciamos bloqueos, sí impresiona de
cierto deterioro. Actitud: Explico a los padres la no existencia de camas psiquiátricas en este momento en
nuestra Unidad. Dado que no se trata de un ingreso urgente y dado que no creemos conveniente que ingrese
en otro hospital, posponemos el ingreso hasta que exista disponibilidad de camas (llamar la próxima semana).
Continuará con la misma medicación por el momento ."
d).- Seis horas después de ser dada de alta en el citado Servicio de Urgencias del Hospital de la
Princesa, la paciente se precipitó desde su domicilio, situado en un tercer piso, al patio de la casa, con el
resultado de múltiples lesiones que le han provocado la gran invalidez, con una minusvalía del 99%, reconocida
por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (resolución de 4 de abril de 2000), sobre
la base de los diagnósticos de "trastorno mental por esquizofrenia indiferenciada y tetraplejia por sección
medular completa C-5 - C-6 o C-7, de etiología traumática".
La parte recurrente fundamentaba su pretensión anulatoria, declarativa e indemnizatoria sobre la base
de dos importantes argumentos: i) Infracción de la "lex artis" por parte Don. Ambrosio , quien como residente
MIR de 4º año, debió consultar la historia clínica de la paciente ya que concurría un claro riesgo autolítico que
no fue valorado adecuadamente y, ii) infracción de la "lex artis" por falta de medios materiales y humanos que
se traduce de dos hechos concretos: a) falta de camas psiquiátricas disponibles en el Hospital Universitario
de La Princesa, y b) falta de supervisión directa de la actuación del MIR de guardia por parte de la Unidad
de Hospitalización del Hospital.
La sentencia desestima el recurso al considerar que falta la relación de causalidad entre el
funcionamiento del servicio sanitario y el daño por el que se reclama, considerando:
1).- Analizando las actuaciones penales previas, el Informe del Servicio de Inspección Médica, la prueba
pericial aportada por la actora y la prueba pericial practicada en sede judicial, los antecedentes clínicos previos
3
ni de la situación concurrente en la paciente el día 2 de Julio de 1999, no concurrían factores de riesgo de
suicidio que motivaran la decisión urgente de ingreso hospitalario. (FD 5º)
2).- En cuanto al no analisis y exámen directo de la Historia Clinica de la paciente por el residente Don.
Ambrosio que le dio el alta, se debió a su conocimiento personal de la paciente por acudir al Hospital de Día y
además por haber hablado personalmente con la médico que la derivó a Urgencias, Dra Carina ,que si bien
sustituía a la doctora ordinaria, conocía la situacion de la Sra. Adriana . (FD 6º)
3).- El motivo de no ingreso de la Sra. Adriana el día 2 de Julio de 1999 no fue la falta de camas,
sino porque el mismo no era urgente en ese momento ni por otra parte, se consideró indicado el ingreso en
otro Hospital. (FD7º)
4).- El residente MIR de 4º año , Don. Ambrosio , adoptó la decisión de no ingreso y lo comunicó a los
responsables de la Unidad de Hospitalización (Dr. Hernan y Dr. Ildefonso ) quienes podían haber ordenado
que la paciente y sus padres volvieran al Servicio de Urgencias. Por tanto, la supervisión de efectuó de forma
adecuada a un residente MIR de 4º año. (FD4º)
SEGUNDO.- La parte recurrente articula un único motivo de casación al amparo del apartado d) del
artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española , artículo
139.1 y 2 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre , así como por infracción de la Jurisprudencia que los
interpreta. Este motivo lo subdivide en dos apartados generales bajo las letras A) y B), si bien este último lo
plantea de forma subsidiaria. Así , lo podemos sistematizar de la siguiente manera:
A) Valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. La valoración de la Sala es arbitraria
y carente de lógica, puesto que Don. Ambrosio conocía la patología de la paciente de forma indirecta o
referencial , en razón de su rotación en el Hospital de Día, sin que nunca la hubiera tratado directamente. La
Historia Clínica estaba ubicada en el mismo Hospital. Esto vulnera el artículo 61 de la Ley 14/1986 , de 25 de
abril , General de Sanidad , vigente en el momento de los hechos, ya que la Historia Clínica es un "instrumento
destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente". La consulta de la Historia
Clínica era un presupuesto ineludible para dispensar una asistencia correcta y adecuada.
Por otra parte, Don. Ambrosio no valoró el riesgo autolítico, pues en el informe de alta no consta
ninguna referencia o valoración del mismo, ya fuera positivo o negativo. La paciente había estado ingresada
varias veces en ese Hospital y Don. Ambrosio lo sabía, y sabía que la Historia Clinica estaba allí.
Considera que la falta de camas para efectuar el ingreso de la Sra. Adriana se tuvo en cuenta y
consideración por Don. Ambrosio a la hora de tomar su decisión, pues de lo contrario no habría hecho constar
esa circunstancia.
Por último, la apreciación de la perito Sra. Carla , respecto a la supervisión adecuada del residente
Don. Ambrosio , constituye una infracción del RD 127/1984, así como una "culpa in vigilando" del tutor, en
atención a lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil , en relación con el artículo 7 de la Orden del
Ministerio de la Presidencia de 22 de Junio de 1995, indebidamente aplicadas en la instancia.
En conclusión, existió relación causal directa entre la anormal prestación de la asistencia sanitaria por
parte del Sistema público de Salud y las lesiones de la paciente derivadas del intento de suicidio en su domicilio.
B) Aplicación de la doctrina de la "perdida de oportunidad", ya que el alta acordada por Don. Ambrosio
sin previo analisis de la Historia Clinica de la paciente, en la que se constata que 24 días antes había sido
ingresada con ideación suicida, unido a la falta de camas y a la falta de supervisión directa de la actuación del
citado MIR, le generó a la paciente la pérdida de oportunidad de recibir una asistencia sanitaria adecuada.
La representación en autos de MAPFRE EMPRESAS S.A. se opone al recurso de casación y mantiene
que el motivo de casación no puede prosperar ya que se limita la parte a formular un escrito a modo de
alegaciones sin la necesaria crítica a la fundamentación de la sentencia, desconociendo el objeto de la
casación como recurso extraordinario. No es posible hacer una remisión genérica a una infracción de los
artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y mucho menos a la Constitución Española. Pretende la recurrente
una nueva valoración de la prueba practicada a partir de partes parciales de informes periciales que constan
en autos, y que sin duda, fueron tenidos en cuenta en la instancia. No se concreta cómo la sentencia de
instancia ha infringido el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción . No es aplicable al presente caso la doctrina
de la pérdida de oportunidad, puesto que la sentencia ha valorado que la actuación médica fue correcta -al
apreciar la prueba- y conforme a la lex artis ad hoc.
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La Comunidad de Madrid sostiene en su escrito de oposición que la sentencia contiene justificación
suficiente de cada aspecto analizado y objeto de controversia. No son aplicables las sentencias que se citan
en apoyo de una errónea supervisión del residente MIR.
TERCERO.- El motivo de casación planteado por la parte recurrente se refiere a la infracción por la
sentencia de instancia del artículo 106.2 de la Constitución Española así como el artículo 139.1 y 2 de la
Ley 30/1992 , cabecera del régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial. Se considera que la sentencia
erróneamente ha concluido que no existe relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño
consiguiente, puesto que la normal evolución de la enfermedad de la paciente motivó que en el momento de
la asistencia no se objetivaran signos de autolisis e ideación suicida en la Sra. Adriana .
En este punto, considera que existe valoración arbitraria e ilógica de la prueba practicada y que las
conclusiones de la misma infringen además preceptos que regulan la asistencia sanitaria, como el artículo
61 de la Ley 14/1986, de 26 de abril , General de Sanidad y aquellos que regulan la relación jurídica entre el
residente-tutor en cuanto a la supervisión de la actividad que realiza aquel y las decisiones que adopta.
Es lo cierto que nos encontramos en sede de un recurso extraordinario, donde ya no caben de entrada,
y sin estimación de una infracción del ordenamiento jurídico o del procedimiento, reconsideraciones de la
prueba, para conseguir otra conclusión jurídica distinta y acorde a la parte que llega a la casación. Es
necesario apreciar una infracción clara y determinante de la vulneración, omisión, errónea interpretación
del ordenamiento aplicable, o de la Jurisprudencia de esta Sala. También en el caso de vulneración de
las reglas del procedimiento que determinen una clara ruptura de las formalidades del mismo que generen
una indefensión relevante o que suponga el desconocimiento de las estructuras básica del procedimiento
contencioso-administrativo y que así se hayan denunciado previamente. Por tanto, el marco es la sentencia
de instancia y el proceso que ha permitido llegar hasta ella.
El motivo articulado por la parte recurrente subyace una crítica a la valoración de la prueba efectuada
por la instancia, sin que integre una verdadera fundamentación de cómo se ha producido la infracción del
Ordenamiento o la Jurisprudencia aplicable al caso. La sentencia analiza en su fundamentación jurídica cada
uno de los temas que constituyen la controversia jurídica y, finalmente en el fundamento juridico noveno
considera que no hay nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada y el daño que se reclama por cuanto
la propia evolución de la enfermedad que padece la recurrente supone que es posible que el riesgo no se
constate en el Servicio de Urgencias pero sí que se exteriorice con posterioridad. La sentencia analiza tanto
el Informe de la Inspección Médica, la pericial de la parte actora emitida por el Catedrático Sr. Braulio y la
efectuada por Doña. Carla por designación judicial. Por tanto, se exterioriza la razón de decidir que sustenta
la conclusión jurídica y se basa en la ponderación de todo el acerbo probatorio y el expediente administrativo.
Son muchos los pronunciamientos de esta Sala y Sección en los que decimos no cabe sustituir la labor
de los Tribunales de la instancia simplemente por considerar que la misma no se ajusta a una postura previa
o adecuada valoración de la cuestión objeto de debate. Así en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 (recurso
de casación núm. 6444/2006 ), decimos: «La formación de la convicción sobre los hechos en presencia para
resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se
encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido
por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de
casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida
como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello
se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores
en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba
realizada por el tribunal de instancia».
Y, es que debe tenerse en cuenta que la parte recurrente pretende una relectura de la prueba
escogiendo aquellos aspectos que conducen a su tesis, parcialmente considerados y selectivamente
reproducidos. Existen otros muchos datos que no se discuten y que por tanto, no permitirían una visión cómo
la que se realizó en la instancia si este Tribunal acogiera simplemente la tesis de la recurrente, por más que
sea desgraciada las circunstancias del caso.
No puede estimarse arbitraria la valoración efectuada en la instancia en la cuestión relativa a la falta de
ponderación del riesgo autolítico de la paciente por cuanto la derivación al Servicio de Urgencias se efectuó
para la valoración de un síntoma neurológico que no constituía ese riesgo. Debemos tener en cuenta que
se deriva a la paciente para la atención preferente y no urgente, según consta en las actuaciones, y, que
además, pasa de un Servicio de Salud Mental en el que se está tratando al Servicio de Urgencias, en atención
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a "bloqueos y sintomatología catatoniforme", con el objeto de que en base a esta sintomatología se valorara
el ingreso para una revaluación neurológica y pruebas complementarias. No consta que se encuentre en un
momento en el que se produzcan ideas de autolisis ni se manifiestan Don. Ambrosio . Por otra parte, tampoco
se discute la competencia Don. Ambrosio para acordar el alta hospitalaria previa valoración de la situación
de la paciente a su llegada. Por tanto, estaríamos en el ámbito de la prueba, que no se materializó, respecto
a su insuficiente formación o pericial a la hora de valorar la situación de la paciente. El médico en formación
debe actuar, también, según la «lex artis ad hoc» (a lo que su ciencia, su arte, indiquen como adecuado en
cada momento y circunstancia) y, por lo tanto, es responsable directo de la «mala praxis» que de sus actos se
deriven. La parte recurrente parece plantear que no existió supervisión directa del residente y que por tanto, la
decisión fue negligente y contraria a la "lex artis ad hoc". Pero lo cierto es que no hay genero de duda alguna ,
ni se introduce en los escritos de alegaciones que el médico adjunto -tutor- o la Unidad de Hospitalización
del Hospital hubiera adoptado una decisión distinta ante el caso, determinado con claridad que no solo se
produjo una infracción de la "lex artis ad hoc" sino que no funcionó la supervisión del tutor o Unidad médica. El
residente debe conocer sus limitaciones y el progreso de su formación y, actuar de acuerdo con las funciones
que tiene encomendadas bajo la supervisión de su tutor, sin tener que llegar por ello a medidas de prevención
defensivas no justificadas ante los indicios que se presentan. Por otra parte, la supervisión, como bien, se
expresa en la pericial de Doña. Carla , es decreciente en función de las competencias y habilidades que
se van adquiriendo por el residente, y, por tanto, no existe una única formula -de carácter previo- sino que
la misma adquiere diversos grados o formulas de consecución. Por tanto, no hay infracción del artículo 4 del
RD 127/1984 por la sentencia.
El resultado fatal, que en este caso se ha producido, no supone "per se" la atribución de la
responsabilidad a la Administración sanitaria, ya que en el presente caso se produce en la instancia valoración
de la prueba procedente respecto a la inexistencia de indicios en el momento de la asistencia en el Servicio
de Urgencias respecto a la hipotésis de autólisis, por lo que no fue valorada la misma ni tampoco consta
con efectividad qué se produjo en ese tiempo posterior de 6 horas que motivara con efectividad la conexión
inequívoca con el acto médico o , en el presente caso, la omisión médica de adopción de medidas imputada.
Por lo que se refiere a la cita del artículo 61 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril , General de Sanidad ,
entonces vigente, dice: En cada Area de Salud debe procurarse la máxima integración de la información
relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico-sanitaria única por cada uno deberá
mantenerse, al menos, dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los
enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo,
así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados
el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud
de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas
para garantizar dichos derechos y deberes." No supone desconocimiento por la sentencia de intancia al realizar
la valoración de la prueba y las circunstancias concurrentes en el caso que motiva inedefectiblemente que la
asistencia sanitaria no se vio comprometida por este hecho, al conocer el residente a la paciente, y, además por
haber existido una conversación previa con Doña Carina que constata la situación que le parece determinante
para su derivación al Servicio de Urgencias.
También la cuestión debatida de la "falta de camas" en la fecha de autos ha sido debidamente valorado
en la instancia teniendo en cuenta todos los informes existentes así como también el Informe del Médico
Forense en las previas Diligencias Penales, para concluir que ante la inexistencia de riesgo autolítico no cabía
acudir a un ingreso que no era motivado por ninguna situación de urgencia sino de preferencia para valoración
del cuadro. Tampoco cabe acudir al resultado para justificar la procedencia anterior, sino que deben valorarse
los incidios concurrentes en la situación de valoración en el Servicio de Urgencias.
Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo.
CUARTO. - Seguidamente se alega, de forma subsidiaria, y dentro de este motivo la aplicación de la
doctrina de la perdida de oportunidad como criterio aplicable al caso al considerar que ha perdido o fue privada
de las legitimas expectativas de obtener un tratamiento adecuado al caso.
Cabe considerar con caracter previo que en la demanda no cita ni argumenta la aplicación o procedencia
de esta doctrina al caso concreto y en el trámite de conclusiones , a través de dos sentencias que se citan,
únicamente expresa su traslación aplicativa al caso concreto.
Pero para dar respuesta a esta alegación , cabe decir que al no apreciar relación de causalidad, no
procede calificar el daño como antijurídico y por tanto, que no tenía obligación de soportarlo. La sentencia de
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instancia no estima probado ni la falta de medios , organización ni instrumentos que privaran a la paciente de
posibilidades, expectativas, que la ciencia médica en el estado de sus conocimientos, pone a disposición de
las administraciones sanitarias. Como ha argumentado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de
lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta de fecha 25 de junio de 2.010 , no se ha producido una "falta
de servicio" determinante por sí ya de "infracción de la lex artis" que condicionara el resultado.
La sentencia no llega a analizar la doctrina de la "perdida de oportunidad" por cuanto no hay daño
antijurídico ni privación alguna de tratamientos alternativos en el caso analizado, sino que considera la
especificidad de la propia enfermedad y la falta de prueba de nexo causal relevante y eficiente ante unos
indicios como los que presentaba paciente, qúe ocurrió en esas 6 horas posteriores al alta.
Procede la desestimación del motivo, y, en consecuencia del recurso de casación.
QINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede
imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que a la
Sala confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto
de honorarios de los letrados de las partes recurridas la de 3.000 euros, que el recurrente abonará a razón de
1.500, a cada una de las partes recurridas, MAPFRE EMPRESAS S.A. y COMUNIDAD DE MADRID, dada la
naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada
del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
NO HA LUGAR al recurso de casación 1540/2010 interpuesto por Dª Adriana , contra la sentencia
de diecisiete de Noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, recaída en los autos número 178/2007 , sobre
responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, que queda firme. En cuanto a las costas estese al último
fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y
publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti,
en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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Roj: STS 7889/2012
Id Cendoj: 28079130042012100772
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 5938/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el
recurso de casación número 5.938/2.011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Constantino
Calvo Villamanan Ruiz, en nombre y representación de D.ª Cristina , contra la Sentencia de la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad
Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta de nueve de septiembre de dos mil once, en el recurso
contencioso-administrativo número 1.935/2.008 .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la
Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta, dictó Sentencia el día nueve de septiembre de dos mil
once, en el Recurso número 1.935/2.008, en cuya parte dispositiva se establecía: "1°) Desestimar el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Cristina contra la Resolución arriba indicada. 2°) Sin imponer
las costas".
SEGUNDO .- En escrito presentado el dieciocho de octubre de dos mil once, la representación procesal
de Doña Cristina interesó se tuviera por preparado recurso de casación contra la Sentencia mencionada.
La Sala de Instancia, por diligencia de veinticinco de octubre de dos mil once, procedió a tener por
preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, en el plazo de treinta días.
TERCERO .- En escrito presentado el trece de diciembre de dos mil once, procedió la referida
representación a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por
la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho en la que se estimara
íntegramente el recurso contencioso-administrativo, admitiéndose el mismo por providencia de veintitrés de
marzo de dos mil doce.
CUARTO .- En escrito presentado el once de junio de de dos mil doce, el Procurador D. Francisco
Velasco Muñoz-Cuéllar, en la representación del Instituto Catalán de la Salud manifestó su oposición al
Recurso de Casación y solicitó fuera dictada sentencia que declare no haber lugar al recurso.
Mediante escrito presentado el dieciocho de junio de dos mil doce, la Abogada de la Generalidad de
Cataluña igualmente se opuso al Recurso de Casación y que fuera dictada sentencia que declarase no haber
lugar al recurso.
QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de noviembre
de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa
la decisión del Tribunal
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO .- Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de nueve de septiembre
de dos mil once, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña , que desestimó el recurso deducido por D.ª Cristina contra
la desestimación de su reclamación de responsabilidad patrimonial, por los daños que alega causados como
consecuencia del retraso en la extirpación del inicial nódulo de su mama.
SEGUNDO .- La Sentencia de instancia da cuenta de que la cuestión del retraso inicial en la extirpación
de un nódulo mamario a doña Cristina ya fue reconocida en la Sentencia número 1.034/2.006, de 17 de
noviembre, de la Sección Segunda de aquella misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de en la Comunidad
Autónoma de Cataluña , que sin embargo desestimó el recurso contencioso-administrativo al no quedar
justificada su incidencia en el pronóstico de la enfermedad. Y que la nueva reclamación suscita que, con
posterioridad al primer proceso, se le ha diagnosticado metástasis debida a aquel retraso, que hubo de ser
tratada con un medicamento que a su vez generó dos pólipos que tuvieron que ser extirpados, produciéndose
de esta manera una disminución de la esperanza de vida del 80%.
Una vez dicho esto, delimita en su fundamento cuarto los términos de la impugnación que resuelve:
"Parte la demanda de que en los razonamientos de la Sentencia núm. 1034, de 17 de noviembre de
2006, dictada por la Sección Segunda de esta misma Sala , se viene a reconocer un retraso en el diagnóstico,
que es el que, a su juicio, ha generado el daño por el que aquí se reclama. Son hechos en los que se funda
la demanda los siguientes: a) la actora en fecha 13 de mayo de 1997, acudió al Servicio de Urgencias del
Hospital Materno-Infantil de El Valle de Hebrón, a consecuencia del dolor que le causaba un nódulo palpable
que le había aparecido en la mama derecha; b) a partir de dicha primera asistencia médica, recorrió el
itinerario de asistencia médica y quirúrgica que especifica la historia clínica (pags. 351 a 489 del EA). Y no
fue hasta 1999 cuando se le extirpó el citado nódulo, practicándose una biopsia que diagnosticó un tumor
maligno. Ello le llevó a formular una reclamación por responsabilidad patrimonial (pags. 37 a 350 del EA) cuya
desestimación comportó que, el 2 de marzo de 2000, (pags. 42 y 43 del EA) presentara un recurso contenciosoadministrativo que se siguió ante la Sección Segunda y que finalizó por la Sentencia desestimatoria que más
adelante se examinará; c) el retraso -reconocido en la Sentencia- sí comportó que el carcinoma evolucionara
sin tratamiento y que las desgraciadas consecuencias que no se pudieron constatar en aquel proceso sí se
hicieron patentes casi al tiempo de notificar la Sentencia; d) el 21 de octubre de 2006 , al realizarse un TAC
abdominal de control, se detectaron metástasis pulmonares M1 (pag. 496 del EA); e) a finales de 2006 se le
diagnosticó metástasis de carcinoma mamario con positividad frente a receptores hormonales de estrógenos
y progesterona. Se le detectaron 5 nódulos en el hemitorax izquierdo (pag. 508 y 509 del EA y doc. Núm. 1
que acompaña a la demanda, consistente en informe del servicio de Oncología del Hospital Clínico, de 29
de mayo de 2007 en el que se refleja el itinerario recorrido por la enfermedad de la actora a consecuencia
del retraso en el diagnóstico); f) el 27 de septiembre de 2007, se le diagnosticó recidiva local de Carcinoma
Ductal (pag. 498 EA); g) y el 29 de diciembre de 2008, se le realizó TAC Toraco-Abdominal, del que se
desprende que la enfermedad está progresando pues todo y el tratamiento recibido, la metástasis de lóbulo
inferior derecho sigue creciendo, lo que es significativo de un pronóstico infausto (doc. 2 aportado junto a la
demanda); y h) además, el retraso de 22 meses en el diagnóstico comportó que la actora tuviera que ser
tratada de Tamoxifeno, lo que le llevó a sufrir dos intervenciones quirúrgicas de pólipo endometrial (docs. 3
y 4 aportado con la demanda)".
La sentencia desgrana a continuación cuales son las premisas para que pueda declararse la
responsabilidad patrimonial, razonando que son obligaciones de la Administración sanitaria la de utilizar
cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento,
informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, la de continuar el tratamiento del
enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.
Y aborda con detalle, en sus fundamentos sexto a octavo, la discutida relación de la actual metástasis
con el retraso inicial, mediante el razonamiento que a continuación recogemos:
"Estamos ante una controversia en la que resulta esencial la prueba pericial y la practicada a instancia
de la actora en absoluto nos lleva a la convicción ni de que la metástasis que padeció la recurrente en
2006 fuera consecuencia de aquel primer carcinoma de mama (lesión neoplástica mamaria consistente en
carcinoma Ductal in situ, con focos incipientes de carcinoma ductal infiltrante, sin afectación ganglionar y con
alta positividad por receptores hormonales); ni que existiera recidiva de aquella primera patología.
El carcinoma inicial se define como un carcinoma de mama microinvasivo que es una entidad limítrofe
entre el carcinoma ductal in situ puro (lesión de características premalignas y sin capacidad de matastizar) y
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el cáncer de mama infiltrante. Tienen un pronóstico vital excelente, pues los tumores infiltrantes de menos de
5 mm de diámetro y sin afectación ganglionar, presentan un riesgo de muerte inferior al 2-3%. Ello no quiere
decir que no deban ser tratados, pues el mayor problema es que las mujeres que lo padecen tienen un riesgo
de presentar un segundo tumor, que en mujeres de la edad de la actora se puede cifrar en el 6- 10% en los
10 años posteriores al diagnóstico.
Y es que en este caso, al apreciarse la metástasis pulmonar en la mamografía, se detectaron
microcalcificaciones en la mama derecha que no se objetivaron en las mamografías previas. Fue 9 meses
después, en dicha localización, cuando se hizo evidente la aparición de una tumoración con expresión clínica.
Y la biopsia de dicha lesión, así como la de las metástasis pulmonares, demostró que se trataba de un cáncer
de mama con una expresión de receptores hormonales diferente de la del tumor de 1999, pues si en aquel
primer tumor los dos receptores se expresaban en el 90% de las células (positividad muy alta) en las metástasis
pulmonares y en el segundo tumor mamario, los receptores de estrógenos eran del 70% (positividad mediana)
y de progresterona del 10% (negativos a efectos clínicos). De ahí que estemos ante unas características
biológicas claramente diferentes entre el cáncer de 1999 y el diagnosticado en 2006/2007.
Del mismo modo, el tiempo transcurrido, el excelente pronóstico vital del primer tumor (1-2% de
mortalidad) y el riesgo de un segundo cáncer de mama en una paciente premenopáusica (6-10%) hacen mucho
más probable que nos encontremos ante una segunda neoplasia de mama que ante una recaída de la primera.
Y las características clínicas, el intervalo de tiempo y el cambio de fenotipo tumoral, encajan perfectamente
con los criterios que diferencian una verdadera recaída local (aprox. 70% de los casos) de un segundo cáncer
en la misma mama (el 30% restante de casos). Y es que en los casos de recurrencia local (misma enfermedad
que la inicial) la edad media de diagnóstico es de 55 años, el tiempo transcurrido de 3,5 años y el subtipo
histológico el mismo, mientras que en el caso de los segundos cánceres, la edad de diagnóstico inicial es
menor (45-49 años), el tiempo mayor (7 años de media) y hay un cambio de tipo tumoral. De ahí deduce el Dr.
Pio , como razonable, que el tumor aparecido en la mama en 2006 (por mamografía y con expresión clínica
en 2007) es un segundo cáncer, y que las metástasis pulmonares se corresponden a este segundo tumor,
pues el tipo biológico es el mismo que aquél y diferente del tumor diagnosticado en 1999.
Más bien nos hallamos ante una nueva patología derivada de la propia naturaleza de la demandante.
Y es que la aparición de la metástasis (que desde luego requiere una patología previa) no es suficiente para
deducir -como hace el perito de la actora-que su origen fuera aquel primer nódulo mamario extirpado en 1999,
cuando también apareció un nuevo tumor en la mama en 2006/2007, sin olvidar que existen también casos
de mujeres que padecen un segundo cáncer y no hay elemento alguno que permita descartar tal posibilidad lo
que, como nos dice el perito Don. Pio , en este caso era lo más probable en términos clínicos, radiológicos y
biológicos, pues la metástasis apareció en 2006, tiempo suficiente para desconectarlo de aquel primer nódulo.
Y es que existe un riesgo de sufrir nuevo cáncer en mujeres con alteraciones genéticas en 10 años,
de modo que en tales casos un retraso inicial en el primer diagnóstico carece de relevancia pues estamos
ante una nueva patología que no se puede prever ya que su aparición depende de múltiples factores propios
de la naturaleza de la paciente.
El mismo perito considera, además, que no hubo recidiva porque el segundo tumor de mama apareció
en otro cuadrante. A pesar de la insistencia de la defensa de la parte actora al respecto, el perito resulto
convincente al manifestar que estaba en otro cuadrante (división de la mama). Y es que aparecer encima
de la cicatriz inicial no implica estar en el mismo cuadrante. Y para apreciar una recidiva el tumor que se
reproduce ha de hacerlo en el mismo lugar que el anterior, pues en otro caso estamos ante otro tumor. Y el
perito de la parte actora, Dr. Jose Luis , emite su dictamen en hipótesis y, desde luego, tomando como punto
de partida la Sentencia dictada por la Sección Segunda (así transcribe el párrafo concreto de la Sentencia en
su dictamen y también la menciona en sus aclaraciones) lo que evidencia que consideró esencial aquel inicial
retraso apreciado en dicha resolución como si estuviéramos ante un hecho probado decisivo, mientras que el
perito Don. Pio no tuvo en cuenta tal circunstancia sino solo los informes obrantes en el expediente médico,
tal como habla de ser, precisamente, el objeto de su pericial.
Séptimo.- Del mismo modo, el suministro del Tamoxifeno estaba plenamente indicado en la medida
en que tiene una eficacia preventiva contrastada. Al respecto, Don. Pio nos dice que el suministro de este
medicamento es capaz de disminuir a la mitad la aparición de un segundo cáncer de mama, por lo que
está totalmente indicado su uso, tanto si estamos ante un carcinoma in situ puro como si la lesión tiene un
componente microinvasivo. El propio perito de la actora reconoce que frenó la enfermedad aunque luego
concluya que no hubiera precisado su suministro hasta 2004.
3
Por lo demás, estamos ante una cuestión -el suministro de este fármaco- que según afirma Don. Pio
, especialista en oncología y con amplia experiencia por el número de pacientes que trata al año (1.500),
está recomendado en las principales guías clínicas, como la NCCN, en su última versión. Y la aparición de
pólipos endometriales es un efecto secundario frecuente y de mínima trascendencia (de hecho la prueba de
la actora no incide en este efecto negativo y sus consecuencias). Frente a estas aseveraciones, el perito Don.
Jose Luis , afirmó en las aclaraciones que su suministro no está unánimemente admitido sin aportar ninguna
referencia que refrende tal posición, afirmando que hay muchos protocolos incluso en los distintos hospitales
de esta comunidad autónoma (sin mayor concreción) afirmación que, de ser cierta, ya seria suficiente para
que no se pudiera imputar mala praxis en su suministro si no existiera unidad en la doctrina científica, salvo
que se acreditara que de los protocolos resultara que el suministro está totalmente desaconsejado.
Y ninguna prueba nos ha aportado la pericial de la actora de que la voloración .
Riesto/beneficio tuviera que decantarse por el no suministro en aquel momento (1999) cuando estamos
ante un fármaco con efectos preventivos que disminuye el riesgo de padecer nuevo cáncer, como recoge
Don. Pio .
Octavo.- Por lo demás, la patología de la actora, en este caso, tenia un porcentaje de supervivencia
del 80% (según las estadísticas y el estadio en que se hallaba ), modo que el perito de la actora se limita a
mencionar la necesidad de valorar al riesgo/beneficio para sopesar si se suministraba o no pero no reafirma
esta posición indicando por qué en aquel momento el riesgo para esta paciente en concreto era mayor que el
beneficio -ni el porcentaje respectivo, cuando tampoco se aprecia una relación causa efecto entre la metástasis
y el suministro de este fármaco. Y por las mismas razones expuestas los documentos aportados, consistentes
en informes del Hospital Clínico tampoco refuerzan la posición de la actora, pues ni tienen carácter de prueba
pericial que evidencie la relación de causa - efecto ni se ha solicitado la ratificación de los mismos en autos
por lo que su alcance no ha podido ser contrastado.
En definitiva, aunque hubo un inicial retraso en el diagnóstico y extirpación de aquel primer nódulo
detectado en 1997, no se acreditó que tal retraso -y así se reconoce en la Sentencia en la que
fundamentalmente se basa la acción ejercitada- tuviera relevancia significativa ni siquiera en el tumor extirpado
en 1999 (pues el crecimiento era ínfimo). Luego con mayor razón esta prueba de la relación causal era
determinante en este proceso".
TERCERO .- El recurso se sostiene en tres motivos de casación, articulados al amparo de la letra
d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia de aplicación para resolver las cuestiones objeto del debate, y el primero de estos alega que
la sentencia incurre en una valoración ilógica, arbitraria e irracional de la prueba pericial, en relación con la
prueba documental que consta en el procedimiento, y con vulneración de los artículos 319 y 348 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil .
Esto por cuanto, en opinión del recurrente que se plasma en el motivo, la sentencia no otorgó valor
alguno a los documentos públicos aportados con el escrito de demanda, a pesar que el artículo 319.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, en defecto de lo que establezcan otras leyes, "los hechos, actos o
estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia
que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado". Asimismo, el motivo
refiere que la sentencia no ha valorado los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, al no
aceptar que la metástasis fuera consecuencia del primer carcinoma de mama, aún cuando el diagnostico de
la recidiva fue establecido por el Dr. Luis Angel , según consta en la historia clínica aportada en el expediente
administrativo.
También incurre en irracionalidad la sentencia cuando considera que no hubo recidiva al tener el
cáncer diagnosticado en 2.006/07 unas características biológicas distintas al diagnosticado en 1.999, pues "los
receptores hormonales no son expresión de uno u otro tipo de cáncer, sino que expresan la diferentes forma
de evolución de un cáncer". De igual manera cuando declara que aparece el segundo tumor en cuadrante
distinto, pues se desprende del informe médico obrante en el expediente que ambos tumores se ubican en
el cuadrante inferior externo de la mama derecha.
Por ello concluye: "al darse claras y evidentes contradicciones entre la valoración pericial depuesta en
la Sentencia que se impugna, en relación a la documental pública que consta en la causa, documentación
que no se valora en sentido alguno por el Tribunal, a pesar de ser documentos públicos médicos emitidos por
CENTROS HOSPITALARIOS PÚBLICOS DE LA RED SANITARIA PÚBLICA NACIONAL, nos encontramos
ante la vulneración de las normas que regulan la valoración de la prueba. No se ha valorado la prueba
4
pericial practicada según las reglas de la sana crítica, ya que se ha dejado de valorar una prueba documental
incontrovertida que contradice la valoración realizada por la Sala. Lo que se ha hecho por parte del Tribunal
ha sido "asumir" la pericial Don. Pio , sin contraposición alguna, sin más pronunciamientos, cuando, además,
la valoración Don. Pio se funda meramente en datos estadísticos. Y los hechos son los que son, aunque
puedan aparentar poca relevancia estadísticamente".
La Letrada de la Generalidad de Cataluña se opuso al motivo, para lo que afirma que el recurso se
limita a citar una frase del fundamento jurídico sexto, pero obvia la pormenorizada valoración de la prueba
practicada y de la razón por la que la prueba de la parte actora no es concluyente ni demuestra que haya
mala praxis. La recurrente basa su recurso en la discrepancia con la valoración de la prueba por la Sala de
instancia y la pretensión de su sustitución por la propia, que no puede incluirse en ninguno de los motivos que
en sede de casación pueden suscitarse con relación al tema probatorio.
Y la representación del Instituto Catalán de la Salud mostró igualmente su oposición al motivo, pues
en su opinión la parte actora viene a reproducir la mayor parte de las alegaciones contenidas en el escrito
de demanda y en el de conclusiones, y a solicitar una nueva valoración de la prueba, proceder que no se
acomoda a la naturaleza del recurso de casación, al no resultar suficiente afirmar que el resultado probatorio
en la instancia pudo ser más acertado a juicio de la parte recurrente, manifestando que aquellas apreciaciones
fueron arbitrarias, irrazonables o ilógicas o conducen a resultados inverosímiles. Por el contrario, la sentencia
llega a la conclusión, después de un análisis pormenorizado de la prueba practicada en las actuaciones, de
que no existió ningún hecho concreto que permitiera afirmar que el inicial retraso en el anterior diagnóstico
del tumor fuese la causa de la metástasis a partir de 2.006.
Por el contrario, del dictamen pericial elaborado por Don Pio se destaca que el caso que se analiza no
es el de una recurrencia de un cáncer de mama inicial, sino de un segundo cáncer de mama, hecho que viene
dado por las características clínicas, el tiempo transcurrido y el cambio de fenotipo tumoral, Y de la prueba
testifical Don Luis Angel , profesional que trató a la paciente, no se desprende como pretende la recurrente
que nos hallemos ante una recidiva, sino que dejó bien claro que hubo una orientación diagnóstica inicial de
recidiva a la vista de los antecedentes, pero que ese carácter en ningún momento se llegó a corroborar, por
lo que la actora confunde la orientación diagnóstica que consta en la historia clínica, con los hechos llegados
a probar, sin que exista prueba alguna de ese carácter recidivante del segundo tumor respecto del primero.
El motivo no puede prosperar pues, como hemos declarado en Sentencias de 21 de febrero de 2.008 ,
recurso 5.271/2.003, de 13 de julio de 2.010 , recurso 4.906/2.008 y de 9 de marzo de 2.011 , recurso
1.773/2.009 , la interpretación del conocimiento manifestado en dictámenes, informes, documentos obrantes
en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, como ocurre en el supuesto que nos ocupa la
determinación de la relación de la metástasis con el cáncer previo, es una labor que corresponde a la Sala
de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto haga el Tribunal " a quo ",
no tiene cabida objetiva en sede de casación. En efecto, el error en la apreciación de la prueba ha quedado
extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo
dicho recurso por la Ley 10/1.992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, que también lo
eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma,
alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia.
La exclusión de la prueba como motivo de casación obedece a la propia finalidad de este recurso
concebido para depurar las infracciones normativas en que pueda haber incurrido la Sala de instancia en
la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba
realizada por el indicado tribunal. Ello no impide, no obstante que puedan ser objeto de revisión en sede
de casación las siguientes cuestiones relacionadas con la prueba: a) la vulneración de las reglas que rigen
el reparto de la carga de la prueba; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión
de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado
impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución
definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la
prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando
la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados
inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra
el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho
y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e)
infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones
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erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos
jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las
valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados
por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a
ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando,
respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo
que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no
la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.
Dicho esto, el reproche de irracionalidad de la valoración de la prueba se sustenta en la falta de
coincidencia de las apreciaciones de la Sala de instancia con los informes de resúmenes clínicos obrantes en
el expediente o, de manera más precisa, con la valoración que de los mismos propone la recurrente, como es
que la anotación del sustantivo "recidiva" en la historia clínica (obrante en los folios 492 y 498 del expediente)
por el médico que asiste a la paciente, acredita la relación causal del nuevo cáncer con el precedente, y que,
por ello, infringe la sentencia el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que establece que
se tendrán por ciertos los hechos, actos o estados de cosas que constan en los documentos administrativos,
salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. Este razonamiento no puede
prosperar, por cuanto aquella expresión del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil quiere significar
que el documento hace prueba de la declaración de voluntad o de conocimiento que en ellos se contiene,
pero no que de fe de la verdad intrínseca de lo que documenta su otorgante, como es en este caso una
máxima de conocimiento técnico, a la que de manera profusa y detallada se han dedicado los dictámenes
periciales propuestos por las partes procesales, que fueron pormenorizadamente valorados por la sentencia
ahora impugnada. En este sentido, en reciente Sentencia de 24 de enero de 2.012 (recurso 1.052/2.009 ),
reiterando la de 6 de abril de 2.011 (recurso 186/2.007 ), hemos expresado que <<La prueba documental no
tiene prevalencia sobre las demás y la veracidad intrínseca de un documento público puede ser desvirtuada
por otro medio de prueba, especialmente si se trata de un documento del mismo carácter ( sentencias de 10
de junio de 2.003 (casación 285/99 , FJ 4º.C); 29 de septiembre de 2.004 (casación 3.641/00, FJ 5º.A ); y 16 de
marzo de 2.005 (casación 3.149/01 , FJ 2º). Más en particular, en lo que se refiere a los documentos públicos
y a los privados no impugnados, ha de precisarse que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que reflejan, además de su fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que han intervenido en
su producción ( artículos 319, apartado 1 , y 326, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil ; en el mismo
sentido el artículo 1.218 del Código civil ); nada más y nada menos. Por consiguiente, no existe impedimento
alguno para que el juez que afronta el análisis del contenido de los documentos tenga en cuenta la realidad
que acredita cada uno de ellos y dibuje con sus trazos separados, una vez conectados e interrelacionados, el
panorama que ofrece en la sentencia, configurando la realidad sobre la que ha de aplicar las normas jurídicas
invocadas por las partes o traídas de oficio al proceso (iura novit curia)>>.
Con ello retornamos al razonamiento de la sentencia, que deduce de la suma de la actividad producida
en las actuaciones y a la vista del expediente, que el primer tumor tuvo un excelente pronóstico vital, que
añadido a la existencia de un riesgo de 6-10% de padecer un segundo cáncer de mama en una paciente
premenopáusica, el intervalo de tiempo producido y el cambio de fenotipo tumoral, lleva al entendimiento que
éste sea un segundo cáncer y no una recaída del primero. Y es esta una valoración de la Sala de instancia
que no es posible sustituir por la reputada más acertada por la recurrente, a la vista de aquellas anotaciones, o
de la distinta apreciación que quiere proponer respecto al distinto resultado de la biopsia de una y otra lesión,
afirmando que "los receptores hormonales no son expresión de uno u otro tipo de cáncer, sino que expresan
la diferente forma de evolución de un cáncer", lo que aporta no como conocimiento de hecho debidamente
justificado en las actuaciones y que hubiera sido omitido por la sentencia, sino por su propia autoridad, lo que
a su vez le permite afirmar que es errónea la valoración efectuada por la sentencia.
El motivo, como anticipamos, es desestimado.
CUARTO .- El segundo de los motivos articulados afirma que la sentencia infringe el artículo 106.2
de la Constitución en relación con los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 , lo que se sustenta en que "El
retraso que se produjo en el diagnóstico del primer cáncer de mama sufrido por la Sra. Cristina supone un
evidente anormal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, devenido por el incumplimiento de los
protocolos sanitarios establecidos para la detección precoz del cáncer de mama". De igual manera, el motivo
propugna que la sentencias infringe, por inaplicación, la Jurisprudencia relativa a la "pérdida de oportunidad",
de la que cita como ejemplo la Sentencia de siete de julio de dos mil ocho (recurso 4.776/2.004 ), al no tener
por acreditada la relación de causalidad del cáncer con el retraso inicial.
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A lo que se opone el Instituto Catalán de la Salud, alegando que la recurrente invoca por vez primera
la doctrina jurisprudencial de una posible pérdida de oportunidad, que además no se produjo en cuanto el
tratamiento hubiese sido el mismo, sin verse alteradas las expectativas evolutivas de la enfermedad por el
retraso del diagnóstico inicial, por cuanto no consta acreditado que el retraso haya producido una recidiva,
sino más bien consta acreditada la aparición de una nueva enfermedad mucho más agresiva, con marcadores
hormonales distintos al del tumor inicial, y de mucha mayor agresividad. Razonamientos que en lo esencial
son coincidentes con los aportados por la Abogado de la Generalidad.
El objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma
o jurisprudencia aplicada, conforme con lo que haya valorado la sentencia recurrida o lo que no haya valorado
debiendo hacerlo, sin que quepa plantear cuestiones nuevas no debatidas en la instancia. Dicho esto, fue
argumento principal del recurso contencioso- administrativo que la metástasis por la que se reclamaba tenía
su causa en el retraso del diagnóstico y tratamiento del cáncer inicial, lo que hizo necesario un tratamiento
agresivo y, con todo esto, la reducción de su índice de supervivencia que en otro caso no se hubiera producido,
de manera que no puede considerarse motivo novedoso el que sostiene la ilegalidad de la sentencia que
desestimó este orden de consideraciones, ni siquiera al amparo de la mayor delimitación argumental que
sobre esa cuestión aporta el escrito de interposición respecto de los razonamientos que contiene el escrito de
demanda. Los motivos de inadmisión deben ser por tanto desestimados.
Hemos dicho en recientes Sentencia de diecinueve de octubre de dos mil once , veintidós de mayo y
once de junio de dos mil doce ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), que la llamada "pérdida
de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber
evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora
de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de
probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance
de éste mismo. Por el contrario, el recurso después de efectuar aquella cita doctrinal de la teoría de la
"perdida de oportunidad" no identifica qué concreta gestión de los medios sanitarios fue omitida, incorrecta
o tardíamente ejecutada, de la que surja la incertidumbre de haber podido alcanzarse otro resultado distinto
al que lamentablemente se llegó, fuera del retraso inicial que ya consta acreditado, pero del que la sentencia
anterior descartó su relación con la lesión por la que se reclama y considera que la metástasis es una patología
nueva derivada de su propia naturaleza; apreciación que hizo el Tribunal de instancia analizando con pormenor
la asistencia sanitaria prestada a D.ª Cristina en esta segunda fase de su dolencia y tras valorar la prueba
practicada en la instancia.
De esta manera, la teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que
el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino de la propia
evolución de la enfermedad y naturaleza de la paciente. La desestimación de la pretensión principal tiene a
su vez como consecuencia la de la vulneración del régimen normativo de la responsabilidad patrimonial de
la Administración que se denunciaba.
QUINTO .- El último motivo de casación expresa que la sentencia vulnera la jurisprudencia recogida en
Sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil once (recurso 6.280/2.009 ), que determina que, aunque la
prueba pericial practicada en sede jurisdiccional tiene mayores garantías de objetividad e independencia, en
atención a la regla de la sana crítica, tal circunstancia no ha de impedir al Tribunal una adecuada valoración
y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos, lo que dice el recurso es lo que se ha producido,
al asumir la sentencia el informe pericial aportado por la Administración demandada, sin realizar ningún tipo
de razonamiento en relación a las restantes pruebas practicadas, que además traslada a la reclamante la
carga de probar un hecho de demostración imposible, lo que a su vez infringe la Jurisprudencia respecto de
la inversión de la carga de la prueba y del principio de facilidad de la prueba, contemplados en la Sentencia
de siete de julio de dos mil ocho antes reseñada.
El Instituto Catalán de la Salud alega de contrario que la sentencia de instancia sí ha realizado una
adecuada valoración de la prueba pericial obrante en autos, y en absoluto se ha limitado a realizar una mera
asunción de los pronunciamientos del dictamen emitido por Don. Pio , puesto que muchas de sus afirmaciones
recogen datos objetivos obrantes en la documentación clínica y en guías oncológicas de reconocido prestigio.
Por otro lado, hay que tener en cuenta la especialidad médica que ostenta Don. Pio , oncología, frente a la
ausencia de especialización en esta materia Don. Jose Luis .
Y, la Letrada de la Generalidad de Cataluña, que el Tribunal de instancia no ha asumido sin más el
dictamen pericial Don. Pio , puesto que efectúa una pormenorizada motivación de la prueba practicada y de
su valoración, contrasta prueba por prueba, tanto de la parte actora como de las demandadas y motiva las
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causas por las que la prueba de la parte actora no es concluyente, sin que esta haya demostrado en ningún
caso la existencia de mala praxis, siendo así evidente que el Tribunal no se ha apartado de las reglas de la
sana crítica.
Dicho esto, apreciamos que las razones por las que el motivo alega aquellas infracciones cometidas
por la sentencia son meramente instrumentales de la valoración que propone de la prueba practicada ante
la Sala de instancia, que por ello debe decaer. Esto es así por cuanto, después de afirmar el motivo que
las garantías procesales de la prueba pericial practicada en las actuaciones no implica que deba prevalecer,
siempre y en todo caso, sobre los informes periciales preprocesales, no tiene a bien justificar la pertinencia de
dicha aseveración en lo que nos ocupa, lo que hubiera sido del todo aconsejable teniendo en consideración
que no fue emitido ningún dictamen por perito nombrado por el Tribunal, y ser aportados todos los dictámenes
por las respectivas partes procesales, que además fueron todos ellos ratificados en una misma vista ante la
Sala sentenciadora, de manera que las apreciaciones de la sentencia tienen como sustento no la procedencia
de los informes -que fue la misma en todos ellos-, sino su diferente argumentación más o menos convincente
para ello.
Por último, el motivo se queja de que la sentencia de instancia le imponga la carga de acreditar un
hecho imposible, sin que, de nuevo, explique su razón sobre esta cuestión. Por el contrario, como sentamos
en Sentencia de veinte de julio de dos mil doce (recurso 2.602/2.011 ), en la responsabilidad patrimonial de
la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión
y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la
prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala, cuando afirma
que incumbe a la Administración sanitaria la carga de la prueba de la debida diligencia en la prestación,
y lo circunscribe a los supuestos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la
Administración, o se produce un daño inusual a los riesgos inherentes de la actuación que en cado caso se
trate. Lo que carece de interés en cuanto lo que aquí se trata consistió en determinar si el nuevo cáncer es
una recidiva o una nueva lesión, que la sentencia resuelve al tener acreditado que es una patología derivada
de la propia naturaleza de la paciente.
Procediendo en consecuencia desestimar el presente motivo y el recurso de casación.
SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede
imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere
el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por cada uno de los Letrados
de las partes recurridas la de 1.000 euros, dada la naturaleza del asunto y el criterio sentado por esta Sala
en el supuesto citado como similar.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Doña Cristina ,
contra la sentencia de nueve de septiembre de dos mil once de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta, recaída en el recurso
contencioso administrativo número 1.935/2.008 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte
recurrente, hasta la cantidad máxima fijada en el sexto de los fundamentos de Derecho de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia
pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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Roj: STS 6351/2009
Id Cendoj: 28079130062009100739
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Recurso: 4946/2007
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen
anotados el presente recurso de casación con el número 4946/07 que ante la misma pende de resolución,
interpuesto EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra sentencia de fecha 24
de mayo de 2007 dictada en el recurso 380/2005 por la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que
estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Fremap, Mutua
de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la resolución de la
Agencia de Protección de Datos de 22 de noviembre de 2005 que desestima el recurso de reposición frente a la
anterior resolución de 6 de octubre que acuerda imponer a dicha entidad actora dos sanciones, una por importe
de 60.101,21 euros y otra por importe de 300.506,05 euros, anulamos dichas resoluciones y sanciones, dada
su disconformidad a Derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, El Abogado del Estado, en la representación que ostenta,
presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y
forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta
Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a
la Sala: "... acuerde casar la misma resolviendo de conformidad con lo solicitado en el presente recurso".
CUARTO.- Con fecha 11 de febrero de 2008 la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para
alegaciones por el plazo de diez días, la posible causa de inadmisión en relación con el recurso de casación
interpuesto por El Abogado del Estado, en la representación que ostenta.
Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 22 de julio de 2008 , en el que se acuerda: "Declarar
la admisión del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de 24 de mayo
de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera),
en el recurso nº 380/2005".
QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó
a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó,
oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... en su día, se dicte sentencia por la que se
desestime el Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado y confirme en todos sus extremos la
sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Nacional con fecha 24 de mayo de 2007 , con expresa imposición
de costas a la parte recurrente".
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SEXTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y
fallo la audiencia el día 13 de octubre de 2009 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades
legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por el Abogado del Estado contra la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 24 de mayo
de 2007 .
SEGUNDO.- La sentencia ahora impugnada tiene por probados los siguientes hechos, que ya habían
sido establecidos en su día por la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD):
Primero. En el mes de mayo de 2003 D. Samuel trabajaba para la empresa Tecnyconta en la que tuvo
una baja laboral a causa de una lesión, diagnosticada como hernia discal C6-C7. Baja laboral que duró hasta
julio 2003. La Mutua con la que trabajaba la empresa Tecnyconta era Fremap.
Segundo. En el mes de diciembre de 2003 D. Samuel comenzó a trabajar en la empresa Vitrometal.
Durante el período de prueba en esta empresa le hicieron un reconocimiento médico, consistente en pruebas
de audiometría, control de visión, electrocardiograma y espirometría. La Mutua encargada de hacer esos
reconocimientos era también FREMAP.
Tercero. El 12 de enero de 2004, último día del período de prueba en la entidad Vitrometal, D. Samuel
es despedido. La carta que le entregaron llevaba el logotipo de FREMAP y en ella se indicaba que "a la vista
de los resultados, así como de las exploraciones complementarias realizadas se objetivan datos patológicos
en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado APTO CON LIMITACIONES".
Cuarto. Fremap tiene contratos firmados con las entidades Tecnyconta y Vitrometal con fecha 15 de
octubre de 1998 y 1 de marzo de 2003, respectivamente, para la prestación del Servicio de Prevención Ajeno.
Asimismo Fremap tiene suscrito con fecha 16 de mayo de 2002, contrato para la prestación del Servicio de
Prevención Ajeno con la empresa Vitrometal SA, en su modalidad 6, especialidad Medicina del Trabajo.
Quinto. D. Samuel denuncia a la entidad Fremap por haber incluido datos que habían sido recabados
durante la revisión de su incapacidad temporal, con fecha 25 de agosto de 2003, cuando trabajaba para la
entidad Tecnyconta, en un informe realizado el 12 de enero de 2004, como reconocimiento médico previo a
su incorporación definitiva como trabajador a la entidad Vitrometal. En el fichero "reconocimientos médicos"
de Fremap constan dos reconocimientos efectuados a D. Samuel . El primero de ellos de fecha 25 de agosto
de 2003, para la empresa Tecnyconta cuyo resultado es"APTO". El Segundo de fecha 12 de enero de 2004,
para la empresa Vitrometal, cuyo resultado es "APTO CON LIMITACIONES".
En el informe de reconocimiento médico entregado al trabajador, de fecha 25 de agosto de 2003, consta
de forma literal: "Hernia cervical C6-C7. Hipercolesterolemia. Intervenido de fémur derecho (acc. de tráfico
en la infancia). Rinoplastia. Quemadura pie izquierdo por aluminio a los 28 años. ¿Liberación nervio cubital
derecho en 1998?. Fístula anal iq".
En el informe de reconocimiento médico entregado al trabajador, de fecha 12 de enero de 2004, consta
de forma literal: "Hernia cervical C6-C7. Hipercolesterolemia. Intervenido de fémur derecho (acc. de tráfico
en la infancia). Rinoplastia. Quemadura pie izquierdo por aluminio a los 28 años. ¿Liberación nervio cubital
derecho en 1998? Fístula anal iq".
Sexto. El reconocimiento médico que le fue realizado al denunciante en la empresa Vitrometal con
fecha 12 de enero de 2004, consistió en la realización de pruebas de audiometría, control de la visión,
electrocardiograma y espirometría.
Sin embargo en la historia clínica, como diagnóstico general, consta de forma literal la siguiente
información que ya constaba en el informe al reconocimiento sobre la incapacidad temporal realizado a D.
Samuel cuando era trabajador de Tecnyconta:
"Hernia cervical C6-C7. Hipercolesterolemia. Intervenido del fémur derecho (acc .de tráfico en la
infancia). Rinoplastia. Quemadura pie izquierdo por aluminio a los 28 años. ¿Liberación nervio cubital derecho
en 1998?. Fístula anal iq".
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A ello hay que añadir que, según la sentencia impugnada, en el propio informe de reconocimiento médico
de 12 de enero de 2004 , que figura en los folios 9 a 12 del expediente administrativo, consta igualmente que
"Debido a la existencia de informes médicos de Fremap que confirman la existencia de Hernia Discal C6-C7
se solicita aporte informes actualizados de la Seguridad Social al Servicio Médico de Empresa", de donde se
desprende la importancia que para el puesto de trabajo en cuestión revestía la indicada dolencia.
TERCERO.- Denunciados los referidos hechos ante la AEPD, ésta dictó resolución de 22 de noviembre
de 2005, por la que impuso a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional, dos multas
de 60.101,21 euros y 300.506,05 euros por infracción respectivamente de los arts. 4.1 y 11.1 de la Ley
Orgánica de Protección de datos de Carácter Personal de 13 de diciembre de 1999 (en adelante, LOPD).
Esta resolución fue recurrida por Fremap en vía contencioso-administrativa, dando lugar a la sentencia
que es objeto del presente recurso de casación. Esta estima el recurso contencioso-administrativo y anula
ambas multas.
Por un lado, considera que no hay vulneración del art. 4.1 LOPD : Efectivamente los datos de salud del
trabajador que recabó Fremap cuando aquel prestaba sus servicios para Tecnyconta, fueron utilizados por
dicha Mutua recurrente en un momento posterior y para otra empresa distinta, Vitrometal, más dicha utilización
posterior, a juicio de esta Sala, se produjo con una finalidad compatible con aquella para la que los repetidos
datos de salud habían sido inicialmente recabados. Ello puesto que tales datos médicos del Sr. Samuel
fueron recogidos para conocer el estado de salud del mismo, a efectos de su aptitud laboral, y su utilización
o tratamiento posterior, para la segunda empresa se llevó a cabo también para conocer el estado de salud
de dicho trabajador a fin de valorar su aptitud para el puesto de trabajo para el que había sido contratado
en período de prueba.
Por otro lado, considera que tampoco hay vulneración del art. 11.1 LOPD ; y ello porque, si bien reconoce
que hubo una comunicación de datos no consentida por el interesado, ésta se hallaba autorizada por ley y,
en consecuencia, entraba dentro de la excepción prevista en el art. 11.2 .a) LOPD. Las normas legales que
ampararían dicha comunicación no consentida de datos sanitarios serían, siempre a juicio del tribunal a quo ,
el art. 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 y los arts. 15 y siguientes
de la Ley de Autonomía del Paciente de 14 de noviembre de 2002. Vale la pena reproducir textualmente el
razonamiento de la sentencia impugnada a este respecto:
Los datos médicos comunicados, tal y como indica la demanda, se obtuvieron de un reconocimiento
médico efectuado en la empresa Tecnyconta, pero en virtud de un proceso de baja laboral (incapacidad
temporal) de la que fue tratado el trabajador por Mapfre, entre mayo y julio de 2003.
Como consecuencia de ello, los repetidos datos médicos del Sr. Samuel pasaron a formar parte del
historial médico o historia clínica en posesión de tal aseguradora actora.
Historia clínica que tiene su razón de ser en la adecuada y eficaz gestión racional de la sanidad y
prestación de la asistencia sanitaria (artículo 23 de la Ley General de Sanidad ), que exige la creación y
utilización de registros, en los que se recoja la información para dicha gestión y asistencia.
En la actualidad es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la Autonomía del Paciente y
Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica la que define en el articulo 3 de
dicha historia clínica como "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e información
de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial". Ley
que indica, en el Art. 15.1 que la "historia clínica incorporará la información que se considere trascendental
para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente", y en el Art. 15.4 que "la historia
clínica se llevará con criterios de unidad y de integración en cada institución asistencial".
Además el artículo 16 tal Ley 41/2002 permite el acceso a la historia clínica de los profesionales que
realizan el diagnóstico o tratamiento del paciente y el Art. 17.4 añade que la misma debe estar integrada
unitariamente por todos los datos que los facultativos entiendan que son trascendentes para garantizar una
labor asistencial adecuada al paciente y además, en el caso de las Mutuas, tienen el derecho y obligación de
conocer los resultados de los reconocimientos médicos que se efectúen a los trabajadores.
Esta Sala, conforme a dichos principios de racionalidad y de unidad de historial clínicas que derivan
de los preceptos que se acaban de reseñar, y conforme lo que a continuación se pasa a exponer, considera
que no se ha producido, en su supuesto, una cesión ilegítima de datos por parte de Fremap, encuadrable en
el artículo 44.4 b) de la LOPD .
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Entendemos que la interpretación del término "conclusiones" del artículo 22.4 de la LPRL que se efectúa
en la resolución impugnada, tan ceñida a su tenor literal, es contraria al correcto desarrollo de las funciones
que, en materia preventiva, la Ley encomienda a las Mutuas de Trabajo y Enfermedades Profesionales
(artículos 68 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , y artículos 69 y siguientes del RD
1993/1995, de 7 de diciembre ).
De otra parte, tal imposible comunicación de datos postulada por la AEPD en el presente caso, podría
dificultar la adecuada y eficaz gestión racional de la sanidad y de la prestación de la asistencia sanitaria, a
las que ya se ha hecho mención, máxime en un supuesto como el presente, en que la información médica
comunicada por Fremap a la empresa Vitrometal revestía esencial importancia a efectos de la aptitud laboral
del trabajador para el desempeño de su puesto de trabajo en esta última.
Consideramos, por todo ello, y dadas las especiales circunstancias concurrentes, que en el presente
supuesto la cesión de datos producida se encuentra amparada en el art. 11.2. a) LOPD , y que tiene una
finalidad legítima, cual es la de que hace referencia a la correcta aplicación de la normativa sobre Seguridad
Social y Prevención de Riesgos Laborales mencionada e, indirectamente, a la prevención del fraude, por lo
que no es exigible el consentimiento del trabajador denunciante.
CUARTO.- Se basa este recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d)
LJCA , por infracción del art. 11.1 LOPD en relación con el art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales . Sostiene el Abogado del Estado que ninguna de las normas legales citadas por la sentencia
impugnada permiten expresamente la comunicación no consentida de datos sanitarios, sin que haya razón
para pensar que ésa fuese la voluntad del legislador; y sostiene, asimismo, que la finalidad perseguida por la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, consistente precisamente en establecer un eficaz sistema preventivo
de dichos riesgos, descansa sobre la disposición de los trabajadores a someterse a controles preventivos, lo
que sería difícil de lograr sin asegurar la absoluta confidencialidad de la información obtenida.
QUINTO.- La anulación de la multa impuesta por vulneración del art. 4.1 LOPD no es objeto de este
recurso de casación, por lo que no procede indagar si hubo utilización de datos para una finalidad incompatible
con aquélla para la que fueron recabados. Sólo lo relativo a la comunicación de datos no consentida debe
ahora ser examinado.
Como se ha visto, el tribunal a quo da por sentado que hubo comunicación de datos no consentida: la
mutua puso en conocimiento de una empresa información sobre la salud de un trabajador que había obtenido
de un examen médico realizado cuando dicho trabajador estaba al servicio de otra empresa. Este hecho no
es discutido. El problema es sólo si está autorizado por la ley, en el sentido del art. 11.2 .a) LOPD. Para dar
una respuesta afirmativa, el tribunal a quo emplea dos argumentos: que la expresión "conclusiones" del art.
22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no debe ser interpretada de manera restrictiva; y que
existe un principio de unidad de la historia clínica, justificado por la necesidad de una gestión eficaz de la
asistencia sanitaria.
La verdad es que ninguno de esos dos argumentos resulta convincente. El art. 22.4 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales dispone: "No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos
con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de
los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de
trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención a fin de que puedan
desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva." Pues bien, hay que tener en cuenta que el
"no obstante lo anterior" con que se abre el precepto transcrito se refiere, como es obvio, a lo dispuesto
en los apartados previos del propio precepto legal; apartados previos en los que se establece, entre otras
cosas, que "las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando
siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador y la confidencialidad de toda la información
relacionada con su estado de salud" y que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores
no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador". De aquí se desprende que la
regla general es la confidencialidad de toda la información obtenida por las mutuas en aplicación de la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales y, por consiguiente, que la posibilidad de comunicar al empresario "las
conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para
el desempeño del puesto de trabajo" constituye una excepción. Y las excepciones, como es bien sabido, han
de ser interpretadas restrictivamente. En este supuesto, además, ello resulta reforzado por una consideración
teleológica innegable: si lo que debe protegerse ante todo es la confidencialidad de la información sanitaria
relativa a los trabajadores, no tiene sentido afirmar que cabe comunicar a los empresarios cualquier dato
que exceda de la mera "conclusión" sobre la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo; es decir, la
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mutua sólo puede decir al empresario si reputa apto al trabajador, sin proporcionarle ninguna otra información
adicional.
En cuanto a la historia clínica, es cierto que los arts. 14 y siguientes de la Ley de Autonomía del Paciente
favorecen "la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente" a fin de lograr una
adecuada asistencia sanitaria. Tal vez ello justifique hablar, como hace la sentencia impugnada, de un principio
de unidad de la historia clínica. Dicho esto, es preciso inmediatamente señalar que esa integración de la historia
clínica, tendente a evitar la dispersión de la información sanitaria sobre cada paciente, tiene como beneficiario
al propio paciente. El inciso inicial del art. 16 de la Ley de Autonomía del Paciente es paladinamente claro a
este respecto: "La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia
adecuada al paciente." Las historias clínicas no deben tener carácter unitario, como pretende la sentencia
impugnada, para facilitar su misión a las mutuas de prevención de riesgos laborales, ni menos aún a los
empresarios. Ciertamente, permiten prestar una asistencia sanitaria mejor; pero esta mejora no se justifica por
el ahorro de esfuerzo para terceros (personal sanitario, Administración, empresarios, etc.), sino por el bienestar
del paciente. Este punto es de crucial importancia, porque la información sobre la salud de las personas forma
parte del objeto protegido por el derecho fundamental a la intimidad, tal como ha aclarado, entre otras, la
sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004 . De aquí que toda excepción a la confidencialidad que pesa
sobre dicha información sólo pueda justificarse por el beneficio que reporte al propio paciente o, en su caso,
por ineludibles y superiores exigencias de interés general debidamente ponderadas, que de ningún modo
pueden consistir en un funcionamiento más ágil de las mutuas de prevención de riesgos laborales. Tan es así
que el art. 18 de la Ley de Autonomía del Paciente sólo confiere el derecho de acceso a la historia clínica al
paciente, no a terceros; y el sucesivo art. 19 de ese mismo texto legal obliga a establecer "un mecanismo de
custodia activa y diligente de las historias clínicas".
En resumen, en esta materia rige incuestionablemente la máxima confidencialidad posible, sin que haya
elemento alguno en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales o en la Ley de Autonomía del Paciente que
permitan afirmar que la comunicación de datos no consentida llevada a cabo por Fremap estaba autorizada
por una ley. Ello conduce a estimar el motivo en que el Abogado del Estado funda su recurso de casación,
debiéndose anular la sentencia impugnada.
SEXTO.- Es preciso, llegados a este punto, resolver el fondo del litigio en los términos en que quedó
planteado en la instancia, tal como dispone el art. 95.2.d) LJCA. A la vista de cuanto se ha expuesto más
arriba, es claro que la resolución de la AEPD de 22 de noviembre de 2005 es ajustada a derecho en lo
relativo a la multa impuesta por infracción del art. 11.1 LOPD . Por lo que hace a la multa impuesta por
infracción del art. 4.1 LOPD , que fue anulada por la sentencia impugnada, no ha sido objeto de este recurso
de casación. Ello significa que dicha anulación debe ser mantenida, lo que implica una estimación parcial del
recurso contencioso-administrativo en dicho aspecto.
SÉPTIMO.- Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso
de casación y, con respecto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifique una
condena al pago de las mismas.
FALLAMOS
PRIMERO.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2007 ,
que anulamos.
SEGUNDO.- En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto
por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional, contra la resolución de la Agencia
Española de Protección de Datos de 22 de noviembre de 2005, declaramos nulo dicho acto en cuanto impone
una multa de 60.101,21 euros por infracción del art. 4.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter
Personal , confirmándolo en todo lo demás.
TERCERO.- No hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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Roj: STS 742/2006
Id Cendoj: 28079110012006100144
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2249/1999
Nº de Resolución: 84/2006
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil seis.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el
recurso de casación que con el número 2249/1999, ante la misma pende de resolución, interpuesto por los
procuradores D. Isacio Calleja García y D. Luis Pulgar Arroyo, que posteriormente fue sustituido por D. Albito
Martínez Díez, en nombre y representación respectivamente de D. Hugo y D. Manuel , contra la sentencia
dictada en grado de apelación, rollo 1197/97, por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 6 de abril de
1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 221/95 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de
Málaga . Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra en
nombre y representación de Dª Mercedes .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Málaga dictó sentencia el 19 de septiembre de 1997
en autos núm. 221/1995 , cuyo fallo dice:
«Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Pastor
en el nombre y representación acreditada de Dª Mercedes contra D. Hugo , D. Manuel y el S. A. S.
condenando solidariamente a estos últimos a que abonen a la actora la cantidad de 19.524.600 pesetas diecinueve millones quinientas veinticuatro mil seiscientas pesetas- más el interés legal del art. 921 de la LEC
sin imposición de costas. Que debo desestimar y desestimo la misma demanda en cuanto dirigida contra D.
Baltasar con imposición a la actora de las costas causadas».
SEGUNDO. - La sentencia contiene, entre otros, los siguientes fundamentos jurídicos:
«Segundo. Desestimadas las excepciones alegadas y entrando en fondo del asunto es preciso
determinar los hechos a los que se aplicará la fundamentación jurídica y en este sentido de la prueba aportada
así como de la practicada y obrante en autos, singularmente y dada la naturaleza de la cuestión enjuiciada,
la prueba pericial médica, resulta acreditado que a inicios de 1993 la actora en estos autos Da Mercedes
tuvo un embarazo eutópico o intrauterino no evolutivo, el cual le producía dolores y pérdidas sanguíneas que
hicieron aconsejable terapéuticamente su evacuación mediante legrado, el cual se practicó en fecha 15 de
Marzo de 1993 pero no de un modo correcto pues quedaron en el interior de su útero restos del embarazo
lo que desencadenó todo un proceso que condujo al diagnóstico erróneo de embarazo extrauterino y que
culminó con practicar a la paciente una salpingectomía izquierda, esto es, la extirpación de un segmento de la
Trompa de Falopio izquierda lo que se traduce de hecho en la pérdida funcional de dicho órgano. Igualmente
ha quedado acreditado de la prueba de confesión propia y del doctor Manuel , la no participación médica del
codemandado doctor Baltasar el cual no realizó la operación que en principio le estaba programada.
»Tercero. La culpa extracontractual requiere acreditar la existencia de un resultado dañoso, la relación
de causa a efecto entre la actividad dañosa y el daño causado y la realidad de éste, habiendo precisado
la sentencia de 13 de Julio de 1987 que la culpa del médico y la relación causal entre la culpa y el daño
corresponde probarla la paciente o a sus herederos, pues en el ámbito sanitario queda descartada toda idea
de responsabilidad más o menos objetiva. En el caso de autos el informe médico forense afirma en su apartado
D) que si la expulsión por vía uterina de la decidua compacta es inferior a un mes evidencia un legrado
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incompleto. Trasladando esta doctrina al concreto supuesto que nos ocupa queda acreditado que el legrado
se practica el 15 de Marzo de 1993 y la decidua compacta la expulsa antes del 25 del mismo mes, lo que
conduce a la conclusión de que existió un legrado incompleto, hecho que se hace patente en la ampliación
a dicho informe practicada el 26 de Mayo de 1997 donde efectivamente por los peritos médicos forenses se
afirma que existió un legrado incompleto. Teniendo presente que el control de la eficiencia de un legrado es
perfectamente posible con las técnicas actuales mediante la realización de una ecografía es palmario que
existió una negligencia en la atención médica prestada a la actora. Concurre de esta manera una conducta
omisiva bien precisada y un resultado dañoso seguido y la posibilidad de haberlo evitado si se hubiera actuado
con la diligencia médica normal en tales casos, por lo que la culpa o negligencia surge con dotación de
suficiente causalidad ya que no se realizaron las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean
como usuales en aplicación más coherente de la deontología médica y del sentido común humanitario para
tales supuestos tal y como precisan entre otras las sentencias de 6 de Julio de 1990 y 13 de Marzo de 1996
y que hubieran podido conseguir mediante la utilización de estos medios materiales un diagnóstico correcto
que hubiera evitado tan desgraciadas consecuencias. La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Civil se
muestra bien definida en esta orientación y así lo expresa la sentencia de 13 de Octubre de 1992 que cita la
de 7 de Junio de 1988 para admitir negligencia omisiva en la aplicación de medios al alcance.
»Es insistente la jurisprudencia por otra parte en orden a que procede solidaridad entre los sujetos
a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia
causal única cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas
responsabilidades ( Sentencias 13-9-85, 7 y 17-2-86, 8-5-86 y 12-5-88 entre otras).
»Cuarto. Sentada pues la existencia de culpa o negligencia en la actuación de los demandados se
hace preciso en aplicación del art. 1902 del Código Civil fijar la cuantificación del daño causado, con todas
las dificultades que ello conlleva, dadas las singulares consecuencias producidas y que se traducen en la
imposibilidad para la actora de procrear o más concretamente de engendrar por medios naturales, pues no
queda descartada su posibilidad de ser madre mediante técnica de inseminación artificial. Aplicando la orden
de 5 de Marzo de 1991 del Ministerio de Economía y Hacienda para la valoración de daños personales con la
modificación cuantitativa operada en resolución de 13 de Marzo de 1997 se plantea como problema principal
la inclusión de las secuelas que sufre la actora en la tabla de incapacidades permanentes toda vez que no
puede considerarse como pérdida de matriz dado que la misma puede procrear por inseminación artificial ni
tampoco puede considerarse como pérdida de un ovario pues esto le permitiría la procreación por medios
naturales hecho imposibilitado a la actora dada la rigidez de la trompa derecha. Estimando el hecho valorable
como 40 puntos y la edad de la perjudicada de 21 a 40 años resulta a 195.246 pesetas un total de 7 809 840
pesetas, cantidad que se verá incrementada en 10 puntos en razón al síndrome psiquiátrico que dicha lesión
le produce y a la que se aplicará un factor de corrección del 100 por cien en que se evalúa el daño moral que
sin necesidad de razonamientos de ningún tipo debe reconocerse a la actora dadas las consecuencias de sus
secuelas, lo que conduce a fijar la cantidad indemnizable en 19 524 600 pesetas que fija este juzgador aun
a sabiendas de la dificultad que dicha cuantificación entraña».
TERCERO. - Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, la Sección 4ª de la Audiencia
Provincial de Málaga en el rollo de apelación núm. 1197/1997 dictó sentencia el 6 de abril de 1999 cuyo fallo
dice:
«Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío
García Carballo, en la representación acreditada en autos, y la adhesión a la apelación interpuesta por
la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia número Tres de Málaga, en los autos de juicio de menor cuantía a que dicho recurso se
refiere, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a las partes apelantes de
las respectivas costas causadas a su instancia en esta alzada».
CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero. Que la parte apelante, representación procesal de D. Hugo , D. Baltasar y D. Manuel ,
interesa la revocación de la sentencia recaída en la instancia y el dictado de otra nueva en la que se desestime
la demanda ejercitada en su contra. Se alega, en síntesis, que se ha catalogado de negligente la actuación
médica por el informe Médico Forense, que no ha tenido en cuenta las circunstancias en las que se ha
practicado el legrado, ni que la extirpación de una de las trompas a la demandante, Doña Mercedes , no
le ha supuesto pérdida de patrimonio biológico. La prueba pericial practicada en segunda instancia llega a
la conclusión de que la actuación profesional médica ha sido correcta y adecuada. Por último se impugna la
cuantía de la indemnización señalada.
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»Por su parte, la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud, se adhiere a la apelación,
reproduciendo, con carácter previo, la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción, al estimar
competente a jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de lo establecido en el RD 429/93 de 26 de
marzo y jurisprudencia de la Sala de Conflictos y en cuanto al fondo del asunto, se alega también que del
Informe Forense no se puede deducir culpa alguna de los facultativos intervinientes codemandados, siendo
en todo caso, subsidiaria la responsabilidad de su representada.
»Segundo. Que con carácter previo, procede entrar a conocer de la excepción alegada en la instancia
y reproducida en esta alzada, de incompetencia de jurisdicción. Como se pone de manifiesto en la sentencia
ocurrida, es reiterada la jurisprudencia que establece, que cuando los daños que dan pie a la acción resarcitoria
se imputan a un ente público y a sujetos particulares, la competencia es del orden jurisdiccional civil ( STS
de 23 de diciembre de 1997 y 8 de febrero del mismo año , entre otras), por lo que debe desestimarse la
excepción alegada.
»Entrando en el fondo del asunto, se alega por la parte apelante y adherida a la apelación la insuficiencia
de la prueba practicada en la instancia, de la que se pueda derivar la conducta negligente de los profesionales
intervinientes condenados en la instancia (se absuelve al Doctor Baltasar y sin embargo interpone también
recurso de apelación contra la sentencia, por lo que su conducta queda fuera del presente recurso),
alegándose por el Servicio Andaluz de Salud, el carácter de responsable subsidiario. Estas alegaciones no
pueden ser de recibo a juicio de esta Sala, puesto que las conclusiones a las que llega la Juzgadora de
instancia, en cuanto a los antecedentes fácticos probados, (fundamento de derecho segundo) de los que se
deduce la conducta negligente de los recurrentes es conforme a la prueba practicada, que no ha quedado
desvirtuada por la pericial practicada en esta alzada. Y no ha quedado desvirtuado, puesto que en la pericial del
Doctor Emilio , se llega a las mismas conclusiones fácticas, esto es, que la evacuación uterina no fue completa
(legrado incompleto) y que la valoración laparoscópica de la trompa izquierda fue equivocada, arrastrando la
decisión de extirparla, pese a que posteriormente y con evidente subjetividad, concluya entre otras hipótesis,
que peor es un legrado excesivo que un legrado insuficiente y que la decisión de extirpar la trompa no es mala
praxis, ya que es adoptada en unas circunstancias especiales. El control de la eficacia del legrado practicado
a la demandante era posible mediante una ecografía, máxime teniendo en cuenta el curso evolutivo de la
misma. De este acto médico, legrado incompleto, se derivó la persistencia de síntomas que hicieron pensar
en un embarazo ectópico, proceso que concluyó con la extirpación de la trompa izquierda.
»Como señala la STS de 21 de Julio de 1997, que señala como antecedente la de la misma Sala
de 1 de Julio de 1997 , "cuando aparece acreditado (por prueba de hechos concretos, por inversión de la
carga de la prueba o por prueba del nexo causal) que en el centro sanitario se ha producido en relación de
causa a efecto un daño a la persona, la responsabilidad de la empresa titular de aquel centro es patente y así
se mantiene"... "el Insalud (el supuesto de autos el Servicio Andaluz de Salud) como empresario del centro
tiene responsabilidad directa de aquel lecho no sólo por la objetivación creciente de la responsabilidad extra
contractual, sino también por aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios" (artículo 1, 26 y 28 de la Ley
26/1994 de 19 de Julio ).
»Tercero. Por último se impugna la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia recurrida. Pues
bien, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997, criterio seguido en las
S.S. de 24 de mayo de 1997 y 19 de Junio de 1997 , "la doctrina jurisprudencial proclama reiteradamente
que la "función" de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales.
Y tengamos en cuenta que el término "función" abarca no sólo la facultad de valorar, en este caso las
pruebas practicadas en autos, sino también la obligación de hacerlo. De ahí que esta función de ineludible
cumplimiento por los órganos jurisdiccionales no pueda ser voluntariamente abdicada, sustituyéndola por la
simple aplicación de un baremo cuyo carácter normativo no puede desconocerse y que veta, de manera
paladina, la doctrina jurisprudencial, como se deduce de la anteriormente citada S 25 marzo 1991. Ciertamente
que la discrecionalidad con que en el ejercicio de esta función de cuantificación del daño actúan los Tribunales
no impide que el órgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo consignado en un baremo. Pero
también es cierto que los órganos de instancia tan solo cumplirán estrictamente su función jurisdiccional
cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los términos del baremo, aceptar
lo consignado en el mismo. Cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado
sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, el Juzgador de instancia deberá,
en cumplimiento de su función jurisdiccional, para evitar que la discrecionalidad que le concede la doctrina
jurisprudencial se torne en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en autos, desdeñando
la solución normativa que, por su carácter general, no se adapta a todos los casos contemplados en las
actuaciones judiciales".
3
»Pues bien, esta Sala, a falta de otro material probatorio concreto, teniendo en cuenta la edad de la
demandante y las secuelas que la sentencia recurrida estima acreditadas en su fundamento de derecho cuarto,
que esta Sala hace suya en evitación de reiteraciones innecesarias, incluido el daño moral, estima ajustada
al caso de autos la aplicación supletoria de la Orden Ministerial 5 de Marzo de 1991, modificada en su cuantía
por la de 13 de Marzo de 1997 , en la forma y cuantía realizada por la Juzgadora de instancia, que no adolece
de exceso ni error en base a los criterios fijados en estas resoluciones.
»Cuarto. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,
las costas de esta alzada han de ser impuestas, respectivamente, a las partes apelantes».
QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación
procesal de D. Manuel se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. «Al amparo del número 4° del artículo 1.692 de la Ley de enjuiciamiento civil . Infracción
por violación del artículo 1902 del Código civil .»
El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Constando acreditado en autos que el legrado fue practicado por el Doctor Hugo , la negligencia que
se imputa al recurrente, el Doctor Manuel , no es otra que la de haber procedido a la extirpación de la trompa
izquierda de la paciente (laparoscopia), sin cerciorarse antes, mediante la realización de una ecografía, de si
efectivamente la paciente presentaba un embarazo ectópico, que hiciera necesaria la extirpación de la trompa.
Pues bien, lo cierto es que tal ecografía le fue practicada a la actora con carácter previo a la intervención
laparoscópica. En el Historial Clínico consta lo siguiente:
«20/3/93: Eco: Útero en (posición) indif (erente) vacío, de (signo de aproximadamente) 8,5x 5 (cm). En
Douglas y dependiente (de) anejo izqdo imagen solidoq (uistica) mal definida de (signo de aproximación) 3x4
cm (signo de diámetro) compatible con O+EEE" (Ovario + Embarazo Ectópico Enfermedad)
»24/3/93: 36,5°C. 110/70. Laparoscopia: Salpigectomia izqda. Compatible con E. Ectópico tubárico
izqdo. En espera A. Patológico para confirmar».
Resulta pues plenamente acreditado que, ante la sintomatología de embarazo ectópico que presentaba
la paciente, con cuatro días de antelación a la práctica de la intervención laparoscópica, se le practicó a
aquella la correspondiente ecografía, que vino a confirmar la existencia de un útero vacío, anejo izquierdo,
compatible con un embarazo ectópico. Al realizar la laparoscopia, la paciente mostraba una trompa engrosada,
signo que reafirmaba el diagnóstico de embarazo ectópico, emitido previamente a la intervención. Con esa
Ecografía se cumplieron todas y cada una de las pruebas que se podían practicar para confirmar el diagnóstico,
no existiendo alguna otra que pudiera haberse realizado. En ese momento es imposible saber, ni siquiera
abriendo la trompa, que ese engrosamiento no fuera debido a un embarazo, por lo que la obligación del
ginecólogo era la de decidir entre una cirugía conservadora (abrir la trompa y aspirar el contenido si se le ven
posibilidades futuras), o una cirugía radical (extirpación) si, como en este caso, no presentaba utilidad para un
embarazo futuro. Solo el estudio histopatológico de la trompa después de extirpada (prescrito expresamente
al realizar la laparoscopia), proceso que tarda varios días, es capaz de dilucidar la causa del engrosamiento.
Motivo segundo. «Al amparo del numero 4° del articulo 1.692 de la Ley de enjuiciamiento civil . Infracción
por violación de los artículos 597 y 632 de la Ley de enjuiciamiento civil .»
El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Según resulta de las pruebas obrantes en autos: a) Fue el Doctor Hugo , y no el recurrente, quién realizó
el legrado incompleto, calificado pericialmente como actuación médica incorrecta, que derivó en la persistencia
de síntomas que hicieron pensar en un embarazo ectópico, y del que se siguió como efecto todo el proceso
terapéutico que ocasionó la extirpación de la trompa izquierda. b) El diagnóstico como embarazo ectópico de
la sintomatología que presentó la paciente tras la práctica del referido legrado, fue confirmado por la Ecografía
que se le practicó con carácter previo a la intervención laparoscópica, completando con dicha prueba todas las
que se podían realizar para confirmar, o al menos, aproximarse al diagnóstico, acusando la necesidad de dicha
intervención. c) El posterior dictamen patológico que estudió la trompa extirpada, expresamente prescrito al
realizar la laparoscopia, y único medio hábil para poder confirmar la corrección del diagnóstico, aunque no
arrojó la existencia de un embarazo ectópico, si concluyó en que se trataba de «una trompa con inflamación
crónica agudizada», lo que implica que dicha trompa era patológica, y que, por tanto, era inútil para su función
en el proceso reproductor.
4
El Doctor Manuel no fue quién indicó la intervención laparoscópica, sino que recibió la orden de
realizarla, por escrito, y la practicó una vez cerciorado de que el diagnóstico emitido por el médico que recibió
a la paciente en su reingreso tenía todas las posibilidades de ser correcto, tras ser corroborado por el médico
de la planta donde la paciente fue ingresada, por el ecografista y por el médico de guardia que subió a ver
a la paciente en la madrugada del día 22, cuando tuvo un dolor súbito (expresión de una posible rotura de
la trompa).
El hallazgo quirúrgico de trompa engrosada vino a confirmar mas aún el diagnóstico y la imposibilidad
de conservarla, por lo que decidió extirparla como mejor medida para el futuro de la paciente. Una incisión con
mira diagnóstica es improcedente, ya que el diagnóstico de certeza solo puede darlo el estudio histopatológico
de zona extirpada, que tarda varios días. Conservar la trompa persistiendo en esos momentos el diagnóstico
de embarazo ectópico, suponía un riesgo para la salud, e incluso para la vida de la paciente. La incisión con
intento de aspirar el embarazo y conservar la trompa era imposible por la situación de engrosamiento.
Al no ser tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida los referidos hechos, acreditados por las
mencionadas pruebas, es visto que no se han observado por la misma, en la valoración de aquellas, las reglas
de la sana crítica, cuya aplicación impone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la apreciación
de la pericial, ni tampoco la fuerza probatoria que el artículo 597 de la misma Ley otorga a los documentos
públicos, con infracción, por violación de los mismos.
Motivo tercero. «Al amparo del núm. 4° del articulo 1.692 de la Ley de enjuiciamiento civil . Infracción
por violación del artículo 1.902 del Código civil en cuanto respecta al nexo causal o relación de causalidad
entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso.»
El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La discrepancia que cabe sostener frente a la valoración del nexo causal en la sentencia recurrida se
funda en lo siguiente:
a) No existió acción u omisión alguna culposa por parte del Doctor Manuel , y el resultado, que no daño
producido, extirpación de la trompa izquierda, devino totalmente necesario y correcto, con independencia del
diagnóstico (embarazo ectópico, o inflamación crónica agudizada), por cuanto que en cualquiera de ellos, la
intervención laparoscópica era adecuada e imprescindible.
b) No existió realmente daño. La situación de la trompa de Falopio izquierda de la demandante, al
realizarse la laparoscopia se encontraba ya totalmente engrosada, es decir, era patológica, por lo que, con
independencia de que existiera o no un embarazo ectópico, era inútil para la reproducción, precisando ser
extirpada, según posteriormente vino a confirmar el estudio histopatológico, al concluir que presentaba una
inflamación crónica agudizada.
La paciente ha podido someterse a inseminación gracias a que su trompa derecha está sana.
Termina solicitando «Que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y sus
copias preceptivas, tenga por interpuesto y formalizado Recurso de Casación contra la Sentencia de 6 de abril
de 1.999, dictada por la Sala Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en Apelación núm. 1.197/97,
de la del Juzgado de Primera Instancia núm. 3, de los de dicha Capital, en el Juicio Ordinario de Menor Cuantía
núm. 221/95 , lo admita y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia estimatoria declarando haber lugar
al Recurso y casando y anulando la Resolución impugnada, y dictando en su lugar otra ajustada a Derecho que
desestime las pretensiones deducidas en la Demanda respecto de mi mandante D. Manuel , absolviéndole
libremente de la misma.»
SEXTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación
procesal de D. Hugo se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. «Con sede en el número 4° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil , por
aplicación indebida del artículo 632 del mismo cuerpo legal y del artículo 1.218 del Código civil en relación
con el 597 de la Ley de enjuiciamiento civil .»
El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Se combate la redacción de los hechos que sirven de base a la resolución que se impugna en los
siguientes puntos:
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a) (De la sentencia de primera instancia) «...su evacuación mediante legrado, el cual se practicó en
fecha 15 de Marzo de 1993 pero no de un modo correcto pues quedaron en el interior de su útero restos
del embarazo»
b) (De la sentencia de segunda instancia) «El control de la eficacia del legrado practicado a la
demandante era posible mediante una ecografía...»
Para llegar a aquellas conclusiones el Tribunal ad quem desecha, legítimamente, la prueba pericial
practicada en segunda instancia al entender que aquella se evacua con «evidente subjetividad», la calificación
de la conducta del Dr. Hugo , autor del legrado uterino, deviene de la valoración de la prueba pericial
practicada en la instancia y concretamente de la prueba pericial practicada en primera instancia. Sin embargo
al valorar la prueba pericial para calificar de incorrecta la conducta del Dr. Hugo , el juzgador se aparta del
contenido de dicho dictamen pericial llegando a una conclusión contraria al contenido del mismo. Los informes
practicados se deduce, en efecto, que el legrado practicado a la actora el día 15 de marzo de 1.993, por el Dr.
Hugo en el Hospital Materno Infantil de Málaga, fue incompleto, pero en modo alguno en dicho dictamen se
califica aquella actuación médica como incorrecta, como se realiza en la sentencia. En el informe evacuado
el día 26 de mayo de 1.997, en virtud de las aclaraciones solicitadas por la parte actora y específicamente en
la respuesta consignada en el apartado d), último párrafo, se consigna, literalmente: «Estos hechos permiten
afirmar que existió un legrado incompleto. Situación clínica que no necesariamente implica falta médica, por
cuanto es frecuente que tal situación se produzca máxime cuando coexisten malformaciones o irregularidades
uterinas que entorpecen o dificultan la labor de curetaje».
El relato de hechos de la sentencia también es incompleto, por cuanto no se establece el estado que
presentaba la actora antes de someterse a los cuidados médicos dispensados en el Hospital Materno Infantil
de Málaga, ya que en la Historia Clínica. Así puede apreciarse en la Historia Clínica (de la que la Sentencia de
ese Alto Tribunal de 23 de marzo de 1993 indica que "no puede calificarse como un registro o papel privado
según el concepto jurisprudencial del mismo", con cita de las de 14 de diciembre de 1982, 16 de mayo de
1984 y 13 de marzo de 1985 ) el resultado de la exploración de la actora a su ingreso: «posible gestación no
evolutiva, con vesícula de fondo, irregular de 10 x 11 mm. Aparece un nodulo de 3.2 x 3.1 cm. en cavidad».
Por ello el informe pericial asevera la presencia de "malformaciones o irregularidades uterinas" en la actora
previas al legrado al que posteriormente se la sometió. Conforme al criterio jurisprudencial, siendo la Historia
Clínica documento público, el artículo 1218 del Código Civil preceptúa su valor probatorio respecto de los
hechos que motivan el otorgamiento, máxime cuando existe conformidad entre las partes respecto de los
extremos en ellos consignados.
La afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de que: «El control de la eficacia del legrado
practicado a la demandante era posible mediante una ecografía» se contradice con la Hoja de Curso Clínico
de la paciente en la que consta junto a la anotación marginal de la fecha correspondiente al día 20-3-93, el
resultado de la práctica de la ecografía realizada a la actora tras el legrado practicado el día 15 de marzo
de 1.993, así como su resultado, de donde se desprende la visualización de un útero vacío y en la prueba
pericial se afirma que «No hay constancia de que el legrado fuese incompleto, máxime cuando una prueba
Geográfica posterior al mismo se valora como útero vacío».
Motivo segundo. «Con sede en el número 4° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil , por
aplicación indebida del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.»
Como excepciones a la regla general que consagra la responsabilidad subjetiva pura cabe reseñar la
desproporcionalidad del daño en relación con el acto médico comprometido o la dificultad probatoria por la
desaparición de Historias Clínicas o la reiterada negativa de peritos para la práctica de informes que vengan
a componer el criterio jurisprudencial. Ninguno de aquellos factores se encuentran presentes en el presente
supuesto.
El Dr. Hugo , una vez diagnosticada la gestación no evolutiva de la paciente, practica el día 15 de marzo
de 1.993 el legrado uterino programado. Tras ésta actuación ni aquel fue requerido para otro acto médico ni
intervino en el curso de los acontecimientos que con posterioridad sucedieron. Sin embargo la afirmación de
que el legrado uterino fue incompleto, se ha convertido en eje de la condena, midiéndose la conducta del Dr.
Hugo , antes que por la actividad desplegada, o la dificultad o sencillez del acto médico comprometido, por
el resultado alcanzado en la realización del mismo. La actuación comprometida por el Dr. Hugo podía tener
tres resultados posibles; uno, la practica de un legrado incompleto que no llegara a vaciar completamente el
útero, dos, la práctica de un legrado completo y, tres, la práctica de un legrado excesivo que traspasara la
pared uterina. Sin embargo, como se cita en el informe pericial, es frecuente que se produzca, precisamente
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por aquellas consideraciones, que el legrado no llegue a ser completo, lo que se puede corregir mediante
la práctica de uno nuevo, cuando así la ecografía posterior muestre que el útero no se encuentra vacío. Sin
embargo al recurrente se le hace reo de las circunstancias que con posterioridad acontecen por la ausencia de
la ecografía posterior al legrado. Sin embargo, a pesar de que queda acreditado que aquella se realizó con el
resultado de un útero vacío y por tanto legrado completo, ha de indicarse que la ecografía no fue ni realizada
ni diagnosticada por él, por lo que difícilmente se le pueda atribuir responsabilidad por los hechos que a partir
de dicho momento se suceden, aún a pesar de que ésta parte entienda que los sucesivos tampoco generan
la responsabilidad que ha sido sancionada. Por tanto que el nexo de causalidad entre el resultado alcanzado
y la actuación llevada a cabo por el Dr. Hugo , se encuentra interrumpido una vez que el día 20 de marzo
de 1993 (cinco días después del legrado) se le practica, hospitalariamente, la ecografía a la paciente para
verificar la situación del útero tras aquel acto médico. Efectivamente, de aquella ecografía debía propiciarse
el diagnóstico que aconsejara un nuevo legrado o bien dirigir éste hacia otra posibilidad diagnóstica.
Por lo que hace al resultado dañoso, existe error en la sentencia de primera instancia (luego reproducida
por la de apelación), toda vez que se considera como resultado de la actuación sanitaria la imposibilidad
de procrear por sí misma a la actora, indicando que ello sólo es posible mediante técnicas de reproducción
asistida. Si la actora tuviera la trompa derecha sana -ausente la rigidez-, el juzgador de la instancia hubiera
equiparado las secuelas que describe en el fundamento de derecho segundo (pérdida funcional de la trompa de
falopio izquierda) a la pérdida de un ovario con opción para la actora para la procreación por medios naturales,
considerando entonces la base para establecer la indemnización conforme al parámetro elegido justo en la
mitad; es decir, en 20 puntos. Existe discordancia entonces entre la secuela considerada en la declaración de
hechos probados, -pues en éstos se concluye indicando que tras la atención médica dispensada a la actora en
el Hospital Materno Infantil de Málaga, la actora sufrió la extirpación de un segmento de la Trompa de Falopio
izquierda, lo que se traduce en el hecho de la pérdida funcional de dicho órgano- y la secuela considerada
al tiempo de evaluar el daño indemnizable.
Quiebra el razonamiento por cuanto la sentencia que se combate por la vía de éste recurso, no
contempla en los hechos probados la situación que presentaba la actora antes de someterse a los cuidados
médicos dispensados en el referido centro hospitalario. De ello se deduce que ambas trompas eran
patológicas. La patología que presenta la Trompa de Falopio derecha se debe a circunstancias ajenas a la
actuación médica sometida a la censura del proceso.
Por tanto ha de entenderse que el resultado dañoso susceptible de valoración no es equiparable a
ninguna otra secuela que impida la procreación por métodos naturales.
Motivo tercero. «Con sede en el número 4° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil por
aplicación indebida del artículo 1.106 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.»
El detrimento del patrimonio biológico de la actora consecutivo a la actuación sanitaria se centra
en la pérdida de la trompa izquierda, pues la capacidad de procreación por medio naturales se encuentra
comprometida no por el acto médico, sino por las circunstancias previas a aquel que presentaba la actora.
Tanto el sistema publicado por la Orden Ministerial referida en la sentencia, como la Ley de referencia a la que
le es de aplicación la actualización referida en aquella de 13 de marzo de 1997, contemplan como factores de
reducción de la indemnización la contribución de la propia víctima al resultado lesivo final. Tanto por ésta vía,
aplicación de un factor de reducción (contemplado hasta el 75%), como por la de asimilar la ablación de la
trompa izquierda a la pérdida de un ovario, sin merma de las facultades de procreación atribuibles al acto lesivo
(valorada en éste caso en el baremo en 20 puntos), puede obtenerse el resultado adecuado a los términos
en que viene redactado el artículo 1.106 del Código Civil , pues en ambos casos parece razonable que dicha
indemnización quede reducida al 50% de la considerada en la sentencia de instancia, luego confirmada por
la de apelación.
Termina solicitando «que habiendo por presentado este escrito en unión de sus copias y documentos
adjuntos, lo admita y en su mérito tenga a ésta parte por comparecida en tiempo y forma en virtud del
emplazamiento efectuado por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga y por formalizado Recurso de Casación
contra la Sentencia dictada el día 6 de abril de 1.999 por la Sección 4 de aquella en el Rollo de Apelación núm.
1197/97 y tras los trámites de rigor acuerde la admisión de los motivos en que el mismo se apoya, dictando
en definitiva sentencia por la que se declare haber lugar al mismo, casando la sentencia impugnada y en
su lugar dicte otra por la que se absuelva a mi representado de los pedimentos contenidos en la demanda,
desestimándose ésta en lo que a éste se efiere y resolviendo lo adecuado en relación con las costas de las
instancias.»
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SÉPTIMO. - La representación procesal de Dª Mercedes presentó escrito de impugnación de los
recursos de casación anteriormente reseñados en el que, tras formular las alegaciones que estima oportunas,
termina solicitando «que teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por impugnados los recursos
de casación formulados por D. Manuel y D. Hugo y, tras los trámites de rigor, dicte en su día Sentencia
que, declarando la inadmisión de sendos recursos, confirme íntegramente la Sentencia impugnada dictada
por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga y todo ello con expresa condena en costas de
los recurrentes.»
OCTAVO. - Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 24 de enero de 2006, en que
tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Para la comprensión de la cuestión litigiosa conviene tener en cuenta los siguientes
antecedentes:
1) A inicios de 1993 Dª Mercedes tuvo un embarazo intrauterino no evolutivo, el cual le producía dolores
y pérdidas sanguíneas que hicieron aconsejable terapéuticamente su evacuación mediante legrado.
2) El legrado fue practicado en fecha 15 de Marzo de 1993 por uno de los recurrentes, el Dr. Hugo .
3) Observándose diversas anomalías en el curso posterior de la paciente, el 24 de marzo de 1993
se practicó por el otro recurrente, el Dr. Manuel , una salpingectomía izquierda laparoscópica, esto es, la
extirpación de un segmento de la trompa de Falopio izquierda, con pérdida funcional de dicho órgano.
4) A juicio del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial el legrado no se realizó de modo
correcto por el Dr. Hugo , pues quedaron en el interior del útero restos del embarazo, lo que desencadenó
el proceso diagnóstico erróneo e intervención innecesaria posterior.
5) En relación con la salpingectomía, estima la Audiencia Provincial que la valoración laparoscópica de
la trompa izquierda por el Dr. Manuel fue equivocada, arrastrando la decisión de extirparla sin necesidad.
6) Las sentencias dictadas en ambas instancias condenaron solidariamente, junto con el Servicio
Andaluz de Salud (SAS), a ambos médicos, por estimar imposible individualizar los respectivos
comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades de quienes habían contribuido con su
negligencia a la producción del resultado dañoso.
7) Teniendo en cuenta la edad de la afectada y las secuelas consistentes en la imposibilidad de procrear
por medios naturales, se fijó la indemnización en la suma de 19 524 600 pesetas, incluido el daño moral, por
aplicación supletoria de la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991, modificada en su cuantía por la de 13 de
marzo de 1997 , partiendo de que el daño corporal sufrido no podía considerarse como equivalente a la pérdida
de matriz, dado que cabe la procreación mediante inseminación artificial, ni tampoco puede considerarse
como pérdida de un ovario, pues esto permitiría la procreación por medios naturales, hecho imposibilitado a
la afectada dada la rigidez de la trompa derecha.
I
Recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Manuel
SEGUNDO. - En el motivo primero de recurso formulado por la representación procesal de D. Manuel
, formulado al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil [Ley de Enjuiciamiento
civil derogada, aplicable a este proceso por razones temporales: LEC 1881], por infracción por violación
del artículo 1902 del Código civil [CC ], se alega en síntesis que, fundada la responsabilidad del recurrente
en la falta de realización de una ecografía que permitiese cerciorarse acerca de que el legrado había sido
incompleto, la historia clínica demuestra que esta ecografía fue realizada el 20 de marzo de 1993, es decir,
pocos días después de la práctica del legrado -con carácter previo a la intervención laparoscópica- y dicha
ecografía vino a confirmar la existencia de un útero vacío, anejo izquierdo compatible con un embarazo
ectópico, pues la paciente mostraba una trompa engrosada, cuya causa no podía saberse hasta la práctica
del estudio histopatológico posterior prescrito como consecuencia de la intervención.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO. - Aunque es cierto que el Juzgado de Primera Instancia parece argumentar la infracción de
la lex artis [reglas del oficio] cometida por el facultativo recurrente en la falta de la realización de una prueba
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ecográfica que acreditase si el legrado se había realizado de forma completa, en la segunda instancia tuvo
lugar la práctica de nueva prueba pericial realizada con la finalidad de concretar debidamente los extremos
que no habían quedado suficientemente perfilados en la primera instancia. Por ello debe darse prevalencia al
hecho de que la Audiencia Provincial, de que emana la sentencia impugnada en este recurso, valoró el nuevo
dictamen pericial emitido llegando a la conclusión de que, tal como había manifestado expresamente el perito,
la valoración laparoscópica realizada por el recurrente había sido equivocada.
En la obtención de esta conclusión probatoria no se advierte que el proceder de la Audiencia Provincial
sea arbitrario o manifiestamente erróneo, sino que se desenvuelve dentro del margen que brindan las reglas
de la sana crítica para la apreciación de la prueba pericial, que corresponde a las facultades del tribunal de
instancia según reitera la jurisprudencia. En efecto, del contenido del dictamen del perito que informó en la
segunda instancia se deduce que, especialmente como consecuencia del historial de la paciente, que acababa
ser sometida a un legrado para la eliminación de un embarazo uterino no evolutivo que padecía, y del carácter
no concluyente del resultado de la prueba ecográfica, se imponía una cuidadosa valoración de la intervención
laparoscópica que obviamente debía correr a cargo del recurrente y que este realizó de manera equivocada
aceptando la hipótesis de un embarazo ectópico en la trompa y procediendo a su extirpación, que luego se
reveló innecesaria por falta de concurrencia de la causa que había dado lugar a ella.
Es cierto que la Audiencia Provincial se refiere también a la posibilidad de determinar el carácter
incompleto de un legrado mediante una prueba ecográfica posterior, y que esta apreciación podría entenderse
como contradictoria con el hecho de que efectivamente se realizó una prueba de esta naturaleza; sin embargo,
resulta evidente que la conclusión que expresa el expresado tribunal es la de que no se realizó una valoración
adecuada previa a la radical decisión de extirpar la trompa izquierda, la cual se tomó teniendo, entre otras
circunstancias, en cuenta el resultado de dicha prueba ecográfica, que distaba de ser definitivo y que no eximía
al cirujano del deber de realizar por sí mismo una valoración de la necesidad de la intervención prescrita y
tomar las pertinentes decisiones, habida cuenta de sus importantes consecuencias en orden al mantenimiento
de la capacidad de procreación.
Las afirmaciones de la parte recurrente acerca de la imposibilidad de determinar en los preparativos de
la intervención laparoscópica o durante la misma la certeza de la existencia de un embarazo ectópico en la
trompa y las causas del engrosamiento observado en ella no se compadecen con las conclusiones obtenidas
por la Audiencia Provincial en su labor de valoración de la prueba, por lo que no pueden ser aceptadas en
este recurso de casación, en el que queda vetado el examen del factum [hechos] fijado en la instancia si no
se combate con éxito por los restringidos cauces que permite la ley.
CUARTO. -En el motivo segundo del recurso de casación formulado por la representación procesal de
D. Manuel , formulado «al amparo del art. 1692.4º LEC 1881 por infracción por violación de los artículos 597 y
632 LEC 1881 », se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida incurrió en una infracción de las reglas de la
sana crítica por no tener en cuenta determinados hechos consistentes en que el diagnóstico como embarazo
ectópico del engrosamiento de la trompa fue confirmado por la ecografía, el recurrente recibió la orden de
realizar la intervención laparoscópica por escrito y el hallazgo quirúrgico de la trompa engrosada confirmó este
diagnóstico, por lo que, dada la imposibilidad de averiguar durante la intervención la causa del engrosamiento
y el riesgo de mantener la trompa con un embarazo ectópico, se imponía la estimación, máxime cuando la
trompa era inútil para la reproducción dada su situación de inflamación crónica.
El motivo debe ser desestimado.
QUINTO. - En este motivo la parte recurrente combate directamente los hechos fijados por la sentencia
impugnada, considerando que los mismos no se ajustan a las reglas de la sana crítica, lo que equivale a
decir que la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial es ilógica, manifiestamente errónea
o arbitraria.
Esta afirmación, sin embargo, no puede ser aceptada, pues la Audiencia Provincial llega a la conclusión
del incumplimiento del deber de realizar una valoración laparoscópica correcta, que, según se deduce el
dictamen pericial, correspondía al cirujano, máxime teniendo en cuenta el complicado historial de la paciente,
que acababa de ser intervenida para la eliminación de un embarazo uterino no evolutivo. Frente a esta
conclusión resulta intrascendente que la intervención quirúrgica fuera ordenada por escrito, pues ello no exime
al cirujano de la realización de las valoraciones necesarias para la comprobación de la idoneidad de su práctica;
y, por otra parte, la imposibilidad de averiguar en la fase preparatoria de la intervención y durante la misma
la causa real del engrosamiento de la trompa constituye una afirmación de hecho que resulta contradictoria
con lo que se infiere del contenido del dictamen pericial, que en este punto no aparece valorado de manera
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ilógica por parte de la Audiencia Provincial. Finalmente, la afirmación de que la trompa izquierda era inútil para
el proceso reproductor y que, en consecuencia, la laparactomía hubiera estado en todo caso indicada, no se
compadece con el resultado de la prueba apreciada por los tribunales de instancia, los cuales coinciden en
que la extirpación de dicha trompa, habida cuenta de la rigidez de la trompa derecha que padecía la paciente,
impedía a la misma la procreación por medios naturales y, por el contrario, no se considera probado que la
infección de la trompa izquierda fuera por sí determinante de la eliminación de su aptitud para la procreación.
SEXTO. -El motivo tercero, formulado al amparo del núm. 4° del articulo 1692 LEC 1881 , por infracción
por violación del artículo 1902 CC en cuanto respecta al nexo causal o relación de causalidad entre la acción u
omisión del agente y el resultado dañoso se alega, en síntesis, que no existe nexo causal entre la actividad del
recurrente y resultado dañoso producido, pues la expiración de la trompa izquierda era necesaria y correcta
tanto si se trataba de un embarazo ectópico como de una inflamación crónica agudizada, según acreditó el
estudio histopatológico posterior.
El motivo debe ser desestimado.
SÉPTIMO. - Como se desprende de lo razonado en relación con los dos anteriores motivos de casación,
no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la extirpación laparoscópica de la
trompa izquierda de la paciente hubiera sido en todo caso necesaria -lo que acreditaría la falta de relevancia
del error en su caso padecido por ausencia de resultado dañoso imputable objetivamente a él-, pues de la
valoración de los hechos probados realizados por la sentencia impugnada se desprende que la disminución
de la función de procreación de la paciente no fue debida a la situación de la trompa anterior a la intervención,
sino a su extirpación y, como se ha examinado en el motivo anterior, esta conclusión probatoria no puede
considerarse ilógica, manifiestamente errónea o arbitraria, por lo que debe prevalecer, según impone la
peculiar técnica del recurso de casación, frente a las afirmaciones la parte recurrente.
OCTAVO. - La desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.
Manuel comporta, por imperativo legal, la imposición de las costas causadas en dicho recurso a la expresada
parte recurrente.
II
Recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Hugo
NOVENO. - En el motivo primero del recurso de casación formulado por la representación procesal
de D. Hugo , formulado, con sede en el número 4° del artículo 1692 LEC 1881 , por aplicación indebida
del artículo 632 LEC 1881 y del artículo 1218 CC en relación con el 597 LEC 1881 , se alega, en síntesis,
la discrepancia con los hechos sentados por la sentencia de instancia basándose en que: a) si el tribunal a
quo desecha la prueba pericial practicada en segunda instancia, por entender que se realiza con evidente
subjetividad, la calificación de la conducta del recurrente, autor del legrado uterino, sólo puede deducirse de los
informes periciales obrantes en la primera instancia, de los cuales se desprende que la práctica de un legrado
incompleto no implica necesariamente una infracción de la lex artis; b) el tribunal no tuvo en cuenta el estado
que presentaba la actora sobre malformaciones o irregularidades uterinas antes de someterse a los cuidados
médicos que se desprende del historial clínico, el cual constituye un documento público; c) la afirmación de
que el control de la eficacia del legrado era posible mediante una ecografía se contradice con la hoja de curso
clínico mediante la que se demuestra que dicha ecografía fue efectivamente realizada pocos días después del
legrado, afirmándose en la prueba pericial que no hay constancia de que legrado fuese incompleto, máxime
cuando en una prueba geográfica posterior al mismo se valora como útero vacío.
El motivo debe ser desestimado.
DÉCIMO. - En relación con la letra a), la afirmación de la parte recurrente no es aceptable, por cuanto
la Audiencia Provincial no desecha en su conjunto el dictamen pericial emitido en la segunda instancia, sino
solamente determinadas partes del mismo, razonando que considera admisible la afirmación del perito de que
el legrado fue incompleto, pero no las valoraciones posteriores, que considera subjetivas, en el sentido de que
un legrado incompleto puede ser correcto.
No se ajusta a la realidad que la sentencia impugnada no tuviera en cuenta el estado que presentaba
la actora previamente al legrado (letra b]), puesto que en las sentencias de instancia se hace referencia
expresamente a la misma, que fue la que precisamente dio lugar a la necesidad de la práctica de dicho legrado,
que la Audiencia Provincial considera incompleto, sin que esta deficiencia fuera detectada con posterioridad,
cuando, en opinión del tribunal de instancia, podía y debía serlo, especialmente teniendo en cuenta el curso
evolutivo de la paciente.
10
No es necesario, en consecuencia, señalar, no aceptando la posición del recurrente -que refleja la
opinión de un sector doctrinal-, que la historia clínica, aun cuando sea elaborada por médicos ligados por una
relación jurídica de naturaleza pública con los servicios de salud, no tiene un carácter asimilable al de los
papeles o libros privados, pero tampoco ostenta el carácter de documento público determinante de plenitud
de prueba respecto de los extremos que dispone la ley, pues, aunque quien la emita tenga la condición de
funcionario, en ella se plasma la realización de actos médicos y se recogen valoraciones de reconocimiento
o diagnóstico como elemento de la actividad médica para cumplir con la lex artis, y no en función del carácter
funcionarial o no del facultativo, ni para conseguir una finalidad de constancia propia del ejercicio de la función
pública, ni como expresión de la competencia o facultades reconocidas a la unidad orgánica administrativa
en que se integra el titular con virtualidad para producir formalmente efectos jurídicos frente a terceros ( STS
de 28 de diciembre de 1979 , que niega a la historia clínica, a efectos del recurso de casación, el requisito
de la literosuficiencia como documento auténtico y, a efectos argumentativos, SSTS, Sala Tercera, de 17 de
abril de 1996 y 10 de junio de 2003 ).
El historial médico, con esto, no hace fe por sí mismo de los datos que contiene, los cuales pueden ser
contrastados con los demás medios probatorios, pues no tienen carácter intocable, como declara la STS de
5 de junio de 1998 , ya que la historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser
verídico, y debe ser confrontado con los demás medios probatorios, incluso, a falta de norma específica, si se
les reconoce el carácter de documentos administrativos, como reconoce hoy el art. 319.2 LEC 2000 .
En relación con la letra c), la afirmación de la Audiencia Provincial en el sentido de que el carácter
incompleto del legrado podía detectarse mediante una ecografía no significa que no se practicase prueba
alguna de esta naturaleza (la ecografía realizada fue tenida en cuenta por el perito al dictaminar sobre el
carácter incompleto del legrado), sino que del tenor de la sentencia se desprende que considera que el carácter
incompleto del legrado debió detectarse con posterioridad a su práctica, especialmente habida cuenta del
curso de la paciente, con la finalidad de someter a ésta al tratamiento adecuado para subsanar esta deficiencia
y evitar con ello el erróneo curso posterior de la paciente, cosa que expresamente estima posible, citando al
efecto la posibilidad de la comprobación ecográfica.
En suma, no se advierte en la valoración probatoria realizada elementos que demuestren un proceder
lógico manifiestamente erróneo o arbitrario, única vía que permitiría su acceso a la casación.
UNDÉCIMO. - El motivo segundo del recurso de casación formulado por la representación procesal de
D. Hugo , formulado con sede en el número 4° del artículo 1692 LEC 1881 , por aplicación indebida del artículo
1902 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, que no se cumplen los requisitos de
la responsabilidad civil del recurrente, entendida bajo el prisma subjetivo que impone el expresado precepto
del Código, por cuanto el recurrente se limitó a la práctica del legrado una vez diagnosticada la gestación
no evolutiva de la paciente, pero no intervino en el curso posterior de los acontecimientos ni fue requerido
para cualquier acto médico posterior, no obstante lo cual se le hace responsable de las circunstancias que
acontecen con posterioridad, a pesar de que la ecografía no fue realizada ni diagnosticada por él; añadiendo
que la secuela padecida no fue la de la imposibilidad de la procreación natural, dada la rigidez de la trompa
derecha.
El motivo debe ser estimado.
DUODÉCIMO. - La sentencia impugnada considera responsable al médico recurrente como
consecuencia de que el legrado practicado fue incompleto y de que, al no advertirse esta circunstancia, se
desencadenó un proceso posterior que condujo a un erróneo diagnóstico sobre embarazo ectópico y a la
indebida extirpación de la trompa de Falopio izquierda de la paciente, que debía haberse evitado.
Del propio análisis de los hechos que considera probados la sentencia impugnada se advierte que la
única intervención que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los acontecimientos fue la indicada,
esto es, la realización de un legrado que resultó incompleto y por lo tanto deficiente, sin que se advirtiera esta
circunstancia con posterioridad a su práctica, cuando debió serlo.
Estos hechos, que llevan a la sentencia de instancia a considerar (desde el ángulo de la quaestio facti o
cuestión de hecho de competencia del tribunal de instancia: STS 983/2005, de 30 de noviembre de 2005 ) la
conducta del médico recurrente como relevante causalmente desde el punto de vista estrictamente físico, en
cuanto su actuación es susceptible de ser considerada como conditio sine qua non [condición indispensable]
para la producción del resultado dañoso (la extirpación de la trompa izquierda con las consecuencias de
la limitación de las facultades de procreación de la paciente), no son compatibles, sin embargo, desde
la perspectiva de la imputación objetiva que resulta de la necesidad de integrar jurídicamente el nexo de
11
causalidad ( STS de 20 de julio de 2005 ), con el reconocimiento de la existencia de un ligamen causal
jurídicamente relevante entre la infracción de la lex artis que se le imputa (realización de un legrado incompleto
no detectado debidamente) y el resultado dañoso a que acaba de hacerse referencia, puesto que el curso
de los acontecimientos demuestra que entre dichas conducta y resultado se produjo la actuación de otros
facultativos ajena a la intervención del recurrente, una de las cuales, al menos, resulta directamente relevante
desde el punto de vista causal para la producción del resultado dañoso.
Con esto, resulta evidente que la imputación objetiva al recurrente (o atribución del resultado, quaestio
iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC , citado como
infringido: STS de 21 de octubre de 2005 ) de las consecuencias de la extirpación total de la trompa izquierda
practicada por otro médico que realizó una valoración laparoscópica inexacta apoyándose en la ecografía
que constaba en el historial clínico de la paciente -cuando no se deriva de los hechos declarados probados
que en esta valoración y prueba ecográfica interviniese el recurrente, que había realizado el legrado con
anterioridad-, significa, sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso
de los acontecimientos que condujo al resultado, un regreso a conductas anteriores de otros sujetos, en este
caso el médico recurrente que practicó el legrado, en el momento de cuya realización, sin intervención en
el curso posterior de la paciente, no podía preverse racionalmente el resultado final producido, relacionado
directamente con un error en el diagnóstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera más
inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo.
Este retroceso no es admisible en la labor de integración del nexo causal desde el punto de vista jurídico,
que debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en términos de Derecho, y
adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias, al menos cuando
la imputación lo es a título de culpa ( arts. 1105 y 1107 CC ), entre la conducta o conductas negligentes a
las que se anuda la responsabilidad y el resultado dañoso producido -que quiebra cuando existen conductas
posteriores de carácter más específico y determinante-, sin cuyo requisito la posible negligencia apreciada en
la conducta del agente carece de la necesaria relevancia para dar lugar a la existencia de responsabilidad civil.
La parte recurrida trata de demostrar que la responsabilidad de D. Hugo no deriva simplemente de
la realización del legrado incompleto, sino de no haber advertido esta circunstancia con posterioridad, de no
haber completado los informes ecográficos necesarios para advertirla, de no haber practicado un legrado
posterior y de no haber utilizado la técnica de aspiración en lugar de la de legrado. Sin embargo, no podemos
considerar estos hechos y su posible influencia para cerrar el círculo de imputación objetiva a este médico
del resultado dañoso producido, ya que los mismos no han sido reflejados en su valoración de la prueba por
los tribunales de instancia, quienes únicamente se refieren a la intervención del mencionado facultativo en
la realización del legrado incompleto, que consideran en sí mismo incorrecto, pero no en su control posterior
que también estiman defectuoso, sino que vinculan su responsabilidad al hecho de que el legrado incompleto
no advertido dio lugar a una cadena de acontecimientos anómalos que propiciaron errores de diagnóstico
y desembocaron en el resultado dañoso generador de responsabilidad. El examen de otras circunstancias
relevantes de índole fáctica, ajenas al relato probatorio efectuado por la sentencia impugnada, exigiría, en
consecuencia, por parte de este tribunal una nueva valoración de la prueba en su conjunto, que constituye
objeto vedado a la casación.
DECIMOTERCERO. - En el motivo tercero, formulado con sede en el número 4° del artículo 1692
LEC 1881 por aplicación indebida del artículo 1106 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta se plantea
subsidiariamente por el mismo recurrente la cuestión relativa al importe de la indemnización concedida,
cuestión que ha quedado sin objeto como consecuencia de la estimación del anterior motivo de casación.
DECIMOCUARTO. - La estimación del recurso de la casación interpuesto por la representación procesal
de D. Hugo comporta, asumiendo las competencias de instancia, la estimación del recurso de apelación
interpuesto por el expresado recurrente y la absolución del mismo de la demanda interpuesta con imposición
de las costas a la demandante en la primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 523 LEC 1881 , y sin
que haya lugar a declaración alguna sobre las costas de apelación y de casación, con sujeción a lo dispuesto
en el art. 710 II y 715.2 LEC 1881 , respectivamente, así como la devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
I
12
1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra
la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación núm.
1197/1997 el 6 de abril de 1999. 2. Se declara firme la citada sentencia en lo que se refiere al expresado
recurrente.
3. Se imponen las costas de este recurso de casación al citado recurrente, junto con la pérdida del
depósito constituido.
II
1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra
la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación núm.
1197/1997 el 6 de abril de 1999. 2. Casamos la expresada sentencia, en lo que se refiere al expresado
recurrente, y la declaramos sin valor ni efecto alguno.
3. En su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
expresado recurrente, anulamos la sentencia de instancia en cuanto a él se refiere, y desestimamos
íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Pastor en el nombre y representación
acreditada de Dª Mercedes contra D. Hugo , con imposición a la actora de las costas causadas en la
primera instancia.
4. No ha lugar a declaración especial alguna sobre las costas de recurso de apelación correspondientes
al recurso de apelación interpuesto por el expresado recurrente ni a las generadas en este recurso de casación,
procédase a la devolución del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos .- Francisco Marín
Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la
anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de
hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
13
Roj: STS 3675/1998
Id Cendoj: 28079110011998102339
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 878/1994
Nº de Resolución: 531/1998
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANTONIO GULLON BALLESTEROS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el
recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia
Provincial de Zamora con fecha 22 de febrero de 1.994, como consecuencia de los autos de juicio declarativo
ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esa ciudad, sobre reclamación de
cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por Dª Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
María Dolores Martín Cantón; siendo parte recurrida D. Augusto , representado asimismo por el Procurador
D. Antonio del Castillo Olivares.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Zamora fueron vistos los autos de juicio ordinario
declarativo de menor cuantía, instados por Dª. Sara , contra todos y cada uno de los médicos especialistas
del servicio de ginecología del hospital provincial de Zamora; D. Augusto y D. Juan Ramón y D. Pedro .
Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "por la que se condenase
a los demandados o en su caso a la persona o personas que practicaron y/o fueron responsables de la
intervención quirúrgica practicada a la demandante y en todo caso a la persona que ostentase el cargo de Jefe
de servicio de maternidad del hospital provincial en la fecha de la intervención, a pagar a la actora la cantidad de
quince millones de pesetas, más los correspondientes intereses y costas, así como todo lo demás que proceda
en derecho".- Admitida a trámite la demanda y emplazados los mencionados demandados, comparecieron
D. Augusto y D. Juan Ramón , que mediante su representante legal la contestó oponiéndose a la misma,
en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase
sentencia "por la que desestimando la demanda se absolviese a los demandados de las pretensiones en ella
contenidas, con imposición de las costas a la actora".- D. Pedro , contestó oponiéndose a la demanda y
suplicando del Juzgado se dictase sentencia desestimando la demanda y absolviendo a dicho demandado de
las pretensiones en ella contenidas, con imposición de costas a la actora.
Por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 1.993, con el siguiente FALLO: "Que estimando
la demanda formulada por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo, en nombre y representación de Dª. Sara
, contra D. Augusto , D. Juan Ramón y Ginecólogos del Hospital Provincial de Zamora, personándose en
autos d. Pedro , en lo que respecta al primero de los demandados, debo condenar y condeno a D. Augusto
a que indemnice a Dª. Sara en la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS (15.000.000 ptas.) más
sus intereses legales desde la notificación de la demanda y desestimando la demanda respecto al resto de
los demandados personados en autos, debo absolverles de las pretensiones en ella contenidas, todo ello
con imposición de las costas al demandado condenado y en cuanto a las de los absueltos sin hacer expresa
imposición de las mismas".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1º Instancia por la representación
de D. Augusto y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial
de Zamora, dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1.994, con la siguiente parte dispositiva "FALLAMOS:
1
Estimamos el recurso de apelación formulado a nombre de D. Augusto .- Revocamos parcialmente la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad a que este rollo se refiere.- Desestimamos
la demanda interpuesta contra D. Augusto al que absolvemos de las peticiones contra él formuladas.Confirmamos la absolución de los demandados d. Pedro y de D. Juan Ramón .- No hacemos especial
imposición de costas en ninguna de las dos instancias".
TERCERO.- La Procuradora Dª María Dolores Martín Cantón, en representación de Dª. Sara , interpuso
recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Zamora,
de fecha 22 de febrero de 1.994, con apoyo en los siguientes motivos.- Primero: Infracción, por inaplicación,
del art. 1.232 C.c., al amparo del artículo 1.692.4º LEC.- Segundo: Infracción, por interpretación errónea, del
art. 1.218 C.c., al amparo del art. 1.692.4 LEC.- Tercero: Infracción, por interpretación errónea, del art. 632
LEC, formulado al amparo del art. 1.692.4º LEC.- Cuarto: Al amparo del art. 1.692.4º LEC. Infracción del art.
659 LEC, en relación con el art. 1.248 C.c.- Quinto: Infracción, por inaplicación, de la Ley General de Sanidad,
de 25 de abril de 1.986, y, en concreto, de sus artículos 5, 6, 7 y 11, al amparo del art. 1.692.4º LEC.- Sexto:
Al amparo del art. 1.692.4º LEC, por infracción, por inaplicación o interpretación errónea, del art. 1.101 y en su
caso del art. 1.902 C.c.- Séptimo: Formulado al amparo del art. 1.692.4º LEC, infracción de la jurisprudencia
en cuanto a la carga de la prueba en materia de responsabilidad de los profesionales sanitarios.
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio de Castillo
Olivares en representación de la parte recurrida, presento escrito con oposición al mismo.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista pública se señaló
para votación y fallo el día 20 de mayo de 1.998, el que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª. Sara , por sí y en representación de la comunidad conyugal formada con su esposo,
demandó a los médicos especialistas del Servicio de Ginecología del Hospital Provincial de Zamora, a D.
Augusto y a D. Juan Ramón , solicitando fueran condenados al pago de una indemnización de quince
millones de pesetas más intereses legales y costas. La "causa petendi" la hacía residir en una incorrecta
operación de ligadura de trompas a que se sometió para evitar la concepción, pues quedó embarazada y dio
a luz a dos niñas gemelas.
El Juzgado de 1ª Instancia estimó la demanda en lo que respecta a D. Augusto , que fue condenado
a indemnizar a la actora en la suma de quince millones de peseta, más intereses legales desde la notificación
de la demanda y costas, absolviendo al resto de los demandados. En grado de apelación, la Audiencia
confirmó esa absolución, pero revocó la condena impuesta al Sr. Augusto , al cual absolvió libremente de
los pedimentos de la demanda.
Contra la sentencia de la Audiencia la actora interpuso recurso de casación.
SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.232 C.c. En
su fundamentación se analizan determinadas declaraciones del demandado en la absolución de las posiciones
en confesión judicial en relación con afirmaciones de la sentencia recurrida para hacer ver la contradicción
entre ésta y aquéllas.
El motivo se desestima necesariamente porque parte de un error, cual es creer que todo lo que se diga
por el confesante no ha de ser valorado junto con otras pruebas pro el órgano judicial, siendo así que esta
Sala ha declarado en multitud de ocasiones lo contrario, y que la prueba de confesión judicial no goza de
una situación privilegiada frente a otras (sentencias de 2 de marzo y 20 de junio de 1.989, y 15 de febrero
de 1.988, entre otras).
TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, citan como infringidos los
arts. 1.218 C.c. y 632 LEC. En su fundamentación se expone la contradicción existente entre la historia clínica
de la recurrente (aportada por la parte demandada en periodo probatorio), y la restante prueba documental,
de confesión y pericial, con el fin de llegar a la conclusión de que dicha recurrente no se hospitalizó más que
para que se le realizase una ligadura de trompas, no con ninguna finalidad terapéutica.
Ambos motivos hubieran sido desestimados por implicar una valoración probatoria subjetiva, en contra
de la del órgano de instancia, objetiva e imparcial pro su propia naturaleza. Pero ocurre que en la sentencia
de la Audiencia se incurre en la práctica viciosa y condenable, productora de autentica indefensión, de no
valorar las pruebas, supliendo esta omisión con una al conjunto de todos los medios probatorios aportados.
2
Así, en el fundamento jurídico sexto, que constituye sustancialmente la ratio decidendi del fallo, se exponen
los datos de los historiales clínicos, y dice en su párrafo último: "hechos que se estiman probados además
por el conjunto de todos los medios probatorios aportados". Pero repetimos, brilla por su ausencia un análisis
previo de los mismos antes de hacer una valoración de conjunto, con lo cual sumerge a la recurrente en una
patente indefensión, pues no puede comprobar qué norma valoratoria de cada una de las pruebas según su
naturaleza se ha seguido, o dejado de seguir, en esa labor. La propia recurrente en el motivo primero lo acusa
al decir: "Esta remisión en bloque a las pruebas practicadas en el procedimiento, además de condenable
por contravenir la tesis de este Tribunal Supremo en cuanto rechaza la remisión en bloque a las pruebas
practicadas, exigiendo un estudio de cada una de ellas, impide, o al menos dificulta enormemente, que en el
presente recurso se indiquen de forma clara las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas
y, desde luego, impide determinar, como sería deseable, si la infracción se debe a violación, interpretación
errónea, inaplicación indebida".
De ahí que para reparar esa indefensión contraria radicalmente al art. 24 de la Constitución haya que
admitir como fundados los motivos y, además, hayan de ser estimados en cuanto al fondo, porque si el objeto
de la intervención quirúrgica fue una laparatomía exploratoria como consta en la historia clínica, no se explica
que le fuese ligada la trompa derecha con el método Pomeroy, ya que el perito manifestó en su informe ante el
Juzgado que en el tratamiento de los quistes ováricos (en el caso de autos, del ovario derecho; del izquierdo
fue tratada la recurrente en años anteriores) no está incluida la ligadura de trompas. Tampoco se explica
que el Dr. Augusto informe al ginecólogo de la recurrente que ingresó en el hospital "con el fin de realizar
esterilización tubárica", siendo el informante quien intervino en la operación que describe. Estas incoherencias
llevan a estimar a esta Sala que la apreciación de las pruebas, detallada y minuciosa en la sentencia de
primera instancia que es revocada por la Audiencia, es acertada; la recurrente quería la operación de ligadura
de trompas, seguramente no se le ligó más que la derecha, porque se estimó que ello era suficiente por creer
que no tenía ovario ni resto mínimo del mismo en el lado izquierdo como consecuencia de la operación anterior
a la que ahora se considera, siendo así que en el informe pericial se dice que "se conserva la trompa y una
parte del ovario". Así se explica que en el informe aludido más arriba se exprese que "en la intervención se
constata la ausencia de anejo izquierdo", lo cual no era verídico.
El error de la Audiencia ha sido estimar como intocable lo que se dice en la historia clínica, como hechos
probados, sin apercibirse que tal historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser
verídico, confrontado con los demás medios probatorios. No haciéndolo, o si se ha hecho no se manifiesta
cómo lo ha sido, queda la historia clínica como verdad irrefutable, lo que no puede admitirse.
En consecuencia los motivos se estiman, dando lugar a la anulación y casación de la sentencia
recurrida al ser inútil el examen del resto de aquéllos. Actuando esta Sala como órgano de instancia, confirma
la sentencia de primera instancia, por creer que la actora quiso una ligadura de trompas para evitar la
fecundación, y que hubo una defectuosa práctica al ligársele sólo la derecha, por no apercibirse de que aún
quedaba un resto de ovario izquierdo con la trompa de la operación anterior. Sin embargo, debe ser revocada
en cuanto a la indemnización a cuyo pago condenaba al demandado Sr. Augusto e intereses de dicha
cantidad.
La sentencia de primera instancia incluye entre los conceptos indemnizables el daño moral a la actora,
producido, dice, por los embarazos no deseados. No puede esta Sala compartir tal punto de vista, porque la
vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo ordenamiento jurídico la protege ante
todo y sobre todo. No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los progenitores,
ni siquiera cuando, como ocurre en el presente caso, los nacidos carecen de tara o enfermedad que pudiera
servir de excusa para sostener lo contrario de lo anteriormente afirmado. Otra cosa es que el patrimonio
de los progenitores tenga que afrontar mayores gastos o dejar de obtener ingresos por la suspensión o
abandono del trabajo ante la contingencia inesperada del embarazo y parto, y en este sentido es admisible
una compensación económica, que se fija aquí, por las circunstancias que denotan la poca prueba practicada,
en ocho millones
Dicha cantidad, al quedar fijada necesariamente en la sentencia porque previamente ha de haberse
determinado quién era responsable, no origina ningún interés moratorio desde la demanda, pero sí los del art.
921 LEC desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.
Sin condena en costas en la primera instancia, apelación ni en este recurso a ninguna de las partes
(art. 1.715.2 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
3
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al recurso casación interpuesto por Dª Sara
contra la sentencia dictada por la Sala de lo civil de la Audiencia Provincial de Zamora con fecha 22 de febrero
de 1.994, la cual casamos y anulamos, confirmando la de primera instancia, salvo en lo relativo a la cantidad
que fija como indemnización a la actora y sus intereses, que se establece en ocho millones de pesetas, más
los intereses del art. 921 LEC desde la fecha de la sentencia de segunda instancia hasta su completo pago.
Sin condena en costas a ninguna de las partes en la primera instancia, apelación ni en este recurso. Sin hacer
declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Con devolución del depósito constituido. Comuníquese
esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Antonio
Gullón Ballesteros.- Francisco Morales Morales.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes
autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo
que como Secretario de la misma, certifico.
4
Roj: SAN 1412/2012
Id Cendoj: 28079230012012100124
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 893/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: MARIA NIEVES BUISAN GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
Madrid, a quince de marzo de dos mil doce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contenciosoadministrativo número 893/2010, interpuesto por CASUARINA BEACH, S.L. , representada por el Procurador
D. Jaime Gafas Pacheco frente la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 4 de octubre
de 2010 que confirma en reposición la Resolución de 23 de julio anterior que acuerda imponer a dicha entidad
(Dorsia Clínica de Estética), por una infracción del artículo 15 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo
44.3.e) de dicha norma, una multa de 60 . 101,21 euros, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada
Ley Orgánica. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado,
representada por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por la representación de la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso
administrativo mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2010, acordándose por providencia de 21
de diciembre siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la
reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno tal parte actora formalizó la demanda mediante escrito
presentado el 3 de marzo de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó
procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, con estimación del recurso contenciosoadministrativo se declare no ser conforme a Derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia
se declare nulo de pleno derecho o, de forma subsidiaria, se anule y deje sin efecto, con todos los
pronunciamientos inherentes.
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 12 de
abril de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó
suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso confirmando íntegramente la resolución
impugnada, por ser conforme a Derecho.
CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante
Auto de 15 de abril de 2011, practicándose las pruebas documental y testifical propuestas y admitidas, con
el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública y tampoco el trámite de conclusiones,
quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Se fijó para tal deliberación y votación el día 14 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar
el referido acto, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa
el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por Casuarina Beach SL la
resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 4 de octubre de 2010 que confirma en reposición
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la Resolución de 23 de julio anterior, que acuerda imponer a dicha entidad (Dorsia Clínica de Estética), por
una infracción del artículo 15 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.e) de dicha norma, una
multa de 60 . 101,21 euros, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.
La misma Resolución insta a Dorsia Clínica de Estética a facilitar, en el plazo de diez días desde su
notificación, el acceso a la afectada, de la historia clínica completa que ha venido solicitando, apercibiéndole
de que en caso de no realizarse, se podrá entender que concurren las causas necesarias para iniciar un
procedimiento sancionador, al estar incurso en el supuesto tipificado como muy grave en el artículo 44.4.h)
de la LOPD .
Resoluciones que declaran como hechos probados, los que se exponen a continuación:
1º. Con fecha 22 de octubre de 2009, el Director de la AEPD dictó la resolución 2270/2009, relativa a
la Tutela de Derechos TD/00845/2009, por la que se estimaba la reclamación formulada por la denunciante
y se instaba a Dorsia Clínica de Estética para que en el plazo de diez días procediera a facilitar el acceso
completo a su historia clínica.
2º. El 27-11-2009, Dorsia Clínica de Estética remitió un Burofax a la denunciante en el que se certificaba
que le había facilitado el acceso completo a su historia clínica, mediante remisión anexa a ese escrito, de los
siguientes documentos:
6. "Contratos
7. Consentimiento informado
8. Evolución médica
9. Evolución post-quirúrgica.
10. Análisis".
3º. Con fecha 15 de diciembre de 2009, la denunciante presentó denuncia ante la Agencia, manifestando
que la entidad se limitó a remitirle dicho Burofax, en el que certificaba que se la había facilitado el acceso
completo a la historia clínica, pero sin que en ningún caso figurase dicha historia.
4º. Consta notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador PS/00172/2010 a la
entidad Dorsia Clínica de Estética, en fecha 13 de abril de 2010.
5º: No consta que Dorsia Clínica de Estética haya efectuado alegaciones al acuerdo de inicio del
procedimiento sancionador PS/00172/2010.
SEGUNDO. Ha de ser resuelta, con carácter prioritario, dado su carácter obstativo al enjuiciamiento del
fondo de la controversia, la caducidad de las actuaciones previas que se invoca por la entidad actora en la
demanda, al considerar que han transcurrido más de 12 meses desde que la Agencia tiene conocimiento de
la denuncia interpuesta por doña Ana María (el 9 de febrero de 2009) y hasta que se notifica la incoación
del procedimiento sancionador (el 16 de abril de 2010).
Efectivamente establece el Art. 122.4 del Reglamento 1720/2007 , de desarrollo de la LOPD, que:
"estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que
la denuncia hubiera tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos...el vencimiento del plazo
sin que se haya dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad
de las actuaciones previas".
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que por "denuncia" no puede entenderse el escrito en que
la afectada solicita Tutela ante la AEPD ( que dio lugar a un primer procedimiento de tutela que finalizó
mediante Resolución de 22 de octubre de 2009), sino aquel escrito en que la misma pone de manifiesto el
incumplimiento, por parte de la entidad recurrente, de lo acordado en aquella Resolución de 22-10-2009,
presentación de denuncia que fue la que originó el procedimiento sancionador ahora enjuiciado y que tuvo
lugar con fecha de 15 de diciembre de 2009. Por lo que desde dicha fecha, y hasta que se notifica la incoación
del procedimiento sancionador, el 16 de abril de 2010, no ha transcurrido el plazo de doce meses que, para
poder apreciar la caducidad, deriva del mencionado articulo 122.4 del RD 1720/2007 .
Se denuncia igualmente por Dorsia Clínica de Estética, como irregularidad formal, que no le fue
notificada la existencia del procedimiento de tutela promovido por Doña. Ana María (que se notificó a otra
entidad), y que la primera vez que tiene conocimiento del mismo es con la notificación, el 19-11-2009, de la
Resolución de 22-10-2009.
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Alegación que debe ser igualmente rechazada, sin necesidad de mayores consideraciones, no solo
porque se esta refiriendo a otro procedimiento administrativo que finalizó mediante una resolución de la
Agencia que no fue recurrida por dicha entidad actora, sino también porque se desprende de los documentos
1, 2 y siguientes de los acompañados a la contestación a la demanda, que tal entidad actora sí alegó en aquel
procedimiento de tutela.
TERCERO. La infracción que se considera cometida por Dorsia Clínica de Estética es la del Artículo 15
de la Ley de Protección de Datos , que regula el derecho de acceso en los siguientes términos: El interesado
tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos
a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de
los mismos.
Se trata, como razonan, entre otras, las SSAN de 9-2-2006 (Rec. 321/2004 ) y 6-7-2006 (Rec.
590/2004 ), de una de las cargas que en garantía de los derechos del afectado asume el responsable del
fichero, como consecuencia de la utilización que el mismo hace, en su beneficio, de los datos personales de
aquél. Carga que el responsable del fichero debe asumir con una especial diligencia, dada la sensibilidad de
los bienes jurídicos objeto de protección en el tráfico en el que opera.
Así, tal y como establece la mencionada sentencia de 9-2-2006 : "Se contempla en este precepto lo que
se ha venido denominando como habeas data o habeas scriptum , derecho que consiste en que el afectado
puede exigir al responsable del fichero una prestación de hacer consistente en la mera exhibición de sus datos
y, en su caso, su rectificación o cancelación. Se trata de un derecho esencial en la materia, que se encuentra
recogido en el Art. 8.b ) y c) del Convenio 108 del Consejo de Europa y 12 y 13 de la Directiva 95/46/CE .
Es indiscutible que el derecho de acceso constituye núcleo esencial del derecho regulado en el Art.18.4 de
la Constitución ( STC 292/2000 )."
En cuanto a la información que ha de ser proporcionada, el epígrafe 2 del artículo 15 describe los
distintos medios posibles: mediante visualización o mediante escrito: copia, telecopia o fotocopia certificada
o no, en forma legible e inteligible.
Y si bien se planteó, en un primer momento, si correspondía o bien al afectado, o bien al responsable del
fichero, optar por uno u otro de los posibles medios de proporcionar la información, tal cuestión quedó resuelta
por las SSAN de 7-4-2006 (Rec. 591/2004 ) y 3-11-2006 (Rec. 603/2004 ) que establecen, con meridiana
claridad, que del tenor literal del Art. 15.2 LOPD resulta que es el interesado que ejercita el derecho de acceso,
quien tiene la libertad de optar por el procedimiento que estime oportuno para recabar la información que le
interesa.
Ha quedado probado en las actuaciones, y no desvirtuado mediante prueba en contrario, que la
denunciante solicitó a Dorsia Clínica de Estética el acceso a sus datos personales contenidos en la historia
clínica. Puesto que dicha clínica recurrente no atendió a tal requerimiento, se tramitó el procedimiento de Tutela
de Derechos, TD/00845/2009, en el que se dictó resolución con fecha de 22-10-2009 en la que se instaba a
dicha actora para que en el plazo de diez días procediera a facilitar el acceso completo a su historia clínica.
Tomando en consideración que la supuesta llamada telefónica y ofrecimiento verbal de acceso a la
historia clínica es una manifestación de la entidad actora pero que carece de sustento probatorio en autos, lo
que sí se acredita, en cambio, es que el siguiente 27-11-2009 tal clínica de estética envió un burofax a Doña
Ana María , en el que si bien se menciona a que se adjunta determinada documentación, a fin de facilitarle
dicho acceso a su historia clínica( ver hecho probado 2º), lo cierto es que tal burofax no contenía ningún dato
médico de los que, según se indicaba, se remitían con el mismo.
En este sentido figura como documento 10 de la demanda una copia de la comunicación vía e-mail que,
el mismo 27 de noviembre, se produjo entre la abogada de la empresa actora y el empleado de la misma que
remitió dicho envío a la denunciante, comunicación de la que se desprende que la intención de tal entidad
recurrente, o al menos de la Abogada de la misma, era remitir efectivamente dicha documentación con los
datos médicos a la afectada.
Y si bien tal modo de proceder puede tener consecuencias para apreciar una cualificada disminución de
la culpabilidad, tal y como a continuación razonaremos, no exime a Dorsia Clínica de Estética de la vulneración
del artículo 15 de la LOPD , pues en definitiva, al no haberse facilitado a la denunciante la información
solicitada, no puede entenderse satisfecho el derecho de acceso, teniendo en cuenta que la comunicación
realizada mediante Burofax, solo constaba de 2 hojas, la carátula del envío y una relación de documentos,
documentos que finalmente no consta que fueran enviados.
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En consecuencia tal clínica recurrente ha cometido la infracción grave contenida en el artículo 44.3.e)
de la LOPD , pues ha de tenerse en cuenta que, en derecho administrativo sancionador, la culpabilidad resulta
muy atenuada, puesto que la comisión de la infracción es imputable no sólo a título de dolo o culpa, sino
incluso de "mera inobservancia" ( artículo 131 de la Ley 30/1992 ).
CUARTO. Estable el apartado 5 del Art. 45 la Ley 15/1999 , de 13 de diciembre, cuya aplicación
subsidiaria se pretende en la demanda, que: " Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una
cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador
establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda
inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".
Precepto que es manifestación del principio de proporcionalidad ( Art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido
en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la Jurisprudencia como principio general del
derecho, y que es consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico.
Hemos reiterado en numerosísimas ocasiones que es ésta una regla que debe aplicarse con exquisita
ponderación, y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente
atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica,
siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos
puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y
concretos.
Pues bien, esta Sala, una vez analizadas las circunstancias concurrentes, entiende que dicho precepto
es de aplicación al supuesto de autos, y ello porque la clínica demandante envió un burofax al que no
acompañaba la documentación con los datos médicos solicitados por la denunciante, pero con la creencia
de que sí estaba facilitando el derecho de acceso a la misma, según se desprende de la documentación
adjuntada a autos, referida con anterioridad, en relación con la prueba testifical asimismo practicada en el
correspondiente periodo probatorio.
Es necesario concluir, de todo ello, que concurre en el caso una cualificada disminución de la
culpabilidad de la entidad sancionada que por mor de lo previsto en el referido apartado 5 del artículo 45
LOPD que permite fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones que precedan
inmediatamente en gravedad, en el presente caso, y a tenor de lo establecido en el articulo 44.1 de tal LOPD ,
a las infracciones leves.
Por otra parte y puesto que es aplicable al litigio la modificación que, del régimen sancionador previsto
en dicha Ley Orgánica de Protección de Datos se ha llevado a cabo mediante la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de
Economía Sostenible, que ha entrado en vigor durante la tramitación de este procedimiento (el 5-3-2011), y ello
a tenor de una reiterádisima y consolidada doctrina de esta Sala, consideramos que procede, conforme a la
aplicación retroactiva de dicha modificación legislativa, la imposición de la multa de 2000 euros a la infracción
cometida por Dorsia Clínica de Estética.
QUINTO. Razones las anteriores que conducen a la estimación parcial del recurso, en los términos
expuestos, sin que concurran las causas expresadas en el Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para la
imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
FALLAMOS
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación
procesal de Casuarina Beach SL (Dorsia Clínica de Estética) frente a la resolución de la Agencia Española
de Protección de Datos de 4 de octubre de 2010 que confirma en reposición la anterior Resolución de 23 de
julio, en el sentido de que la sanción que corresponde imponer a la infracción cometida dicha entidad (Dorsia
Clínica de Estética) ha de ser fijada en 2000 euros. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación
ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
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Roj: SAN 4419/2011
Id Cendoj: 28079230012011100455
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 581/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
Madrid, a seis de octubre de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso- administrativo número 581/2010, interpuesto por el procurador de los Tribunales don
Joaquín Fanjul de Antonio, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Petróleos del Norte
SA, contra la resolución de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de
Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 60.101,21 # por una infracción del art. 9.1 de la
LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.h de dicha norma. Ha sido parte la Administración del Estado,
asistida y representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la
parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 24
de enero de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita
sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se declare la caducidad de las
actuaciones previas y consecuentemente la nulidad del procedimiento sancionador y subsidiariamente se dicte
ora que este la presente demanda y declare no haber cometido la parte recurrente infracción administrativa
alguna y subsidiariamente se dicte una resolución que estime parcialmente la demanda y en base al principio
de proporcionalidad module la sanción impuesta.
SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la
demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes,
solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Y
acompaña un informe de la Agencia de Protección de Datos, fechado el 15 de abril de 2011 en el que se valora
la incidencia que en esta sanción pudiera tener la modificación de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre
de Protección de Datos llevada a cabo por la Disposición Final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011 de
Economía Sostenible en la que concluye afirmando que se podría imponer en este caso, en aplicación de la
nueva normativa, una sanción de 50.000 euros.
TERCERO. Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante
en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones
pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de octubre de 2011, fecha en
que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 23 de junio de 2010 dictada por
el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 60.101,21 #
por una infracción del art. 9.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.h de dicha norma
La resolución administrativa declara como hechos probados con relevancia para dictar la resolución
que nos ocupa los siguientes:
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"PRIMERO: El COMITE DE EMPRESA DE PETROLEOS DEL NORTE, S.A. denuncia que los servicios
médicos de las empresas del GRUPO REPSOL tienen acceso a los informes médicos de los trabajadores y
trabajadoras de PETRONOR, vulnerando la LOPD. El Comité de Empresa solicitó, a la Dirección de Recursos
Humanos de PETRONOR, una rectificación de esa situación, para evitar que los servicios médicos de Repsol
pudieran acceder a toda esa información. (folios 1 a 12).
SEGUNDO: El Comité de Empresa en su denuncia aporta copia de la auditoría realizada a los sistemas
de prevención de riesgos laborales de PETRONOR por una empresa externa, TÜV Internacional Grupo
TÜV Rheinland, de fecha 28 de diciembre de 2005. En esa auditoría se expone: "Áreas de Mejora. En la
opinión del equipo auditor, las áreas en las que la empresa debería perfeccionar su sistema de prevención de
riesgos laborales de acuerdo con la legislación vigente son: (...) 4. El Servicio Informático debe garantizar la
inviolabilidad e inaccesibilidad por personas ajenas al Servicio Médico de Petronor (aunque pueda pertenecer
al Grupo Repsol YPF), de toda la información médica confidencial almacenada en el Equipo Informático del
Servicio." (folios 1 a 12)
TERCERO: El 27 de diciembre de 2006 se denunciaron estos hechos frente a la Inspección Provincial
de Trabajo de Vizcaya. El informe de fecha 23 de agosto de 2007, del que se da cuenta tanto a la dirección
de la empresa Petronor como al Comité de Empresa, expone lo siguiente:
"Consideramos que si el Servicio de Prevención Propio tiene como ámbito exclusivo a la empresa
PETRONOR S.A. el centro sanitario responsable de la protección de los datos que se han recogido de
los pacientes que a él acuden es la unidad sanitaria de dicho servicio, y solamente se podría realizar la
transferencia de esos datos con el previo consentimiento de los interesados, tal y como establece el Art. 11.1
de la Ley Orgánica 15/1999 .
Si, en cambio, el ámbito del Servicio de Prevención Propio o Mancomunado abarcase a todas las
empresas del Grupo Repsol, entenderíamos que el procedimiento adoptado en este caso concreto sería lícito
y congruente con lo dispuesto en la legislación vigente.
Ahora bien, el control y vigilancia de lo dispuesto en esta Ley no corresponde a esta Inspección sino a
la Agencia de Protección de Datos tal y como establece el Art. 37 de esa norma legal." (folios 9 a 11 )
CUARTO: El 28 de Enero de 2009 se realizó una inspección por esta AGPD en la sede de REPSOL
YPF S.A. Los representantes de la entidad inspeccionada manifestaron:
"A partir de la entrada en vigor del Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (RD
39/1997 ), y tras un acuerdo con los sindicatos representativos, REPSOL YPF ha organizado los servicios
de prevención de forma que los centros del grupo con más de 250 trabajadores cuentan con un Servicio de
Prevención propio, de ámbito local.
Así, PETRONOR dispone de su Servicio de Prevención propio ubicado en la refinería de Bilbao, que
cuenta con unos 700 trabajadores.
El ámbito de actuación del Servicio de Prevención mancomunado central lo constituyen los centros de
trabajo del REPSOL YPF en Madrid. En estos centros desarrollan su trabajo empleados de REPSOL YPF, así
como algunos empleados de otras empresas filiales, como es el caso de PETRONOR, que tiene ubicados en
Madrid aproximadamente 22 trabajadores de forma permanente.
Además, en ocasiones, personal de PETRONOR se desplaza a centros de trabajo de REPSOL YPF
ubicados en Madrid, para la realización de actividades de formación, reuniones de trabajo, etc." (folios 17 a 57).
QUINTO: Según manifiestan los representantes de la entidad, "para la gestión de los datos médicos de
todos los empleados, tanto del grupo (REPSOL YPF) como de sus empresas filiales (entre ellas PETRONOR)
se utiliza un sistema informático centralizado e integral, basado en la aplicación informática comercial
"WINMEDTRA".
Este sistema está diseñado con los niveles de seguridad requeridos para garantizar que solo el personal
médico autorizado acceda a los datos clínicos de los trabajadores. De esta forma, el personal médico de cada
empresa del grupo sólo puede acceder a los datos médicos de los trabajadores de dicha filial.
El personal médico de REPSOL YPF, perteneciente al servicio de Prevención mancomunado central,
tiene privilegios de acceso para consultar el historial clínico de cualquier trabajador de cualesquiera entidades
que conforman el grupo REPSOL YPF, entre ellas PETRONOR, al objeto de consolidar datos para la
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realización de estudios epidemiológicos así como para cubrir cualquier percance sanitario del personal que
se desplaza a los edificios centrales de Madrid, bien de forma permanente o temporal." (folios 17 a 57)
SEXTO: Durante la inspección, de la AGPD a la sede de REPSOL YPF, se accedió al sistema de
información que contiene los datos e historias clínicas de los trabajadores, el sistema "WINMEDTRA", con
el usuario del jefe del Servicio de Prevención, que tiene los mayores privilegios de acceso. Se constató que
existen 7 grupos, entre los cuales figura el denominado "Usuarios Refinería Petronor". También se constató
que el jefe del servicio médico puede acceder a la historia clínica de cualquier empleado de PETRONOR.
Se eligió un empleado de PETRONOR al azar, y se obtuvo impresión de pantalla de su historia clínica,
anonimizada. (folios 17 a 57)
SÉPTIMO: Los representantes de REPSOL YPF han manifestado que: "La entidad siempre ha
considerado que el Servicio Médico Central debía tener acceso a los datos clínicos de todos los trabajadores,
para la realización de estudios epidemiológicos y propuestas pertinentes de mejora de la salud en los ámbitos
adecuados, así como para dar asistencia médica a los trabajadores del grupo que se desplazan a Madrid,
para la realización de actividades de formación, reuniones de trabajo, etc." (folios 17 a 57)"
SEGUNDO. La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión lo siguiente:
1º- Caducidad de las actuaciones previas en aplicación del RD 1720/2007, pues desde la fecha de la
denuncia (15 de febrero de 2008) hasta el acuerdo de iniciación del expediente sancionador (4 de febrero de
2010) habrían transcurrido casi dos años, por lo que en aplicación del 122 de la citada norma debe procederse
al archivo de las actuaciones. Alega la inexistencia de justificación alguna de la inactividad administrativa
por más de doce meses desde que se inició la inspección previa hasta el acuerdo de inicio del expediente
sancionador. Denuncia, por último, la utilización fraudulenta de las diligencias de investigación previas y la
aplicación de la norma penal más favorable.
2º Vicios en la tramitación del procedimiento. Considera que no existe coincidencia entre la empresa
sujeta a la inspección (Repsol YPF SA) y la empresa expedientada a raíz de la misma (PETRONOR); y en
segundo lugar considera que la resolución por la cual se incoa el procedimiento sancionador adolecía de
defectos por omisión, al no responder al contenido mínimo del art. 6 127 del RD 127/2007.
3º Indebida tipificación de los hechos imputados, al desconocer las medidas de seguridad que han sido
infringidas.
4º Aplicación del principio de proporcionalidad, pues la empresa recurrente ha modificado la aplicación
de modo que solo pueden tener acceso a los datos de salud de los trabajadores de Petronor el propio servicio
de la empresa eliminando la posibilidad de que tengan acceso a los mismo la empresa Repsol YPF que no
puede acceder a los datos de salud de empleados de centros no adscritos al servicio médico mancomunado
central. La adopción de tales medidas, en aplicación del principio de proporcionalidad, le lleva a solicitar la
reducción del importe de la sanción impuesta.
TERCERO. Caducidad de las actuaciones previas
Es doctrina reiterada de esta Sala, que las llamadas diligencias previas, diligencias de investigación
o información previa, reguladas con carácter general, para el procedimiento administrativo sancionador, en
el art. 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para
el ejercicio de la potestad sancionadora, no estaban sometidas al plazo de caducidad hasta la entrada en
vigor del Real Decreto 1720/2007, pues con anterioridad a tal fecha no se había establecido un plazo de
caducidad al efecto, no resultando de aplicación el artículo 42.3 de la Ley 30/92, pues las citadas diligencias
no forman parte del procedimiento, en sentido estricto, sino que son una fase preliminar anterior a la incoación
del procedimiento sancionador.
En el presente caso, la denuncia tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos el 15 de
febrero de 2008 fecha desde la que, según el artículo 122.4 del R.D. 1720/2007, se inician las actuaciones
previas que dan lugar al presente procedimiento sancionador. Si, como expone la Disposición transitoria quinta
del citado R.D., " a las actuaciones previas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real
Decreto, no les será de aplicación el mismo, rigiéndose por la normativa anterior", no puede aplicarse el plazo
de caducidad previsto en el reglamento con respecto a las actuaciones previas iniciadas el 15 de febrero de
2008 cuando el Reglamento de la LOPD entró en vigor el 19 de abril de ese mismo año.
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También es preciso destacar que el establecimiento de un plazo de caducidad para la práctica de unas
actuaciones previas no puede computarse como una norma penal que permita la aplicación retroactiva de la
norma más favorable.
Cuestión distinta es la utilización fraudulenta de las diligencias previas de investigación practicadas
con anterioridad a la incoación del procedimiento sancionador con la finalidad de interrumpir los plazos de
prescripción de la infracción o evitar la caducidad del procedimiento propiamente dicho. A tal efecto, es preciso
empezar por destacar que no se trata de determinar si se aplica o no un plazo de caducidad que no regía
por razones temporales, sino si a falta de la existencia de un plazo de caducidad aplicable al caso para unas
diligencias previas de indagación, cabe apreciar o no una actuación fraudulenta que incurra en desviación de
poder y si la demora por parte de la Agencia en la incoación del expediente sancionador supuso una utilización
fraudulenta de las diligencias previas.
En la Sentencia de esta Sala y sección de 17 de octubre de 2007 (rec. 180/2006) que procedió a anular
una sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos por la utilización fraudulenta realizada
de estas diligencias previas, que fueron prolongadas indebidamente sin justificación alguna un tiempo muy
superior del que razonablemente era admisible.
Sin embargo, en otras sentencias hemos considerado como relevantes ( SAN, Sección Primera, de 2
de Marzo del 2009, rec . 41/2008 ) que el retraso en la práctica de estas diligencias previas de investigación
está justificado en determinados supuestos por el importantísimo incremento de asuntos tramitados ante la
AEPD, no acompañado del mismo incremento proporcional de recursos y medios personales.
Efectivamente, en este y en otros pleitos recientemente conocidos por esta Sala se ha puesto en
evidencia que entre los años 2003 y 2007 aumentaron los procedimientos iniciados en un 108,33% y las
resoluciones dictadas en un 105,67%, por lo que los retrasos en dicha tramitación, y lógicamente en las
actuaciones previas (que se incrementaron un 120,03 % en el referido periodo), no han sido debidos a la
intención fraudulenta de evitar la caducidad del expediente sancionador, sino a dicho significativo incremento
del trabajo a realizar por los distintos departamentos de la AEPD, que claramente justifican el mencionado
retraso.
Por esta razón la Sala, a partir de la Sentencia de 19 de noviembre de 2008, dictada en el recurso
90/2008, fijó la siguiente doctrina sobre esta cuestión:
" Frente a dicha argumentación de la defensa de la Administración esta Sala considera que tal
documentación adjuntada efectivamente evidencia el significativo aumento del número de asuntos tramitados
en la AEPD en los últimos cuatro o cinco años, que lógicamente ha tenido que implicar la consiguiente
prolongación del tiempo de duración de tramitación de los mismos y, por ende, de su fase preliminar o de
diligencias previas.
Es cierto que la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior considera aplicable el Fraude de
Ley del artículo 6.4 del Código Civil , en un supuesto en que se planteó la misma controversia, por cuanto
se pretende burlar la aplicación del Art. 42.2 de la Ley 30/1992 , usando tal figura de solicitud de información
o diligencias previas para, mediante la misma, evitar la caducidad del expediente sancionador. Utilización
espuria o fraudulenta conlleva la declaración de nulidad del procedimiento sancionador
En el presente supuesto, y si bien transcurrió también un plazo excesivo de paralización de las
actuaciones iniciadas en la Agencia tras la denuncia presentada, paralización que tuvo lugar en dicha fase de
"diligencias previas", resulta sin embargo que las alegaciones de la defensa de la Administración han resultado
acreditadas mediante la documentación adjuntada.
El importantísimo aumento del volumen de trabajo en la AEPD, que se prueba mediante la referida
documentación, necesariamente hace quebrar, en el caso, el presupuesto o elemento básico para entender
existente tal Fraude de Ley, cual es la utilización de la institución de dichas diligencias previas con fines
torticeros o antijurídicos. Lo anterior puesto que ha quedado probado que concurre un motivo que, si bien
no justifica tal paralización de la fase previa, si al menos excluye que pueda conceptuarse la misma como
fraudulenta, al no ser posible sostener, dado el llamativo incremento del número de asuntos registrados y
resueltos por la AEPD, que la demora y paralización, y en definitiva, la prolongación de la duración de las
repetidas actuaciones preliminares responda a la intención antijurídica de evitar la caducidad del expediente
sancionador."
Razones perfectamente trasladables al caso de autos, por lo que debe rechazarse la anulación
interesada por este motivo.
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CUARTO. Vicios en la tramitación del procedimiento.
La recurrente invoca en primer lugar como vicio del procedimiento la falta de coincidencia entre la
empresa inspeccionada (REPSOL YPF SA) y la sancionada (PETRONOR).
La infracción que se imputa a Petronor es el incumplimiento del deber de seguridad respecto de la
custodia de los datos médicos de sus trabajadores en la que medida que estos podían ser consultados por
terceros, en concreto por los servicios médicos de la empresa Repsol, infracción tipificada en el art. 44.3.h de
la LOPD en relación con el art. 9.1 de la citada norma.
El incumplimiento de las medidas de seguridad respecto de los datos contenidos en un fichero le
incumbe adoptarlas al responsable del fichero o en su caso al encargado del tratamiento, es obvio que al
tratarse de datos médicos correspondientes a los trabajadores de una empresa incorporados a un fichero
del que la empresa Petronor es responsable y encargada de su tratamiento, la inobservancia de las medidas
necesarias para que terceros puedan acceder a esos datos es imputable a la empresa que está obligada a
velar por su seguridad impidiendo que otros ajenos al titular del mismo accedan a ellos, por lo que sin perjuicio
de que las diligencias de investigación hayan tenido como objetivo detectar si esos datos eran conocidos y
accesibles por la empresa Repsol y la vinculación entre ambas así como la forma en que tenían estructurados
los servicios de prevención de la salud de estas empresas, no constituye una irregularidad del procedimiento
que este se dirija contra la entidad que se considera responsable del fichero por el incumplimiento de las
medidas de seguridad, con independencia de que se la investigación para alcanzar esta conclusión haya
incluido a otras entidades diferentes. Todo ello con la finalidad de dar respuesta a esta pretendida infracción
de las normas que rigen el procedimiento y la pretendida indefensión y sin perjuicio de que inmediatamente
abordemos la procedencia o no de sancionar estos hechos como cuestión de fondo.
Se aduce también como una pretendida irregularidad del procedimiento el que la resolución que lo
incoa adolece de defectos por omisión, al no responder al contenido mínimo del art. 127 del RD 127/2007. La
recurrente no especifica que carencias concretas aprecia por lo que no corresponde a este tribunal intentar
adivinar las omisiones que advierte, máxime cuando a la vista de la resolución que inicia el procedimiento
sancionador, en la que se contiene una descripción de los hechos, de la posible infracción y su tipificación y de
las sanciones que pudieran corresponderle, la entidad que se considera responsable, el nombre del instructor
y del secretario y la concesión de un plazo para formular alegaciones y proponer pruebas, no se aprecia
carencia significativa alguna por lo que este tribunal desconoce a qué carencias del "contenido mínimo" se
está refiriendo la parte recurrente.
No se aprecia una indebida tipificación de los hechos por el hecho de que se sancione a la empresa
por el incumplimiento de las medidas de seguridad pues con independencia de que si estos hechos pudieran
haber sido tipificados o no como una cesión de datos entre empresas, infracción más grave que la aplicada,
no se trata de indagar otra posible tipificación sino de establecer si la conducta descrita puede ser incluida
como el incumplimiento de las medidas de seguridad que debió adoptar la empresa sancionada respecto de
los datos personales sanitarios de sus empleados.
El incumplimiento de las medidas de seguridad, como reiteradamente ha señalado este tribunal
interpretando el art. 9 de la LOPD, entre otras la 28 de junio de 2006, es una obligación de resultado,
consistente en que se adopten las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o
acaben en manos de terceros. En definitiva, toda responsable de un fichero (o encargada del tratamiento)
debe asegurarse de que dichas medidas o mecanismos se implementen de manera efectiva en la práctica sin
que los datos de los que es responsable puedan ser conocidos por terceros no autorizados.
De modo que la Agencia imputa a la entidad recurrente un incumplimiento de esta obligación de diligente
custodia y de mantener la seguridad de sus datos fuera del alcance de terceros, cuestión distinta es si la
empresa matriz podía o no conocer tales datos, lo cual integra la cuestión de fondo discutida pero es desde
la perspectiva de este tipo desde la que ha de ser examinada la misma.
QUINTO. Fondo.
La cuestión de fondo se circunscribe a determinar si la empresa incumplió su deber de custodia y
seguridad de los datos médicos de sus trabajadores por el hecho de que estos pudieran ser consultados por
los servicios médicos de la empresa matriz Repsol YPF. Esto es, si denunciado un acceso indebido, este fue
debido a que la entidad sancionada no adoptó las medidas de seguridad exigibles para que no fuese posible
el mismo, lo que significa tener en el tiempo o mantener unas medidas de seguridad eficaces para impedir el
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acceso no autorizado, obligación que la LOPD impone al responsable del fichero y, en su caso, al encargado
del tratamiento, concurriendo por tanto el elemento de culpabilidad en la conducta de la actora.
A lo largo del expediente se ha podido constatar que los servicios de prevención propios que tienen cada
una de las empresas pertenecientes al grupo solo pueden acceder exclusivamente a los datos médicos de los
empleados pertenecientes a dicho centro. Si bien los datos médicos de los empleados de Petronor pueden
ser consultados desde el servicio central de prevención mancomunado de la empresa Repsol Ypf con sede
en Madrid. Estos datos médicos pueden ser consultados por el personal sanitario pero no por el empresario.
La cuestión discutida radica en determinar si los datos médicos de los trabajadores de una empresa que
forma parte integrante de un grupo empresarial, que tiene organizado sus servicios médicos de prevención
como autónomos de la empresa matriz del grupo, puede permitir que los servicios médicos de dicha empresa
matriz puedan acceder a los datos de los trabajadores de todas las empresas del grupo y si ese acceso se
encuentra justificado por el hecho de algunos de los trabajadores de las empresas filiales trabajen de forma
continuada en la central o porque alguno de los trabajadores puedan eventualmente asistir a reuniones de
trabajo en las instalaciones centrales de la empresa matriz.
A lo largo del expediente ha quedado acreditado que la modalidad de organización preventiva de la
empresa Petronor, es el Servicio de Prevención Propio. El artículo 10 del Real Decreto 39/1997, de 17 de
enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención define lo que se entiende por
servicio de prevención propio como el conjunto de medios humanos y materiales de la empresa necesarios
para la realización de las actividades de prevención, por lo que los datos médicos del personal de esa empresa
podían y debían ser tratados y consultados por el personal médico de ese servicio propio, tal y como la propia
empresa lo había organizado, sin que pudiera dar a conocer los historiales médicos de sus trabajadores a
terceros, ni siquiera tratándose de empresas vinculadas al propio grupo empresarial salvo que por razones
justificadas y siempre tomando en consideración el superior valor: la salud de los trabajadores, quedase
justificado. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2009, (recurso 4946/2007), al referirse
a la confidencialidad de la información sanitaria de los trabajadores afirma que "El art. 22.4 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales dispone: "No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos
con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de
los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de
trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención a fin de que puedan
desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva." Pues bien, hay que tener en cuenta que el
"no obstante lo anterior" con que se abre el precepto transcrito se refiere, como es obvio, a lo dispuesto
en los apartados previos del propio precepto legal; apartados previos en los que se establece, entre otras
cosas, que "las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando
siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador y la confidencialidad de toda la información
relacionada con su estado de salud" y que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores
no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador". De aquí se desprende que la
regla general es la confidencialidad de toda la información obtenida por las mutuas en aplicación de la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales y, por consiguiente, que la posibilidad de comunicar al empresario "las
conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para
el desempeño del puesto de trabajo" constituye una excepción. Y las excepciones, como es bien sabido, han
de ser interpretadas restrictivamente. En este supuesto, además, ello resulta reforzado por una consideración
teleológica innegable: si lo que debe protegerse ante todo es la confidencialidad de la información sanitaria
relativa a los trabajadores, no tiene sentido afirmar que cabe comunicar a los empresarios cualquier dato
que exceda de la mera "conclusión" sobre la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo; es decir, la
mutua sólo puede decir al empresario si reputa apto al trabajador, sin proporcionarle ninguna otra información
adicional.
En cuanto a la historia clínica, es cierto que los arts. 14 y siguientes de la Ley de Autonomía del Paciente
favorecen "la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente" a fin de lograr una
adecuada asistencia sanitaria. Tal vez ello justifique hablar, como hace la sentencia impugnada, de un principio
de unidad de la historia clínica. Dicho esto, es preciso inmediatamente señalar que esa integración de la historia
clínica, tendente a evitar la dispersión de la información sanitaria sobre cada paciente, tiene como beneficiario
al propio paciente. El inciso inicial del art. 16 de la Ley de Autonomía del Paciente es paladinamente claro a
este respecto: "La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia
adecuada al paciente." Las historias clínicas no deben tener carácter unitario, como pretende la sentencia
impugnada, para facilitar su misión a las mutuas de prevención de riesgos laborales, ni menos aún a los
empresarios. Ciertamente, permiten prestar una asistencia sanitaria mejor; pero esta mejora no se justifica por
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el ahorro de esfuerzo para terceros (personal sanitario, Administración, empresarios, etc.), sino por el bienestar
del paciente. Este punto es de crucial importancia, porque la información sobre la salud de las personas forma
parte del objeto protegido por el derecho fundamental a la intimidad, tal como ha aclarado, entre otras, la
sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004. De aquí que toda excepción a la confidencialidad que pesa
sobre dicha información sólo pueda justificarse por el beneficio que reporte al propio paciente o, en su caso,
por ineludibles y superiores exigencias de interés general debidamente ponderadas, que de ningún modo
pueden consistir en un funcionamiento más ágil de las mutuas de prevención de riesgos laborales. Tan es así
que el art. 18 de la Ley de Autonomía del Paciente sólo confiere el derecho de acceso a la historia clínica al
paciente, no a terceros; y el sucesivo art. 19 de ese mismo texto legal obliga a establecer "un mecanismo de
custodia activa y diligente de las historias clínicas".
De modo que la empresa responsable del fichero que contenía los datos médicos de sus trabajadores,
organizados como un servicio médico propio y distinto de los servicios médicos de las demás empresas del
grupo, no podía permitir el acceso a estos sin el consentimiento del afectado fuera de los supuestos legalmente
permitidos y, en todo caso, tomando siempre como interés preferente la salud del paciente.
El artículo 11.f) del LOPD dispone que el consentimiento del interesado no será necesario "cuando
la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia
que requiera acceder a un fichero o para realizar estudios epidemiológicos en los términos establecidos en
la legislación sobre sanidad estatal y autonómica". De modo que si bien bajo determinadas circunstancias,
especialmente en casos de urgencia, era admisible el acceso a los datos de salud de aquellos trabajadores
que bien de forma eventual o de forma más continuada desarrollasen sus funciones en la sede de Repsol en
Madrid no queda amparado en esta previsión que la empresa matriza tuviera acceso a los datos de salud de los
trabajadores de toda la plantilla de la empresa Petronor Este acceso podría ser necesaria y estaría justificado
si el tratamiento medico de un trabajador en los servicios médicos sitos en Madrid exigiese tener conocimiento
de su historial clínico, pero no está justificado un acceso indiscriminado y al margen de su atención médica,
que se producía con independencia de las situaciones de urgencia médica, e incluso desconectado de que el
trabajador se hubiese desplazado o no al centro de trabajo de Madrid.
Ninguna influencia tiene para el supuesto que nos ocupa el invocado artículo 7.6 de la LOPD, precepto
que permite el tratamiento de datos de carácter personal relativos a la ideología, afiliación sindical religión,
creencias, origen racial y a la salud cuando resulte necesario para la prevención o diagnóstico médico, la
prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que se
realice por un profesional sanitario. Este precepto no permite un acceso generalizado por parte de todo el
personal médico a todo eventual dato sanitario de una persona sino que se enfrenta a la necesidad de poder
acceder a tales datos ante un tratamiento puntual derivado de una asistencia concreta a una persona pero no
abarca el acceso indiscriminado a los datos de la salud de toda una plantilla de trabajadores con independencia
de que sea necesario o no su tratamiento en otro centro diferente y al margen de las circunstancias concretas
que el tratamiento requiera.
Por ello, tal y como afirma la resolución sancionadora, el acceso de Repsol YPF a los datos de salud
de todos los trabajadores de Petronor no es una medida necesaria ni proporcional a la necesidad planteada.
La atención médica de los trabajadores de Petronor desplazados a Madrid no justificaba el acceso a los datos
de salud de toda la plantilla (unos 700 trabajadores). Los responsables en principio del tratamiento de los
datos de salud de los trabajadores de la empresa Petronor son el personal médico incardinado en el servicio
propio de dicha empresa y cualquier otro acceso a los mismos, deberá contar con el consentimiento expreso
del afectado, sin perjuicio de poder solicitar caso por caso los datos médicos si se plantease una situación
de urgencia médica o la necesidad de realizar un tratamiento médico puntual mientras el trabajador estuviera
desplazado en las oficinas centrales de Repsol en Madrid.
Tampoco la alegación consistente en la necesidad de elaborar unos mejores estudios epidiomiológicos
justificaba el tratamiento generalizado y nominal de los datos de salud de los trabajadores de todas las
empresas, pues el responsable de esta función es el Servicio de Prevención Propio de Petronor y a este
respecto, el artículo 37.3.f) del reglamento de prevención de riesgos laborales establece que, " el personal
sanitario del servicio deberá analizar los resultados de la vigilancia de la salud de los trabajadores y de la
evaluación de los riesgos, con criterios epidemiológicos y colaborará con el resto de los componentes del
servicio, a fin de investigar y analizar las posibles relaciones entre la exposición a los riesgos profesionales y
los perjuicios para la salud y proponer medidas encaminadas a mejorar las condiciones y medio ambiente de
trabajo." Este precepto atribuye esta función al personal médico del servicio de prevención, que en este caso
es el del Servicio Propio de Petronor, por cuanto esta función no cabe ejercerla por un servicio de prevención
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diferente del de la entidad donde trabaja. Esta función que se pretende atribuir a los Servicios Médicos
Centrales de Repsol YPF resulta desproporcionada por cuanto para la realización de estudios epidemiológicos
no es preciso el acceso a los datos personales relativos a la salud de todos los trabajadores de Petronor,
bastando a tal fin con que los servicios propios de cada empresa remitiesen a la central o a las autoridades
sanitarias, según los casos, los datos anonimizados necesarios que permitan tales estudios a los que no sería
aplicable derecho a la protección alguno. Finalmente el artículo 16.3 de la Ley 41/2002, básica reguladora de
la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
establece que para la realización de estudios epidemiológicos, entre otros usos, los datos de identificación
del paciente deben estar anonimizados, salvo que se cuente con el consentimiento del afectado, remitiendo
a la LOPD entre otras.
Es por ello que debe considerarse que las condiciones de seguridad de la aplicación que permitía el
acceso no autorizado a tales datos médicos a terceros no autorizados supuso el incumplimiento de las medidas
de custodia y seguridad necesarias que le es imputable a la empresa recurrente.
SEXTO.Proporcionalidad de la sanción.
La entidad recurrente invoca la aplicación del principio de proporcionalidad, al entender que la posterior
modificación la aplicación de modo que solo pueden tener acceso a los datos de salud de los trabajadores
de Petronor el propio servicio médico de la empresa, eliminando la posibilidad de que tengan acceso a los
mismos la empresa Repsol YPF, ha de ser ponderado para reducir el importe de la sanción.
Del conjunto de la actividad desplegada se desprende, y así lo reconoce la propia Agencia de Protección
de Datos, la falta de intencionalidad de la conducta desplegada por la entidad recurrente a lo que cabe
añadir que posiblemente su conducta estuvo guiada por la idea de prestar una mejor atención médica a
los trabajadores del grupo empresarial, cualquiera que fuese la empresa concreta a la que perteneciesen,
facilitando el acceso a sus datos médicos ante eventuales desplazamientos de algunos de ellos en diferentes
funciones o puestos dentro de las empresas que conforman el grupo. Frente a ello, no cabe desconocer que
la empresa maneja un gran número de datos y que los datos a los que afecta esta conducta son historiales
médicos y, por lo tanto, sometidos a un nivel de seguridad alto, sin olvidar que tal anomalía ya había sido
detectada en una auditoria realizada a la empresa en el año 2005 sin que se adoptaran medidas al respecto que
tal solo se adoptaron después de haberse iniciado el procedimiento sancionador que ahora nos ocupa. Es por
ello que la sanción tipificada como grave con una sanción comprendida entre los 60.101,21 # a 300.506,05 # se
impuso en su grado mínimo por lo que no puede considerarse que se vulneró el principio de proporcionalidad.
SÉPTIMO. Aplicación retroactiva de la modificación legislativa operada en la LOPD por la
Disposición Final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible .
Ahora bien, durante la tramitación del presente recurso jurisdiccional, y previamente a dictarse esta
sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en
vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (5-3-2011), cuya Disposición Final Quincuagésima modifica
la LO 15/1999, concretamente en su apartado tres modifica el artículo 45 de dicha LOPD, en el sentido de que
las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.
Este Tribunal en diferentes sentencias, entre ellas SAN, Sección Primera, de 10 de marzo de 2011 (rec.
712/2009), de 17 de marzo de 2011 (rec. 48/2010), de 18 de marzo de 2011 (rec. 783/2009) y sentencia de
25 de marzo de 2011 (rec. 766/2009) y 11 de Abril del 2011 (rec. 121/2010) ha señalado que resulta aplicable
esta norma pues es necesario atender al principio de la eficacia retroactiva de las normas sancionadoras más
favorables que deriva de lo que señala el artículo 128.2 de la Ley 30/92: Las disposiciones sancionadoras
producirán efectos retroactivos en cuanto favorezcan al presunto infractor.
Además, el propio Tribunal Supremo (sentencia dictada en fecha 21 de Septiembre de 1998 en el
recurso 7071/1992) ha dicho que: "entiende la Sala que si bien ciertamente no pueden aplicarse de forma
mimética al derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal, y por otra parte en la fecha
de autos el principio vigente era el de la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas
de derechos individuales consagrado por el artículo 9,3 de la Constitución y no el inverso de aplicación
retroactiva de las normas favorables, este último principio venia afirmándose por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de este Tribunal Supremo hasta que fue expresamente positivado por el artículo 128,2 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Común".
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La propia Agencia, en relación con el supuesto que nos ocupa, aportó al procedimiento un informe,
fechado el 15 de abril de 2011, en el que se valora la incidencia que en esta sanción pudiera tener la
modificación de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos llevada a cabo por la
Disposición Final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible en la que concluye afirmando
que se podría reducir el importe de la sanción a 50.000 euros.
Sin embargo, atendiendo a las circunstancias que concurren en el presente caso y que han sido
detalladas en el anterior fundamento jurídico, y al hecho de que la propia Agencia impuso la sanción mínima
con arreglo a los límites existentes antes de la modificación de la norma, este Tribunal considera procedente
mantener la sanción en su grado mínimo que, tras la modificación legal descrita, ha pasado a ser la de 40.001 #.
OCTAVO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de
costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
FALLAMOS
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la entidad mercantil Petróleos del Norte
SA, contra la resolución de fecha 23 de junio de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de
Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 60.101,21 #, procede anular la sanción impuesta
sustituyéndola por la de 40.001 #, sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de
casación.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA SECRETARIA JUDICIAL
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Roj: STSJ CL 3813/2012
Id Cendoj: 47186330032012100434
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2742/2008
Nº de Resolución: 1362/2012
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID C/ ANGUSTIAS S/N
Sección: 3ª
SENTENCIA: 01362/2012
65596
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0107748
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002742 /2008
Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De: Pablo Jesús
Abogado: PRIMITIVO ALMAZAN RODRIGUEZ
Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS
Representante: LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL), JAVIER MORENO ALEMAN
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
En Valladolid, a trece de julio de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1362/12
En el recurso contencioso-administrativo núm. 2742/08 interpuesto por don Pablo Jesús ,
representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Almazán Rodríguez,
contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 9 de enero de 2008 ante la
Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid de la Junta de Castilla y León , luego ampliado a la
Orden de la Consejería de Sanidad de 24 de noviembre de 2009 -que inadmitió la reclamación por
extemporánea-, siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla
y León , representada y defendida la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y la sociedad Zurich España,
Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y
defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer
de la Sala.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2008 don Pablo Jesús interpuso ante
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, sede en Burgos, recurso contenciosoadministrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 9 de enero de 2008
ante la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid de la Junta de Castilla, por los daños y perjuicios sufridos
por tratamiento médico derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.
Por Auto de fecha 1 de octubre de 2008 dicha Sala con sede en Burgos declaró su incompetencia
territorial para el conocimiento de la cuestión y ello por corresponder a esta Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Valladolid, emplazando a las partes.
SEGUNDO.- Recibidos los autos, y por interpuesto y admitido el presente recurso y remitido el
expediente administrativo, tras varios requerimientos a la Administración demandada, la parte actora dedujo
en fecha 29 de junio de 2009 la correspondiente demanda en la que solicitaba la revocación de la resolución
impugnada -luego ampliada a la Orden de la Consejería de Sanidad de 24 de noviembre de 2009, que
inadmitió la reclamación por extemporánea-, así como la declaración de la responsabilidad patrimonial de
la Administración demandada en materia sanitaria, condenando a dicha Administración y a la codemandada
Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., de forma solidaria a abonarle la cantidad de
344.316 #, cantidad que se actualizará a la fecha de la reclamación (9 de enero de 2008) hasta el efectivo
pago, intereses legales que para Zurich serán los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de
Seguro desde la fecha de la reclamación hasta el efectivo pago de la cantidad que se fije en sentencia, que
se computarán al tipo de interés legal más el 50% y al tipo del 20% a partir del segundo año, y al pago de
todas las cosas causadas.
TERCERO.- Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte
demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 9 de septiembre de
2009 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras
solicitando la desestimación íntegra de la demanda, o subsidiariamente, la reducción de la indemnización
solicitada.
Asimismo, por escrito de 1 de diciembre de 2009 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros
y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la
resolución impugnada por ser conforme a Derecho.
CUARTO.- Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 344.316 #, recibiéndose el proceso
a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus
respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 24 de abril de 2012 pendientes de
señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 12 de julio de 2012.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley,
aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.
Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC don Pablo Jesús formula demanda
de responsabilidad patrimonial contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León
(Consejería de Sanidad) y contra la aseguradora Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,
solicitando la revocación de la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 9 de enero
de 2008 ante la Gerencia de Salud de las Áreas de Valladolid del SACY, y de la Orden de la Consejería
de Sanidad de 24 de noviembre de 2009 que inadmitió la reclamación por extemporánea, por los daños
y perjuicios sufridos por tratamiento médico derivado de responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria, alegando que como consecuencia de la cirugía de tiroides que se le realizó el 14 de septiembre
de 2005 -hemitiroidectomía izquierda + itsmectomía- en el Hospital Nuestra Señora de Sonsoles-Hospital
Provincial de Ávila y de las complicaciones del postoperatorio - hipoxia cerebral- tiene problemas de trastorno
de marcha, del habla con diagnóstico de disartria secundaria a hipoxia cerebral con distorsiones fonéticas
que dificultan la inteligibilidad del lenguaje, secuelas que hacen necesaria la ayuda de terceras personas para
realizar los actos más esenciales de su vida, que hasta la fecha viene realizando su mujer, quedándole por
tanto secuelas neurológicas severas, con una hemiplejía izquierda y afectación neurológica generalizada que
afecta a áreas cognitivas y del lenguaje, con un grado de minusvalía reconocido del 81% por discapacidad
física -movilidad reducida con utilización de sillas de ruedas-; que acompaña informe de perito especialista en
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Medicina Legal y Forense en el que se detallan distintos aspectos defectuosos de la asistencia médica recibida
-cuyas conclusiones transcribiremos más adelante-; que no hay documento de consentimiento informado de
la intervención pues la hoja de registro de demanda quirúrgica de fecha 4 de abril de 2005 no cumple las
exigencias mínimas al no constar el riesgo de hemorragia con pérdida de aportación de oxígeno que le ha
llevado a la hemiplejía y a precisar de la ayuda de terceras personas; que hubo falta de coordinación entre
los especialistas que le trataron en el centro hospitalario pues tras la intervención y trasladado a la Unidad
de Reanimación presentó una hemorragia post-operatoria que necesitó intubación orotraqueal, y estando 4
minutos en parada respiratoria por coágulo en la tráquea sufrió daños cerebrales, daño ocular e imposibilidad
de mover MMII y MMSS, que parcialmente se ha corregido con rehabilitación, siendo además imposible
conocer con detalle los medios que se pusieron en la intervención al haber desaparecido de la historia clínica
lo concerniente a la misma y a la evolución en la Sala de Reanimación, siendo su adecuada conservación una
responsabilidad de la Administración, máxime en un caso en el que se han derivado daños desproporcionados
secundarios que hacen a todas luces sospechosa -presunción desfavorable- dicha desaparición, debiendo ser
la Administración la que ofrezca una respuesta a lo que ocurrió y por qué; y que la indemnización se cuantifica
con arreglo al baremo de tráfico del año 2007.
La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando
que no existe retraso en la práctica de la intervención quirúrgica; que aunque falta parte de la historia clínica,
lo que es criticable, ello no puede servir de base a una declaración de responsabilidad, resultando de los
diversos informes de los especialistas que ninguno de los médicos ha tratado de sembrar dudas sobre su
intervención; que según refiere el facultativo especialista el actor firmó el consentimiento informado específico
para la cirugía de tiroidectomía -cuya necesidad no se cuestiona-, entre cuyos riesgos figura el hematoma
asfíctico -que no deriva de una mala ejecución o mala técnica-; que el informe de alta permite concluir que se
realizó una adecuada preparación del paciente, practicándose todas las pruebas necesarias y adecuadas al
tipo de intervención que se iba a efectuar, la cual se realizó adecuadamente, no obstante lo cual se produjo uno
de los riesgos propios y comunes de la cirugía, informado y asumido, con independencia de las características
del paciente, que fue adecuadamente resuelto con arreglo a la lex artis ad hoc y guías y protocolos propios
de la cirugía endocrina, lo que impide hablar de daño antijurídico; que en cuanto al daño desproporcionado
queda acreditada la recuperación y mejoría del paciente, aun cuando fuera lenta y parcial, siendo en el año
2006 cuando se diagnostica la polineuropatía que paraliza esa mejoría y produce empeoramiento, si bien
dicha patología no puede conectarse con la intervención quirúrgica; y que, subsidiariamente, se opone a la
cuantía de la indemnización solicitada debiendo tenerse en cuenta el diagnóstico posterior de polineuropatía,
que elimina la posibilidad de aplicar el factor de corrección por gran invalidez, aplicando la demanda el baremo
de forma totalmente abusiva en cuanto al valor del punto dada la edad del paciente en el momento de la
intervención (63 años), existiendo consentimiento informado que impide la valoración de este concepto como
daño moral que, además, ya está incluido en la cuantificación de la indemnización.
La sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., también se opone a la demanda
alegando que la acción de reclamación ha prescrito al haberse formulado el 9 de enero de 2008 una vez
transcurrido más de un año desde que las secuelas quedaron definitivamente estabilizadas en el informe del
Servicio de Neurología de 2006; que el paciente sufrió una complicación inherente a la intervención realizada
de la que fue debidamente informado, correspondiendo a quien reclama la prueba del nexo causal entre el
daño sufrido y la actuación de la Administración, acompañando informe pericial colegiado que concluye que
los profesionales que trataron al paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la lex artis, y en
el mismo sentido el informe de la Inspección Médica; que no concurre el requisito de la antijuridicidad en el
daño sufrido por el paciente al haberse respetado la lex artis por los servicios públicos sanitarios, lo que obliga
al paciente a soportar el daño so pena de incurrir en un despropósito tal que determinaría, lisa y llanamente,
que se le exigiera a la Administración garantizar siempre la curación del paciente, algo a lo que no tienen
derecho los administrados -ni siquiera a que se impida su fallecimiento- sino tan sólo a que se les asista
correctamente con arreglo a la exigencias de la lex artis ad hoc, remitiéndose a los citados informes; y que
son excesivas las cantidades reclamadas pues no tienen en consideración los baremos jurisprudencialmente
aplicables partiendo de la Ley 30/95.
SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito
de la Administración sanitaria: valor de la historia clínica y de otros informes, consentimiento
informado y pérdida de oportunidad. Prescripción.
Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que
" la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no
solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos
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reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia
Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de
fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo
139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan
el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable
económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar
la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La
efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona
o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación
directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir,
alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de
soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con
dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es
objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la
antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones
es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el
resultado lesivo o dañoso producido" .
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con
el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración
respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la
sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de
30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de
este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la
Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura
material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las
Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin
de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con
independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría
aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia
de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración
ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es
menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan
producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que
esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria,
la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de
diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría
la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la
Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado
producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre
otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de
prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera
que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a
procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y
otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación
de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación
sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias
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del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que
pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala
que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del
agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio
público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el
empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando
que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente
y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria,
se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste,
hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999,
de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo
alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de
justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se
había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos
o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el
circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades
concretas de circulación de la información.
La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio
de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en
aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse,
como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene
este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que
caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de
resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios
que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de
un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia
de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la
que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad
de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los
medios razonablemente exigibles.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en
que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición
de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la
Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y,
en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido
la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte
de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en
la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar
dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la
red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia
de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que
permita la asistencia en un tiempo razonable ".
La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de
junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que " En otros términos, que la Constitución determine que "Los
particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC,
con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las
Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe
ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la
aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en
dicho momento.
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Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que
se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad
y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino
como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante
tiene obligación de soportar ".
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la
corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia
debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede
haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción
del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que
podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de
la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño
desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6
de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal
e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los
padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8
de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado "clamoroso", es "aquél no previsto ni
explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que
se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca
del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la
consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación,
creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en
la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad
civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa" , si bien
la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos " donde el resultado se presenta como una opción posible
no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona
con la intervención y tratamiento aplicado ".
En fin, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2009 -citada en la de 18 de diciembre de 2009- resume
sintéticamente la doctrina en este ámbito señalando que " la responsabilidad de las administraciones públicas,
de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar
el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa, se modula en el ámbito de las prestaciones
médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente
y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una
obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda
exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que
quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de
esta Sala de 16 de marzo de 2005 , 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008 ]. Los ciudadanos tienen
derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice
la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y
38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado
de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios
sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.
Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se
ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis. Esta prueba puede ser, como
acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales
debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas
del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que
padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de
la lex artis.
En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que
lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se
habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades
de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración
imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le
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era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de
la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas" .
En relación con el valor probatorio de los informes médicos obrantes en la historia clínica, la doctrina
jurisprudencial -por todas, SSTS de 10 de junio de 2003 , 24 de septiembre de 2004 , ó 22 de octubre de
2009 - sobre la base de considerar que un centro o establecimiento sanitario público no es un órgano de la
Administración pública en sentido jurídico y, por tanto, que los informes médicos que se emiten en el mismo
por funcionario público no pueden tener la consideración de documento público administrativo, entiende, en
definitiva, que no son encuadrables en ninguno de los seis supuestos del artículo 317 LEC , no tratándose pues
de documentos fehacientes -pues no los expide un fedatario público- a los que les sea aplicable el artículo
319.1 -prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan-, sin perjuicio de estar a
lo que dispone el inciso segundo del número 2 de ese artículo 319 ("... los hechos, actos o estados de cosas
que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte,
salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado "), referencia clarísima al principio
de la apreciación conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, cuya incorporación a este texto
guarda perfecta adecuación a la jurisprudencia constitucional y ordinaria, tanto contenciosa- administrativa
como civil, añadiendo en este sentido la STS de 30 de junio de 2009 que " Es absolutamente evidente que
los informes de la inspección médica y del perito de la compañía aseguradora son dictámenes periciales en
el sentido de los arts. 335 y siguientes LEC , pues examinan hechos relevantes del asunto sobre la base
de los conocimientos científicos de quienes los emiten. De aquí que constituyan medio de prueba válido en
derecho. Y en cuanto a su valoración, rige, como no podría ser de otra manera, el principio de libre formación
de la convicción del juez. El órgano judicial deberá darles el peso que estime pertinente a la luz del conjunto
de las pruebas practicadas y de las circunstancias del caso. Lo que es exigible al juez, en virtud del art. 218
LEC , es que motive la apreciación que le merecen las distintas pruebas practicadas, algo que se ha hecho
en el presente caso ", pudiendo incluso el órgano judicial optar por el informe de la Inspección Médica frente
al del perito judicialmente designado ( STS de 7 de noviembre de 2009 ; " La Sala de instancia se atuvo
esencialmente al informe de la Inspección Médica cuya conclusión sigue, sin que la ausencia de referencia al
otro informe pericial conculque disposición o jurisprudencia alguna, dada la función soberana del Tribunal de
instancia para valorar el material probatorio "), señalando la STS de 11 de octubre de 2011 que " Los informes
obrantes en el expediente administrativo, emitidos por la Inspección Médica del INSALUD, o por el Jefe de
Administración y Servicios de aquella Clínica, o por la Dirección Médica de ésta, no dejan por ello de ser
también "pruebas" incorporadas al proceso y utilizables, por ende, para formar, fundadamente, la convicción
judicial sobre los hechos acaecidos y objeto de enjuiciamiento. Una cosa es la mayor o menor prevención con
que hayan de ser valorados esos informes, y otra, distinta, es su naturaleza procesal de medios de prueba
en sentido jurídico, hábiles por tanto para que un pronunciamiento judicial, siempre que esté razonado, se
sustente en ellos sin vulnerar, ni aquel derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva sin producción
de indefensión, ni las dos normas de la LEC que cita el motivo ".
Así pues, sobre la naturaleza y fuerza probatoria en el proceso de la historia clínica podemos señalar que
aún cuando sea elaborada por médicos ligados por una relación jurídica de naturaleza pública con los servicios
de salud, no tiene un carácter asimilable al de los papeles o libros privados, pero tampoco ostenta el carácter
de documento público determinante de plenitud de prueba respecto de los extremos que dispone la Ley, pues,
aunque quien la emita tenga la condición de funcionario, en ella se plasma la realización de actos médicos y
se recogen valoraciones de reconocimiento o diagnóstico como elemento de la actividad médica para cumplir
la lex artis, y no en función del carácter funcionarial o facultativo, ni para conseguir una finalidad de constancia
propia del ejercicio de la función pública, ni como expresión de la competencia o facultades reconocidas a la
unidad orgánica administrativa en que se integra el titular con virtualidad para producir formalmente efectos
jurídicos frente a terceros. Es decir, el historial médico no hace fe por sí mismo de los datos que contiene, los
cuales pueden ser contrastados con los demás medios probatorios, pues no tienen el carácter de intocables
ya que la historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser verídico.
Sobre la carga probatoria cabe señalar que la falta de historia clínica invierte la carga de la prueba
respecto de la parte que tiene mejor acceso a tal medio, es decir, al médico, lo que, en su caso, junto a la
desproporción del resultado puede determinar la apreciación de responsabilidad, criterio ya mantenido por la
STS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 1996 (" en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no
se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se
atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el
actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte, aunque sea la demandada, que se halle en mejor posición
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probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba. Asimismo debe establecerse que, no obstante,
sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la
curación o sanación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que
pueda generar un mal resultado, cuando este por su desproporción con lo que es usual comparativamente,
según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los
medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su
conveniente y temporánea utilización "), y hoy consagrado en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , en cuya virtud para la aplicación de los principios generales sobre carga probatoria -corresponde al
actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico
correspondiente a su pretensión- el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las parte del litigio, lo que hace recaer sobre la Administración sanitaria o, en
su caso, sobre el facultativo que desarrolla su actividad en el ámbito privado, las negativas consecuencias
derivadas de una eventual infracción del deber de custodia y conservación de la historia clínica, y en todo
caso sobre el facultativo el incumplimiento de la obligación del principio de existencia misma e integridad de
la historia clínica habida cuenta que " deberá quedar constancia de toda la información sobre su proceso
asistencial de modo que permita el conocimiento veraz y actualizado de su estado de salud " ( artículo 4.1
del Decreto 101/2005, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León , por el que se regula la
historia clínica), y en el mismo sentido el artículo 14.1 de la Ley 41/2002 (" máxima integridad posible de la
documentación "), al margen de que la falta de custodia, pérdida o extravío de la historia clínica provoca,
como consecuencia casi general, que al médico le resulte muy difícil probar sus afirmaciones y su actuación
conforme a las reglas de la lex artis.
Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13 de
julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que
" A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de
consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia
de 20 de abril de 2.007 donde decimos:
"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene con respecto a las
distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos
comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita,
sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre
elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo
consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre
otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el
derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede
constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).
Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según
la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la
configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...
Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis
de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y
comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse
que se cumpla su finalidad.
El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede
condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin
embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que
un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario
para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez,
dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que
la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo
que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.
Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez
del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento
informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia
y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para
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invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba
de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de
haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar
la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre
una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la
Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la
información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.
Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado
se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal
del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como
consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ".
Sobre la exigencia de que el consentimiento conste por escrito la STS, Sala 1ª de 29 de julio de 2008 ,
señala que " El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar
el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia
de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las
condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante
para el paciente.
En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de
la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem
(a los efectos de la prueba) ( SSTS 2 de octubre de 1997 , 26 de enero de 1998 , 10 noviembre 1998 ; 2 de
noviembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias
del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000 , 10 de febrero de 2004 , 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29
de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en
la documentación hospitalaria que le afecte ( STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta
de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no
realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y. 6 LGS , vigente en el momento de los hechos.
Esta jurisprudencia es acorde con la seguida por la Sala Tercera de este Tribunal (verbigracia, SSTS,
Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000 ), y con la seguida por la Corte de Casación de
Francia, Cámara Civil, de 4 de abril de 1995 ".
Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 2007 señala que " si la exigencia del consentimiento
informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al
paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación
sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no
constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias
exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser
sometido" , añadiendo la STS de 12 de diciembre de 2006 que " La redacción dada posteriormente por la Ley
41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para
confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la
información que ha de darse al paciente ".
En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala que " la información exigible
sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente
someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el
estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que
se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también
al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando
asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas
en opinión científica alguna ", insistiendo la STS de 27 de diciembre de 2011 que " no hay que olvidar que
el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así
estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de
forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos
alternativos, o incluso a cuidados paliativos .
A este respecto cabe recordar que el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
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documentación clínica, en materia de consentimiento informado señala que " 1. Toda actuación en el ámbito
de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la
información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,
aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas
en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de
carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los
procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de
investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento ".
El artículo 9 de dicha ley, sobre límites del consentimiento informado y consentimiento por
representación, establece, en lo que ahora interesa, que " 1. La renuncia del paciente a recibir información
está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias
terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se
respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su
consentimiento previo para la intervención.
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud
del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En
todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el
internamiento obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas de hecho a él ".
Y el artículo 10, sobre condiciones de la información y consentimiento por escrito, de la establece que
" 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica
siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia
o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de
una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente", y el artículo 4 señala
que "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud,
toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda
persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla
general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la
finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se
comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones
de acuerdo con su propia y libre voluntad ".
En interpretación de la normativa estatal las SSTS de 27 de septiembre de 2011 y 26 de marzo de
2012 señalan que " La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el
Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a
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la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de
2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias
de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco
si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que
puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas ", añadiendo que según
la regla general del artículo 5 " Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después
de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir
previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como
sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su
consentimiento... En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad
libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir
la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles
riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )...
Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en
un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de
Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente
también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación
de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la
salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes
adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en
la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la
información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo
de una determinada terapia por razón de sus riesgos".
.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical
la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia
de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad
suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general,
incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la
Administración)".
Y una constante jurisprudencia insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del
paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario...
En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011
, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una
situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por
las notas de inmediatez y de gravedad".
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.
casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento
informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los
riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una
vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta
su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción
o acaecimiento ".
Como ya hemos apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que "
el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un
funcionamiento anormal del servicio sanitario ", añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que " no solo puede
constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así
la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una
intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar " y que " Por ello, una cosa es
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la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad
aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento ". Ello no obstante, y como
indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , " aun cuando la falta de consentimiento informado constituye
una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad
patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26
de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para
que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no
se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad ", lo que reitera la STS de
1 de febrero de 2008 al señalar que " obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo
como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", añadiendo
que " Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas
en nuestra Sentencia de 2 de Marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de
la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta,
una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento
quirúrgico " y que " Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad
que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la
afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y
expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente ", significando la STS de
30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe " equipararse la intensidad de la culpa
derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información
sobre un riesgo típico ".
En fin, la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose
obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de
la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su
sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la
jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento
anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin
embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere
que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para
el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero
caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante
ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela previsible; en estos
casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento,
y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una
actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis"
en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que
la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al
considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad
y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto
médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la
carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento
informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también
los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo
normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias
jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico
es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo
el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en
otro caso, se tenía.
Sobre la exigencia de información respecto de cada intervención médica la STC Sala 2ª, de 28 de
marzo de 2011 , tras señalar que " la regulación legal -que obedece a las exigencias constitucionalesimplica, de acuerdo con el contenido propio del derecho fundamental, que, en principio, cada intervención
médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar
precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar ", declara que la asistencia
recibida por el demandante de amparo no satisfizo su derecho a prestar un consentimiento debidamente
informado, y, por tanto, vulneró su derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE ), no tutelando
las resoluciones judiciales ese derecho al rechazar la pretensión del demandante ateniéndose a criterios no
previstos legalmente (como el de la edad del paciente o la previa realización de otro cateterismo once años
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antes, con acceso, además, por vía distinta) a la hora de ponderar las circunstancias del caso, e interpretando
y aplicando las normas concernidas de manera contraria a la mayor efectividad del derecho.
Por otro lado, la STS de 2 de enero de 2012 , en relación a la información sobre la concreta técnica
quirúrgica declara que " Las exigencias de información previa no pueden calificarse como un derecho genérico
y absoluto. Hemos dicho en múltiples ocasiones que la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena
de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles,
claros y adaptados al usuario de la asistencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con
los datos en concreto que se han de transmitir y la finalidad de la misma en cuanto al conocimiento de los
riesgos y alternativas existentes primero según el estado de la técnica... el deber de información previa, según
lo previsto en aquel entonces el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , no determina que la información
haya de comprender ya la técnica quirúrgica compleja, salvo que la misma resulte relevante para los riesgos o
complicaciones que se puedan producir, puesto que ello corresponde al profesional médico y que difícilmente
puede explicarse en términos sencillos y profanos..." , reiterando tanto la exigencia de un resultado dañoso o
perjudicial causalmente atribuible al acto médico al margen de su acomodación o no a la praxis médica, como
la doctrina sobre el concepto indemnizable en el sentido de que " sólo debemos fijar la indemnización necesaria
para reparar el daño moral al que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho quinto, y no por
toda la entidad o extensión del daño, puesto que de lo contrario se produciría un exceso de indemnización por
conceptos que no integran la responsabilidad patrimonial ".
Existen distintos factores o criterios objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el
contenido del deber de información del médico, entre los que deben evaluarse los siguientes: la urgencia del
caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad
de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Es obvio que cuanto más urgente sea
una intervención, menor será el caudal informativo exigible al médico. Por el contrario, cuanto más novedosa y
peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información
facilitada al paciente. Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención,
mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy
especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética, en las que el cirujano debe advertir
a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.
En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en
la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de
2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra
de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido
y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en
estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a
la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros
parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de
otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento,
pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que " hubo un error de diagnóstico al no
valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis
médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados
por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ", añade que " Al no
diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole
a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales
de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera
dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo
y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese
podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ", entendiendo
la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en
su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado
por ser de todo punto inevitable.
La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de
setiembre de 2010 que la " privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida
de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y
veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación
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médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por
la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la
pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de
su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina
(circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a
sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando
los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ",
insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado
de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse
correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se
desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un
hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que,
en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado
por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".
La STS de 11 de junio de 2012 recuerda que la "pérdida de oportunidad", como señala la STS de 19
de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera
haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego
a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el
grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o
alcance de éste mismo ».
Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de
oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de
curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización
en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado
diligentemente.
Por lo que se refiere finalmente a la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad
patrimonial de la Administración, el artículo 142.5 de la LRJ-Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece que " En todo
caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización
o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo
empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ".
Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de
la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007
declara que " es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo
para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando
se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad" ,
señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción
de responsabilidad patrimonial " será aquel en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto", es
decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010 , "cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio
del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ", a cuyo fin
la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de
daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce
el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el
quebranto de la salud (" cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en
el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión " STS de 27 de abril de 2010 ), teniendo en
cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada,
o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se
producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse
ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido
precepto legal, el "alcance de las secuelas". Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012 , por remisión a
otras anteriores, pone de relieve que " a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto
generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el
tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la
producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños
que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del
cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que,
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porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario
dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias
del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no
empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ", es decir, el día en que se conozcan los
efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 " Este Tribunal ha distinguido entre los
daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010,
recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas
enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego
la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de
la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no
se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución
y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni
la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la
enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo
se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando
la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera
del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de
determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución
imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce
en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la
responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía
en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse
sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas
enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en
cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala
la sentencia de 25 de junio de 2002 , esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad (sentencias de 8 de
julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de
mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel
en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o,
en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de
rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de
la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".
Por esta razón decía la STS de 1 de diciembre de 2008 " hemos calificado de continuado el daño
provocado por la hepatitis C, enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles,
resultan indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro
de la víctima [ sentencias de 5 de octubre de 2000 , 19 de octubre de 2000 , 29 de noviembre de 2002 y 13
de octubre de 2004 ]. Por el contrario, y a título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los
daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [ sentencias
de 28 de febrero de 2007 y 18 de enero de 2008 ], la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro
de las fuerzas armadas [ sentencia de 19 de septiembre de 2007 ] o la amputación de una pierna provocada
por una deficiente asistencia médica [ sentencia de 21 de junio de 2007 ]. No traemos estos ejemplos al
azar, sino porque, como en el caso que ahora contemplamos, después de conocerse el alcance efectivo de
la enfermedad y de sus consecuencias, el paciente siguió sometido a tratamiento" .
Ahora bien, la doctrina jurisprudencial añade ( STS de 28 de junio de 2011 ) que lo anterior " tampoco
supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se
concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer
en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya
concreta reparación se pretende, ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente
reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación
coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado
lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento
anterior ", que " las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer
ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial " ( STS de
29 de noviembre de 2011 ), y que " daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico
15
indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas
desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan
de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo ( sentencia de 18 de enero de 2008 , ya citada)
y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño
permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las
consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables.
Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar
eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad
incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance ", insistiendo la STS 11 de junio
de 2012 en que " no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico. No interrumpe
la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo, ni el acudir a
rehabilitación ", ni es obstáculo al comienzo del plazo la minoría de edad del paciente ( STS de 21 de junio de
2011 ), sentencia ésta que añade que " el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los
correspondientes controles, no altera el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede
entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que
no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance
de los mismos y sus secuelas".
Por lo demás, la STS de 2 de marzo de 2011 matiza que " La invocación del art. 1973 del Código
Civil es superflua y carece de virtualidad en este proceso porque la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas es exigible exclusivamente de acuerdo con la Ley 30/1992, que regula tanto sus
aspectos sustantivos como procesales, en el título X, capítulo primero, y en el Real Decreto 429/1993, de 26
de marzo. En relación con la prescripción de la acción el Art. 142.5 de la Ley citada dispone que "en todo
caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización
o de manifestarse su efecto lesivo". Así lo expresa la Ley de modo categórico cuando dice que el derecho
a reclamar prescribe al año, y no es susceptible de interrupción. Únicamente se producirá esa circunstancia
si la reclamación se presenta ante órgano incompetente o como expresó la sentencia de esta Sala Tercera
Sección Cuarta de veintiuno de marzo de dos mil, recurso 427/2006 , en virtud de cualquier "reclamación que
manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño
o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello "
-en este sentido también la STS de 27 de abril de 2010 -.
TERCERO.-Hechos e informes relevantes.
Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso podemos extraer los siguientes
elementos fácticos e informes médicos relevantes:
a) El día 7 de junio de 2003 el actor don Pablo Jesús -con 60 años de edad y antecedentes personales
de síndrome de apnea del sueño- fue remitido desde el Centro de Salud de Cebreros (Ávila) al Servicio de
Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles de Ávila por presentar dolor costal y fiebre, siendo atendido en
la madrugada del día siguiente 8 de junio en el Servicio de Urgencias; tras exploración física -EEII normal-,
análisis de laboratorio y radiografías, se emite juicio diagnostico de "Abdominalgia inespecífica - meteorismo",
causando alta ese mismo día.
b) En fecha 6 de octubre de 2003 fue remitido por su médico de atención primaria al Servicio de
Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles por presentar "desviación de comisura bucal hacia la derecha
y disminución de fuerza en miembro superior izquierdo. Glucemia 179, TA 155/99". Se realizó TAC cerebral
con diagnóstico de hemorragia intraparenquimatosa, ingresando en el Servicio de Medicina Interna. Durante
su hospitalización fue mejorando de su disartria y déficit motor hasta causar alta hospitalaria con fecha 14
de octubre con el siguiente juicio diagnostico: Hemorragia intraparenquimatosa de los núcleos de la base
derecha. Obesidad. Posible HTA no conocida. Cardiopatía esclerohipertensiva. Insuficiencia aórtica mínima,
con recomendación de perder peso, ejercicio físico moderado y control periódico.
Con ocasión de este ingreso se le realizó en el Servicio de Medicina Interna una radiografía de Tórax
cuyo informe dice "Bocio Intratorácico?".
c) Según informe emitido por el Dr. Julián , Jefe de Servicio de ORL -pues no constan datos de esta
asistencia en la historia clínica del paciente- en enero de 2005 fue remitido desde el Servicio de Neurología a
Otorrinolaringología con diagnóstico de Síndrome de apnea obstructiva del sueño, refiriendo asimismo dicho
informe que en la consulta de ORL se observó una tumoración cervical tiroidea para cuyo diagnóstico se
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solicitó un TAC cervical que se realizó el 10 de enero y en el que se describen hallazgos compatibles con
gran bocio a expensas del lóbulo tiroideo izquierdo, realizándose con fecha 28 de enero PAAF (Punción
Aspiración con Aguja Fina) de la tumoración informada como: "citología de PAAF de nódulo tiroideo izquierdo
mínimamente celular sugestivo de Bocio coloide"; el día 31 de enero se realizó hemograma y estudio hormonal
tiroideo y paratitorideo que mostró un tiroides y paratiroides normofuncionantes con disminución de la hormona
tiroestimulante (TSH), siendo revisado en consulta de ORL con fecha 28 de marzo de 2005, y con diagnóstico
de Bocio multinodular fue remitido mediante interconsulta al Servicio de Cirugía General.
d) En fecha 4 de abril de 2005 fue incluido en lista de espera quirúrgica para realizar tiroidectomía.
El informe de la Inspección Médica destaca la ausencia de todo lo relativo al episodio de ingreso en el
Servicio de Cirugía, desde su inicio con fecha 14/09/05 hasta el alta hospitalaria con fecha 10/10/05, constando
únicamente los informes provisional y definitivo de alta en el Servicio de Cirugía y el registro de entrada en
demanda quirúrgica de fecha 4 de abril -en el que figura el Servicio quirúrgico y facultativo que va a realizar
la intervención (Cirugía General, Dr. Eduardo ), el procedimiento quirúrgico (tiroidectomía; "Corta estancia"),
y tipo de anestesia (General), firmado por el actor tras declaración de que "Me ha sido explicado en lenguaje
comprensible, exhaustivamente y de forma detallada por el Dr. Eduardo la impresión diagnóstica que padezco
y el procedimiento quirúrgico al que debo someterme, así como las complicaciones que del mismo pueden
derivarse. Por lo que solicito ser incluido en lista de espera quirúrgica" (f.56).
e) Según el contenido del informe definitivo de alta del Servicio de Cirugía de 27 de octubre de 2005 ya hemos dicho que no obra en la historia la documentación relativa al ingreso hasta el alta en el Servicio de
Cirugía- el paciente fue remitido por ORL por bocio con extensión intratorácica, no refiriendo sintomatología en
relación con el bocio. PAAF de nódulo tiroideo sugestivo de bocio coloide, TAC: a nivel laterocervical izquierdo
se objetiva una gran masa de aproximadamente 10x6x6 cm. de diámetros máximos que presentan áreas
hipodensas y regulares en su interior, superiormente se extiende hasta el nivel del hioides e inferiormente
hasta el opérculo torácico, desplaza lateralmente la arteria carótida y la vena yugular y medialmente la tráquea,
todo compatible con gran bocio a expensas de lóbulo tiroideo izquierdo.
Con fecha 14 de septiembre de 2005 se realizó tiroidectomía izquierda, más itsmectomía. Hallazgos:
gran nódulo a expensas del hemitiroides izquierdo, de 9x9 cm, que desplaza la tráquea, con gruesas venas
tiroideas. Tiroides derecho normal. Anatomía patológica: hiperplasia multinodular de tiroides.
Fue trasladado a la Unidad de Reanimación y después a la planta de Cirugía donde presentó un
hematoma asfíctico que requirió drenaje inmediato e intubación orotraqueal, siendo ésta extremadamente
dificultosa y presentando el paciente hipoxia prolongada. Pasó a cuidados intensivos, siendo la evolución
favorable y pasando a planta de hospitalización, continuando con evolución favorable hasta que el día 20
de septiembre inicia temblor en miembro superior izquierdo con movimientos repetitivos y posteriormente
en miembro superior derecho y coincidentes con desviación ocular conjugada externa hacia la izquierda
y abajo, manteniendo la conciencia, se sometió a oxigenación remitiendo la sintomatología previa pero
refiriendo amaurosis (pérdida de visión) posterior. Con fecha 10 de octubre causó alta hospitalaria con
diagnóstico principal de hiperplasia multinodular de tiroides con desviación y ligera compresión traqueal y
diagnósticos secundarios de hipertensión arterial, cardiopatía esclerohipertensiva, hiperuricemia, apnea del
sueño, hemorragia postoperatoria e hipoxia prolongada. También se hace constar en el informe definitivo de
alta que "Se realiza Rx tórax que no presenta cambios con respecto a la preoperatoria y TAC craneal en
donde no se aprecian alteraciones destacables. Posteriormente es valorado por el Servicio de Neurología
efectuándose encefalograma y RMN craneal. Continúa evolución favorable, iniciándose rehabilitación". En
dicho informe de alta consta "Informe preanestésico: Apto ASA III", si bien no se recoge la valoración ASA ni
en el informe de la consulta preanestésica (f.57) ni en los datos de quirófano (f.58).
f) Con fecha 3 de marzo de 2006 fue remitido por su médico de atención primaria al Servicio de
Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles por presentar mayor dificultad para la deambulación -en los
antecedentes se refiere que estuvo 4 minutos en parada respiratoria por coágulo en la tráquea, lo cual
le provocó daños cerebrales, daño ocular e imposibilidad de mover MMII y MMSS, que parcialmente se
ha corregido con rehabilitación-, ingresando en el Servicio de M. Interna y después de realizar distintas
exploraciones y pruebas (Analíticas, TAC craneal -sin hallazgos valorables-, Radiografías, ECG, RM de
columna lumbar y EMG - signos de neuropatía múltiple con recomendación de nueva cita en 2 ó 3 semanas
para ver evolución- causó alta hospitalaria el 10 de marzo con diagnóstico de Polineuropatía motora en
peroneos, síndrome depresivo, HTA e Hiperuricemia, con tratamiento farmacológico y control por su médico
de atención primaria, así como revisiones según tuviese previsto.
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El actor significa en su demanda que en la hoja de valoración de enfermería del día 4 de marzo se
hace constar la necesidad de ayuda parcial para alimentación, eliminación, e higiene/piel, y total (hemiplejía)
para la movilización (f.74).
g) Con fecha 30 de marzo ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles por
presentar dolor torácico, y tras realizar exploración física y distintas pruebas se emitió diagnóstico de dolor
torácico de características mecánicas y control por su médico de atención primaria.
h) Con fecha 5 de abril de 2006 fue derivado por su médico de atención primaria al Servicio de Urgencias
del Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles por presentar dolor epigástrico continuo y disnea intensa de mínimos
esfuerzos de instauración brusca, ingresando ese mismo día en el Servicio de Cuidados Intensivos con el
diagnóstico de derrame pericárdico e insuficiencia respiratoria, causando alta hospitalaria el 20 de abril con
diagnóstico de taponamiento pericárdico por derrame masivo de origen inflamatorio resuelto al alta.
En la hoja de valoración de enfermería de 10 de abril se hace constar que el paciente es autónomo en
alimentación, eliminación, movilización e higiene/piel (f.193).
i) Con fecha 22 de junio de 2006 se efectúa revisión del Servicio de Neurología en relación con el
trastorno de la marcha de nivel superior, reflejándose en la exploración física: marcha ataxo-espástica de
miembros inferiores, Síndrome cerebeloso axial y apendicular, no signos Parkinsonianos, con tratamiento
farmacológico e indicación de revisión aproximada a los seis meses (f.221 y 222). En las anotaciones se refiere
cierta mejoría de la sintomatología previa con agarrotamiento de ambas extremidades inferiores y menos en
las superiores, siendo dependiente para vestido y aseo y ducha, capaz de comer y asearse solo, disartria
cerebelosa con dismetría en las maniobras dedo-nariz bilateralmente y marcha autónoma con espasticidad
de miembro inferior izquierdo, sin observarse congelación inicial y giros con cierta dificultad.
Según informe del Servicio de Medicina Interna en fecha 16 de noviembre de 2006 el paciente está
en estudio por trastorno de la marcha con espasticidad de predominio en miembros inferiores, rigidez e
inestabilidad, solicitando RM craneal con resultado de leucomalacia periventricular y probable anomalía de
desarrollo venoso en sustancia blanca de hemisferio cerebral derecho (f. 236 a 238).
Con fecha 20 de diciembre de 2006 se realizó revisión en el Servicio de Neurología por el citado trastorno
de la marcha -sigue con inestabilidad y dificultad para caminar- y en el apartado diagnóstico provisional/
definitivo queda reflejado: secuelas de encefalopatía postanóxica, se menciona infiltración de toxina botulínica,
con indicación de revisión a los dos meses (f.239).
El 7 de febrero de 2007 se realiza EMG cuya conclusión es que no se evidencian anomalías en los
territorios y nervios explorados.
En revisión de 22 de febrero de 2007 del Servicio de Neurología se refiere no haber mejorado de la
sintomatología con la infiltración de toxina botulínica realizada 2 meses antes en el miembro inferior izquierdo, y
que se sigue observando en la exploración marcha abigarrada con espasticidad de miembro inferior izquierdo,
con cierta mejoría en la exploración de la flexión de rodilla, dándose de alta en dicho Servicio, y quedando en
seguimiento por el de Medicina Interna (f.223 y 241). Y
j) Con fecha 28 de agosto de 2007 el facultativo de atención primaria solicitó interconsulta al Servicio
de Cardiología por bradicardia sintomática del paciente, y con fecha 17 de septiembre dicho Servicio emitió
informe con resultado de la consulta realizada: Bradicardia sinusal, BAV 10 grado, y se solicitó Holter con
carácter preferente. El informe de Holter fue: Ritmo sinusal con frecuencia media alrededor de 69 l/m, no
pausas ni bradicardias significativas, mayor PR medido de 0,30 seg. a las 2:39 h y durante un minuto se
registran ondas P conducidas con PR constante y ondas P bloqueadas ESV y EV aisladas poco frecuentes,
asintomático durante el registro Tratamiento: evitar tratamiento con timoftol y otros fármacos bradicardizantes.
Diagnostico: bradicardia secundaria a betabloqueantes. BAV 10 grado.
Por otro lado, obran en la causa los siguientes informes médicos:
a) Informe de la Inspección Médica de 6 de junio de 2008 -que a su vez se basa en los informes
emitidos por los distintos Servicios de especialidades- en el que se concluye, en esencia, que el episodio
diagnosticado el 6 de octubre de 2003 - hemorragia intraparenquimatosa de los núcleos de la base derecha,
posible hipertensión arterial no conocida, cardiopatía esclerohipertensiva e insuficiencia aórtica mínima- no
tiene relación con el motivo de asistencia en el Servicio de Urgencias el día 7 de junio anterior ya que la
hemorragia intraparenquimatosa es un proceso agudo acompañado de sintomatología importante que no
presentaba previamente; que en el registro de entrada en demanda quirúrgica que firmó D. Pablo Jesús
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con fecha 4 de abril de 2005 declara que "le ha sido explicado en lenguaje comprensible, exhaustivamente y
de forma detallada por el Dr. Eduardo la impresión diagnóstica que padezco y el procedimiento quirúrgico
al que debo someterme, así como las complicaciones que del mismo pueden derivarse"; que la hemorragia
posquirúrgica es una de las complicaciones más graves de la cirugía tiroidea ya que el escaso espacio y
la poca distensibilidad de la región cervical hacen peligrar la vida del enfermo por la posible aparición de
hematomas asfícticos, y suele ocurrir durante el despertar del enfermo, produciéndose por los esfuerzos de
tos, vómito o agitación en fase de la anestesia; que en el informe del Servicio de Cirugía General de fecha
14/04/08, el Dr. Eduardo escribe: "El paciente y su esposa -lo recuerdo perfectamente-, fueron informados
extensa y prolijamente en una prolongada entrevista en la consulta externa de cirugía, sobre el diagnóstico,
alternativas terapéuticas, terapéutica aconsejada, riesgos propios de la intervención, etc., de un modo aun más
pormenorizado de lo habitual debido a las particularidades del enfermo: pluripatología: SAS, HTA, obesidad,
antecedente isquémico cerebral, cuello ancho y corto, etc.", y continúa diciendo que "El paciente también
firmó el consentimiento específico para el tipo de intervención (cirugía tiroidea), como lo hacen el 100 %
de los pacientes o tutores legales en nuestro servicio. Dicho documento es el elaborado por la Asociación
Española de Cirujanos. Desgraciadamente dicho documento se encuentra dentro de los episodios de ingreso
en cirugía que no se encuentran en la historia"; que no se pueden constatar estos datos al no encontrarse
en la historia clínica los documentos citados pero sí se puede determinar que el hematoma postoperatorio
que presentó el paciente es una complicación de la cirugía tiroidea y que fue evacuado por el Dr. Luis ,
según figura en el registro de actividad quirúrgica del H. Ntra. Sra. de Sonsoles; que el Dr. Sebastián , Jefe
del Servicio de M. Interna, en su informe de fecha 17/03/08 y en relación con el ingreso de 4 de marzo de
2006 (por presentar desde hace 1-2 meses de forma progresiva dificultad para la deambulación con marcha
en pequeños pasos, festinante, con aumento de la base de sustentación e inestabilidad inicial y luego con
más facilidad) dice que "El paciente reingresó en M. Interna en marzo del año 2006 por un agravamiento
en su dificultad para deambular y tras su estudio fue diagnosticado de Polineuropatía motora en nervios
peroneos. Este nuevo diagnóstico, difícilmente atribuible a la complicación quirúrgica, ha podido contribuir al
deterioro funcional del paciente"; que el Dr. Alexis , facultativo del Servicio de M. Interna, en su informe de
fecha 12/05/08 hace referencia al seguimiento de la evolución clínica de este proceso en consultas externas:
"Seguido en la consulta de M. Interna por trastornos en la marcha con espasticidad en extremidad inferior
izquierda, cojera y ligera inestabilidad", reflejando a continuación resultados de estudios complementarios
(RM craneal, EMG y EEG, para añadir: "Seguimos la evolución del paciente por las alteraciones de la marcha
que presenta, comentándonos en la ultima revisión ligera mejoría de la marcha, del habla, manteniendo
ligera inestabilidad y espasticidad. Enviamos a Neurología para infiltración de toxina botulínica, si procede",
reflejando seguidamente las anotaciones del Servicio de Neurología de 22 de junio de 2006 y 22 de febrero
de 2007 -"Alta en la sección"-, así como el informe de revisión de Neurología de fecha 20/12/06 en el que
queda reflejado: "revisión trastorno marcha nivel superior, sigue con inestabilidad y dificultad para caminar. EF:
marcha ataxo-espástica de predominio en extremidad inferior izquierda, no rasgos parkinsonianos, síndrome
cerebeloso, Diagnostico Provisional/Definitivo: secuelas de encefalopatía postanóxica"; que en relación con el
ingreso en el Servicio de Cuidados Intensivos el día 5 de abril de 2006 con diagnóstico de derrame pericárdico
e insuficiencia respiratoria, con alta hospitalaria del 20 de abril, el Dr. Eduardo en su informe refleja: "Es obvio
que un derrame pericárdico de instauración aguda 7 meses después de una intervención quirúrgica cervical
por bocio (hemitiroidectomía) no presenta relación ninguna y decir lo contrario no tiene fundamento científico
alguno. Al margen de esto, el paciente fue visto y controlado en ese periodo por numerosos especialistas", y
que "El paciente fue adecuadamente estudiado y diagnosticado en el preoperatorio (estudiado en Neumología,
OTRL y Cirugía General), estudios de imagen, hormonal e histopatológico con PAAF. Fue preparado según las
recomendaciones de las sociedades españolas de cirujanos y de anestesiología, para el tipo de intervención
a practicar y el tipo de enfermo"; que a la vista de lo actuado y de lo expuesto, considera que don Pablo
Jesús presentó como complicación de la cirugía tiroidea a la que fue sometido con fecha 14 de septiembre
de 2005 una hemorragia postoperatoria con hematoma asfíctico que requirió nueva intervención quirúrgica
para evacuar el hematoma, complicación incluida dentro de las propias de la cirugía tiroidea a pesar de que
se realice de forma correcta, y que con fecha 4 de abril de 2005 el paciente firmó el registro de entrada en
demanda quirúrgica para la realización de tiroidectomía en el que declara que le ha sido explicado en lenguaje
comprensible, exhaustivamente y de forma detallada el procedimiento quirúrgico al que debía someterse, así
como las complicaciones que del mismo pueden derivarse; y que dado que no se han encontrado en la historia
clínica del paciente los documentos correspondientes al episodio de ingreso en el Servicio de Cirugía para
la realización de la intervención quirúrgica citada, así como tampoco las hojas evolutivas del seguimiento
posterior en consultas externas de cirugía, no podemos pronunciarnos en este sentido, más allá de los diversos
informes emitidos por los facultativos que han seguido la evolución clínica del paciente.
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b) Informe emitido por el Dr. Manuel , especialista en Medicina Legal y Forense, de fecha 2 de junio
de 2009 acompañado con la demanda en el que se extraen, en esencia, las siguientes conclusiones -en lo
fundamental ya mencionadas por el recurrente en su reclamación de enero de 2008-: que las anotaciones
de la hoja de registro de intervención no cumplen los estándares mínimos para considerar cumplido el
consentimiento informado del paciente; que el consentimiento informado para el tipo de intervención quirúrgica
que se le practicó al actor el 14 de septiembre de 2005, de tiroidectomía izquierda más itsmectomía, obliga a
una información más detallada y precisa para cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 10
de la Ley General de Sanidad , constituyendo una mala praxis médica ad hoc -en este sentido la STS de 26 de
febrero de 2004 -; que no hubo una preparación previa adecuada a las circunstancias y tampoco se le informó
al paciente de los riesgos específicos que corría con la práctica de dicha intervención, poco frecuentes, pero
graves; que hubo un retraso injustificado entre lo descubierto por el Servicio de Urgencias en el año 2003 y la
operación practicada el 14-9-2005, lo que elevaba el riesgo de la intervención y las posibilidades de curación,
no habiendo tampoco constancia de un estudio hormonal en ese período de dos años, en contra de lo que
aconseja la literatura médica; que falta documentación médica importante de la operación de tiroidectomía,
como la hoja de quirófano, hoja de evolución de enfermería en relación con dicha intervención y hoja de
anestesia; que no se tuvo en cuenta en la intervención las peculiaridades que el caso requería, tanto por el
tipo de cirujano que debía operar como por los riesgos inherentes, no planteándose siquiera otras alternativas
más seguras, no informándose al paciente nada al respecto, ni evaluándose el riesgo individual antes de
practicarle dicha operación; que no constan las medidas que se tomaron para que el actor no se quedase
sin respiración en el postoperatorio; que las secuelas derivadas de la intervención son hemiplejía izquierda y
afectación neurológica que afecta a áreas cognitivas y del lenguaje, que se pueden calificar de gran invalidez
siguiendo las pautas del baremo para calificar minusvalías, con necesidad de ayuda de terceras personas; y
que por analogía con el Baremo de tráfico las secuelas se valoran en 70 puntos.
c) Informe colegiado emitido por cuatro facultativos especialistas en Cirugía General y Digestivo de
fecha 6 de agosto de 2008, que la aseguradora Zurich acompaña a su contestación a la demanda en el que se
concluye, en esencia, que el paciente presentaba una prolongación intratorácica sobre hemitiroides izquierdo,
por lo que la intervención estaba plenamente justificada; que entre los antecedentes destaca la existencia
de pluripatología: SAS. Hemorragia cerebral intraparenquimatosa. Obesidad. HTA; que fue catalogado como
ASA III en la escala de valoración del riesgo preoperatorio; que la intervención se realizó en tiempo y forma
correctos, empleando la técnica adecuada de acuerdo con la patología que presentaba el paciente; que
en el postoperatorio inmediato presentó una complicación inherente al procedimiento y descrita en toda la
literatura médica, como es una hemorragia asfíctica; que el tratamiento fue inmediato y sin demora, primero con
ventilación manual y posteriormente con IOT, antes de proceder a la revisión de la cervicotomía en el quirófano;
que a pesar de la rapidez de las actuaciones el paciente sufrió una encefalopatía postanóxica que determinó
la aparición de secuelas; que fue estudiado de manera correcta por los Servicios de Neurología y Medicina
Interna; que la aparición de un hematoma asfíctico es impredecible aunque se tomen todas las medidas de
hemostasia posibles, estando determinada su aparición por varias causas, entre ellas están descritas la tos
postoperatoria y los vómitos; que la incidencia de hematoma asfíctico es de un 0.5 a un 1.5 % de todas la
tiroidectomías, aunque la mayoría de ellos se tratan sin que aparezcan secuelas posteriores; y que de acuerdo
con la documentación examinada se puede concluir en que todos los profesionales que trataron al paciente
lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la "lex artis". Y
d) Informe pericial emitido en fecha 30 de octubre de 2011 por el judicialmente designado Dr. Jose
Enrique , especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en el que, en esencia, ratifica el informe
pericial colegiado de la aseguradora Zurich y señala que la indicación de cirugía no admite ninguna duda ya que
el bocio era de gran tamaño (10x6x6) con prolongación intratorácica y desplazamiento de tráquea, estimando
que había crecido en los últimos años ya que en abril de 2003 la Rx de Tórax no ofreció hallazgos patológicos
y en la de octubre de 2003 figura entre interrogantes "Bocio Intratorácico"; que con los antecedentes que obran
en la historia clínica -bebedor de 3/4 vasos de vino al día- no se le puede diagnosticar de etilismo crónico;
que ratifica que el paciente fue catalogado como ASA III en la escala de valoración del riesgo perioperatorio
-con índice de mortalidad de 1#8 a 4#3%- significando que dicha valoración no se recoge ni en el informe de
la consulta preanestésica ni en los datos de quirófano, aunque sí en el informe de alta hospitalaria de 10 de
octubre de 2005; que aunque no consta el parte de cirugía, por el informe de alta del cirujano y la anatomía
patológica se puede admitir la corrección del acto quirúrgico, así como que estuvo el tiempo suficiente en
reanimación postoperatoria ya que fue dado de alta en este Servicio, ignorándose -al falta la historia- en qué
situación llegó a planta quirúrgica, aunque no se recoge ninguna incidencia en el informe de alta; que respecto
al hematoma asfíctico no se recoge en este informe cuánto tiempo después de la cirugía sufrió la complicación
ni cuánto tiempo llevaba en la planta de cirugía, aunque por los datos informatizados de quirófano de la
20
reintervención para la evacuación del hematoma (entre las 20 y las 21.15 horas) y el de la primera intervención
(entre las 10.30 y las 12.30 horas) puede afirmarse que el hematoma asfíctico apareció a las siete horas
postcirugía; que la hemorragia asfíctica suele producirse en relación con esfuerzos de tos, vómitos y agitación la colocación de drenajes aspirativos no ofrece garantía alguna contra dicha complicación-, siendo inherente al
procedimiento y descrita en la literatura médica en porcentajes del 0.5 al 2% aún en equipos experimentados;
que no es posible la valoración exacta del tratamiento del paciente cuando se produjo la complicación pues
no se recoge en la historia clínica, aunque tratándose de una urgencia vital "podemos suponer que la atención
fue inmediata, ya que la complicación hemorrágica pudo solucionarse", si bien para poder definirse serían
imprescindibles los datos de la historia clínica y el informe de los facultativos que efectuaron la reintervención
"aunque se podría suponer que fueron -las maniobras- las más adecuadas al momento ya que el paciente salvó
la vida aunque con secuelas", ratificando que el paciente sufrió una encefalopatía postanóxica que determinó
la aparición de secuelas, siendo estudiado de manera correcta por los Servicios de Neurología y Medicina
Interna; y que "cree que todos los profesionales que trataron al paciente lo hicieron correctamente y de acuerdo
con la lex artis, aunque para poder asegurarlo necesitaría conocer exactamente las actuaciones de cada uno
de los profesionales que intervinieron en la asistencia del paciente. Hay alguna lagunas importantes en la falta
de documentos de la historia clínica del paciente y también desconocemos la actuación de los profesionales
que atendieron al paciente en el momento en que se produjo la complicación vital postcirugía".
De la práctica contradictoria de la prueba pericial, a la que comparecieron tanto los peritos designados
por el actor y aseguradora como el designado judicialmente durante el proceso, se desprende que la hoja de
registro de entrada en demanda quirúrgica (f.56) no concreta en qué consistieron las explicaciones que se
reconocen recibidas ni las complicaciones que pueden derivarse de la intervención, no cumpliendo pues por su
generalidad los requisitos genuinos de un consentimiento informado - debemos recordar que el cirujano afirma
en su informe que el paciente sí firmó el consentimiento específico de la tiroidectomía, aunque no figura en la
historia clínica-; que aunque en el informe del Servicio de O.R.L se reconoce realizado en fecha 31 de enero
de 2005 estudio hormonal tiroideo y paratiroideo (f.18) no obra en la historia clínica tal estudio, aunque no se
discute ni el diagnóstico ni la corrección de la indicación quirúrgica; tampoco consta el resultado del informe
preanestésico (f.57), que aparece en blanco, aunque se menciona en el informe de alta y, desde luego -como
dijo el perito de la aseguradora- no parece que el anestesista admitiera practicar la intervención sin dicho
informe, sin que nadie pusiera en duda, en función de los antecedentes, que la calificación a estos efectos
fuera precisamente ASA III; el perito judicial insistió en la imposibilidad de pronunciarse sobre la corrección o
no de la intervención y del tratamiento de la complicación habida cuenta la ausencia parcial de historia clínica,
si bien el de la aseguradora puso de manifiesto la no mención en los informes a complicación alguna durante
la intervención y la corta duración de la misma (menos de una hora); que el hematoma es un accidente brusco,
catastrófico e inmediato, una urgencia vital -no se trata de una incidencia que vaya surgiendo progresivamentey que ha de evacuarse de modo inmediato para liberar la vía aérea, pudiendo fallecer en pocos minutos si no
se evacúa el hematoma, tratándose de una complicación tan extraordinaria o difícil de esperar en esa cirugía
que incluso se realiza de forma ambulatoria, es decir, sin hospitalización posterior; que la hipoxia prolongada
que sufrió el paciente ha de ponerse en relación con la dificultad en la intubación -hay que introducir un tubo
en una laringe edematizada en una persona gruesa- que refieren los informes; y que dicho episodio de hipoxia
causó un daño cerebral irreversible.
CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Prescripción inexistente. Defecto
en el consentimiento informado. Relativa pérdida de oportunidad. Estimación parcial.
Con carácter previo hemos de analizar el alegato de prescripción invocado por la aseguradora, y erigido
por la Orden de 24 de noviembre de 2009 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León en
fundamento único de la declaración de inadmisibilidad por extemporaneidad en relación con el transcurso de
un año desde la estabilización de las secuelas, que la aseguradora sitúa en el año 2006 y la Administración
autonómica en junio ó diciembre de 2006 por referencia a los dos informes ya transcritos del Servicio de
Neurología, hasta la formalización de la reclamación el día 9 de enero de 2008.
Al margen de que según la doctrina expuesta la petición por el actor de determinada documentación de
la historia clínica mediante burofax de 23 de febrero de 2007, sin mención alguna a la voluntad de reclamar, no
interrumpe la prescripción anual para el ejercicio de la acción tal y como parece pretender el recurrente -criterio
ya seguido por esta Sala en Sentencia de 30 de diciembre de 2011 -, la excepción en todo caso ha de correr
suerte desestimatoria pues sobre la base de que el instituto de la prescripción no está basado en razones
de justicia sino en la presunción de abandono de la acción por su titular, quedando por ello sometido a una
interpretación restrictiva, en el supuesto que aquí nos ocupa no podemos desconocer que en la EMG realizada
con ocasión del ingreso de marzo de 2006 en relación con su trastorno para la deambulación se apreciaron
21
signos de neuropatía múltiple con diagnóstico al alta hospitalaria el 10 de marzo de Polineuropatía motora
en peroneos, diagnóstico que todos los informantes desvincularon de la complicación postquirúrgica, con la
consiguiente relevancia en orden a la determinación de la ilegitimidad del daño susceptible de reclamación, de
ahí que no se considera irrazonable, ni desde luego pueda interpretarse como una presunción de abandono
de la acción, que el actor esperase a la realización en fecha 7 de febrero de 2007 de una nueva EMG que
definitivamente descartó la afectación del sistema periférico al no apreciarse anomalías en los territorios y
nervios explorados, con la correlativa atribución del trastorno en la marcha a las lesiones cerebrales centrales
secuentes a la complicación postquirúrgica, siendo en fecha 22 de febrero de 2007 según revisión programada
sin solución de continuidad por el Servicio de Neurología cuando se constata la ausencia de mejoría de la
sintomatología con la infiltración de toxina botulínica realizada 2 meses antes en el miembro inferior izquierdo
-la que se menciona en la revisión de 20 de diciembre de 2006 en la que no obstante hacerse referencia a
secuelas de encefalopatía postanóxica se vuelve a citar al paciente para dos meses después- y la permanencia
de marcha abigarrada con espasticidad de miembro inferior izquierdo, con cierta mejoría en la exploración de
la flexión de rodilla, dándose en ese momento de alta en el Servicio de Neurología, y quedando en seguimiento
por el de Medicina Interna.
En cuanto al fondo del asunto, y teniendo presente la irregular ausencia de la práctica totalidad
de la historia clínica referida al preoperatorio, intervención quirúrgica, postoperatorio y reintervención tras
complicación, podemos obtener tras la valoración conjunta de la prueba las siguientes conclusiones:
a) Carece de total relevancia la ausencia de la documentación relativa a las pruebas previas a la
intervención que los distintos informes de alta afirman reconocen como realizadas -estudios hormonales,
electrocardiograma, valoración anestésica y preoperatoria- pues dichas pruebas o la ausencia de ellas aunque esta Sala no alberga duda de que se llevaron a cabo pues es inverosímil y contrario al más elemental
sentido común que, por ejemplo, el anestesista admitiera al paciente sin la previa clasificación en la escala de
valoración del riesgo perioperatorio- no guardan relación alguna con la complicación postquirúrgica consistente
en hematoma asfíctico sufrido por el actor una vez fue traslado de la Unidad de Reanimación a la planta de
cirugía, no habiéndose identificado por la literatura factores de riesgo que permitan predecir qué pacientes
desarrollarán un hematoma asfíctico.
b) Es evidente que la hoja de registro de entrada en demanda quirúrgica de fecha 4 de abril de 2005
firmada por el actor no cumple mínimamente los requisitos genuinos del consentimiento informado tal y como
quedaron definidos con anterioridad, y ello habida cuenta su absoluta generalidad en cuanto a la descripción
de las posibles complicaciones pues se emplean expresiones genéricas que pueden potencialmente servir
para cualquier intervención. Así, no se hace mención al hematoma asfíctico -ni a ningún otro riesgo conocidocomo complicación típica y descrita en la literatura, poco frecuente aunque grave, de la tiroidectomía a la que
aquél se sometió, riesgo no advertido y finalmente cristalizado que dio lugar a una hipoxia prolongada con
secuelas cerebrales irreversibles. Por otro lado, no cabe estimar acreditado por la simple mención del cirujano
en su informe tras la reclamación -no sometida tampoco a ratificación a presencia judicial-, unida a su ausencia
en la historia clínica, que el paciente firmara además el consentimiento informado específico de la intervención.
Hubo pues infracción de la lex artis en su vertiente de exigencia del oportuno documento de
consentimiento informado, si bien el alcance de la infracción, es decir, la intensidad real de la vulneración del
derecho a la autodeterminación que protege dicha exigencia viene en este caso matizada por la circunstancia
de que dada la patología sufrida por el actor -bocio de gran tamaño con prolongación intratorácica y
desplazamiento de la tráquea, que comprometía progresivamente la respiración- no existía alternativa a la
indicación de cirugía, que de este modo se presentaba como tratamiento único y necesario frente a la misma. Y
c) Finalmente, y reconocido por todos que dentro de las siete horas posteriores a la intervención el actor
sufrió un hematoma asfíctico de aparición brusca que exigió su evacuación inmediata para restablecer la vía
aérea -sin necesidad de esperar a una anestesia-, con ulterior intubación y traslado a quirófano para revisión
quirúrgica, no consta desde luego acreditado, dada la tantas veces mencionada incomprensible ausencia
de la documentación relativa a este incidente, unido una vez más a la falta del testimonio del cirujano y
anestesista de guardia que atendieron la complicación -reclamado incluso por el propio cirujano, y echado en
falta por el perito judicialmente designado-, que las maniobras efectuadas para solucionar el hematoma fueran
lo suficientemente diligentes en cuanto a inmediatez y destreza no sólo para salvar la vida al paciente sino
también para evitar - como en otros dos casos anteriores, según refirió en su informe el cirujano, o como en la
mayoría de los casos, según el informe de la aseguradora- un episodio de hipoxia prolongada determinante
de las secuelas cerebrales que padece el recurrente (hemiplejía izquierda y afectación neurológica de áreas
cognitivas y del lenguaje, con un grado de minusvalía del 81%, con movilidad reducida que requiere utilización
22
de silla de ruedas y necesidad de concurso de tercera persona), todo lo cual debemos interpretar como un
supuesto de pérdida de oportunidad en el tratamiento de la complicación, aunque relativa pues tampoco hemos
de considerar probado que transcurriera la media hora que narró la esposa durante la que llamó por tres veces
la atención de enfermería desde que su marido comenzó con problemas respiratorios, tiempo incompatible
con la naturaleza súbita y catastrófica de la complicación, que en escasos minutos puede comprometer la vida.
Es decir, no es que se considere probada la falta de diligencia en el tratamiento de la complicación, sino
que, por las reglas de distribución de la carga de la prueba con ausencia de la historia clínica, no se estima
acreditada por la Administración demandada la diligencia en dicho tratamiento.
Por todo ello, y teniendo en cuenta, de un lado, que el daño indemnizable en los casos de defecto en
el consentimiento informado es el daño moral secuente a la vulneración del derecho a la autonomía de la
voluntad, daño que no se identifica materialmente con las secuelas padecidas y, de otro, que respecto de
la pérdida de oportunidad en el tratamiento inmediato de la complicación el daño indemnizable tampoco es
el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre (daño moral) en torno a la secuencia
que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de
actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera,
probabilidad en este caso limitada habida cuenta la pluripatología que padecía el actor, entre ellas, obesidad,
que los informantes vinculan a la dificultad añadida para lograr la ventilación e intubación tras hematoma,
nos llevan a fijar una indemnización por el primer concepto de 5.000 # y por el segundo de 60.000 #, que se
consideran ya actualizadas a esta fecha, sin que, por lo demás, quepa aplicar respecto de la aseguradora los
intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ex apartado 8, en cuya virtud " no habrá
lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de
pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable ", habida cuenta
las dudas que la causa arroja secuentes a una radical discrepancia entre lo que los facultativos aseguran se
hizo -firma de consentimiento y actuación inmediata tras la complicación- y lo que se estima acreditado como
consecuencia de la distribución formal de la carga de la prueba en la que ha tenido singular trascendencia el
hecho inexplicable de la desaparición de gran parte de la historia clínica relativa al episodio cuestionado.
QUINTO.-Costas procesales.
No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial
pronunciamiento sobre costas procesales.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pablo Jesús
contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 9 de enero de 2008 ante la Gerencia de
Salud de las Áreas de Valladolid de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de la Consejería de
Sanidad de 24 de noviembre de 2009, resoluciones que se anulan por su disconformidad con el ordenamiento
jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y a la sociedad Zurich
España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a que solidariamente abonen al actor la suma de 65.000
#, ya actualizada a esta fecha, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro
correspondiente.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.
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EL RÉGIMEN LEGAL DE ACCESO
A LA HISTORIA CLÍNICA Y SUS GARANTÍAS
Luis Sarrato Martínez
Magistrado-Juez sustituto.
Especialista en Derecho Sanitario y Farmacéutico
La historia clínica se configura como el documento médico-legal más importante, en el cual queda registrada toda la relación del personal sanitario con
el paciente, todos los actos y actividades médico-sanitarios relacionados con
él y todos los datos relativos a su salud, que se elabora con la finalidad de facilitar su asistencia.
En el ámbito jurídico, la historia clínica adquiere su máxima dimensión, por
sus múltiples implicaciones que afectan a los derechos de los pacientes, a las
obligaciones legales del médico y a derechos fundamentales de carácter personalísimo, como, por ejemplo, la intimidad o la protección de datos personales. Igualmente, la historia clínica es susceptible de tener diferentes usos, o de
ser utilizada con distintas finalidades. Precisamente por ello, de entre todas las
cuestiones jurídicas que se plantean en torno a la historia clínica, una de las
que adquieren mayor relevancia práctica es la que se refiere a su acceso.
A pesar de la dispersión normativa y de la complejidad propia de esta materia, el objeto del presente trabajo consiste en describir de forma clara y precisa el régimen legal de acceso a la historia clínica, junto con algunas de las
garantías de protección y tutela de los derechos individuales de las personas,
también en su condición de pacientes. Asimismo, se abordan los principales
problemas que se suscitan en torno a este tema, que es de gran actualidad, y
se incluyen las referencias doctrinales, legales y jurisprudenciales más representativas al respecto.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Luis Sarrato Martínez
SUMARIO
1.
INTRODUCCIÓN.
2.
EL ACCESO DEL PACIENTE A SU HISTORIA CLÍNICA.
3.
4.
2.1.
Regulación estatal.
2.2.
Regulación autonómica en la Comunidad de Castilla y León.
EL ACCESO POR TERCEROS A LA HISTORIA CLÍNICA DEL PACIENTE.
3.1.
Acceso de los familiares, allegados, representantes legales y similares.
3.2.
Acceso de los profesionales sanitarios.
3.3.
Acceso con fines administrativos, de gestión o de inspección.
3.4.
Acceso con fines judiciales.
3.5.
Acceso con fines epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de
docencia.
OTROS ACCESOS A LA HISTORIA CLÍNICA.
4.1.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
4.2.
El caso de las incapacidades laborales.
4.3.
Las Compañías de Seguros.
5.
A MODO DE CONCLUSIÓN.
6.
RESUMEN BIBLIOGRÁFICO.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
Listado de abreviaturas utilizadas:
ADS
Actualidad del Derecho Sanitario.
AEPD
Agencia Española de Protección de Datos.
AN
Audiencia Nacional.
APDCM
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid.
apdo.
apartado.
BOE
Boletín Oficial del Estado.
CE
Constitución Española (27 de septiembre
de 1978).
LOPD
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos.
LOPJ
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LRJ-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.
M.º
Ministerio.
núm.
número.
cfr.
confróntese.
ob. cit.
obra citada.
Coord.
Coordinador.
OMC
Organización Médica Colegial.
CP
Código Penal.
P./pp.
Página/s.
Ed.
Editorial.
Rect.
Rectificaciones.
ed.
edición.
RD
Real Decreto
EEG
Electroencefalograma.
RVAP
Revista Vasca de Administración Pública.
INSALUD Instituto Nacional de la Salud.
SAN
Sentencia de la Audiencia Nacional.
SAP
Sentencia de la Audiencia Provincial.
SNS
Sistema Nacional de Salud.
LEC 2000 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
ss.
siguientes.
STS
Sentencia del Tribunal Supremo.
LECrim
TC
Tribunal Constitucional.
TSJ
Tribunal Superior de Justicia.
vid.
véase.
vol.
volumen.
LCS
Ley del Contrato de Seguro.
LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881.
Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1882).
LGS
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad.
LO
Ley Orgánica.
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1.
INTRODUCCIÓN
Desde un punto de vista médico, se entiende por historia clínica aquél relato
escrito de la enfermedad del paciente y, por extensión, el documento en que
aquel relato queda recogido, para ser guardado o conservado.
Por su parte, la legislación define «historia clínica» como aquella que recoge
el conjunto de documentos relativos al proceso asistencial de cada paciente,
identificando los médicos y profesionales asistenciales que han intervenido en
el mismo (1).
La información que contiene la historia clínica se integra en ella por diferentes
vías: a través del propio paciente, mediante la exploración clínica y exámenes
complementarios realizados por el médico (que elabora documentos para fundar un diagnóstico y prescribir un tratamiento determinado) y, finalmente, por
el Centro sanitario en el que se desarrolla la relación, que facilita los medios
técnicos que posibilitan el estudio del paciente (2).
Dentro del contexto médico-legal y deontológico del ejercicio de las profesiones sanitarias, la historia clínica adquiere su máxima dimensión en el mundo
jurídico. Ello es así porque es el documento donde se refleja no sólo la práctica médica o acto médico, sino también el cumplimiento de algunos de los
principales deberes del personal sanitario respecto al paciente y que la legislación contempla: deber de asistencia, deber de información, existencia o no
del consentimiento informado, etc.
1.
Cfr. artículo 14.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE de 15 de noviembre
de 2002, núm. 274 [p. 40126]). Al respecto, vid. MANTECA VALDELANDE, V.: «Derechos del paciente: evolución y regulación normativa», RVAP, núm. 68, 2004, pp. 274-287.
2.
Vid. GISBERT CALABUIG, J.A. et al.: Medicina Legal y Toxicología, 5.ª ed., Masson, Barcelona, 1998, pp.
84 y ss.
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A pesar de su finalidad esencialmente asistencial, el contenido de la historia
clínica puede ser de interés para otras personas (terceros) y tener otros muchos fines, como puede ser la docencia, la evaluación de la calidad asistencial y la investigación clínica, epidemiológica y judicial.
Esta diversidad de fines y de posibles interesados suscita en la práctica diaria múltiples cuestiones sobre la documentación que debe contener la historia clínica, garantías en su formación, mantenimiento y conservación,
personas que tienen acceso a la información, archivo, custodia, confidencialidad y cesión de datos a terceros. Esta problemática, que afecta al personal sanitario y no sanitario, a los responsables de los servicios y al personal directivo,
tiene aspectos de notable complejidad jurídico-administrativa.
De entre todos los aspectos jurídicos mencionados, y por el interés que presenta a nivel práctico, nos centraremos en el estudio del régimen legal de acceso a la historia clínica, en conexión con las distintas finalidades que la misma
puede tener y los mecanismos de garantía de los derechos individuales previstos por el ordenamiento jurídico.
2.
EL ACCESO DEL PACIENTE A SU HISTORIA CLÍNICA
2.1.
REGULACIÓN ESTATAL
Cabe la posibilidad de que el paciente solicite su historia clínica, bien por motivos asistenciales (porque, por ejemplo, va a continuar su asistencia en otra
institución o centro, por lo que se procederá al traslado), o bien por un interés
judicial, porque desea que se lleve a cabo una evaluación pericial de la asistencia que le fue prestada para saber si fue ajustada a las reglas del arte médico, conocidas como «lex artis ad hoc» (3) (motivo no asistencial).
3.
La lex artis es el conjunto de prescripciones que marca las pautas del ejercicio de cada profesión, de conformidad con los conocimientos científicos adquiridos, la experiencia o la pericia del trabajo desplegado. En este caso, la lex artis ad hoc como el módulo rector de la actividad médica es aquél criterio valorativo de la
corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de su posible especialización, de la complejidad y trascendencia vital para el
paciente, para calificar dicho acto, de conforme o no con la técnica normal requerida. Vid. MARTÍNEZ-CALCERRADA, L.: La responsabilidad civil profesional, Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 17. Al respecto, también puede
consultarse mi trabajo: SARRATO MARTÍNEZ, L.: «Delimitación jurídica y contenido de la denominada “lex artis” médica», publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 728, 2007, pp. 8-9.
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El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
El Derecho español ha resuelto el problema relativo al acceso de los pacientes a sus historias clínicas en sentido afirmativo, pero con algunas restricciones, tal y como veremos a continuación.
En un primer momento, la Ley General de Sanidad, en su artículo 61, contemplaba que la historia clínica «estará a disposición de los enfermos» y que
«los poderes públicos adoptarán las medidas para garantizar dichos derechos
y deberes».
El Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, del Ministerio de Sanidad y Consumo, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, también se hizo eco de esta posibilidad disponiendo en su Anexo I «la
comunicación o entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de
la obligación de su conservación en el Centro sanitario» (4).
Por su parte, la LRJ-PAC, en su artículo 35.h), consagró, con carácter general, el derecho de los ciudadanos «al acceso a los registros y archivos de las
Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras leyes», derecho que aparece desarrollado en su artículo 37 que, sin
embargo, en su apartado 6.b) establece que «se regirán por sus disposiciones
específicas: (…) b) El acceso a documentos y expedientes que contengan
datos sanitarios personales de los pacientes».
Con la aprobación posterior de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente, el
artículo 61 de la LGS quedó derogado, y la nueva Ley, en su artículo 18, estableció el derecho del paciente a acceder a la documentación de su historia
clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella; quedando a cargo
de los centros sanitarios la regulación de este derecho:
«El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en
el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica
y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos
derechos».
4.
Téngase en cuenta que este RD ha sido derogado por el RD 1030/2006, de 15 de septiembre, que establece la cartera de servicios comunes del SNS y el procedimiento para su actualización (BOE de 16 de septiembre de 2006, núm. 222 [p. 32650]; rect. BOE de 20 de octubre de 2006, núm. 251 [p. 36642]).
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El apartado 3 del mismo precepto dispone que el derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que
constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio
del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales
pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas (inclusión de indicaciones ajenas a la prestación sanitaria por parte de los
profesionales clínicos que atienden al paciente) . De ello se deduce que, si el
médico o profesional sanitario que haya participado en la elaboración de la
historia clínica no hubiese opuesto al derecho de acceso la reserva de sus
anotaciones subjetivas, éstas también quedarán integradas en la copia de la
documentación a entregar al paciente.
Sin embargo, la expresión «anotaciones subjetivas», utilizada por la norma, es
del todo genérica e imprecisa, y requiere necesariamente de su concreción, ya
que es un concepto jurídico indeterminado. A mi entender, no debería permitirse que el profesional sanitario pueda oponer sus reservas a las anotaciones
subjetivas, ya que esta opción implica una ruptura de la unidad de la historia clínica (integrada por el elemento objetivo y el subjetivo), y deja abierta la posibilidad de que el facultativo, a su plena conveniencia, pueda retirar o hurtar de la
historia clínica los datos que pudieran perjudicarle ante una posible demanda
por responsabilidad médica (5). En palabras de GALÁN CORTÉS, si se suprimen estas anotaciones, se estaría suprimiendo aproximadamente un 90% de
la historia clínica, por lo que se anularía el derecho primordial del paciente a acceder a los datos del documento, y supondría un perjuicio desde el punto de vista de la investigación o de una futura asistencia, ya que el historial puede tener
trascendencia para abordar los futuros tratamientos de ese mismo paciente,
por lo que deberían mantenerse en el historial clínico (6).
Por otra parte, la normativa de protección de datos también ampara el acceso del paciente a la información sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento. Así lo contempla la LOPD (7), en su artículo 15.1:
5.
A favor de la reserva de las anotaciones subjetivas, ROMEO CASABONA, C. y CASTELLANO ARROYO,
M., en «La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia clínica»,
Revista Derecho y Salud, vol. 1, núm. 1, julio-diciembre de 1993, p. 15.
6.
Así lo expuso este autor en Diario Médico, de fecha 24-XI-2006, p. 10: «La alusión a las anotaciones subjetivas en la Ley de Autonomía crea inseguridad».
7. BOE de 14 de diciembre de 1999, núm. 298, [p. 43088].
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DERECHO ADMINISTRATIVO
El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
«El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el
origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que
se prevén hacer de los mismos».
A propósito de estos preceptos, y en lo que se refiere al derecho del paciente a obtener copia de su historia clínica, esta posibilidad, como bien advierte
CRIADO DEL RÍO (8), ha sido muy cuestionada y en los últimos años se han
llevado a cabo grandes esfuerzos dialécticos con el objetivo de determinar
quién ostenta verdaderamente la propiedad de la historia clínica. Con todo, la
respuesta no ha sido clara para todos, ni todos están de acuerdo, ya que siempre ha habido tesis contrapuestas, tales como las que pretendían sostener la
propiedad del paciente (los datos que se incluyen en la historia clínica se obtienen del propio paciente y, en algún sentido, pueden considerarse suyos), del
médico (entendiendo que la historia clínica es una creación intelectual o científica del médico), o del centro sanitario (en base a que la conservación de la
historia clínica corresponde al centro sanitario que la custodia, y que es el que
proporciona el soporte del mismo) (9).
Sin negar que en la historia clínica confluyan derechos e intereses del médico, del paciente y de la institución sanitaria, no debe plantear duda alguna que
la historia clínica se redacta en beneficio del paciente, y éste es la fuente de
toda información contenida en ella, precisamente por la finalidad asistencial de
la historia clínica, en los términos que ya hemos visto.
En la actualidad, la cuestión de la propiedad de la historia clínica es un tema
irrelevante y de escasa importancia a nivel práctico, siendo realmente lo sig-
8.
Vid. CRIADO DEL RÍO, M.ª T. y SEOANE PRADO, J.: Aspectos Médico-Legales de la Historia Clínica,
Ed. Colex, Madrid, 1999, pp. 291-330.
9.
De entre todas las posturas adoptadas, destacaremos algunas únicamente. Un sector defiende que la
historia clínica pertenece o es propiedad del paciente (GISBERT CALABUIG, J.A. y CASTELLANO ARROYO,
M.); otro sector defiende que el médico es el autor material de la historia clínica y que los datos contenidos en
ella son una creación intelectual suya (DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R. y GALLEGO RIESTRA, S.); otros consideran
que el centro sanitario u hospitalario es el que ostenta la propiedad, por recaer sobre ellos el deber de conservar y custodiar las historias clínicas (DE MONTALVO, F. y SANTAMARÍA, M.), aunque también se adoptan posturas eclécticas o integradoras (AULLÓ CHAVES, M.; PELAYO PARDOS, S.; ROMEO CASABONA, C. y DE
LORENZO, R.). Tema abordado por MARTÍNEZ-CALCERRADA, L. y DE LORENZO Y MONTERO, R.: Derecho Médico, tomo I, Colex, Madrid, 2001, pp. 773 y ss.; también por CRIADO DEL RÍO, M.ª T., ob. cit.
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nificativo a quién corresponde la posesión y quién tiene derecho de acceso (10).
El tenor literal de la Ley 41/2002, que no habla en términos de «propiedad»,
zanja todas las discusiones doctrinales encaminadas a clarificar quién ostenta la propiedad de la historia clínica, y de la redacción de la norma se desprende inequívocamente el derecho de todo paciente a acceder a su historia
clínica y a obtener copia de los datos que en ella se contienen (11).
El derecho de acceso implica el de obtener una copia de los datos que figuran en la historia clínica con independencia de que pueda establecerse la obligación de compensar por los gastos generados para la obtención de las copias
de la historia clínica solicitada.
2.2. REGULACIÓN AUTONÓMICA
EN LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN
En la Comunidad Autónoma de Castilla y León existen tres normas que abordan la cuestión relativa al acceso del paciente a su historia clínica:
A) La Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas
en relación con la sanidad (12), en su artículo 39, apartado 3 dispone:
«Las Administraciones Sanitarias de Castilla y León intervendrán dentro de
sus respectivas competencias para garantizar que el tratamiento, la cumplimentación, el contenido, los usos, la conservación así como el ejercicio
de los derechos de acceso y custodia de las historias clínicas en los cen-
10. Postura que acertadamente también mantienen AYERRA LAZCANO, J.M. en «Regulación general de la
historia clínica», Revista Derecho y Salud, vol. 11, núm. 1, 2003, pp. 32-33; BELTRÁN AGUIRRE, J.L., en Derecho Sanitario de Navarra, Colección Pro Libertate, Gobierno de Navarra, Pamplona, 2005, p. 494.; y LARIOS
RISCO, D. en Marco Jurídico de las Profesiones Sanitarias, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 256.
11. En estos términos se pronunció el entonces Director de la Agencia Española de Protección de Datos y Catedrático de Derecho Administrativo José Luis PIÑAR MAÑAS, en entrevista publicada en Diario de Navarra, de
fecha 3-IX-2003, p. 20. En este punto no existe una postura unánime. Un sector se muestra favorable a que al
paciente se le entregue copia de la historia clínica íntegra y completa (J.L. BELTRÁN AGUIRRE, M. BEATO ESPEJO); opinión contraria mantienen R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R. CANTERO RIVAS, J. SÁNCHEZ CARO, y
J.M. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS, que consideran que lo correcto es entregar al paciente un resumen o extracto
de su historia clínica.
12. BO de Castilla y León de 14 de abril de 2003, núm. 71 [p. 6].
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tros, servicios y establecimientos respondan a las previsiones de la normativa aplicable, especialmente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley
básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica».
B) La Orden SBS/1325/2003, de 3 de septiembre, por la que se publican las
cartas de derechos y deberes de las guías de información al usuario, también contempla, entre otros, el derecho del paciente a obtener copia de
su historia clínica (13):
«Derechos relativos a la documentación sanitaria:
1. Derecho a que quede constancia de forma legible, por escrito o en soporte técnico adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos asistenciales.
2. Derecho de acceso a la historia clínica y a obtener copia de los datos
que figuren en la misma, en las condiciones previstas legalmente».
C) El Decreto 101/2005, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla
y León, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica (14), dedica su artículo 14 a la misma cuestión, contemplando el acceso por el
paciente o usuario a los datos que figuran en su historia clínica.
Para ello prevé que el paciente debe consignar la solicitud por escrito, haciendo constar sus datos identificativos. En el supuesto de que actúe a través
de representante, éste deberá estar debidamente acreditado.
El mismo precepto también contempla que cuando se pretenda obtener copia
de la historia clínica, y con el fin de garantizar la confidencialidad de ésta, deberá efectuarse de forma presencial, bien la solicitud o la retirada, y previa
identificación del paciente o su representante. En el primer caso, en la solicitud se deberá especificar la forma en la que desea se le entregue la documentación.
13. BO de Castilla y León de 22 de octubre de 2003, núm. 205 [p. 13972].
14. BO de Castilla y León de 28 de diciembre de 2005, núm. 249 [p. 22270]; rect. BO de Castilla y León de
18 de enero de 2006, núm. 12 [p. 1053].
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Al paciente o usuario no se le facilitará el acceso a aquella información que
conste en su historia clínica referida a datos aportados por terceras personas,
recogidos en interés terapéutico del propio paciente o usuario, ni las anotaciones subjetivas de los profesionales, salvo que aporte la autorización expresa de esas terceras personas o los profesionales no opongan la reserva de
sus anotaciones subjetivas.
En la solicitud, el paciente deberá especificar el proceso asistencial y los documentos a los que solicita el acceso. Si no lo determinara, se le facilitará la
historia clínica completa, salvo los datos aportados por terceras personas, recogidos en interés terapéutico del propio paciente o usuario, y las anotaciones
subjetivas de los profesionales.
El precepto también establece que salvo que el paciente acredite una causa
que lo justifique, no podrá acceder a los mismos datos hasta que no hayan
transcurrido doce meses desde el acceso anterior.
El TSJ de Castilla y León ha reconocido el derecho de los pacientes adscritos a la sanidad pública regional a recibir una copia de su historia clínica completa, que excluya todas aquellas anotaciones subjetivas efectuadas por los
profesionales sanitarios que la han elaborado, así como aquellos datos relacionados con terceras personas que consten en ella.
De este modo, el TSJ de Castilla y León, en su sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 29 de mayo de 2007, resolvió un conflicto
planteado por la Unión Sindical de Castilla y León (Uscal) que recurrió el Decreto 101/2005 de la Consejería de Sanidad, por el que se regula la historia
clínica en esta Comunidad Autónoma. La sentencia, acogiendo favorablemente
los argumentos de Uscal señaló que «ningún obstáculo existe» para que pueda proporcionarse al paciente copia de las pruebas diagnósticas practicadas,
«obviamente en la medida en que puedan ser reproducidas». Por ello, establece que «los enfermos o sus familiares tendrán derecho a una copia completa de toda su historia clínica, que incluya pruebas practicadas tales como
radiografías, TAC, gammografías y similares» y no solo los informes por escrito
sobre tales pruebas.
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3. EL ACCESO POR TERCEROS
A LA HISTORIA CLÍNICA DEL PACIENTE
3.1.
ACCESO DE LOS FAMILIARES, ALLEGADOS,
REPRESENTANTES LEGALES Y SIMILARES
En un primer momento, la LGS abordó la cuestión del acceso a la historia clínica de un paciente por parte de sus familiares o personas allegadas:
Artículo 10.5 de la LGS (15): «Los pacientes tienen derecho a que se les
dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».
Posteriormente, la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, en su artículo 5.1,
clarificó la redacción dada por la LGS en los siguientes términos:
Artículo 5.1 de la Ley 41/2002: «El titular del derecho a la información
es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él,
por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita».
Por otra parte, el Código de Deontología de la OMC, en su artículo 114, también recoge la obligación de informar a los familiares o allegados del paciente:
«El médico comunicará al paciente el diagnóstico de su enfermedad y
le informará con delicadeza, circunspección y sentido de la responsabilidad, del pronóstico más probable. Lo hará también al familiar o allegado más íntimo o a otra persona que el paciente haya designado para
tal fin».
15. Téngase en cuenta que este precepto quedó derogado con la aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE de 15 de noviembre de 2002, núm. 274 [p. 40126]).
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La redacción de estos preceptos es un tanto difusa y, como advierte OROZCO PARDO, ha planteado el problema de que se desplaza la decisión al profesional médico, que se hace responsable de sus consecuencias, y no se
perfila claramente si ese tercero ha de estar vinculado por parentesco legal,
matrimonio, convivencia more uxorio acreditada o por la simple presunción de
hecho porque acompaña al paciente (16).
A pesar de ello, entendemos que el destinatario de la información es el propio paciente o usuario, o la persona legitimada para recibirla. Así, se presumirán personas legitimadas los familiares más próximos y los acompañantes
en el momento de la admisión en el hospital, autorizados por el paciente. A
la vista de lo previsto por la LGS, se podrá suministrar la información a los familiares y allegados siempre que éstos acrediten un interés legítimo, su identidad y el paciente no haya manifestado expresamente su voluntad de lo
contrario, procurando siempre conjugar debidamente este derecho con el derecho a la intimidad del paciente y el deber de secreto, de forma que el médico responsable del tratamiento determine hasta qué punto puede y debe
facilitar la información.
También se permite el acceso a la historia clínica mediante representación debidamente acreditada, tal y como lo reconocen el artículo 18.2 de la Ley básica y la normativa sanitaria aprobada por diversas comunidades autónomas (17).
En cuanto a la representación, cabría distinguir tres supuestos:
A) Cuando se trata de un paciente declarado incapaz, son sus representantes legales los que tendrán el acceso a la historia clínica y en idénticas
condiciones que el propio paciente. Al estar en juego derechos personalísimos del paciente, su representante legal está obligado a enviar al Ministerio Fiscal con 8 días de antelación su pretensión de solicitar el historial
16. Vid. OROZCO PARDO, G.: «Problemática jurídica de la información sanitaria. La historia clínica», Cuadernos de Bioética, XVII, 2006/1.ª, p. 48.
17. Como por ejemplo, en Castilla y León el Decreto 101/2005, de la Consejería de Sanidad de la Junta de
Castilla y León, de 22 de diciembre; en Navarra, la Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos del
paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica (art. 14.2), en la Comunidad Valenciana, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la
Comunidad Valenciana (artículo 25.3); o en la Comunidad de La Rioja, la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud
(artículo 11.3).
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clínico del incapaz, tal y como preceptúa el artículo 3.2 de la LO 1/1982,
de 5 de mayo, de Protección Civil al Derecho al Honor, Intimidad Personal
y Familiar y a la Propia Imagen (18).
B) Los emancipados o las personas con 16 años cumplidos tienen derecho
de acceso a su historia clínica en los mismos términos que los mayores de
edad, de tal forma que a los padres o representantes legales no podrá facilitárseles la documentación clínica de aquéllos sin contar con su consentimiento (19). Idéntica previsión contiene el artículo 15.1 del Decreto
101/2005, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de
22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica, al señalar que «la
historia clínica de un menor, cuando tenga dieciséis años cumplidos, no se
facilitará al representante legal de éste, salvo que cuente con su autorización expresa o cuando aquél deba completar o sustituir la capacidad del
menor en los supuestos contemplados en la normativa vigente».
C) Respecto a los restantes menores de edad, lo habitual será que sus padres o representantes legales ejerciten el derecho de acceso en nombre
de sus hijos, sin que pueda serles vedada esta posibilidad (20). Con carácter general, se suele exigir como condición una ponderación del grado de
madurez del menor de edad, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo
6.2 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (21).
En la Comunidad de Castilla y León, el citado Decreto 101/2005 prevé que los
menores que no hayan cumplido dieciséis años, con madurez suficiente a cri-
18. Vid. ROYO JARA, J.: La protección del derecho a la propia imagen, Ed. Colex, Madrid, 1987, pp. 114-118.
19. La Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente, recoge el derecho del enfermo emancipado o con dieciséis
años cumplidos a prestar su consentimiento, pero guarda silencio sobre si puede acceder o no a los datos sanitarios contenidos en su historia clínica. A nuestro juicio, el menor maduro, al igual que puede prestar su consentimiento, está capacitado para acceder a su historia clínica.
20. La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (APDCM) estimó la solicitud de tutela del
derecho de acceso de los padres de un menor a los datos de salud de éste existentes en diversa documentación de su historia clínica (en concreto, los resultados de resonancias magnéticas, registros EEG, y ecografías
cerebrales y cardiacas), obrantes en hospital de la Comunidad de Madrid, que se los había negado aduciendo
imposibilidad legal. La APDCM concedió un plazo de 10 días a contar desde la recepción de la resolución para que dicho Centro entregase a los padres la documentación clínica de su hijo menor de edad.
21. Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la Biología y la Medicina, realizado en Oviedo el 4 de abril de 1997, y vigente en España desde el primero de enero de 2000.
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terio del médico responsable de la asistencia, podrán dejar constancia en la
historia clínica de la prohibición del acceso de su representante legal a los datos que constan en ella. En este caso, el representante legal sólo podrá acceder a la información relativa a aquellos procesos asistenciales en los que
tenga que completar o sustituir su capacidad (22).
Finalmente, nos referiremos al acceso a la historia clínica en el caso de pacientes fallecidos. Sólo pueden acceder a su historia clínica las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, salvo que conste la voluntad
del paciente en contrario. Como se puede observar, de nuevo acude la ley a
un criterio tan indefinido como inseguro, pues no aclara si se trata de parentesco en términos legales, por lo que no sabemos qué grado de consanguinidad admite o si se incluye el de afinidad, de convivientes inscritos en el registro
de parejas o de simples personas que han convivido con el fallecido circunstancialmente.
El Decreto 101/2005 señala que los centros y los facultativos de ejercicio individual en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas
a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiera prohibido expresamente y así se acredite.
El acceso de un tercero a la historia clínica del paciente fallecido motivado por
un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido.
En ambos casos, el acceso estará sometido a los mismos límites y procedimientos previstos para el acceso del paciente o usuario a su historia
clínica (23).
3.2.
ACCESO DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS
Dado que la historia clínica se presenta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente, pueden ac-
22.
23.
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Vid. artículo 15.2 del Decreto 101/2005.
Dichos límites y procedimientos están recogidos en el artículo 14 del Decreto 101/2005.
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ceder a ella los profesionales asistenciales del centro sanitario que realizan el
diagnóstico o el tratamiento del paciente.
En consecuencia, cada centro sanitario debe establecer los métodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por
los profesionales que le asisten.
Esta posibilidad aparece contemplada en el artículo 16 de la Ley 41/2002
(apartados 1 y 2), en cuya redacción no reserva el acceso a las historias clínicas únicamente a facultativos, sino que extiende su ámbito a los profesionales asistenciales que diagnostiquen o traten al paciente:
«[…] Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica
de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia.
Cada centro establecerá los métodos que posibiliten en todo momento
el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales
que le asisten».
Igualmente, en el artículo 13, apartado 1, del Decreto 101/2005 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de 22 de diciembre, por el que
se regula la historia clínica:
«El personal sanitario que de modo directo esté implicado en el diagnóstico y tratamiento del paciente tendrá acceso pleno a la historia
clínica».
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no todos los profesionales sanitarios, ni siquiera todos los facultativos, están autorizados a acceder a cualquier
historia clínica, sino únicamente a las de los pacientes que tratan, y solo con
fines asistenciales.
Existe también la posibilidad de que el personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación tenga acceso a las historias clínicas en el cumplimiento de sus
funciones de comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los
derechos del paciente o cualquier otra obligación del centro en relación con los
pacientes y usuarios o la propia Administración sanitaria. Esta previsión ya
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había sido recogida en el ahora derogado artículo 61 de la LGS. De ello trataremos en el epígrafe siguiente.
La LOPD, por su parte, dispone que podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal relativos a la salud cuando dicho tratamiento resulte
necesario para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de
asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios.
Además, hace especial hincapié en que este tratamiento debe realizarse siempre por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente.
Por todo ello, las instituciones y los centros sanitarios, tanto públicos como privados, y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento
de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a
ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad.
Así, un factor esencial en esta materia es que toda persona tiene derecho a
que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y
a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la
Ley, tal y como reza el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, obligando en su apartado 2.º a que los centros sanitarios adopten
las medidas oportunas para garantizar la intimidad de los pacientes y la confidencialidad sobre sus datos de salud, y a que elaboren las normas y los
procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de
los pacientes.
Otro aspecto fundamental es el de la observancia de las medidas de control
y seguridad en la custodia y conservación de las historias clínicas. A tal efecto, hay que partir de la base de que estos ficheros, sean públicos o privados,
quedan sometidos al régimen general de la LOPD y su normativa de desarrollo, representada por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal (24), y que en este caso impone la adopción de las medidas de nivel más alto.
24.
194
BOE de 19 de enero de 2008, núm. 17 [p. 4103].
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De salida, hemos de afirmar que el deber de control, gestión y seguridad de
los datos y tratamiento de tales ficheros compete a los centros sanitarios (artículo 14.2 de la Ley 41/2002) y al profesional independiente en el caso del
ejercicio privado individual. (artículo 17.5 de la Ley). Incluso la misma Ley prevé la gestión de las historias clínicas por la Unidad de Admisión y documentación clínica de cada centro, que se convierte así en el órgano competente
para realizar todas estas tareas, sin perjuicio de los deberes que competen al
responsable del fichero y al responsable de seguridad, según la legislación
de protección de datos.
Esto implica que el responsable del fichero se ha de encargar del cumplimiento
de las diversas obligaciones legales con respecto al fichero, entre las cuales
destacamos la de inscribirlo en el Registro, adoptar el Plan de medidas de seguridad, decisión sobre los tratamientos y los accesos y responsabilidad por
los incumplimientos y daños que se puedan producir. Conforme al reparto
competencial establecido sobre la materia, serán las comunidades autónomas competentes las que han de aprobar las disposiciones necesarias para
que los centros sanitarios puedan adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para archivar y proteger las historias clínicas, según dispone
el artículo 14.4 de la Ley 41/2002 (25). La AEPD ostenta funciones de inspección, y podrá comprobar el cumplimiento del deber de aplicar el Plan de medidas de seguridad.
En el ámbito de la Comunidad de Madrid, y ante la existencia de problemas y
dudas de aplicación en relación a la responsabilidad sobre la custodia y archivo de las historias clínicas, así como sobre quién puede tener acceso a
ellas, o a quién puede facilitarse información sobre la documentación en ellas
incorporada, destaca la Recomendación 2/2004 de la APDCM sobre custodia, archivo y seguridad de los datos de carácter personal de las historias clínicas no informatizadas (26). La Recomendación no tiene carácter vinculante,
pero resulta de gran interés, ya que analiza aspectos muy concretos de la ges-
25. En cualquier caso, la inexistencia de normativa autonómica específica en la materia no exime de la obligación de adoptar las correspondientes medidas técnicas, organizativas y de seguridad.
26. Vid. MARÍN PÉREZ, A.: «Recomendación 2/2004 de la APDCM sobre custodia, archivo y seguridad de
los datos de carácter personal de las historias clínicas no informatizadas», en Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, núm. 11, 2004.
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tión del fichero de historias clínicas, como por ejemplo quién es el responsable del fichero, cómo se debe archivar la historia y sus formas de almacenamiento, las obligaciones del personal sanitario y administrativo en cuanto a
quién puede o no puede acceder a los documentos de la historia clínica, el
control de acceso físico al archivo, la garantía de la confidencialidad de los
datos de los pacientes, el expurgo y eliminación de aquella documentación de
la historia clínica que por el transcurso del plazo legal de conservación deba
ser destruida, etc.
En lo que se refiere a los accesos indebidos o no justificados a una historia clínica, cabe resaltar que las infracciones de lo dispuesto en la Ley 41/2002 se
encuentran sometidas tanto al régimen sancionador previsto por la LGS como
al establecido por la propia LOPD cuando dichas conductas constituyan infracciones tipificadas por esta Ley. La LOPD contempla un conjunto de supuestos entre los que se puede encuadrar este tipo de actuaciones,
consistente en acceder indebidamente a datos de carácter personal especialmente protegidos, como son los datos relativos a la salud de los pacientes.
También se tipifican la vulneración del deber de secreto y la cesión ilícita de
los datos.
También ha de tenerse en cuenta que el artículo 197.2 del CP establece penas a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio
de un tercero, datos reservados de carácter personal que se hallen registrados en ficheros informáticos, electrónicos o en cualquier otro tipo de archivo
o registro, público o privado. Aquí también se incluye la historia clínica, con independencia del soporte en el que ésta se encuentre.
3.3.
ACCESO CON FINES ADMINISTRATIVOS,
DE GESTIÓN O DE INSPECCIÓN
Igualmente, el personal de administración y gestión puede acceder a las historias clínicas. El acceso a los datos de la historia clínica con fines administrativos y por parte de profesionales no clínicos es perfectamente necesario en
la dinámica del proceso asistencial en atención al soporte administrativo que
ésta precisa y que requiere en muchas ocasiones conocer el contenido total
o parcial de las historias clínicas.
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Sin embargo, este acceso sólo se realizará en el entorno del ejercicio de sus funciones, de manera que no tenga a su alcance todos aquellos datos confidenciales que no le resulten necesarios para el cumplimiento de sus cometidos.
Para garantizar que no se realizan accesos no autorizados, los centros sanitarios deberán difundir los procedimientos y protocolos necesarios para que todo
el personal, tanto el profesional sanitario como el administrativo, conozca cuáles son sus funciones y sus atribuciones con respecto al tratamiento de los datos contenidos en las historias clínicas, así como establecer las suficientes
medidas de seguridad para evitar los mencionados accesos no autorizados.
El artículo 16.4 de la Ley 41/2002 se refiere al «personal administrativo y de gestión de los centros sanitarios», pero no hace mención expresa al personal de los
diferentes órganos y unidades que constituyen el entramado de cada organización sanitaria, empresa o servicio de salud, como por ejemplo los funcionarios encargados de la tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial, o a
las unidades de prestaciones complementarias. De esta manera, se obliga implícitamente a los responsables de conservación y gestión de las historias clínicas a establecer diferentes niveles de acceso en atención a las funciones que
desempeñen las personas que tengan que acceder a las historias clínicas con fines distintos que los asistenciales (gestión de citas, derivaciones, etc.).
El artículo 16.5 de la Ley 41/2002 autoriza el uso de la historia clínica para las
funciones de inspección sanitaria, evaluación, acreditación y planificación, al
reconocer el derecho de acceso a los profesionales encargados de estas tareas, en los siguientes términos:
«El personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de
inspección, evaluación, acreditación y planificación, tiene acceso a las
historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación
de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o
cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la propia Administración sanitaria».
Igualmente, el artículo 13 del Decreto 101/2005 de la Consejería de Sanidad
de la Junta de Castilla y León, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica, tras reconocer pleno acceso a la historia clínica al personal sanitario que de modo directo esté implicado en el diagnóstico y tratamiento del
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paciente, se refiere a continuación al personal no sanitario, en los siguientes
términos:
«El personal no sanitario sólo podrá acceder a los datos de la historia clínica imprescindibles para realizar las funciones que tiene encomendadas».
Y el artículo 17.3 del mismo Decreto matiza que el personal al servicio de la
Administración sanitaria que lleve a cabo las funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, podrá acceder a los datos necesarios de
la historia clínica para el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, resulta de interés la SAP de Segovia, de 19 de diciembre de
2000. El núcleo del debate se centraba en si era lícito el acceso por la Inspección
Médica del INSALUD a los historiales clínicos de determinados pacientes para realizar un estudio de Cartera de Servicios en contra de la voluntad de los respectivos médicos de Atención Primaria, quienes se habían negado, previamente, a
proporcionar los listados de pacientes con identificación clasificados por una serie de diagnósticos objeto de estudio. Estos médicos entendieron que la información que se les solicitaba afectaba a la intimidad de sus pacientes. La
Sentencia, a lo largo de sus razonamientos jurídicos, consideró que la historia
clínica es un instrumento que refuerza las competencias de la Administración sanitaria para el ejercicio de las tareas de inspección, evaluación y control de las
prestaciones sanitarias, centros y servicios; tareas encomendadas legislativamente que resultarían baldías si no pudiera acceder a la historia. Igualmente,
consideró que «resulta evidente la necesidad en la distribución horizontal y vertical del trabajo sanitario de que exista acceso al historial médico por personal auxiliar o superior jerárquico en orden a la evaluación o supervisión de su trabajo,
quienes por una parte no pueden ser considerados como terceros a efectos del
conocimiento por razones profesionales, pero a quienes lógicamente también es
predicable la condición de confidentes necesarios, determinante de la obligación
de sigilo y reserva de lo conocido por este medio».
3.4.
ACCESO CON FINES JUDICIALES
El acceso a los datos de los órganos judiciales está vinculado a otro derecho,
el de tutela judicial efectiva, que tiene el mismo nivel de derecho fundamental
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que el derecho a la intimidad. El supuesto que más problemática plantea es
precisamente el de la comunicación de la historia clínica a los procesos judiciales.
En la Comunidad de Castilla y León, la posibilidad de que la historia clínica de
un paciente sea requerida con fines judiciales viene recogida en el artículo 17
del Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica en dicha Comunidad:
«En los supuestos de investigación por la autoridad judicial sólo se facilitarán documentos relacionados con el proceso asistencial afectado
que deberá especificarse claramente en la petición. Con carácter particular, y sólo cuando se solicite expresamente y se justifique, se podrá
suministrar cualquier otro documento o información de la misma historia clínica. Se preservará la identidad del titular de los datos, salvo que
resulte imprescindible unificar los identificativos con los clínico-asistenciales en los casos que determine el solicitante».
Esta cesión ya está prevista en la LOPD, que en su artículo 11.2.d) dispone
que no será necesario el consentimiento del afectado cuando la comunicación o cesión de datos tenga por destinatario, entre otros, a los Jueces o Tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
En consecuencia, en estos supuestos, se entiende necesario que la petición
judicial venga motivada y concrete los documentos de la historia clínica que
sea preciso conocer para su actuación e investigación, procediéndose por el
Centro al envío de una copia de los mismos o a facilitar el acceso dentro del
propio Centro.
La AEPD resolvió una consulta planteada al respecto. En concreto, se cuestionaba si procedía la comunicación a la autoridad judicial de los datos (contenidos en la historia clínica de los afectados) que habían sido solicitados por
ella misma para su aportación a un proceso o si, por el contrario, era posible oponerse total o parcialmente a dicha aportación, solicitándose del Órgano Jurisdiccional la concreción de los datos que efectivamente eran de
necesaria aportación, en caso de considerarse por el centro sanitario que la
solicitud había sido genérica. La AEPD estimó que, con carácter general,
siempre que una autoridad judicial considere necesaria la aportación de da-
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tos contenidos en una historia clínica, en los términos que el propio Órgano
determine, será necesario aportar dichos documentos (27).
La historia clínica ante los Tribunales tiene un extraordinario valor probatorio.
Constituye uno de los mejores instrumentos de defensa en juicio del médico
diligente, pero también sirve para proteger al enfermo cuando la asistencia
prestada no ha sido correcta. En el marco de un procedimiento judicial puede
tener por objeto averiguar si el personal sanitario, a consecuencia de su
actuación profesional, ha incidido en responsabilidad contractual o extracontractual por el incumplimiento de la «lex artis ad hoc» (proceso civil), si dicho
personal ha cometido un delito o falta (proceso penal) o si existe responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal
de los servicios sanitarios (proceso contencioso-administrativo). La historia
clínica también puede ser requerida para su aportación en un proceso de naturaleza laboral o de Seguridad Social (28).
La documentación clínica de un paciente puede ser solicitada por la Administración de Justicia en las siguientes circunstancias (29):
A) En un procedimiento de diligencias preliminares de juicio, como medio de
prueba.
Las diligencias preliminares tienen una finalidad esencial y específica, que
es la de obtener la necesaria y adecuada información sobre determinadas cuestiones al objeto del correcto planteamiento de un proceso ulterior. Su finalidad responde a la necesidad de conceder a cualquier persona
legitimada para ello, la facultad de interpretar la tutela de los órganos ju-
27. Cfr. Informe 36/2004 de la AEPD. Igualmente, la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional estudió unas demandas contra la Administración Militar, y condenó al Ministerio de Defensa porque del expediente administrativo se había constatado que el instructor había solicitado en reiteradas
ocasiones copia de la historia de la paciente, que obraba en el Servicio de Traumatología y Ortopedia de un hospital militar, y un informe en el que se hiciera constar si la intervención se había realizado conforme a la «lex artis». La Administración no remitió ni la documentación ni el informe solicitado. Vid. Diario Médico de fecha
23-XII-2004, p. 8: «Un nuevo fallo condena por no aportar la historia al proceso».
28. En este sentido, CANTERO RIVAS, R.: «Propiedad y derechos de acceso. La historia clínica como medio
de prueba en los procedimientos judiciales», en LEÓN SANZ, P.: La implantación de los derechos del paciente, Eunsa, Pamplona, 2004, pp. 327-348.
29. Vid. LUNA MALDONADO, A. y OSUNA CARRILLO, E.: «Problemas procesales de la utilización de la historia clínica», Medicina Clínica núm. 87, 1986, pp. 717-718.
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diciales para precisar y aclarar datos, elementos y cuestiones para ser
usados en un eventual y posterior proceso judicial.
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1/2000) se confiere un
carácter extremadamente abierto a las diligencias preliminares que se regulan, y se potencia la utilidad de esta institución regulando con detalle
los efectos de la negativa a su práctica por parte de aquél frente a quien
se solicitan. Incluso, se contempla la entrada y registro para encontrar los
documentos y los datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pueda incurrir por desobediencia a la autoridad judicial (30).
Frente a una regulación como la que se establecía en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1881), caracterizada por la absoluta falta de medios
para dotar de efectividad a las diligencias preliminares, lo que había conducido a su infrautilización, desde la aprobación de la LEC 2000 se ha
apostado en serio por esta medida previa, sentando las bases para que las
diligencias preliminares cumplan la función a la que están llamadas: la preparación del proceso.
La enumeración que la Ley hace de estas diligencias preliminares tiene un
carácter abierto en su concepción. En la nueva regulación se ha llegado
a una exigencia más laxa que se podría resumir en: «aquello cuyo conocimiento sea necesario para el pleito».
Objetivamente, la solicitud de diligencias preliminares tiene como propósito la averiguación de determinados datos o elementos que son necesarios desde el punto de vista objetivo para preparar la demanda del proceso
posterior (31). Datos o elementos que realmente son imprescindibles para
que el demandante pueda fundamentar la demanda, en el sentido de fundamentar la pretensión que va a solicitar, ya que no es suficiente la existencia de una petición sino que es preciso que esa petición aparezca
fundada (32).
30. Cfr. artículo 261 de la LEC 2000 (BOE de 8 de enero de 2000, núm. 7 [p. 575]).
31. En este sentido, la SAP de Jaén de 5 de febrero de 1999, Jurisdicción Civil, Ponente: D.ª Soledad Jurado Rodríguez, y la SAP de Teruel de 16 de julio de 1999, Jurisdicción Civil, Ponente: D. José Antonio Ochoa Fernández.
32. Cfr. artículo 256.4.º y 5.º de la LEC 2000.
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El artículo 256 de la LEC contempla las diligencias preliminares, sus tipos
y su solicitud. Desde la aprobación de la LEC y en virtud de este precepto, la historia clínica podía solicitarse mediante un procedimiento de diligencias preliminares a interponerse judicialmente, pero en su redacción no
figuraban los términos «historia clínica». A raíz de la reforma procesal civil llevada a cabo en junio de 2006, se introdujo en el artículo 256 un apartado específico (1.5 bis) dedicado a la petición expresa de la historia
clínica (33):
«Todo juicio podrá prepararse… por la petición de la historia clínica
al Centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones
y con el contenido que establece la Ley».
B) En fase de diligencias previas o durante la instrucción del sumario en un
proceso penal.
La historia clínica de un paciente también puede ser solicitada por la Administración de Justicia en fase de diligencias previas o durante la instrucción del sumario (para la instrucción del forense; para atestiguar las
circunstancias de un fallecimiento, de unas lesiones; como indicio de perpetración de un delito o sus circunstancias, por ejemplo, en los casos de
imprudencia profesional; como cuerpo del delito, por ejemplo en los casos de falsedad).
El grado de obligatoriedad es variable, de forma que cuando la solicitud está relacionada con los dos primeros motivos debe considerarse como una
cuestión graciable, puesto que en muchos casos es suficiente con un informe aclaratorio de los aspectos de interés siendo innecesaria la remisión
de la historia clínica completa, mientras que cuando se trata de una solicitud como indicio de perpetración de un delito o sus circunstancias, o como cuerpo del delito, la remisión de la historia clínica es inexcusable.
33. El apartado 1.5 bis se introdujo a través de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios (BOE de 6 de junio de 2006, núm. 134 [pág. 21230]).
Tema abordado por MUERZA ESPARZA, J.: «La Reforma Procesal Civil de junio de 2006», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 721, 2007, sección Tribuna.
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El Tribunal Supremo, en más de una ocasión, ha señalado que en los casos de responsabilidad civil médica este profesional tiene el deber de entregar la historia clínica al proceso porque es la única manera de
conseguir una igualdad de oportunidades entre las dos partes litigantes.
Una vez que la historia clínica se ha solicitado, ésta ha de entregarse de
forma completa, pues en este tipo de supuestos en los cuales se pretende evaluar pericialmente la asistencia médica prestada no basta la remisión de informes sueltos obrantes en el Centro sanitario o en las consultas
médicas.
Por otra parte, en el ámbito penal —a diferencia del proceso civil— se encuentra en juego el interés público. Se contraponen dos principios:
A) El deber de secreto profesional, que se recoge de forma global en el artículo 18 de la CE.
B) El deber de prestar la colaboración a los Jueces y Tribunales, contemplado en diferentes preceptos:
— El artículo 118 de la CE, que recoge la obligación de «prestar la colaboración requerida por éstos [los Jueces y Tribunales] en el curso de un
proceso y en la ejecución de lo resuelto».
— El artículo 17 de la LOPJ, que establece que «todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales…».
— El artículo 262 de la LECrim, que señala: «los que por razón de sus
cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente, al Ministerio Fiscal, al
Tribunal competente, al Juez de Instrucción…».
Cabría plantearse la posibilidad de que el médico, y por tanto el Centro sanitario, como «depositario» del secreto profesional, en base al derecho constitucional de no declarar contra uno mismo, pudieran negarse a la entrega de
la historia clínica o de ciertos documentos integrantes de ella, si ésta es susceptible de revelar un elemento de inculpación para el paciente o para el propio médico.
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Al hilo de esta cuestión, resulta coherente y razonable la postura que mantienen RODA GARCÍA y GALÁN CORTÉS, al argumentar que la aportación de
la historia clínica no parece que pueda considerarse equivalente a una confesión de culpabilidad, habiendo sido elaborada con anterioridad a la iniciación
de las diligencias criminales en contra del facultativo (34). Así, no es presumible que el facultativo que haya cometido un error grave o una imprudencia se
dedique a documentarlo detalladamente, dejando así constancia de de la vulneración en mayor o menor medida de la «lex artis», pero cierto es que tampoco se debe descartar la posibilidad de que, actuando con buena fe, el
médico deje constancia de toda la problemática que haya afectado a un paciente, consignando datos reveladores de su error o imprudencia.
En los casos en los que la historia clínica se requiere como cuerpo del delito,
por ejemplo, cuando se está investigando la posible falsificación de una historia clínica, sería imprescindible la remisión del original cuando sea solicitado
por el juez, pues así lo establece la LECrim (35).
Independientemente del procedimiento ante el que nos encontremos, resulta
evidente que la entrega de información y de la historia clínica efectuada por requerimiento judicial debe hacerse de forma incontestable. También debe contar con la obligación de sigilo, trasladándose al ámbito de la Administración de
Justicia las eventuales responsabilidades por negligencia en la defensa de la
confidencialidad. La Ley 41/2002, de autonomía del paciente, establece en su
artículo 16.6 la sujeción al deber de secreto de todo el personal que accede a
los datos de la historia clínica en el ejercicio de sus funciones.
El acceso a la historia clínica con fines judiciales obliga a preservar los datos
de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínicoasistencial, de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no
separarlos. Se exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judi-
34. Vid. RODA GARCÍA, L. y GALÁN CORTÉS, J.C.: «Las historias clínicas y su incorporación a los expedientes judiciales», ADS, núm. 33, 1997, p. 605.
35. El artículo 335 de la LECrim, párrafo 2.º, dispone lo siguiente: «Si por tratarse de un delito de falsificación
cometida en documentos o efectos existentes en dependencias del Estado, hubiere imprescindible necesidad
de tenerlos a la vista para su reconocimiento pericial y examen por parte del Juez o Tribunal, se reclamarán a
las correspondientes Autoridades, sin perjuicio de devolverlos a los respectivos Centros oficiales, después de
terminada la causa».
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cial en los que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínico-asistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente.
Al igual que en los anteriores supuestos, entra en juego la obligación de los
Centros sanitarios de adoptar las medidas oportunas para garantizar el derecho a la intimidad, y de elaborar, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los
pacientes, todo ello en los términos marcados por la Ley básica de autonomía
del paciente y la LOPD.
3.5.
ACCESO CON FINES EPIDEMIOLÓGICOS, DE SALUD PÚBLICA,
DE INVESTIGACIÓN O DE DOCENCIA
La LGS en su artículo 8.1 considera como actividad fundamental del Sistema Sanitario la realización de los estudios epidemiológicos para orientar
con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la
planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema
organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica. Y
esta importancia de los estudios epidemiológicos se conecta con la necesidad de que las Administraciones sanitarias elaboren los correspondientes registros y análisis de información necesarios para el conocimiento de las
distintas situaciones de las que puedan derivarse acciones de intervención
de la autoridad sanitaria; necesidad prevista en el artículo 23 de la misma
LGS (36).
En esta línea, cabe destacar que gran parte de la investigación de las publicaciones científicas y de los estudios epidemiológicos se fundamentan en el
36. Sobre la investigación en salud trata el artículo 44 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud (BOE de 29 de mayo de 2003, núm. 128 [p. 20567]), que dice lo siguiente: «Es responsabilidad del Estado en materia de investigación en salud, y sin perjuicio de las competencias de las comunidades
autónomas: a) Establecer las medidas para que la investigación científica y la innovación contribuyan a mejorar de manera significativa y sostenible las intervenciones y procedimientos preventivos, diagnósticos, terapéuticos y rehabilitadores […]; c) Garantizar la observancia y el cumplimiento de los derechos, la protección
de la salud y la garantía de la seguridad de la sociedad, los pacientes y los profesionales involucrados en la actividad de investigación […]».
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estudio de los datos obtenidos a través de las historias clínicas de los pacientes, o en la presentación de casos de interés, en aras de una mejor atención asistencial.
El uso de la historia clínica con fines epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia viene regulado por lo dispuesto en la LOPD, la LGS
y la Ley 41/2002, de autonomía del paciente.
El artículo 16.3 de la Ley 41/2002 prevé la posibilidad de acceder a la historia
clínica con estos fines, pero obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el
propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. Por otro lado, el artículo 11 de la LOPD permite el acceso con estos fines sin obligación
de que el paciente otorgue su consentimiento, pero única y exclusivamente a
las Administraciones públicas.
Por su parte, el artículo 17.2 del Decreto 101/2005, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de 22 de diciembre, por el que se regula la
historia clínica, dice que «cuando se utilice la historia clínica con fines epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, como regla general, se preservará el anonimato, salvo que el paciente haya consentido
expresamente lo contrario. Sólo se facilitará la documentación necesaria para el caso y sólo se podrá utilizar con esos fines».
El artículo 15.4 del Código Deontológico de la OMC recoge la obligación de
preservar la intimidad de los pacientes en estos casos:
«El análisis científico y estadístico de los datos contenidos en las historias clínicas y la presentación de algunos casos concretos pueden
proporcionar informaciones muy valiosas, por lo que su publicación es
autorizable desde el punto de vista deontológico, con tal de que se respete el derecho de los pacientes a la intimidad».
En definitiva, la utilización de las historias clínicas con estas finalidades debe
acogerse a las normas que preservan el derecho a la intimidad del paciente,
por lo que nunca puede ser reconocible o identificable un paciente.
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4.
OTROS ACCESOS A LA HISTORIA CLÍNICA
En este apartado trataremos el acceso a la historia clínica por parte de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, el acceso a
la historia clínica en la instrucción de los procedimientos para la evaluación
de la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones
económicas, y, en último término, el acceso a la historia clínica y otros datos
de salud del paciente por parte de las Compañías Aseguradoras.
4.1.
LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
El acceso por los servicios sanitarios de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales a la información diagnóstica y de evolución
de un paciente parece razonable por los siguientes argumentos:
— La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas
y de orden social (37) reconoce que estos entes, sin perjuicio de su carácter privado, administran recursos de naturaleza pública, los cuales tienen
encomendada una misión de interés público y de interés social, como es
la gestión de la incapacidad temporal.
Las Mutuas ejercen mediante los Servicios Médicos el control y seguimiento de las prestaciones otorgadas por incapacidad temporal derivada
de contingencias comunes del personal al servicio de aquellas de sus empresas asociadas que hayan optado por formalizar esta cobertura con la
Entidad gestora.
Los trabajadores tienen obligación de someterse a los controles médicos
que se establezcan cuando sean requeridos para ello por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social correspondiente.
37. BOE de 31 de diciembre de 1994, núm. 313 [p. 39457]; rect. BOE de 16 de febrero de 1995, núm. 40
[p. 5295].
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— Las Mutuas tienen un carácter colaborador, y en consecuencia, participan
activamente en la gestión de la Seguridad Social, a pesar de que su naturaleza jurídica las caracterice como asociaciones privadas.
— Porque al carácter del paciente se superpone el de asegurado, que origina unos especiales derechos y deberes, como son los que resultan de la
peculiar situación en que se encuentra el trabajador en incapacidad temporal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.6 en relación con el artículo 8
de la LOPD, los profesionales médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales están legitimados, para el cumplimiento de
fines propios de la sanidad, para tratar antecedentes, anamnesis e historias clínicas correspondientes a cualquier paciente que haya precisado labor asistencial de cualquier índole.
Resulta ilustrativa la Sentencia de la AN de 24 de mayo de 2007, en la cual se
estimó el recurso interpuesto por una Mutua de la Seguridad Social, y anuló
dos sanciones que le había impuesto la AEPD por ceder datos de salud de un
trabajador a una empresa en la que estaba en período de prueba, en base a
la infracción muy grave del artículo 44.4.b) de la LOPD, que sanciona «la comunicación o cesión de datos de carácter personal, fuera de los casos en los
que estén permitidas». El trabajador había denunciado a la Mutua por haber
incluido en el reconocimiento médico de su nuevo trabajo datos que habían sido recabados durante la revisión de su incapacidad temporal en la anterior
empresa. Este hecho no es negado por la AN en la Sentencia, sin embargo,
la Sala consideró que «dicha utilización posterior se produjo con una finalidad
compatible con aquélla para la que los datos habían sido recabados inicialmente», argumentando que, si bien el TC ha rechazado los tratamientos de datos de salud de los empleados que no persiguen la mejora ni la prevención
sino únicamente controlar el absentismo laboral, en el caso enjuiciado, la Mutua sí había tratado los datos con una finalidad que se encontraba en consonancia con aquélla para los que fueron facilitados (38).
38. Cfr. SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª) de 24 de mayo de 2007, Recurso contencioso-administrativo núm. 380/2005, Ponente: Ilma. Sra. D.ª Nieves Buisán García. Vid. Diario Médico de fecha
24-X-2007, p. 8: «Un fallo avala ceder datos de salud de un trabajador para valorar su aptitud».
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En supuestos como el que acabamos de describir puede entenderse que no
comunicar los datos podría llegar a dificultar la adecuada y eficaz gestión racional de la sanidad, estando amparados, además, en el artículo 11.2.a) de la
LOPD, que establece que «el consentimiento exigido no será preciso cuando
la cesión esté autorizada por una Ley».
4.2.
EL CASO DE LAS INCAPACIDADES LABORALES
La materia relativa a las incapacidades laborales en orden al reconocimiento
de las correspondientes prestaciones económicas está recogida en el Real
Decreto 1300/1995, de 21 de julio (39), por el que se desarrolla, en materia de
incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994,
de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
El mencionado Real Decreto ha sido desarrollado, posteriormente, por Orden
de 18 de enero de 1996 (40).
El artículo 5 de dicho Real Decreto tiene como rúbrica «Institución del Procedimiento» y a los efectos que aquí interesan destacaremos el contenido de su
apartado 1.a), que establece lo siguiente:
«1. La instrucción de los procedimientos para la evaluación de la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones
económicas a que se refiere el artículo anterior, requerirá los siguientes actos e informes preceptivos:
a) Aportación del alta médica de asistencia sanitaria y del historial
clínico, previo consentimiento del interesado o de su representante legal, remitido por el servicio de salud o, en su caso, por
la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora, cuando se
trate de afiliados que tengan cubierta la incapacidad temporal
por dichas entidades o, en su defecto, informe de la Inspección
Médica de dicho Servicio de Salud.
39.
40.
BOE de 19 de agosto de 1995, núm. 198 [p. 25856].
BOE de 26 de enero de 1996, núm. 23 [p. 2532]; rect. BOE de 9 de febrero de 1996, núm. 35 [p. 4675].
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Los funcionarios o demás personal que, en razón de la tramitación del oportuno expediente de invalidez, conozca el historial
clínico del interesado, están obligados a mantener la confidencialidad del mismo […]».
En base a lo dispuesto en este precepto, se puede apreciar cómo no es posible atenerse, en orden a la instrucción del procedimiento, al mero consentimiento del interesado. Existe un interés superior que obliga a dicha
tramitación, incluso aunque se constatase su negativa. Precisamente por
eso se establece al final que en defecto del consentimiento se utilizara el informe de la Inspección Médica del correspondiente Servicio de Salud. Igualmente, obsérvese que el precepto impone a los funcionarios la obligación de
mantener la confidencialidad durante toda la tramitación del expediente de
invalidez.
4.3.
LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS
Finalmente, nos ocuparemos del posible tratamiento por las Compañías Aseguradoras de los datos de salud de aquellas personas respecto de las que deben prestar asistencia. En líneas generales, el núcleo de la cuestión gira en
torno a los seguros de responsabilidad civil en los que existe algún lesionado
que es un tercero al que no une ninguna relación negocial ni con la compañía
aseguradora de la parte contraria, que es la que tiene que hacerse cargo de
la asistencia sanitaria, ni con el tomador del seguro de la compañía que tiene
que prestar dicha asistencia. Se plantea la cuestión de si es posible que la
Compañía Aseguradora obligada a la prestación asistencial pueda conocer
los datos del lesionado sin su consentimiento y si es posible que esos datos
se los facilite, por ejemplo, el servicio público de salud que haya prestado la
correspondiente asistencia.
La AEPD ha elaborado varios Informes en los que se aborda esta cuestión. En
concreto, el Informe 526/2003 de la AEPD, de fecha 11 de agosto (41), admite
41. Cfr. Informe 526/2003 de la AEPD, sobre cesión de datos de salud a aseguradoras de asistencia sanitaria por centros sanitarios públicos.
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El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
que no se exija el consentimiento en el caso de la cesión por los centros sanitarios públicos a las Compañías de Seguros de los datos relativos a la asistencia sanitaria prestada derivada de accidentes de tráfico, por entender que
el tratamiento de datos de salud está habilitado legalmente sin el consentimiento del afectado. Las Compañías de Seguros son responsables del pago
de la asistencia en aplicación de lo previsto por los artículos 16.3 y 83 de la
LGS, con dos matices: a) solo se pueden ceder los datos imprescindibles para la facturación, y b) no se prejuzga el criterio que deba seguirse en el caso
de centros privados.
Por otra parte, el Informe 449/2004 de la AEPD (42), complementario del anterior, plantea el supuesto de una posible comunicación por centros sanitarios y
médicos privados de los datos de salud de los asegurados en caso de seguro
de enfermedad o asistencia sanitaria. Entrando ya en el análisis de la comunicación que se efectuase por parte del centro sanitario o profesional a la entidad
aseguradora de los datos de salud necesarios para que por ella fueran abonados los gastos sanitarios efectuados por el centro en virtud de la relación que
le vincula con la entidad aseguradora, debe señalarse, en primer término, que
se partiría de la preexistencia de un contrato de seguro de enfermedad o asistencia sanitaria en el que la persona que acude al centro sanitario o profesional ostenta la condición de asegurado o tomador/asegurado.
El artículo 106 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) establece que «los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria quedarán sometidos a las normas contenidas en la sección anterior en cuanto sean compatibles con este
tipo de seguros», previendo el artículo 103, dentro de dichas disposiciones,
que «los gastos de asistencia sanitaria serán por cuenta del asegurador, siempre que se haya establecido su cobertura expresamente en la póliza y que tal
asistencia se haya efectuado en las condiciones previstas en el contrato». En
consecuencia, la Ley impone a la entidad aseguradora la obligación de satisfacer el gasto de asistencia sanitaria efectuado como consecuencia de la enfermedad del asegurado, lo que exigirá conocer cuál será éste, dado que la
asistencia se realizará generalmente por terceros ajenos a la propia entidad
aseguradora, y en consecuencia esta obligación parecería incluir un indicio
42. Cfr. Informe 449/2004 de la AEPD, sobre cesión de datos de salud a aseguradoras de asistencia sanitaria por profesionales de la medicina.
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de la necesidad de comunicación a la aseguradora de los datos necesarios para conocer la actividad asistencial realizada (43).
Pero el citado Informe señala que no resulta de aplicación el articulo 11.2.c)
de la LOPD ni el criterio del Informe 526/2003, por lo que considera que se precisa contar con el consentimiento del interesado al momento de suscribir la póliza, pero hay que tener en cuenta dos matices. El primero es que el
consentimiento debe cumplir los requisitos señalados por los artículos 3.h) y
5.1 de la LOPD, y el segundo es que en la comunicación debe respetarse el
principio de proporcionalidad (artículo 4.1 de la LOPD): solo se pueden comunicar los datos pertinentes, útiles y adecuados.
Y por último, señalaremos otros aspectos a los que la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, no da respuesta a lo largo de su articulado. Como acertadamente advierte LARIOS RISCO (44), la Ley no resuelve una cuestión tan
espinosa como es el acceso a los datos de la historia clínica por parte de las
Compañías de Seguros de la responsabilidad jurídica de la Administración sanitaria, o de los profesionales sanitarios en ejercicio privado, el de los empresarios respecto a la anotación de bajas médicas, ni tampoco el acceso de
empresas vinculadas a la Administración por medio de convenios o contratos
para cuya gestión se han constituido comisiones paritarias en las que se examina la documentación clínica referida a cada caso concreto al objeto de llegar a un acuerdo indemnizatorio.
5.
A MODO DE CONCLUSIÓN
De todo lo expuesto hasta el momento, puede observarse la relevancia que tiene la historia clínica como documento médico-legal susceptible de ser utilizado
con diferentes finalidades. Asimismo, queda patente su carácter instrumental,
ya que puede ser requerida por el paciente por motivos asistenciales o no
43. Tema abordado por GUERRERO ZAPLANA, J. en su Ponencia «Los derechos a la intimidad y a la protección de datos de los pacientes a los eventos adversos», en el marco del XII Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, celebrado en Madrid en octubre de 2005.
44. Vid. LARIOS RISCO, D., ob. cit., pp. 259-260.
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El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
asistenciales, por sus familiares o representantes legales, y también puede
ser requerida por la Administración de Justicia para ser incorporada a un expediente judicial, por razones que, lógicamente, estarán suficientemente justificadas (para salvaguardar el interés público, como medio de prueba…).
La existencia de una Ley de carácter básico reguladora de la materia —que
hasta el año 2002 no existía— y de una legislación autonómica de desarrollo,
merece un reconocimiento positivo. Sin embargo existen cuestiones jurídicas
pendientes de ser clarificadas y especificadas, tal y como hemos visto, y que
deberían ser reguladas con mayor rigor y precisión.
Se hace necesario, pues, dejar la exposición teórica y bajar a la realidad de cada día y ello para comprobar cómo todo lo que hemos expuesto hasta ahora
no responde a una simple elucubración alejada de la práctica, sino que podemos afirmar que todos los conceptos que hemos expuesto hasta ahora son
esenciales para que el acceso a la historia clínica no sea indebidamente negado a quien está legitimado para ello.
En la actualidad, el acceso a los datos de salud es un tema especialmente
sensible, que exige tener muy presentes determinados aspectos, como el derecho a la intimidad de los pacientes, la confidencialidad de la información sanitaria, etc. Pero por otra parte, resulta de vital importancia conjugar y
compaginar el acceso a la historia clínica con el debido respeto a los derechos fundamentales de la persona (intimidad, confidencialidad, etc.) y con las
oportunas garantías para que éstos no se vean menoscabados.
6.
RESUMEN BIBLIOGRÁFICO
AYERRA LAZCANO, J.M.: «Regulación general de la historia clínica», Revista Derecho y Salud, vol. 11, núm. 1, 2003.
BELTRÁN AGUIRRE, J.L., en Derecho Sanitario de Navarra, Colección Pro
Libertate, Gobierno de Navarra, Pamplona, 2005.
CRIADO DEL RÍO, M.ª T. y SEOANE PRADO, J.: Aspectos Médico-Legales de
la Historia Clínica, Ed. Colex, Madrid, 1999.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Luis Sarrato Martínez
DIARIO DE NAVARRA: «El paciente tiene derecho a conocer su historia clínica y a obtener copia». Entrevista con J.L. PIÑAR MAÑAS. Fecha 3-IX-2003.
DIARIO MÉDICO: «Un nuevo fallo condena por no aportar la historia al proceso». Fecha 23-XII-2004.
— «La alusión a las anotaciones subjetivas en la Ley de Autonomía crea inseguridad». Fecha 24-XI-2006.
— «Un fallo avala ceder datos de salud de un trabajador para valorar su aptitud». Fecha 24-10-2007.
GISBERT CALABUIG, J.A. et al.: Medicina Legal y Toxicología, 5.ª ed., Masson, Barcelona, 1998.
GUERRERO ZAPLANA, J.: «Los derechos a la intimidad y a la protección de
datos de los pacientes a los eventos adversos» (ponencia), XII Congreso
Nacional de Derecho Sanitario, Madrid, 2005.
LARIOS RISCO, D., en Marco Jurídico de las Profesiones Sanitarias, Lex Nova, Valladolid, 2007.
LEÓN SANZ, P.: La implantación de los derechos del paciente, Eunsa, Pamplona, 2004.
LUNA MALDONADO A. y OSUNA CARRILLO, E.: «Problemas procesales de
la utilización de la historia clínica», Medicina Clínica núm. 87, Barcelona,
1986.
MANTECA VALDELANDE, V.: «Derechos del paciente: evolución y regulación
normativa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 68, 2004.
MARÍN PÉREZ, A.: «Recomendación 2/2004 de la APDCM sobre custodia, archivo y seguridad de los datos de carácter personal de las historias clínicas no informatizadas», Revista de la Agencia de Protección de Datos de
la Comunidad de Madrid, núm. 11, 2004.
MARTÍNEZ-CALCERRADA, L.: La responsabilidad civil profesional, Ed. Colex,
Madrid, 1996.
MARTÍNEZ-CALCERRADA, L. y DE LORENZO Y MONTERO, R.: Derecho
Médico, tomo I, Ed. Colex, Madrid, 2001.
214
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10:35
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DERECHO ADMINISTRATIVO
El régimen legal de acceso a la historia clínica y sus garantías
MUERZA ESPARZA, J.: «La Reforma Procesal Civil de junio de 2006», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 721, 2007.
OROZCO PARDO, G.: «Problemática jurídica de la información sanitaria. La
historia clínica», Cuadernos de Bioética, XVII, 2006/1.ª
RODA GARCÍA, L. y GALÁN CORTÉS, J.C.: «Las historias clínicas y su incorporación a los expedientes judiciales», Actualidad del Derecho Sanitario, núm. 33, 1997.
ROMEO CASABONA, C. y CASTELLANO ARROYO, M.: «La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia
clínica», Revista Derecho y Salud, volumen 1, núm. 1, julio-diciembre de
1993.
ROYO JARA, J.: La protección del derecho a la propia imagen, Ed. Colex, Madrid, 1987.
SARRATO MARTÍNEZ, L.: «Delimitación jurídica y contenido de la denominada «lex artis» médica», Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 728, 2007.
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PROBLEMAS MÉDICO LEGALES DEL MANEJO
DE LA HISTORIA CLÍNICA.
Aurelio Luna Maldonado.
Universidad de Murcia, E-30100. Facultad de Medicina. España.
[email protected]
La información es un elemento esencial
en todas las actividades sanitarias, ya sean
asistenciales o no, y se estructura como un
deber / derecho, deber de colaborar con los
profesionales sanitarios (proporcionándoles
información y/o permitiendo su obtención,
por ejemplo pruebas complementarias), y
un derecho esencial a recibirla no solo
como elemento previo para otorgar el
consentimiento sino también con base en
los derechos sobre uno mismo (derechos de
la personalidad) que nuestro ordenamiento
jurídico recoge.
La información que se va a proporcionar,
elaborar, generar y almacenar durante la
actuación terapéutica y/o preventiva, se
encuentra orientada bajo el eje fundamental
de la finalidad asistencial, pero pude tener
una serie de usos diferenciados del
estrictamente individual sanitario:
Usos administrativos, planificación
sanitaria, investigación, docencia, judiciales,
etc.
El bien jurídico fundamental a proteger,
en relación con el uso de la información va
a ser el derecho a la intimidad de paciente,
aun cuando pueden existir otro tipo de
derechos como veremos posteriormente. El
derecho a la intimidad se encuentra
adecuadamente protegido en la normativa
legal vigente en nuestro país, sin embargo
no existe en nuestro medio una cultura del
respeto a la intimidad, más bien todo lo
contrario, la realidad nos ofrece ejemplos
mas que elocuentes de lo que afirmo. El
titular del derecho sería siempre el propio
paciente.
Secreto consiste en mantener oculto
a los demás una información que nos ha
sido proporcionada con una finalidad
concreta, en este caso la asistencia
sanitaria. Y es bajo el prisma asis tencial la
razón por la que el paciente nos permite el
acceso a su intimidad bajo la confianza de
que no será utilizada con otros fines. No
es el momento de hacer una breve historia
del secreto médico, pero desde el juramento
Hipocrático hasta nuestros días es una
constante en los Códigos deontológico y en
las normas éticas. La regulación del secreto
profesional se encuentra fragmentada en
diferentes normas y su protección está
claramente definida en el vigente Código
Penal español.
En el anexo legislativo situado al final
del texto se reproducen los artículos
correspondientes al Código Penal español
que sancionan la revelación de secretos y la
infidelidad en la custodia de documentos,
para evitar repeticiones inútiles de temas
bien conocidos me centraré en el manejo de
la historia clínica al ser este un problema
habitualmente menos conocido.
El secreto profesional por parte del
médico, emana del contrato civil, tácito o
expreso, en el que se sobreentiende la
obligación de silencio, por la naturaleza d e
la prestación que una de las partes viene
obligada a cumplir. El secreto profesional
nace del deber de guardar las confidencias
transmitidas por el enfermo al médico y la
revelación de esta información puede
atentar no solo contra el honor del paciente
s ino a veces contra el de las personas que
lo rodean.
Pero nuestro objetivo fundamental en
este momento, debe ser el Secreto Médico
y la protección al Derecho a la intimidad del
paciente en el ejercicio de la medicina legal,
es decir no tanto el campo asistencial como
el campo pericial. En esta línea la medicina
pericial
presenta
una
serie
de
características prácticas y normativas que la
diferencian de la medicina asistencial.
Incluso dentro de la actividad pericial
podemos encontrarnos con diferencias
sustanciales si la información sanitaria y
pericial afecta al individuo cómo víctima o
como inculpado (valoración de lesiones,
imputabilidad, etc).
Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 5 (1): 39-47, Jun. 2000
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
•
Él medico va a generar información y va
a obtener información del paciente en el
curso de su actividad pericial concreta
(exploraciones, anamnesia, etc.) y va a
utilizar la información proporcionada por el
paciente y generada y elaborada por otros
profesionales
durante
su
actividad
asistencial. En esta ultima actividad es
donde existe un riesgo objetivo de vulnerar
derechos de paciente al utilizar una
información proporcionada con otros fines,
en el terreno pericial. En mi opinión la
utilización de la información clínica debiera
hacerse con la autorización del paciente, y
si este se negara él medico debería hacerlo
constar en su informe.
Vamos a analizar con cierto detalle
hasta que punto la utilización de una
información proporcionada por el paciente a
su medico, puede asimilarse al hecho de
declarar contra sí mismo en algunas
circunstancias.
•
•
•
•
•
•
Imaginemos una persona que sufre un
accidente de tráfico y durante la anamnesis
refiere al médico la circunstancia de
consumo de una sustancia psicoactiva, esta
información la proporciona sin ser
consciente de que la remisión de su historial
clínico al juzgado podría suponer una
admisión de la autoría de un delito
(conducción bajo los efectos de sustancias
psicoactivas). ¿ La situación de solicitar
asistencia sanitaria le priva del derecho a no
declarar contra sí mismo?, o, ¿debería el
médico advertirle de que la información que
pueda proporcionar puede ser utilizada con
otros fines?. La situación no es asimilable a
la del parte de lesiones, ya que en un caso
se trata de una víctima potencial y en otro
de una posible confesión de culpabilidad
obtenida por vía indirecta.
Para De Angel Yagüez,(1987), el
secreto de la historia clínica es una
condición inherente a la misma y como
consecuencia
el
derecho
de
confidencialidad de toda la información
relacionada en la misma y con sus
estancias en instituciones sanitarias,
públicas y privadas.
La importancia de la historia clínica en la
relación médico enfermo es incuestionable.
Laín Entralgo (1978) la define como el
documento fundamental y elemental del
saber médico, en donde se recoge la
información confiada por el enfermo al
médico, para obtener el dia gnóstico,
tratamiento y la posible curación de su
enfermedad.
El contenido de la historia clínica puede
desglosarse en varios apartados:
Información que proporciona el enfermo
al médico, con la finalidad de obtener
unas atenciones terapéuticas;
Información proporcionada por los
familiares y o convivientes(frecuente en
el caso de menores de edad y en los
enfermos psiquiátricos)
Datos procedentes de la exploración
clínica y exámenes complementarios
realizados y/o solicitados por el médico.
Diagnóstico, tratamiento prescrito y
evolución del paciente.
Informes de otros facultativos o de
instituciones diferentes del hospital.
Datos administrativos y documentos
generados en el uso administrativo de
la historia (oficios, etc.)
La historia puede encontrarse en forma
de documento no normalizado, documento
normalizado, soporte informático, etc. En
cualquier caso hay que diferenciar lo que es
la información contenida en la historia del
soporte físico de la información.
En la práctica judicial, la historia clínica
es el documento esencial para investigar
unos hechos, en especial en casos de
responsabilidad profesional o mala praxis,
llegando a tener muy fuerte valor probatorio
y determina en muchas ocasiones las
decisiones judiciales Carrasco Gómez
(1998).
Los problemas legales del manejo de la
Hª Clínica son muy amplios y desbordan el
ámbito de mi intervención, por lo que me
van a permitir que les remita a una serie de
publicaciones sobre este tema (Luna y
Osuna (1986), (1987a), (1987b), Luna
(1987), Valenzuela, Valenzuela y Luna
(1987), Luna, Pérez Cárdenas y Osuna
(1994) y Luna y Osuna (1998).
Algunos de los problemas son:
•
•
40
Propiedad de la Hª Clínica
Derechos de propiedad intelectual
sobre el contenido de la Hª Clínica
Aurelio Luna / Historia Clínica
•
•
mento médico sería una práctica viciosa y
de poco valor.
Obligación de guarda y custodia de la
Hª Clínica
En los casos en los que se solicite,
como indicio de perpetración de un delito o
sus circunstancias, lo regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y, por tanto, lo más
correcto, sería un registro de papeles . Sin
embargo, las dificultades prácticas que esto
plantea, hacen que se pueda sustituir por la
incorporación a los autos del original, Vieira
Morante, (1996) y Alvarez Cienfuegos
Suarez (1996), consideran que en los casos
en que se vea el médico deba remitir un
historial clínico, deberá hacerlo con las
máximas restricciones posibles y debiendo
advertir a los depositarios de la información
de la especial obligación de sigilo y reserva
que asumen con su custodia.
Acceso a la Hª Clínica
•
Etc.
¿ Para que y cuando se puede solicitar
una Hª Clínica por parte de la
Administración de Justicia?.
Una historia clínica pueden ser
solicitados por la Administración de Justicia
en las siguientes circu nstancias:
En fase de diligencias previas o durante
la instrucción del sumario
•
•
•
•
•
•
•
•
Para instrucción del médico forense;
Para atestiguar las circunstancias de
las lesiones;
En los casos en los que la historia
clínica se requiere como cuerpo del delito,
sería inexcusable la remisión del original,
con las mismas observaciones hechas
anteriormente.
Como indicio de perpetración de un
delito o sus circunstancias, por ejemplo,
en los cas os de imprudencia
profesional;
Como cuerpo del delito, por ejemplo, en
los casos de falsedad),
Pensamos que cumpliendo estos
requis itos, se obvian una serie de
problemas graves, que pueden surgir con el
envío inadecuado de las historias clínicas,
que pueden dar origen a Responsabilidad
exigible por parte del interesado.
Como prueba, en las diligencias
preparatorias o bien durante el
desarrollo de un juicio:
Para atestiguar las circunstancias de
las lesiones;
Para evitar movernos en un análisis
excesivamente teórico me van permitir que
analice los resultados de un trabajo de
campo realizado hace unos años,
Fernández Valdivia, Ocón, Osuna y Luna
(1994), sobre 486 peticiones de Historias
clínicas realizadas por la Administración de
Justicia al Hospital Clínico San Cecilio de
Granada durante el periodo 1985-1993.
Aun cuando los datos no son actuales,
creo que reflejan con cierta precisión la
realidad actual y que no han perdido su
vigencia. Los Juzgados realizan las
peticiones de las historias clínicas porque
les son de utilidad al poder utilizar los datos
que en ellas se recogen, y aunque los
utilicen para aclarar problemas judiciales en
ocasiones pueden provocar un conflicto
entre los derechos individuales del paciente
y los intereses colectivos.
Como indicio de perpetración de un
delito o sus circunstancias;
Como cuerpo del delito.
Si se solícita la historia para la
instrucción del forense hay que tener en
cuenta que se trata de una petición
extraoficial y además, sujeta a devolución,
siendo por tanto, una mera colaboración
graciable.
Al requerirse para atestiguar las
circunstancias de las lesiones, bien en la
fase de las diligencias previas, durante la
instrucción del sumario o como prueba de
las diligencias preparatorias o durante el
juicio, para no exponer circunstancias del
lesionado, sin relación directa con las
lesiones o que pudiesen perjudicar al
mismo, lo correcto sería emitir una
certificación acerca de dichas lesiones, bajo
la responsabilidad del encargado de la
custodia. Por otra parte, la historia clínica,
por sí misma, es difícil de entender por
un perito inexperto en la materia, por
lo que la remisión de este
docu-
Estas
peticiones
de la historia
clínica las
puede
realizar
la
Administración de Justicia en el curso
de un procedimiento penal o civil, sien-
41
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
do en este último una prueba documental,
pudiendo el médico o el hospital invocar el
secreto profesional para no remitir la historia
clínica a no ser que sea por petición del
propio paciente o con la autorización del
mismo.
En el caso de un proceso penal, recoge
la Constitución en su Art. 24.2 párrafo
primero el derecho de la persona a no
declarar contra sí misma y no confesarse
culpable, por lo que sí la información
vulnerara este precepto, no podría ser
utilizada sin su consentimiento (pensemos
que el paciente al ser interrogado por el
médico admite el consumo de alcohol u otra
sustancia psicoactiva antes de un accidente
de tráfico). En ciertos casos el hospital o el
médico podrían negarse a remitirla sin
incurrir en un delito de desobediencia grave
a la autoridad (según los artículos 410 y 412
del nuevo Código Penal).
las publicaciones científicas), no puede
admitirse un derecho de propiedad sobre la
misma. Por lo mismo salvo en el caso del
ámbito estricto de la medicina privada no es
admisible la propiedad de la historia clínica
por parte del médico funcionario o
asalariado, que trabajan para una institución
pública o privada
El motivo más frecuente de solicitud han
sido las LESIONES (62,13%) y dentro de
ellas los accidentes de tráfico han supuesto
el mayor número.
En un 22,29% no se sabía el motivo de
solicitud de la historia clínica. Resultaría
lógico decir que si no se sabe la causa por
la que se hace dicha petición, no tiene
sentido enviar un documento que contiene
todos los datos referentes a un paciente sin
saber para qué se van a utilizar dichos
datos.
Estoy en desacuerdo con Roda y Galán
Cortés. (1997), ya que según estos autores
es el Juez y no el médico quien decide si se
cercena la historia, dado que es él quien
debe velar por la confidencialidad y que la
legislación vigente no permite al médico
partir la historia. Únicamente esto tendría
sentido en los procesos penales en los
casos antes señalados.
Podríamos decir por tanto que con un
informe completo bastaría para que el
Juzgado pudiera aclarar los motivos p or los
cuales se ha planteado el problema legal,
siendo una forma de evitar la utilización de
datos confidenciales que solo se podrían
usar con el consentimiento del propio
paciente. Pensamos que no es conveniente
que la historia clínica completa esté en l os
Juzgados con el riesgo de ser revelados los
datos confidenciales que contiene.
Estas
solicitudes
disminuirían
considerablemente si se realizase un parte
de lesiones completo, especificando de
forma precisa todas las lesiones que el
individuo presentó en el momento en que se
produjo el suceso, incluyendo también el
pronóstico, pero sin tener que mencionar
otros datos que ya serían confidenciales y
que podrían perjudicar al propio sujeto.
Las peticiones fueron remitidas en un
97,37% a la Dirección del Hospital, en un
0,98% a los Jefes de Departamento, en un
0,16% a la Administración del Hospital y en
un 1,47% a los Departamentos Clínicos.
Deberían haber sido enviadas en su
totalidad a la Dirección del Hospital, ya que
el hospital es el propietario de la historia
clínica porque es el establecimiento que las
archiva y quedan en su poder al terminar la
asistencia del enfermo y como referimos en
nuestra introducción se puede decir que en
el terreno de hecho él es el propietario. El
dilema de la propiedad de la historia clínica
no puede plantearse en el contexto que
plantean algunos autores, Gómez Alcalde
(1998), sin tener presente el marco
especifico de relación laboral del médico
con el centro en el que realiza su trabajo.
En el caso concreto del médico legista la
historia clínica tiene el carácter de medio
necesario para el ejercicio de su actividad
pericial, y aunque como en el caso del
médico asistencial que trabaja como
funcionario o contratado mantiene derechos
sobre el contenido de la historia clínica
(propiedad intelectual en el caso de
No
debemos
olvidar
que
la
confidencialidad es un derecho que tiene
toda persona a proteger sus datos y que
queda recogida en el Art. 10.3 de la Ley
General de Sanidad, que nos refiere el
derecho a la misma tanto en Instituciones
públicas como privadas. Este derecho se
entiende como aquél que tiene toda
persona a que su vida privada sea
respetada y protegida. Además el paciente
tiene garantizado el derecho a la intimidad
personal de sus datos según se recoge en
el Art. 18.1 de la Constitución Españolaí5o y
a no declarar contra sí mismo según el Art.
24.2 de la misma, por lo que la información
no se puede utilizar sin su consentimiento,y
esto corre el riesgo de no se cumplirse al
remitir la historia clínica completa, pues
podrían utilizarse todos los datos que estu -
42
Aurelio Luna / Historia Clínica
viesen disponibles en la misma y pudieran
requerirse por las distintas partes a lo largo
del proceso.
El Código Penal en su Art. 197.1
recoge: 152 “el que para descubrir los
secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin
su consentimiento se apodere de sus
papeles......... “. Debemos recordar que el
sujeto no es propietario de la historia clínica
sino de la información qu e contiene la
misma, es decir no es propietario de sus
papeles sino de la información de los
mismos. El simple hecho de ser o no
propietario de la información califica el
delito, y si no es propietario de la historia no
le sería aplicable este artículo por que
menciona “sus papeles”.
En los casos de SEPARACIÓN o
DIVORCIO unas veces se ha solicitado la
historia clínica del demandante (4 casos),
otras la del demandado (10 casos) y en un
caso la del hijo. Siempre supone un
perjuicio para la parte afectada el que la
parte contraria pueda utilizar datos
confidenciales en su contra y sin su
consentimiento, puesto que la información
que aporta la historia clínica es utilizada por
ambas partes en litigio. En estos casos al
ser la historia clínica una prueba
documenta l podría el médico o el hospital
invocar el secreto profesional para no
remitirla a no ser que sea por petición del
propio paciente, pues sin su consentimiento
no se deben utilizar datos que puedan
perjudicarle. Es un buen momento para
recordar que el Código de Ética y
Deontología Médica nos refiere en su Art.
16.1 que el secreto médico es inherente al
ejercicio de la profesión y se establece
como un derecho del paciente para su
seguridad.
En nuestro estudio llama la atención que
en un 66,22% no consta la fase del proceso
en la que se encuentran, por lo que al hacer
la petición de la historia clínica no se sabe
cómo la van a utilizar, si como simple
aclaración o como prueba, y es evidente
que
son
muy
diferentes
ambas
circunstancias.
Se observa también que en las
peticiones en las que sí consta la Fase del
Proceso, en un 29,83% se encuentran en
Diligencias Previas, por lo que hubiese
bastado un informe para aclarar los hechos,
sin necesidad de utilizar toda la información
de la historia clínica.
En un 1,14% se encuentran en la Fase
de Diligencias Preparatorias, utilizándose en
estos casos la historia clínica como prueba,
estando a disposición de las dos partes,
utilizando los datos que contiene, pudiendo
perjudicar al interesado y sobre todo en el
caso en que él no haya dado su
consentimiento para utilizar dichos datos.
Es importante insistir en que no se
deberían hacer peticiones de la historia
clínica completa para aclarar hechos
puntuales en un procedimiento legal, puesto
que con un informe clínico se puede
solucionar el problema, evitando añadir
otros conflictos adicionales.
Al ser las lesiones la causa de petición
más frecuente en las que no consta la Fase
en la que están. Existen razones suficientes
para pensar que hubiese bastado el envío
de un informe completo y no toda la historia
clínica con los datos confidenciales que
contiene.
Es fundamental saber el uso que se le
va a dar a la historia clínica, por lo que
debería constar la Fase del Proceso y los
motivos que se aducen para su solicitud.
Actualmente según el Real Decreto
63/1995 de 20 de Enero, sobre ordenación
de prestaciones sanitarias del Sistem a
Nacional de Salud, 155 el paciente tiene
derecho al acceso a toda su historia clínica,
pudiéndole solicitar en su totalidad por los
motivos que considere oportunos, con lo
cual ante un problema legal el propio
interesado podría aportar su historia clínica
sin necesidad de hacer la petición la
Administración de Justicia.
Si analizamos el tipo de Procedimiento
nos encontramos que es el Procedimiento
Penal el predominante (85,08%), le sigue el
Procedimiento Civil en un 6,06% y el
Laboral en un 1,96%. En un 6,88% no
consta el tipo de Procedimiento, por lo que
no se sabe si la información que se solicita
se va a utilizar a favor o en contra del
interesado, pues desconocemos si es él
quien la requiere o es la parte contraria.
Pero también se puede plantear el caso
de petición de la historia clínica en el
paciente ya fallecido, planteándose tanto en
un proceso penal como civil. En el caso de
un proceso penal la tutela efectiva de los
derechos estará representada por el
Ministerio Fiscal. En el caso de un proceso
civil se utilizarán aquellos datos útiles que
no perjudiquen la intimidad del paciente
y que pudieran hacer daño a los famil-
43
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
iares del mismo, con lo cual habría que
pedir permiso a los herederos directos del
fallecido o establecer para las situaciones
de conflicto una comisión de arbitraje que
regulara los datos que se deben utilizar sin
perjudicar la intimidad o el buen nombre del
fallecido. Y en el caso de que exista una
información de carácter sensible debemos
recordar que el fallecido es el titular de la
información y según el Art. 10.5 de la Ley
General de Sanidad, 156 los familiares y
allegados tienen derecho a una información
completa del proceso, pero en ningún caso
a la historia clínica, por lo que este tipo de
información no se revelará a ninguna
persona.
en torno al 0,5 por mil, Fernández- Valdivia
(1995). Intentar evitar al 100% la pérdida de
la historia clínica supone una misión
imposible,
pero
puede
corregirse
parcialmente con un sistema de control de
flujo de documentos lo más estricto posible
que permita conocer quién fue el último que
tuvo en su poder la historia y en su caso
sería a quién habría que exigir
responsabilidades. No sería de aplicación la
infidelidad en la custodia de documentos,
Titulo XIX -capítulo 40- del Código Penal,
157 en el caso de la pérdida fortuita, pero
en el supuesto de un incumplimiento de las
normas de manejo de la información, según
el Reglamento de uso de la historia clínica
que debe tener elaborado cada Servicio de
Documentación clínica, o de una
negligencia en su custodia, podría incurrir
en una falta de imprudencia contemplada en
el actual Código Penal.
A la vista de todo lo anterior, resulta
claro, a nuestro juicio, que la solicitud de la
historia
clínica
por
parte
de
la
Administración de Justicia en sus diferentes
Instancias, es el resultado a veces de las
carencias estructurales prácticas en la
obtención de ciertos datos y en el
desconocimiento por parte de los propios
abogados
de
la
trascendencia
y
características de este Documento. Por otra
parte la Administración Hospitalaria carece
de sensibilidad y conocimiento en este
terreno y asume que cualquier petición
judicial relacionada con la Justicia es en el
100% de los casos una solicitud correcta.
La falta de custodia ha sido considerada
como responsabilidad civil (STS de 27 de
enero de 1997) Esta conservación de la
historia ha sido considerada por la A. P. de
Barcelona (15 de abril de 1996) como un
deber consustancial a la praxis médica y por
tanto como parte de la "Lex artis". Carrasco
Gómez (1998).
La custodia y conservación de la
información contenida en la historia clínica,
según las conclusiones del Grupo de
Expertos en Información y Documentación
Clínica, Ministerio de Sanidad y Consumo
(1997), debe asegurarse durante el tiempo
necesario para alcanzar el propósito que
justificó su recogida y en cualquier caso, la
conservación debe orientarse a preservar la
información clínica y no necesariamente el
soporte original.
Hay una demanda importante y
creciente de solicitudes de historias clínicas
por parte de la Administración de Justicia
que tiene su correspondencia en que los
Servicios de Documentación Clínica remiten
lo solicitado, entendiendo que cualquier
petición d e la historia clínica está dentro del
marco legal establecido. La Administración
de Justicia debería controlar, limitar y
adecuar las peticiones de la historia clínica
a los casos estrictamente necesarios,
debiendo cumplir toda la normativa que
existe al respecto.
La solución a este problema requiere
fundamentalmente información a los
afectados para que conozcan los riesgos y
limitaciones en el uso de este Documento.
La ausencia de conocimientos médicolegales en los propios Juristas facilita la
presencia de lagunas prácticas como la que
hemos detectado e n la petición de historias
clínicas.
Un efecto nocivo derivado de las
presiones de la Administración de Justicia a
través de las peticiones de la historia clínica
junto al inherente de la litigiosidad, es el
descenso cualitativo y cuantitativo de la
información recogida en la historia clínica.
En este sentido debemos recordar la
necesidad y la conveniencia de la
cumplimentación de la mejor manera
posible de este documento que será el
mejor abogado defensor si se realizan
denuncias contra la actuación profes ional.
Me gustaría recordar un hecho que
ocurre en todos los Servicios de
Documentación Clínica y es la perdida de
una Hª Clínica. Se admite como normal una
tasa de pérdida de historias clínicas
Existe un problema real con el
uso inadecuado de la información de
la historia clínica que puede suponer
un riesgo para los derechos del
44
Aurelio Luna / Historia Clínica
propio paciente. Salvo en los casos en que
la historia clínica sea una prueba
documental (malpraxis médica, etc.) se
deberían realizar peticiones de informes
clínicos y no de la historia clínica completa,
a no ser que se cuente con la autorización
expresa del paciente
9.
A. Luna y E. Osuna(1986) “Problemas
procesales de la Historia Clínica” Med.
Clínica 87: 717-718
10. A. Luna y E. Osuna(1987) “Derecho del
paciente al acceso a su Historia
Clínica” Med. Clínica 88: 59-60
11. A. Luna y E. Osuna(1987) “Problemas
medicolegales en el almacenamiento y
custodia de la Historia Clínica.
Propiedad intelectual ” Med. Clínica 88:
631-632
Seria muy útil el desarrollo de protocolos
de actuación entre la Administración de
Justicia y los Servicios de Documentación
Clínica que contemplasen los aspectos
relativos al uso de la información médica.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
12. A. Luna y E. Osuna (1998) “ Los
derechos del enfermo” en J.A. Gisbert
Calabuig
“Medicina
Legal
y
Toxicología” Ed. Masson 5ª Edic.,
Barcelona, pp 60-67
Literatura citada
J. M. Álvarez Cienfuegos Suárez (1996)
“El nuevo Código Penal y su
repercusión en el secreto y la historia
Clínica. El secreto y el nuevo Código
Penal” III Congreso Nacional de
Derecho Sanitario. Madrid
J. J. Carrasco Gómez (1998)
Responsabilidad médica y psiquiatría .
Madrid Edit Colex.
R. De Angel Yagüez(1987) “Problemas
Legales de la Historia Clínica en el
marco hospitalario” en “Los Derechos
del Enfermo” Conserjería de Sanidad y
Consumo, pp 45-73, Murcia
Documento final del grupo de expertos
en información y documentación
clínica. Ministerio de Sanidad y
Consumo. Madrid Noviembre (1997)
A. Fernández Valdivia(1997) “Análisis
de los problemas médico-legales de la
petición de Hªs Clínicas por parte de la
Administración de Justicia” Tesis
Doctoral
Facultad
de
Medicina
Universidad de Murcia
A. Fernandez Valdivia, P. Ocón, E.
Osuna y A. Luna (1994) “Placing
medical information in the hands of the
judiciary: Medico legal problems” Med.
Law 13: 277 -283
P.Laín Entralgo (1978).”La historia
clínica”. En: Balcells Gorina A et al, ed.
Patología General (vol. 2). Barcelona,
Ed. Toray; 1.4371.487.
A. Luna “Problemas Medico-Legales de
la Historia Clínica en el ejercicio libre de
la medicina” en “Los Derechos del
Enfermo” Conserjería de Sanidad y
Consumo, pp 73-82, Murcia 1987.
13. A. Luna, M.D. Perez-Carceles y Osuna
E.(1994) “Practical Problems in the use
of Medical Information” 10Th World
Congress of Medical Law, Jerusalem
14. A. Piga Rivero (1977). Documentos
Médico Legales y Secreto Médico. En
Colegio Oficial de Médicos, ed.
Deontología, Derecho y Medicina.
Madrid. Ed. Colegio Oficial de Médicos
373-382.
15. L. Roda y J. Galán Cortés (1997)
“Actualidad del Derecho Sanitario”
16. M. S..Soledad Goméz. “El secreto
médico en la legislación Española
actual” Revista Española de Medicina
Legal 1998, Nº 84-85: 15-23
17. F. Valenzuela, A. Valenzuela y A. Luna
“Problemas medico-legales de la
Historia Clínica el acceso a la misma”
en “Los Derechos del Enfermo”
Consejeria de Sanidad y Consumo ,pp
83-100, Murcia 1987
18. F. Vieira Morante (1996) “Las Querellas
criminales. Derecho de los pacientes.
Historias Clínicas“ Mesa Redonda,
Granada
ANEXO LEGISLATIVO DE INTERÉS EN
RELACIÓN CON LA Hª CLÍNICA
Legislación española
Código Penal vigente (1995).
Art.
197.1: “El
que
secretos
o
vulnerar la
sin
su
consentimiento,
45
para descubrir los
intimidad de otro,
se
apodere de
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales o
intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios
técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier
otra señal de comunicación, será castigado con las
penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses”.
Art. 412.3: “La autoridad o funcionario público que,
requerido por un particular a prestar algún auxilio a que
venga obligado por razón de su cargo para evitar un
delito contra la vida de las personas, se abstuviera de
prestarlo, será castigado con la pena de multa de
dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis
años.
Si se tratase de un delito contra la integridad,
libertad sexual, salud o libertad de las personas, será
castigado con la pena de multa de doce a dieciocho
meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a
tres años.
Art. 197.2: “Las mismas penas se impondrán al que,
sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en
perjuicio de tercero, datos reservados de carácter
personal o fam iliar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o
telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado. Iguales penas se impondrán a quien,
sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los
mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del
titular de los datos o de un tercero.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para
evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la
pena de multa de tres a doce meses y suspensión de
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos
años”.
Art. 413: “La autoridad o funcionario público que, a
sabiendas, sustrajera, destruyera, inutilizare u ocultare,
total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté
encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las
penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de tres a seis años”.
Art. 197.3: “Se impondrá la pena de prisión de dos a
cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los
datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a
que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a
tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que,
con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado
parte. en su descubrimiento, realizara la cond ucta
descrita en el párrafo anterior”.
Art. 199.1: “El que revelare secretos ajenos, de los
que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus
relaciones laborales, será castigado con la pena de
prisión de uno a tres años y multa de seis a doce
meses”.
Art. 414.1: “La autoridad o funcionario público que,
por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia
de documentos respecto de los que la autoridad
competente haya restringido el acceso, y’que a
sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para
impedir ese acceso o consienta su destrucción o
inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis
meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y,
en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de uno a tres años”.
Art. 199.2: “El profesional que, con incumplimiento
de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los
secretos de otra persona, será castigado con la pena de
prisión de uno a cuatro años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para dic ha
profesión por tiempo de dos a ‘seis años”.
Art. 410.1: “Las autoridades o funcionarios públicos
que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u
órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del
ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de
tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.
Art. 410.2: “No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las
autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un
mandato que constituya una infracción manifiesta, clara
y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra
disposición general
Art. 414.2: “El particular que destruyera o inutilizare
los medios a que se refiere el apartado anterior, será
castigado con la pena de multa de seis a dieciocho
meses”.
Art. 415: “La autoridad o funcionario público no
comprendido en el artículo anterior que, a sabiendas y
sin la debida autorización, accediere o permitiera
acceder a documentos secretos cuya custodia le esté
confiada por razón de su cargo, incurrirá en la pena de
multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres
años”.
Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de
regulación del tratamiento automatizado de los datos de
carácter personal.
Art. 1: “La presente Ley Orgánica, en desarrollo de
lo previsto en el apartado del articulo 18 de la
Constitución, tiene por objeto limitar el uso de la
informática y otras técnicas y medios de tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal para
garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las
personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Art. 412.1: “El funcionario público que, requerido por
autoridad competente, no prestare el auxilio debido para
la Administración de Justicia u otro servicio público,
incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a dos años”.
Art. 6.1: “El tratamiento automatizado de los datos
de carácter personal requerirá el consentimiento del
afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”.
Art. 10: “El responsable del fichero automatizado y
quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de
los datos de carácter personal están obligados al secreto
profesional respecto de los mism os y al deber
de
guardarlos,
obligaciones
que
subsistirán
aún
después de finalizar
sus relaciones con
el titular
del
fichero automatizado o, en su
Art. 412.2: “Si el requerido fuera autoridad, jefe o
responsable de una fuerza pública o un agente de la
autoridad, se impondrán las penas de multa de doce a
dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de dos a tres años”.
46
Aurelio Luna / Historia Clínica
caso, con el responsable del mismo”.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
Art. 37.1 “Los ciudadanos tienen derecho a acceder
a los registros y a los documentos que, formando parte
de un expediente, obren en los archivos administrativos,
cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica,
sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que
figuren, siempre que tales expedientes correspondan a
procedimientos terminados en la fecha de solicitud.
Art. 14.1: “El afectado tendrá derecho a solicitar y
obtener información de sus datos de carácter personal
incluidos en los ficheros automatizados”.
Ley Orgánica 5 de Mayo de 1982 núm. 1/82
(Jefatura del Estado). Derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imágen. Protección Civil.
Art. 2.1: “La protección del honor, de la intimidad y
de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y
por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para sí
misma o su familia”.
Art. 37.2: “El acceso a los documentos que
contengan datos referentes a la intimidad de las
personas estará reservado a éstas, que, en el supuesto
de observar que tales datos figuran incompletos o
inexactos, podrán exigir que sean rectificados o
completados, salvo que figuren en expedientes
caducad os por el transcurso del tiempo, conforme a los
plazos máximos que determinen los, diferentes
procedimientos, de los que no pueda derivarse efecto
sustantivo alguno”.
Art. 2.2: “No se apreciará la existencia de
intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando
estuviera expresamente autorizada por ley o cuando el
titular del derecho hubiese otorgado al efecto su
consentimiento expreso”.
Art. 7.4: “Tendrán la consideración de intromisiones
ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el
Art. 20 de esta ley la revelación de datos privados de
una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela”.
Art. 37.6: “Se regirán por sus disposiciones
específicas: apartado b) El acceso a documentos y
expedientes que contengan datos sanitarios personales
de los pacientes”.
Art. 8.1: “No se reputarán, con carácter general,
intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o
acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con
la Ley, ni cuando predomine un interés histórico,
científico o cultural relevante”.
Orden de 6 Septiembre 1984 (Ministerio de Sanidad
y Consumo).Obligatoriedad de elaboración del informe
de alta para pacientes atendidos en Establecimientos
Sanitarios.
Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de Abril.
Art. 1: “Se establece la obligatoriedad de elaborar
un informe de alta para los pacientes que, habiendo sido
atendidos en un Establecimiento Sanitario, público o
privado, hayan producido al menos una estancia”.
Art. 10.1. “Todos tienen derecho al respeto a su
personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que
pueda ser discriminado por razones de raza, de tipo
social, de sexo, económico, ideológico, político o
sindical”.
Real Decreto 63/1995, de 20 de Enero, sobre
ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema
Nacional de Salud.
Art. 10.3: “Derecho a la confidencialidad de toda la
información relacionada con su proceso y con su
estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas
que colaboren con el sistema público”.
ANEXO
1:
Servicios
de
información
y
documentación sanitaria. Constituyen servicios en
materia de información y documentación sanitaria y
asistencias: ........ y en el punto número 6 refiere: “La
comunicación o entrega, a petición del interesado de un
ejemplar de su historia clínica o de determinados datos
contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de
su conservación en el centro sanitario.
Art. 10.5: “A que se le de en términos
comprensibles, a él y a sus familiares o allegados,
información completa y continuada, verbal y escrita,
sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y
alternativa de tratamiento”.
Resolución de la Dirección General de Sanidad
sobre el libro de registro de enfermos de los
establecimientos sanitarios con régimen de internado.
Art. 61: “En cada Área de Salud debe procurarse la
máxima integración de la información relativa a cada
paciente, por lo que el principio de historia clínicosanitaria única por cada uno deberá mantenerse al
menos, dentro de los límites de cada institución
asistencias. Estará a disposición de los enfermos y de
los facultativos que directamente estén implicados en el
diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a
efectos de inspección médica o para fines científicos,
debiendo quedar plenamente garantizados el derecho
del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber
de guardar el secreto por quién en virtud de sus
competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los
poderes públicos adoptarán las medidas precisas para
garantizar dichos derechos y deberes”.
Núm. 6: “La cumplimentación de los distintos
apartados del libro de registro se realizará de acuerdo
con las siguientes normas:
Número de orden de entrada: Comenzará con el
primer ingreso producido en el año, numerando
correlativamente los sucesivos ingresos que se
produzcan hasta finalizar el mismo.
Número de historia clínica: Se anotará el número
que corresponda de acuerdo con el sistema de
numeración
que
tenga
establecido
el
Centro
hospitalario”.
47