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Un procedimiento de aplicación
operativa del Derecho: El proceso
de subsunción del Derecho
de Luis Díez-Picazo
Ronald Chacín Fuenmayor
Docente e investigador del Instituto de Filosofía del Derecho
“Dr. José Manuel Delgado Ocando” de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia.
El jurista español Díez Picazo en su obra: “Experiencias Jurídicas y
Teoría del Derecho” (1999), plantea un procedimiento de aplicación del
derecho que considero interesante, puesto que sin ser muy abundante en
“dilaciones” teóricas, puede ser una fórmula orientativa para docentes, litigantes, jueces y abogados en general sobre el camino a seguir para solucionar un caso concreto de relevancia jurídica.
Lo planteado por Díez-Picazo, no es el único procedimiento de aplicación del Derecho, pero considero que puede ser muy sugestivo habida
cuenta de su precisión y posible practicidad.
Cuando me refiero a dilaciones teóricas, o mejor dicho, mal llamada
dilaciones teóricas, son aspectos teóricos jusfilosóficos y teóricos jurídicos,
además de argumentación jurídica y metodología jurídica en general, muy
necesarios para la formación del jurista que va a aplicar el Derecho, que es
el juez, en la mayoría de los casos, dado, en palabras de Cossio: “la inmanencia del juez en el Derecho” (Cossio, 1964), no obstante considero que
en algunas oportunidades, la propuesta de Díez-Picazo puede satisfacer lo
que muchas veces expeditamente solicitan abogados litigantes interesados
en cierta medida en la interpretación jurídica para resolver sus casos, al
menos esta es mi experiencia como docente de pregrado y postgrado en
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las cátedras de Filosofía del Derecho, Interpretación Constitucional y Metodología Jurídica; a pesar de mi aclaratoria hacia ellos de lo necesario de
conocer las bases de la interpretación jurídica, los distintos mecanismos
propuestos desde antaño hasta la actualidad y la necesidad de que sean
ellos, los mismos estudiantes, que decidan y hasta construyan razonablemente cual procedimiento de aplicación del derecho utilizar. Cuando hablo de razonablemente, me refiero a la inclusión de aspectos axiológicos vitales como la justicia y la seguridad jurídica.
La aplicación del Derecho para Díez-Picazo (1999) se refiere a las
operaciones y actividades en general para ajustar la realidad social a las
normas jurídicas, concebida por él como una subsunción, donde se incluye
el caso concreto en el supuesto de hecho de hecho de una norma jurídica;
para el referido autor sería la aplicación del Derecho, una “…función de
constatación o de homologación: se trata de determinar si la hipótesis de la
ley se realiza en el supuesto de hecho” (Díez-Picazo, 1999: 221).
Es de acuerdo a Cossio, un ir y venir entre la norma y la experiencia
concreta, hasta constatar la identidad entre ambos elementos (Machado
Neto, 1974).
Es la mediación que en palabras de Recaséns Siches (1956) hace el
juez necesariamente mediante la norma, es decir, la perfecta vinculación
entre el ordenamiento jurídico, las normas jurídicas y demás fuentes del
Derecho y la experiencia jurídica real y concreta, que la realiza el juez y
cualquier aplicador del Derecho y las plantea cualquier estudioso del Derecho, docente, investigador, estudiante o ciudadano en general destinatarios de las normas.
Díez-Picazo señala que la manera tradicional de concebir el proceso
de aplicación del Derecho, se basa en una teoría Imperativista-normativista, que sostiene que el Derecho es un ideal plenamente determinado en
normas, es decir, todo está en la formulación abstracta y general que nos
viene dada a través de las reglas jurídicas (1999).
De acuerdo con este modo más conocido, el proceso de aplicación del
Derecho tiene cuatro fases (Díez-Picazo, 1999): a) selección de la norma
aplicable; b) fijación de los hechos concretos, los cuales deben constatarse,
describirse y precisarse, esto implica establecer sus características relevantes, c) contrastación entre el caso y el supuesto previsto en la norma, cuya
aplicación se pretende, lo cual implica comparar cada uno de los elementos
del supuesto de hecho previsto en la norma con las características del caso
real y concreto y d) fijar en el caso concreto el sentido y alcance de la consecuencia establecida en la norma.
Scriptorium. Un procedimiento de aplicación operativa del Derecho:
El proceso de subsunción del Derecho de Luis Díez-Picazo
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Díez-Picazo destaca que este procedimiento de materialización concreta del Derecho es sumamente complejo, por cuanto intervienen diversos aspectos que dificultan tal operación por dos razones: En primer lugar,
en la fase de selección de la norma aplicable es posible que “a prima facie”
puedan ser varias, imponiéndose una dificultosa determinación entre diversos textos normativos o una reconstrucción de la norma partiendo de
diferentes textos, en virtud de consistir este paso en una atribución de carga de sentido al material normativo seleccionado y la exclusión de otras
posibles normas eventualmente aplicables.
En segundo lugar, la fase de fijación y constatación de los hechos, incluye aspectos valorativos propios del decisor, lo que él denomina “deducciones volitivas” puesto que es lo que el juez considera relevante o no para
fijar y constatar los hechos concretos, por eso es para el autor Díez-Picazo,
sumamente delicado derivar un imperativo concreto (la sentencia) de un
imperativo abstracto (la norma general).
Además de que el autor tiene una concepción del Derecho, distinta a
la que él refiere como Imperativista-normativista:
El Derecho no nos parece una formulación ideal, abstracta y general que posea un valor universal, sino que está formado fundamentalmente por una serie de experiencias vividas o experiencias existenciales, que son rigurosamente hablando decisiones de casos concretos, aunque en algunos momentos puedan
aparecer como generalizaciones de tales experiencias o decisiones hipotéticas” (Díez-Picazo, 1999: 224).
Y esto es así, porque para este autor lo relevante es decidir en cada
caso el “iustum concreto”, y ese iustum concreto para él significa en gran
medida el principio de igualdad, que los casos iguales sean decididos de
manera igual y que los casos semejantes sean decididos de manera similar;
que exista una cierta objetividad en la decisión, puesto que ésta no puede
ser arbitraria, individual o subjetiva, sino que debe producirse de acuerdo
a criterios que sean aceptables, previamente conocidos y coincidente con
un consenso general (1).
Veremos que las fases del procedimiento propuesto por el autor español pudieran ser similares a las conocidas tradicionalmente, pero con
elementos que dan cuenta de su complejidad valorativa, en tal sentido
plantea tres pasos en este camino de “decir el derecho en el caso concreto”:
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1. El caso y el papel del aplicador del derecho
como historiador
El caso en sí, es el punto de partida de toda decisión jurídica, es el
caso que aparece según el autor en forma pura y escueta desde la realidad
social, es el “hecho bruto” de acuerdo a Larenz (2001) , sin ninguna pretensión de ajuste con alguna norma jurídica, siendo en esta fase determinante la fijación de los hechos.
Para Díez-Picazo cada caso no es un hecho personal, ni contemporáneo, en un hecho pretérito, percibido mediante comunicaciones, fundamentalmente mediante narraciones, es esencialmente una historia.
La labor en esta primera fase del jurisconsulto es de historiador, de
comprobar la existencia histórica o pretérita del acontecer concreto y sus
elementos, componentes o circunstancias, decantándolos de los elementos
o afirmaciones valorativas, de fábula, ficción o leyenda, es decir, determinar si los hechos se produjeron efectivamente o no y cómo ocurrieron.
Aquí el juez tal como ocurre con el historiador, se sirve de medios de
prueba como los documentos y testimonios, de esta manera se purifica el
caso y de una historia pasa a ser un caso jurídico, lo que Larenz (2001) denomina el paso de un hecho bruto a un hecho definitivo.
El juez elimina del caso elementos intrascendentes, sin relevancia jurídica, para ello debe tener presente por lo menos “a prima facie” las posibles normas jurídicas o criterios de decisión con los cuales contrastar el
caso, es decir, el juez debe empezar a “moldear” el caso para que pueda incluirse en algunas hipótesis normativas (Díez-Picazo, 1999).
2. La selección de las normas jurídicas aplicables
(negación de existencia de un método científico
de selección de la norma o normas aplicables)
En efecto, para el autor no existe un método científico de selección de
la norma o conjunto de normas con las cuales contrastar el caso concreto,
el autor sigue a Larenz (2001), quien habla de posibles “ensayos o tanteos”
de normas posiblemente aplicables para contrastarlas una por una con el
caso jurídico, en una labor que no es fácil, sino que por el contrario es dificultosa y complicada.
No obstante, para el autor, puede ser facilitada esta labor por el sistema conceptual que maneja el jurista y en el cual se desenvuelve, que le
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puede ayudar en la tarea de detectar la zona o parcela jurídica de la cual se
extraerá la norma jurídica a aplicar, lo que puede significar en primer lugar desechar parcelas jurídicas, hasta llegar a la aplicable al caso.
Para Díez-Picaso este sistema conceptual es fundamentalmente extra-normativo, referido a conceptos de la realidad social, que pueden estar
o no recogidos en las normas y que el decisor tiene que muchas veces vincularlos con los supuestos normativos, a través del conocimiento especializado.
3. Reducción de los textos a las normas
(Fase de reconstrucción)
Es necesaria muchas veces esta fase, porque el proceso de selección
culmina no con una norma, sino con varios textos o proposiciones consuetudinarias o convicciones generales de un grupo, “las convicciones sociales
de Recaséns Siches” (1975), o lo que Ross (1977) denomina como “Tradición de Cultura”, siendo menester entonces derivar el esquema normativo
a aplicar de una labor de reconstrucción judicial.
La diversidad de textos o proposiciones se dan en vez de una, porque
la solución total del caso queda comprendida de manera parcial en varias
normas, es decir, cada aspecto del caso, puede quedar preceptuado en distintas reglas o fuentes jurídicas; por ello la labor de reconstrucción del jurista consistirá en conjugar coherentemente los distintos textos o proposiciones para determinar el esquema normativo aplicable a la totalidad del
caso y que da la solución completa o integral al mismo, desde el punto de
vista de lo preceptuado en el ordenamiento jurídico vigente.
Es decir, que este proceso de reconstrucción normativa finalizará con
lo que Dworkin (1999) denomina la fase de adjudicación o no de derechos
en el caso concreto.
Apreciamos entonces como en la propuesta sintética de Diez-Picazo
de aplicación del Derecho es impactada por su concepción del Derecho,
ocurriendo lo que Miguel Reale esgrime: “dime como es el Derecho, y te
diré como lo interpretas” (Reale, 1973).
Notas
1.
Se advierte cierta coincidencia con Perelman (1979) y su propuesta de “auditorio universal” como una categoría para determinar la razonabilidad de una decisión judicial.
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Lista de Referencias
COSSIO, Carlos (1964). La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico
de Libertad. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot. Segunda Edición. 821p.
DWORKIN, Ronald (1999). Los Derechos en Serio. Ariel. Barcelona. 4º reimpresión. 511p.
DÍEZ-PICAZO, Luis (1999). Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho.
Barcelona, Ariel. 3º edición. 319p.
LARENZ, Karl (2001). Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona, Ariel.
536p.
MACHADO NETO, Antonio Luis (1974). Fundamentación Egológica de la Teoría
General del Derecho. Buenos Aires. Editorial Universitaria. 177p.
PERELMAN, Chaim (1974). La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Madrid. Editorial Civitas. 249p.
REALE, Miguel (1973). Il Dirito come Esperienza. Sao Paulo. Edicao Saravia.
109p.
RECASÉNS SICHES, Luis (1975). Tratado General de Filosofía del Derecho. México. Porrua. 718p.
____________________ (1956). La nueva filosofía de la interpretación del Derecho.
México. Fondo de Cultura Económica. 308p.
ROSS, Alf (1977). Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires. Eudeba. 377p.