CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MAGISTRADO PONENTE:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009).
Ref.: Exp. 11001-3110-001-1996-00324-01
Se decide el recurso de casación interpuesto por los
demandantes María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde
Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo, María
Delia Rodríguez de Suárez, José de Jesús Camargo y Antonio
Camargo contra la sentencia de 29 de junio de 2005, proferida por
la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, dentro del proceso ordinario que los actores adelantaron
frente a Humberto Rodríguez Camargo, Clara Camargo de
Rodríguez, Ana Tulia Ortiz Castillo y Eduardo Rodríguez.
I. ANTECEDENTES
1. Los accionantes convocaron a juicio a los
demandados para que se declarara la nulidad del testamento
contenido en la escritura 2755 de 26 de septiembre de 1990, de la
Notaría Trece de Bogotá, otorgado por Florinda Camargo de
Barriga; como consecuencia de lo anterior, se dispusiera que
quedaba sin ningún efecto el proceso de sucesión testada que
cursó en el Juzgado Once de Familia de Bogotá, así como el
trabajo de partición aprobado mediante sentencia de 14 de mayo
de 1996 y se ordenara restituir a la sucesión de la causante la
totalidad de los bienes allí adjudicados.
2. Fundamentaron sus pretensiones en los hechos que
seguidamente se compendian:
a) Florinda Camargo de Barriga, quien murió en
Bogotá el 26 de septiembre de 1990, mediante instrumento
número 2755 de 26 de febrero de 1990, de la Notaría Trece de
Bogotá, otorgó testamento en el que “…legó la totalidad de sus
bienes muebles e inmuebles a… Ana Tulia Ortiz, y en común y
proindiviso, el inmueble ubicado en la carrera 18 B No. 5-58 de…
Bogotá a… Eduardo Rodríguez, Humberto Rodríguez y María
Elena Rodríguez de Mateus ya fallecida y única heredera, Clara
Camargo de Rodríguez, según consta en la liquidación de
herencia elevada a escritura pública No. 1393 de marzo 23 de
1993 de la Notaría Cuarta del Círculo de… Bogotá…”.
b) María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde
Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo y María
Delia Rodríguez de Suárez eran herederas por representación, en
su calidad de hijas legítimas de Susana Camargo de Rodríguez,
hermana de Florinda Camargo de Barriga, así como José de
Jesús Camargo Martínez y Pedro Antonio Camargo Martínez
tenían igual condición, debido a que ostentaban el estado de hijos
legítimos de Servelión Camargo, hermano también de la
causante.
c) Ana Tulia Ortiz inició el respectivo proceso de
sucesión testada, el cual cursó en el Juzgado Once de Familia de
Bogotá y obtuvo sentencia aprobatoria de la partición el 14 de
mayo de 1996.
d) Ante la denuncia que presentaron los herederos
de la causante, el Fiscal 180 de la Unidad Octava de Delitos
contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico emitió
resolución de acusación contra Ana Tulia Ortiz por falsedad en
documento. Sin embargo, por providencia de 7 de febrero de
1996, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales
Superiores de Bogotá y Cundinamarca la exoneró de
responsabilidad penal.
e) En el indicado asunto penal se demostró
mediante dictamen grafológico y dactiloscópico que la huella
tomada por el Notario Trece de esta ciudad, respecto de la cual
se dijo que correspondía a Florinda Camargo de Barriga era
totalmente ilegible y no cumplía con los mínimos requisitos para
realizar el cotejo, pues no se podían observar los puntos
característicos, amén de que en su impresión se utilizó una tinta
no idónea. Lo expuesto llevaba a mantener la duda acerca de la
persona que firmaba el testamento, tanto más si no se pasaba
por alto que la experticia afirmaba cómo “…la anotación firma a
ruego, fue efectuada en una segunda época mecanográfica y
con otro tipo de máquina…”.
3. Dado en traslado el libelo, la demandada Ana Tulia
Ortiz Castillo le dio contestación en escrito por medio del cual, tras
oponerse a las pretensiones, aceptó lo relativo a la existencia del
testamento, negó los hechos inherentes a los vicios que se
atribuían a dicho acto, admitió que los peritos no pudieron
establecer si la huella tomada personalmente por el notario
correspondía a la testadora; adujo las excepciones de falta de
legitimación en la causa por activa y de cosa juzgada, fincadas, la
primera en que la memoria testamentaria cumplía todas las
exigencias legales y, la segunda, en que como ya la justicia penal
decidió que no había delito, el principio de la unidad de
jurisdicción permitía vincular a esa definición al “…mundo civil…”.
Además, formuló reconvención en la que solicitó
declarar a María Teresa Rodríguez de Vanegas responsable, por
abuso del derecho, de los perjuicios que le causó en virtud de las
denuncias temerarias que en su contra instauró.
Al contestar la demanda de mutua petición se opuso
María Teresa Rodríguez de Vanegas y, aunque aceptó algunos
hechos, negó otros y exigió prueba de los restantes; presentó las
excepciones
de
inexistencia
de
responsabilidad,
falta
de
legitimación en causa de la actora y todo otro hecho que
extinguiera la responsabilidad y generara exoneración por culpa
de Anta Tulia Ortiz, fundadas en el derecho que le asistía a las
personas para poner en conocimiento de las autoridades
cualquier circunstancia eventualmente delictiva.
José
Humberto
Rodríguez
Camargo
contestó
aceptando los fundamentos fácticos basilares y proponiendo a
modo de excepciones las que denominó carencia de fundamento
legal para demandar la nulidad, consistente en que el mencionado
testamento fue otorgado con el lleno de todos los requisitos
legales, y cosa juzgada, que se apoyó en que como ya la justicia
penal precluyó la investigación no podía nuevamente discutirse el
asunto ante la justicia civil porque la unidad de jurisdicción lo
impedía.
Eduardo Rodríguez Camargo y Clara Camargo de
Rodríguez contestaron en idénticos términos a los que utilizó José
Humberto.
4. Por sentencia de 3 de mayo de 2002 el Juzgado
Primero de Familia de Bogotá culminó la primera instancia, en la
que negó las pretensiones de la demanda principal y se inhibió de
resolver las de la reconvención.
5. Al desatar la apelación interpuesta por los actores el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le puso fin a la
alzada mediante fallo de 29 de junio de 2005, en el que confirmó
el del juzgado en lo atinente a la negativa de las pretensiones de
la demanda principal, aunque lo infirmó en cuanto a la inhibición,
para denegar también las súplicas de la de mutua petición.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- Luego de historiar lo acontecido en el proceso,
hallar reunidos los presupuestos procesales, concretar el marco
de las súplicas, para afirmar que lo pretendido principalmente era
la declaración de la nulidad del testamento otorgado por Florinda
Camargo de Barriga, alrededor de lo cual transcribió fragmentos
jurisprudenciales
de la Corte, pasó el tribunal a indicar los
requisitos que, de conformidad con el artículo 1073 del Código
Civil, debía contener el testamento abierto; a renglón seguido
expuso que de acuerdo con el precepto 1075, ídem, el acto
terminaba con las firmas de quien testaba, de los testigos y del
notario, si lo hubiere; mas, si el disponedor no supiere o no
pudiere rubricar, resultaba necesario mencionar esa circunstancia,
con expresión de la causa.
Sostuvo que la omisión de las formalidades a que
debía sujetarse el testamento solemne originaba que “…no tendrá
valor alguno…”, según disponía el precepto 1083 del estatuto en
cita, pero aclaró, de inmediato, que, acorde con él, cuando se
prescindiera de una o más de las designaciones previstas en la
indicada norma 1073, no sería por eso nulo, siempre que no
hubiera duda acerca de la identidad del testador, notario o testigo.
2.- Recordó que la pretensión procuraba la declaración
de nulidad de la carta testamentaria otorgada por Florinda
Camargo de Barriga, con fundamento en la duda acerca de la
identidad de ésta, toda vez que no lo suscribió, la huella dactilar
tomada por el funcionario presente es ilegible y “…tampoco se
dejó constancia, ni acta en el texto de la escritura, requisito
necesario por tratarse de firma a ruego”.
Posteriormente, dijo haber revisado la memoria
acusada y encontrado cumplidas a cabalidad todas la exigencias
impuestas en los artículos 1075 del Código Civil y 39 del decreto
960 de 1970, puesto que en ella quedó constancia de que debido
a impedimento físico no pudo firmar la testadora, razón por la cual
lo hizo en su lugar Martha L. Ramírez Pinzón, a ruego de aquélla
a quien se tomó la huella dactilar que figura impresa en la
escritura; luego, continuó, “…al existir la constancia notarial y la
huella dactilar del índice derecho de la testadora, mal puede
afirmarse… que el testamento otorgado por ésta sea nulo…”,
como quiera que la ilegibilidad de la impresión no suponía duda
en la identidad de la otorgante “…toda vez que es el mismo
notario quien como depositario de la fe pública, está dando
testimonio escrito de que, efectivamente, quien otorgó el
testamento fue Florinda Camargo de Barrera (sic) y de que se
imprimió la huella dactilar del índice derecho de la misma”, de
donde no había vacilación acerca de la identidad de ésta, ni
“…elemento alguno que permita cuestionar el hecho así
certificado”.
Cosa
distinta,
remató,
“…es
la
circunstancia
sobreviniente, como consecuencia de la imposibilidad de los
peritos para dictaminar en torno de la coincidencia de la huella
estampada en el testamento con la de la testadora, en razón a su
empastamiento, lo que no desvirtúa, se repite, en manera alguna,
el hecho plenamente acreditado por vía de atestación notarial…”.
3.- En punto de la demanda de mutua petición,
aseguró que por no existir en el proceso prueba del daño que
imputó la contrademandante a la actora inicial, era menester
negar las súplicas elevadas en ese sentido, con asiento en lo cual
revocó la inhibición que sobre ese tópico había decidido el a-quo
y, en su lugar, negó éxito a tales pretensiones, al tiempo que
condenó en costas de ambas instancias a la reconviniente.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos se proponen contra la sentencia, todos
con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil; los iniciales acusándola de quebrantar
directamente la ley sustancial, y el tercero, de violación indirecta.
A su despacho procede la Corte en forma conjunta, dadas las
estrechas relaciones que los atan.
CARGO PRIMERO
En éste se acusa la sentencia de violar en forma
directa los artículos 1075 y 1083 del Código Civil; 1° de la ley 29
de 1973; 35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970; y 1°
del decreto 2148 de 1983, por interpretación errónea, al igual que
los preceptos 1740, 1741 y 1746 del estatuto primeramente
citado, por falta de aplicación.
1.-
Manifiestan
los
recurrentes
que
el
tribunal
interpretó mal la función notarial, regulada en el artículo 1° de la
ley 29 de 1973, en concordancia con el canon 1° del decreto 2148
de 1983, cuando aseguró que la mera atestación notarial, con
independencia de los requisitos legales que para cada acto en
particular debe observar el notario, era suficiente, en el caso
concreto, para tener por demostrado que quien otorgó el
testamento fue Florinda Camargo y que se imprimió la huella
dactilar del dedo índice derecho de la misma, pues olvidó que tal
oficio fedante no consiste únicamente en la testificación del
funcionario, sino en que éste tiene la obligación de seguir las
formalidades de la ley.
2. Mencionan que el ad-quem le dio a las indicadas
normas un alcance que no corresponde, desde luego que aunque
el notario no cumplió con las ritualidades ordenadas en los
artículos 1075 y 1083 del Código Civil, en tanto no tomó la
impresión dactilar de la testadora, sino que colocó un manchón de
tinta a manera de huella, ninguna consecuencia jurídica desgajó,
porque
entiende
que
basta
la
testificación
notarial;
tal
razonamiento, dicen, es contrario al contenido normativo, en la
medida en que éste dispone que la fe pública confiere
autenticidad a las declaraciones emitidas ante el guardador del
protocolo y a lo que éste exprese respecto de los hechos
percibidos, pero únicamente en los casos y con los requisitos que
la ley establece, los que aquí no se satisfacen porque el
sentenciador “…consideró que la circunstancia que en el
testamento firmado a ruego no se plasmara la huella dactilar del
testador no era causal de nulidad”.
Agregan que como consecuencia de la equivocada
hermenéutica se inaplicaron los artículos 1740, 1741 y 1746 del
Código Civil, reguladores de los efectos de la nulidad, dado que al
considerar que la ausencia de huella dactilar del otorgante no es
causal de invalidez, porque bastaba la manifestación notarial,
estimó improcedentes las pretensiones y, con cimiento en ello, las
negó.
CARGO SEGUNDO
Acusan la sentencia de violar, directamente, por falta
de aplicación, los artículos 1° de la ley 29 de 1973, 1° del decreto
2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, al paso que
por aplicación indebida los preceptos 1075 y 1083 del mismo
estatuto, 35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970.
1.- En orden a la demostración del error, expresan los
acusadores que como “…no existe huella digital…” de la testadora
en el texto de la escritura, está viciado de nulidad absoluta el
negocio jurídico porque no es posible determinar la identidad de
ésta; pese a ello, aseveran, el juzgador considera que el acto sí
gozaba de todos los requisitos de validez, aserción que lo condujo
a la inaplicación de las normas relativas al oficio notarial de dar fe,
porque olvidó que el testimonio del encargado del protocolo no es
suficiente para creer lo que en el instrumento se expresa, sino que
debe ir acompañado de los requisitos que la ley establece para
cada particular manifestación de voluntad, según así lo hace
imperar el artículo 1° de la ley 29 de 1973, que, en concordancia
con el 1° del decreto 2148 de 1983, ordena cómo “…la fe pública
o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas
ante notario y a lo que este exprese respecto de los hechos
percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y
con los requisitos que la ley establece”(resaltado no es de la
Sala), que aquí no se cumplieron cabalmente.
Delineando su exposición dicen que el ad-quem
inaplicó la norma de la función notarial y los artículos 1740, 1741 y
1746 del Código Civil, consagratorios de los efectos de la nulidad
y, por ese sendero, aplicó indebidamente los preceptos 1075 y
1083 del estatuto de las relaciones civiles, así como el 35, el 39 y
el 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970 “…porque consideró
que la circunstancia que en el testamento firmado a ruego no se
plasmara la huella dactilar del testador no era causal de nulidad
ya que a su juicio basta que el notario de fe de los hechos que
impiden que aquél firme el instrumento…”. Esto es “…la
inaplicación de la norma contentiva de la función fedante notarial,
ocasionó que el ad-quem no considerara como un requisito
solemne la ausencia de huella dactilar en el testamento,
supliéndola con la atestación notarial”, todo, porque estimó que
sólo uno era el requisito, cuando lo cierto es que se trata de dos
los exigidos legalmente, en eventos como el de ahora, los cuales
son, por un lado, la firma en el instrumento de la persona a quien
el otorgante ruega y, por el otro, la huella dactilar del testador, que
aquí hizo falta.
2.- Al final concluyen que “…la afirmación… en el fallo
impugnado, de que se suple el requisito de tomar en el
instrumento la huella dactilar del otorgante cuando firma a ruego
consagrado en el artículo 39 del decreto 960 de 1970 con la
atestación notarial de las circunstancias que le impidieron a la
otorgante firmar, constituye violación por vía directa en la
modalidad de falta de aplicación…”, por manera que “…si el
fallador hubiera aplicado las normas contentivas de la función
fedante notarial…” no habría “…aplicado indebidamente los
artículos 35, 39, y 99, del decreto 960 de 1970, como lo hizo,
dándole plena validez al acto escriturario contentivo de la última
voluntad de la testadora, por no estar ella plenamente
identificada”.
CARGO TERCERO
Acusan la sentencia de violación indirecta, por
aplicación indebida, de los artículos 1075 y 1083 del Código Civil,
35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970 y, por falta de
aplicación, de los artículos 1° de la ley 29 de 1973, 1° del decreto
2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, como
consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las
pruebas.
1.- Al desarrollar el cargo expresan cómo el tribunal no
dio por demostrado, estándolo, que existe duda acerca de la
identidad de la testadora, pues la experticia realizada para el
proceso por un técnico dactiloscopista de Medicina Legal, tras
minucioso análisis, concluyó en la imposibilidad de efectuar
dictamen en virtud de que la muestra dubitada no era apta para
estudio, toda vez que lo estampado como huella carecía “…de los
mínimos requisitos que se deben tener en cuenta en la toma de
una reseña dactiloscópica…”, pues, dado el empastamiento, no
se puede observar la conformación morfológica de las crestas
papilares, de donde concluyeron “…que no existió huella dactilar,
al estar esta empastada, luego si se coloca un manchón de tinta
cualquiera simulando la dactilar que no reúne los mínimos
requisitos, es como si no se colocara la huella dactilar del
testador”.
Prosiguen exponiendo que de la pericia obtenida en el
proceso penal anterior, que fue trasladada a éste, se puede
extraer igual conclusión a la que brota de la anterior, pues de la
información de los expertos en el sentido de que el cotejo
ordenado por el fiscal es imposible por hallarse empastada la
impresión dactilar y de esa forma resulta ilegible, emergía que no
existe huella de la testadora porque lo evidente es un manchón de
tinta y, por tanto, tampoco aparece clara su identidad,
circunstancias fácticas contrarias a la aserción del sentenciador.
Posteriormente critican la falta de apreciación del
testimonio recibido en el proceso penal y trasladado al civil, en el
que el notario Eduardo Antonio García Neira, actuante en el
testamento que se intenta anular, sostuvo que vio únicamente en
la oportunidad de elaboración del testamento a Florinda Camargo
de Barriga y aceptó haber tenido como testigos a tres personas
que tampoco conocían a la testadora, como quiera que si hubiera
sido valorada esta prueba, el fallo habría sido diferente.
Censuran también al fallador por no apreciar el
interrogatorio de parte tomado a Ana Tulia Ortiz y la declaración
de Martha L. Ramírez Pinzón, la primera de las cuales dijo no
haber estado presente en el momento de la expresión del
testamento y la segunda, la testigo a ruego, sostuvo que no supo
qué firmó ni estuvo cuando supuestamente se tomó la huella a
Florinda.
2.- Concluyen que de haber estimado conjuntamente
los medios involucrados en el cargo, el tribunal habría advertido la
inexistencia de huella dactilar y hubiera anulado el testamento,
dada la carencia de identidad de la testadora.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como con facilidad puede advertirse, la crítica
central frente a la sentencia, que surge en los tres cargos
perfilados, se edifica sobre un postulado específico consistente en
que no está clara la identidad de la compareciente porque no
existe su huella en la carta testamentaria, inferencia que extrae la
censura de la condición de irreconocible que presenta la
impresión dactilar, por tratarse de un manchón de tinta en el que
no es posible reconocer las particularidades propias de los rastros
digitales, de todo lo cual hace derivar la nulidad del testamento
contenido en la escritura pública otorgada por Florinda Camargo
de Barriga.
2. El testamento incorpora la manifestación de
voluntad de una persona para que la disposición de sus bienes
tenga efectos post mortem; es, como consecuencia, un acto
mediante el cual ella, con la vista puesta en el futuro, define
acerca de su patrimonio de conformidad con sus apegos, sus
deberes y sus anhelos y, de esa manera, regula el destino que
deberá dársele a su hacienda, una vez que haya fallecido.
Esa postrera decisión no sólo es autorizada, en
acatamiento del postulado de la autonomía privada, sino también
protegida
por
el
legislador
para
que
sea
respetada
escrupulosamente en cada uno de sus mandatos, pues interesa al
orden jurídico que se cumpla con la mayor exactitud cuando ya el
disponedor no pueda, él mismo, atender la defensa y salvaguardia
de
sus
determinaciones,
merecedoras
estas
“…por
sus
consecuencias en el ámbito del parentesco y del patrimonio, de la
mayor seguridad jurídica”(S-124, 11 de junio de 2001, Exp. 6730).
Precisamente, como medio expedito para avalar la
pureza de la declaración del ánimo del testador y en orden a
mantener la vigencia de la actitud tuitiva en que se empeña el
legislador, la ha rodeado de toda una serie de formalidades cuya
existencia no se explica por sí misma ni de manera exclusiva por
la imperativa disposición de la ley, ni se implantan a modo de
mero complemento vacío, sino que, por el contrario, se imponen y
exigen obediencia en cuanto constituyen un conjunto racional de
protocolos que, envolviendo la manifestación volitiva del sujeto,
prestan el significativo servicio de garantir que la intención escrita
sí corresponde con la expresada y que la persona que figura en la
respectiva acta sí coincide con quien hace la exposición, con todo
lo cual se cumple el propósito legal de eludir las alteraciones que
pudieran presentarse sobre su último designio.
Huelga decir, la autenticidad y certidumbre de las
instrucciones testamentarias, así como su fidedigna e íntegra
ejecución
póstuma,
son
garantizadas
por
el
cúmulo
de
solemnidades que la ley ha previsto.
Esos ritos afloran determinantes para entender el acto
de testar como más o menos solemne, al compás del mandato
contenido en el artículo 1055 del Código Civil, según que se haga
referencia a aquel frente al que la ley exige mayor rigor o que se
aluda al que para ella resulta menos exigente, pues “las
solemnidades abundan o disminuyen según se trate de
testamento solemne o privilegiado”, tal cual lo expresó la Corte en
sentencia de 28 de septiembre de 1982 (G. J. CLXV, pag. 195).
Tanto es el celo con el que el legislador ha regulado la
exteriorización del designio final de las personas, según se ha
mostrado ya, que cimentado en un clarísimo propósito defensor
del genuino querer de quien testa y con el fin de “…garantizar la
pureza del acto y evitar deformaciones…” (sent. 20 de mayo de
1997, Exp. 4486. G. J. CCXLVI, vol. II, pág. 1107), ha previsto la
sanción de nulidad para aquellas hipótesis en que se infrinjan sus
imperativas disposiciones, cuando en el artículo 1083 del Código
Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, señala cómo “…el
testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor
alguno”.
Empero, destaca la Corte, también en consideración a
la importancia que cada una de las formalidades tiene en relación
con la protección expuesta, indica en el mismo precepto que la
omisión de algunas de ellas no siempre conduce a la invalidez, en
tanto que si se olvidan las establecidas en el artículo 1073, en el
inciso 4° del 1080 y en el inciso 2° del 1081, no “…será por eso
nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador…”, con cuyo mandato ha puesto
en claro que no toda irregularidad conduce irremisiblemente a la
aludida aniquilación, porque las anomalías que recaen sobre
aspectos no esenciales y que no ponen en peligro los valores
protegidos, tampoco tienen la virtualidad de lesionar el respectivo
acto.
Conviene rememorar, de acuerdo con ello, que el rigor
no puede ser extremado al punto de convertir la actuación en un
cúmulo de solemnidades vanas, como quiera que, según se ha
visto, están ordenadas únicamente para el cumplimiento de fines
de resguardo y de preservación del auténtico querer del
disponente, lo cual conduce, como con facilidad se entiende, a la
conclusión de que las formas atendibles deben ir enderezadas a
ese propósito central.
Ello es así porque “…como el derecho no puede ser
estático, sino que debe estar en constante evolución para
estar a tono con los cambios de la sociedad, los
formalismos exagerados que otrora se exigían han sido
atenuados, en la medida en que no se desconozcan los
fines que se propuso el legislador. Sobre el particular la
Corte tiene explicado que las ‘solemnidades impuestas por
el Derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y
nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente,
con ella se desea obtener’, de manera que solo cuando la
ausencia de formalidades no esenciales pueden ‘poner en
peligro la obtención de esa finalidad’, la ley sanciona con
nulidad el acto jurídico (Cfr. sentencia No. 64 de 22 de abril
de 2002)”. (sentencia de 26 de octubre de 2004, Exp. 0137).
3.- El testamento, merced a las connotaciones
especiales que arriba se han evidenciado, se halla también
privilegiado por una presunción de eficacia, cuyo alcance supone
la consideración de que “…en cada caso dicho acto fue otorgado
con el lleno de los requisitos…”, la cual, por ser de estirpe legal
“… admite prueba en contrario, lo que en el ámbito del debate
judicial relativo a su validez impone, a quien pretenda impugnarlo,
una carga probatoria especial…” (S-124 de 11 de junio de 2001,
Exp. 6730), que “…sólo es susceptible de ser desvirtuada por una
prueba incontrastable…”, al punto que no bastan aquellas meras
afirmaciones ambiguas o posturas que induzcan a la duda,
surgidas de las partes o de los testigos, porque “…entre lo que
dicen ellos y aquello de que da fe el notario, se debe estar a lo
último…”, como quiera que “…en este funcionario deposita la ley
la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él
pasan…”(sentencia de 30 de noviembre de 1955, LXXXI, 652);
de suerte que fehaciente en grado sumo ha de ser la prueba por
medio de la cual se intente acreditar las falencias determinantes
de nulidad testamentaria, dada la enorme carga de probar en
contra de lo que la ley manda presumir.
4.- El proceso de perfección de una escritura pública,
como aquella en que ha de constar el ánimo postrimero, se halla,
con arreglo al artículo 13 del decreto 960 de 1970, constituido por
cuatro fases bien diferenciadas, al punto que “la recepción
‘consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el notario
los interesados’; la extensión es ‘la versión escrita de lo
declarado’; el otorgamiento es el ‘asentimiento expreso que
aquéllos prestan al instrumento extendido’; y la autorización es ‘la
fe que imprime el notario’ al instrumento en ‘vista de que se han
llenado los requisitos pertinentes (se subraya) y de que las
declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados’
(Art. 14). De manera que la culminación del proceso es la
autorización, o sea la firma del notario, la cual no puede
estamparse
sino
cuando
los
requisitos
legales
para
el
perfeccionamiento de la escritura pública están totalmente
cumplidos. ‘el notario autorizará el instrumento una vez cumplidos
todos los requisitos formales del caso, y presentados los
comprobantes
pertinentes
(subrayados
de
la
corte),
suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar’ (Art. 40)” (G. J.
CXLIII, pag. 181).
Para el debido agotamiento de cada una de tales
etapas en la específica formación de la memoria testamentaria
abierta, se hallan instituidas unas especiales exigencias en los
artículos 1073, 1074 y 1075, in fine, relativas a la mención que ha
de hacerse del nombre y apellido del disponente, del lugar de su
nacimiento, su nacionalidad, entre otras varias que la primera
norma establece, a las cuales se impone acompañar la expresión
del lugar, día, mes y año de su otorgamiento, al igual que el
nombre y apellido del notario, si lo hubiere; el contenido será leído
con la presencia del testador, por el funcionario o por uno de los
testigos designados por aquél, siempre en voz alta. El acto
terminará con la firma de éste, la de los testigos y la del dador de
la fe pública, mas si el manifestante de su postrera intención no
supiere o no pudiere firmar, se dejará constancia de la situación y
de su causa.
A partir de la vigencia del decreto 960 de 1970, de
conformidad con el contenido de su artículo 39, se precisa que en
caso de imposibilidad o ignorancia que impida al otorgante
imponer su firma, no solo se deje constancia de tal circunstancia,
sino que también se obtenga, a ruego del interesado, la rúbrica de
un tercero, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se
anotarán en la escritura, junto con la impresión dactilar del
testador y con el testimonio escrito de ese hecho y la indicación
acerca del dedo cuyo rastro ha sido impreso, pues, como lo prevé
perentoriamente aquel precepto, “…si consta en la escritura que
el imposibilitado para suscribir imprimió, en cambio, una huella
dactilar en presencia del notario, y de cuál dedo…” se satisface el
requisito, en la medida en que “…esa constancia es esencial para
que la declaración de voluntad consignada en la escritura por
quien no pudo firmar, pueda en el futuro considerarse como
realmente hecha por quien figura…”, desde luego que “…la huella
del compareciente y la constancia remplazan la firma…” a tal
grado que “…no pudiéndose firmar para que exista declaración
de voluntad, es decir, negocio jurídico, es absolutamente
indispensable que en reemplazo de la firma se estampe la huella,
de lo cual el notario dejará constancia…”. (Cas. Civil, Sent. 7 de
noviembre de 1983, sin publicar aún, reiterada en sentencia de 25
de noviembre de 2002, Exp. C-6111).
Todo ello porque, según lo ha dicho la Corte, “de lo
que se trata es de que debe aparecer, del acto mismo del
testamento, que el testador no se negó a firmarlo, pues en este
caso no habría habido manifestación de su voluntad aprobatoria
del testamento. Lo que debe aparecer en el testamento es que, si
no está firmado por el testador, esa omisión tuvo como causa o su
ignorancia o su imposibilidad física de firmar, porque de lo
contrario, la renuencia a firmar, tendría que interpretarse como la
expresión de la voluntad del testador de rechazar el testamento.
Basta, pues, con que el notario certifique que el testador no firmó
porque no podía o porque no podía materialmente firmar.”(G. J., t.
LXXVIII, pag.357).
De ahí que, como en ocasión diferente sostuvo esta
Corporación, dos son los requisitos que deben satisfacerse “…de
conformidad con la norma transcrita: 1° El instrumento debe ser
firmado por la persona a quien el otorgante ruegue que lo
suscriba, con anotación de su nombre, edad domicilio e
identificación. 2° El otorgante debe imprimir a continuación su
huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con
indicación de cuál fue la huella impresa” (sent. de 25 de enero de
1983. G. J. CLXXII, pág. 23).
Así, de conformidad con la ley y con la doctrina de la
Corte, en resguardo de la intención final del causante y en aras de
la seguridad jurídica, son diversas las solemnidades que han de
llenarse a plenitud cuando el testador no puede o no sabe
suscribir la correspondiente escritura. Una de ellas es la signatura
que otra persona deja a su pedido, con la observación de su
nombre, edad, domicilio e identificación, al paso que otra es la
imposición de la huella dactilar del compareciente, con la
atestación escrita acerca de ese hecho y la indicación del dedo
cuyo rastro quedó.
Desde luego, como ya se expuso, la rúbrica del
otorgante resulta de suyo trascendental porque supone la
aceptación del contenido de la escritura. Pero, si no es posible
que ella se inserte, porque el sujeto no puede o no la sabe hacer,
se precisa, a fin de reemplazarla, que la persona a quien él
ruegue estampe la suya, previa constancia que debe dejarse de la
situación impeditiva y de los datos del tercero, a lo que se ha de
sumar la impresión digital del testador y el testimonio escrito del
dedo cuyo vestigio ha quedado impuesto, comportamientos estos
que no admiten la dispensa postulada en el artículo 1083 citado,
porque no han sido allí eximidos, en tanto se hallan ubicados en el
1075, ibídem, y en el 39 del decreto 960 de 1970, y, por ende, no
hacen parte del 1073, ni del inciso 4° del 1080, ni del inciso 2° del
1081, de donde emerge que constituyen solemnidades cuya
omisión impone que el acto “…no tendrá valor alguno”, según la
contundente expresión del artículo 1083 mencionado.
En suma, son la constancia del notario, la signatura
del tercero y la huella dactilar del otorgante los presupuestos que
bastan para suplir la firma de éste y para estimar, en ese caso,
consignada su auténtica voluntad, los cuales, en el evento de
faltar, generan, sin duda, la invalidez.
5.- Vistas de este modo las cosas, aparece palmario
que ninguna exigencia más impone la ley, al punto que cualquier
otro requisito que reclamara el juzgador resultaría contrario al
ordenamiento.
6. Por tanto, si el que viene de dejarse ampliamente
considerado es el recto tratamiento que ha de dársele a los
pertinentes preceptos involucrados en los cargos, surge palmario
que el tribunal no los quebrantó y, por ende, tampoco pudo incurrir
en un yerro con las características de manifiesto y trascendente,
como se exige en casación, en la ponderación de las pruebas
respecto de las cuales las impugnadoras le enrostran la comisión
de dislates de esa índole.
a) Evidentemente, cuando el ad-quem decidió negar la
nulidad demandada, fundado en que no había duda acerca de la
identidad de la testadora, por cuanto ella estampó la huella del
índice derecho por hallarse imposibilitada para firmar, ya que en
casos como el presente bastaba imprimir el rastro de un dedo,
tomar el signo de un tercero así como dejar la aludida constancia,
dado que así se resguardaba la prístina voluntad suya, y en que la
ilegibilidad de la impresión no engendraba duda alrededor de la
mentada identidad, porque el notario en su atestación advirtió esa
circunstancia así como la de que Martha L. Ramírez Pinzón
suscribía a ruego de ella, él no interpretó de modo erróneo ni
aplicó indebidamente y menos dejó de hacer actuar los artículos
1075, 1083 del Código Civil, 1º de la ley 29 de 1973, 35, 39, 99
del decreto 960 de 1970, y 2º del decreto 2148 de 1983, pues al
darle a la problemática planteada ese puntual alcance se
acomodó, en un todo, al espíritu y a la teleología de dichos
postulados normativos, así como a la orientación jurisprudencial
trazada por la doctrina de la Corporación, según se expuso en
precedencia; y, por lo mismo, tampoco pudo quebrantar los
artículos 1740, 1741 y 1746 de aquella codificación, por falta de
aplicación como se asegura en las acusaciones, desde luego que
al no concebir la nulidad del negocio por las razones invocadas
por los actores, el juzgador no podía aplicar los efectos que brotan
de estas disposiciones.
En este orden de ideas, emerge desacertado sostener
que el sentenciador infringió, de modo directo como se pregona
en los dos primeros cargos, los citados preceptos legales; todo lo
contrario, hizo debida aplicación de los primeramente señalados
en cuanto, para desestimar las súplicas de la demanda, encontró
que la causa en la que éstas aparecían soportadas, que encontró
acreditada en el plenario, no realizaba el supuesto normativo que
conforme a ellos se requería para aniquilar el acto, hermenéutica
que acompasa con la añeja, amén de reiterada, doctrina
jurisprudencial sentada por la Sala al respecto, según ya se
expuso.
A este respecto ha de verse que si bien es cierto,
acorde con los artículos 18 y 20 del decreto 960 de 1970, “las
escrituras se extenderán… procurando su mayor seguridad y
perduración”, y sus “originales o matrices se escribirán en papel
autorizado por el Estado y al final de cada instrumento…se
indicará los números distintivos de las hojas empleadas”, lo que
traduce la evidente preocupación del legislador por rodear dichos
actos de la mayor fieldad, confiabilidad y perdurabilidad posibles,
no lo es menos que tal ordenamiento legal no prevé, como
tampoco lo hacen las restantes reglas civiles, aspectos tales como
el tipo de tinta que debería utilizarse en la toma de la impresión
dactilar o la forma en que ésta habría de plasmarse –como en
sentido
contrario
lo
pregona
la
censura–,
entre
otras
motivaciones, porque de hacerlo implicaría imponer, sin razón, un
casuismo y un formalismo exagerados, aunque lo ideal sería que
el fedatario, a más de acatar con estrictez aquellas disposiciones
y las restantes impuestas por la normatividad jurídica, desplegara
su quehacer también mediante el acopio del mejor material que
atienda a esos propósitos, en orden a lo cual deberá acudir a
todos los medios que actualmente le brindan la ciencia y la
tecnología, a fin de preservar, para futura memoria, el respectivo
instrumento.
Por consiguiente, como no es imperativo, por lo menos
de cara a las exigencias
legales,
que la huella o la
correspondiente signatura, luego del paso de los años, se
mantengan incólumes o exactas, emerge palmario que la
circunstancia de que la una o la otra, o ambas, con el transcurso
del tiempo resulten ilegibles, irreconocibles o deterioradas no
torna nulo el acto de que se trate, pues, como ya se dijo, en el
punto la ley no impone especiales exigencias, sustanciales ni
formales.
b) Por lo mismo, el juez de segundo grado estuvo lejos
de caer en un error fáctico palmario y trascendente, no sólo
porque fue de la valoración que efectuó sobre las pruebas
incorporadas al proceso, y dentro de ellas, desde luego, de
aquellas a las que se contrae el cargo tercero, de donde advirtió
precisamente la ilegibilidad de la impresión dactilar que la
testadora puso en el cuerpo del negocio mortis causa, sino por
razón de que fue con base en esos elementos, en la lectura que
en particular le ofreció al respectivo acto escriturario y en la
comprensión que le dio a los preceptos en que se apoyó como de
igual modo estimó que esa admitida ilegibilidad no suponía duda
en torno de la identidad de aquélla, ya que fue el notario, cual
“depositario de la fe pública”, el que dejó allí “testimonio escrito de
que, efectivamente, quien otorgó el testamento fue Florinda
Camargo de Barrera (sic) y de que se imprimió la huella dactilar
del índice derecho de la misma”, mucho más siendo que no había
“elemento alguno que permita cuestionar el hecho así certificado”;
y acontece que esa forma de ver dicho conjunto probativo no se
muestra irracional, ilógica, arbitraria o insensata y, antes bien, se
ajusta al contenido objetivo que de allí emana, si se tiene en
cuenta que la circunstancia de que el mentado rastro dactilar
figurase borroso, cuyo reconocimiento con insistencia imploran las
acusadoras, el sentenciador la tuvo bien presente, solo que, sin
salirse de la discreta autonomía que ostentaba para analizar esos
elementos de certeza, a tal suceso le otorgó la consecuencia
acabada de señalar, y no la que las impugnadoras propenden.
En este sentido la Sala de vieja data tiene sentado que
en vista de que “…los jueces gozan de discreta autonomía en la
valoración probatoria para tomar sus decisiones y las providencias
con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento
llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto,
la tarea de quien recurre en casación obligadamente tendrá que
estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al ad-quem
es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera
mirada se advierta la contraevidencia de la determinación
adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él
‘es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones
al respecto son intocables en este recurso extraordinario, mientras
por el impugnante no se demuestre que aquél, y al efectuar tal
apreciación, no incurrió en error de hecho evidenciado de los
autos o en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y
eficacia de los medios de convicción aducidos’(G. J., t. CCXXXI,
pag.644)” (sentencia 101 de 27 de mayo de 2005, exp.# 0472-05).
También ha sostenido que el yerro de hecho, que
como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral
primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, surge
en los casos en los que se supone o pretermite la prueba,
entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador
que crea un medio en verdad inexistente, así como aquel que
distorsiona el que sí obra para darle un significado que no
contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo
cercena en parte, para, en esta última hipótesis, asignarle una
significación contraria o diversa; este dislate “atañe a la prueba
como elemento material del proceso, por creer el sentenciador
que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella
da por probado o no probado el hecho” (G. J., t. LXXVIII,
pag.313); dentro de este contexto, denunciada una o todas de las
anteriores posibilidades, el recurrente debe demostrar que la
falencia endilgada es evidente, manifiesta, que salta a la vista y,
además, que es trascendente por haber determinado la decisión
reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa
sinrazón, otra hubiera sido la resolución adoptada en el fallo.
Asimismo ha reiterado que el error es evidente y
protuberante “…cuando su sólo planteamiento haga brotar que el
criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por
completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere,
que repugna al buen juicio… Ocurre, verdaderamente, cuando el
fallador está convicto de contraevidencia; o, como la propia ley lo
dice, cuando incurre en yerro ‘que aparezca de manifiesto’…”
(sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992).
Auncuando lo discurrido hasta ahora es suficiente en
orden a desestimar los cargos, no está de más recalcar que las
pruebas que dice la parte acusadora fueron mal apreciadas por el
sentenciador no alcanzan, ni por asomo, a desvirtuar la
presunción de que la otorgante fue quien personalmente
manifestó su voluntad y en señal de aprobación dejó su rastro
digital, ni, por tanto, pueden desdibujar la conclusión del ad-quem,
puesto que el hecho de que una de las beneficiarias, Ana Tulia
Ortiz, no haya estado presente durante la formación de la carta
testamentaria, como ella misma lo aceptó en su declaración vista
al folio 189 del cuaderno principal, no es constitutivo de falencia
alguna que pudiera invalidar el acto, porque al tenor del artículo
1072 del Código Civil es obligatorio que el testamento sea
presenciado por el testador, el notario y los testigos, sin que, por
supuesto, la ausencia de aquélla, por mucho interés que
eventualmente pudiera tener en el asunto, alcance a aniquilarlo.
Tampoco constituye defecto la circunstancia de que
Martha Leonor Ramírez Pinzón, quien firmó a ruego, sólo haya
permanecido en el lugar durante el tiempo necesario para el
ejercicio de su función, desde luego que no era menester que
estuviera antes o después, ya que, precisamente, atendidas las
distintas fases previstas para el otorgamiento de la escritura
pública, su labor se limitaba a suscribirla a pedido de la testadora
y en su reemplazo, cual dispone el precepto 39 del decreto 960 de
1970, nada más.
Igual colofón fluye con respecto al dicho del notario,
quien asegura que los testigos no eran conocidos de la otorgante,
como que las antedichas reglas no exigen ni amistad ni previo
conocimiento entre ésta y quienes sirvieron al momento de testar;
por ende, en nada se lesiona al ordenamiento con esta omisión
que la censura recrimina.
En contra de lo sostenido por los casacionistas, del
haz probatorio que ha sido citado, aflora inferencia diversa de la
que ellos intentan. Así, a modo de ejemplo, visto de manera
integral y no parcialmente el testimonio de la rogada para signar,
permite derivar el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos
por la ley para la validez del testamento.
En suma, no puede predicarse error fáctico, por
supuesto que, como atrás se reseñó, no bastaba para aniquilar la
memoria testamentaria el simple hecho de lanzar dudas sobre la
satisfacción de los requisitos legalmente establecidos o sobre la
identidad de la persona que manifestó su voluntad, sino que era
menester, gracias a la presunción ya advertida, traer la prueba
plena, fehaciente e indudable del incumplimiento de las
solemnidades, la cual, con razón, no encontró el tribunal obrante
en el proceso.
No emerge, pues, el yerro de hecho acusado.
7. Por tanto, no prosperan los cargos.
DECISIÓN:
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre
de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
de 29 de junio de 2005, proferida por la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dentro del
proceso identificado en esta providencia.
Condénase a la parte recurrente al pago de las costas
causadas en el recurso extraordinario. Tásense.
NOTIFÍQUESE,
WILLIAM NAMÉN VARGAS
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA