POSICIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

DISCUSIONES DEL FISCAL GENERAL Y EL PROCURADOR GENERAL
ALREDEDOR DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ
Argumentos expuestos en el foro organizado por la Universidad Externado el 9 de mayo de 2013:
TEMA
1) Minimalismo
jurídico vs.
Maximalismo jurídico
en la justicia
transicional
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NACIÓN
POSICIÓN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
- El Comité Internacional de la Cruz Roja ha sostenido
que dentro de los procesos de justicia transicional se
puede procurar un máximo de amnistía, pero jamás se
indultarán crímenes de guerra ni penas ya causadas por
vía de condenas judiciales. En un sentido similar se ha
pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al declarar la responsabilidad internacional
de los Estados por establecer legislaciones que implican
la aplicación material de amnistías.
-El marco jurídico es una norma abierta y permite al
Legislador elegir entre dos modelos: 1) la priorización de
casos, que implicaría la persecución de todas las conductas
(obedeciendo a un modelo maximalista); o 2) la
introducción del principio de selectividad, para perseguir las
conductas de mayor connotación, cometidas por los altos
mandos de los grupos desmovilizados.
-No se debe olvidar lo que ha dicho la Oficina de la Alta
Comisionada de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas respecto a los procesos de justicia transicional,
en el sentido de que no se deben olvidar en estos
marcos especiales, los principios de proporcionalidad y
culpabilidad. Este organismo ha cuestionado las penas
alternativas cuando se trata de delitos de lesa
humanidad y de guerra; y con respecto a amnistía a
estas conductas.
-La suspensión condicional de la ejecución de la pena no es
una caricatura de la justicia. Si se aplica el maximalismo
jurídico es inviable lograr un procesamiento integral de
todos los hechos ocurridos en el conflicto (ejemplo
Yugoslavia, ver abajo).
- Los máximos responsables de delitos cometidos en el
conflicto deben ser castigados, así sea con penas
alternativas, pero deben ser proporcionales a la
conducta cometida.
-La lectura del Procurador sobre la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos está
desactualizada, al quedarse en precedentes como el caso
Barrios Altos v. Perú, fallado en 2001. Ignora que en 2012
dicha Corte expidió la sentencia del caso Masacres del
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Mozote y lugares aledaños v. El Salvador. En dicha
providencia se reconoció que, en efecto, en el caso Barrios
Altos se proscribió la autoamnistía material para
perpetradores de graves violaciones a los Derechos
Humanos; pero en este caso existían otros supuestos de
hecho al tratarse de la expedición de una ley de amnistía
general para consolidar un proceso de transición, de un
estado de conflicto armado interno a un estado de ‘paz’.
En dicha sentencia la Corte señaló que, en dichos
contextos el marco aplicable es el Derecho Internacional
Humanitario y, si bien las amnistías pueden ser permitidas
como componente de la finalización de un conflicto
armado no internacional, ellas tienen un límite cual es los
crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, de
modo tal que esos hechos no pueden quedar en la
impunidad o el olvido (ver párrafos 283 - 286 de la
sentencia).
-Aquí nadie discute, por lo menos desde la perspectiva
del procurador que es menester la justicia transicional.
Todo el mundo, la sociedad, las víctimas, la
institucionalidad admiten que para transitar de la
guerra a la paz es menester la justicia transicional,
verdad, justicia y reparación. Lo que se ha dicho y lo
reitero es que el instrumento diseñado, el llamado
Marco Jurídico para la Paz, no responde a los
estándares internacionales y genera impunidad.
-¿Cómo vamos a solucionar el conflicto que se presenta
entre un deber de investigar con un derecho que también
surge de los derechos humanos, del derecho internacional,
como es el derecho a la paz? Vamos a sacrificar la paz por la
utopía de investigar, acusar y juzgar a absolutamente todos
los responsables y a todas las graves violaciones a los
derechos humanos en un sistema que la praxis
internacional ha demostrado que es un sistema frágil y que
no es la verdadera respuesta ante las graves violaciones a
los derechos humanos
-Homicidios, reclutamiento forzado, desplazamientos, -El deber de investigar y juzgar las violaciones de Derechos
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embarazos forzados, ataques, bombardeos que no sean Humanos es una obligación de medio y no de resultado,
sistemáticos pueden ser objeto de indulto.
como parece insinuarlo el Procurador. Esto quiere decir que
dicho deber se circunscribe a las posibilidades del Estado de
ejercer las funciones investigativa y de juzgamiento.
-No se puede ahondar en la investigación individual, sino
que se debe atacar fundamentalmente las estructuras y los
aparatos organizativos de poder que han estado detrás de
graves violaciones de derechos humanos. Este marco de
justicia transicional no viola ese principio de derecho a la
verdad, ni el principio de que las víctimas tengan un recurso
judicial efectivo
2) Justicia retributiva
vs. Justicia restaurativa
-El marco jurídico, bajo los términos en los que resultó
aprobado, es un instrumento que puede propiciar la
impunidad, es una caricatura de justicia. Podría llevar a
que algunos de los perpetradores de crímenes
sistemáticos de lesa humanidad se beneficien mediante
la aplicación de la figura de la suspensión condicional de
la pena. Peor aún, frente a quienes no cometieron
crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de
guerra de manera sistemática, el marco permitiría que
el Estado pudiera renunciar a la acción penal. (Al
respecto, Juan Carlos Henao sostuvo que el punto
central dentro de esta discusión es la determinación del
concepto de “sistematicidad” de la comisión de
conductas).
- El concepto de justicia del Procurador es el del Derecho
Penal del siglo XVIII, al concebir la justicia retributiva como
un valor máximo, tal y como lo planteaban autores del
idealismo alemán como Kant y Hegel. Sin embargo, el
Procurador ignora que el postmodernismo, mediante
autores como
Michael Foucault, deconstruye esta
concepción. En este sentido, la privación de la libertad no es
un modelo eterno para castigar la comisión de una
conducta punible. De tal forma, el Procurador olvida que
también existe la justicia restaurativa.
- El Fiscal parece ‘absolutizar’ el concepto de justicia -Yo creo que la Constitución colombiana no ha acogido un
restaurativa. En realidad lo que se necesita es lograr un modelo de entendimiento de la pena como retribución, sino
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balance entre la justicia retributiva y la justicia que con una interpretación sistemática y axiológica de la
restaurativa.
Constitución, podemos decir claramente como lo ha dicho
la Corte Constitucional que hay otro modelo de justicia
-Los falsos positivos son crímenes de guerra que totalmente plausible y razonable, como son los modelos de
podrían estar cobijados por la justicia transicional, justicia restaurativa.
porque si no hubiera existido una confrontación armada
(presupuesto para la aplicación del DIH), sencillamente
no habrían existido los falsos positivos. Creo que no
debe haber amnistías encubiertas para las Farc ni para
los militares incursos en falsos positivos.
3) Post-conflicto
4) Intervención de la
Corte Penal
Internacional
5) Experiencias
antecedentes
-Con el profundo respeto personal e intelectual que le
tengo, su insistencia en estos temas y de la forma como
lo ha venido tratando le presta un flaco servicio al
proceso de paz. Usted, el jefe del ente acusador, le está
transmitiendo a las Farc una sensación de que no van a
pagar cárcel y a ellos hay es que decirle todo lo
contrario
-El país debe entender que se está negociando la paz y no
sometiendo a un grupo insurgente, por lo que si se quiere
que la guerrilla abandone las armas hay que darle una
salida política. Si no, ¿cuáles son los espacios que la
sociedad colombiana le va a abrir a la guerrilla?
-Los delegados de la Corte Penal Internacional ya
advirtieron que si esos delitos se investigan no tendría
que haber intervención. Eso no va a suceder porque el
Marco es una amnistía disfrazada.
-Precisamente la Corte Penal Internacional, por vía de la
Fiscalía de la Corte, ha fijado lineamientos de priorización y
selectividad dentro de su marco de intervención. En caso
contrario su actuación en los Estados, persiguiendo todos
los crímenes cometidos en el marco de una situación de
hostilidades, resultaría inviable.
-En la edición del 6 de noviembre de 2009 del periódico
El Tiempo, el entonces representante para Colombia de
la Oficina de la Alta Comisionada de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas señaló que resultaba inidónea
- A manera de ejemplo, en el caso alemán se optó por
aplicar retroactivamente la nueva ley de la República
Federal para proceder al juzgamiento de los soldados
francotiradores de la República Democrática, que estaban a
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una pena máxima de 8 años para delitos de lesa
humanidad –tal y como se estableció en la ley de
justicia y paz–, mientras que el Estatuto de Roma
establece una pena mínima para esta conducta de 30
años.
cargo de contener a quienes intentaran huir. Si bien en
principio esto constituiría una vulneración de los principios
de legalidad y non bis in ídem, en este caso se relativizaron
dichos derechos para garantizar el derecho a la justicia de
las víctimas.
-Por ejemplo, el Tribunal para la antigua Yugoslavia duró 7
años, costó US$ 400.000 y sólo generó 15 condenas de altos
mandos.
-El planteamiento de juzgar a todos los crímenes y a todos
los responsables sí conduce a la impunidad. Es un modelo
que ya fracasó frente a experiencias internacionales. Este
modelo fue el que se aplicó a la ley de Justicia y Paz, que ha
demostrado su absoluto fracaso. Creer en la utopía de que
se puede juzgar a todos los responsables, va en contra de la
realidad de la justicia colombiana y del conflicto interno.
6) Sustitución de la
Constitución a partir
del marco jurídico para
la paz
- Cuando el Marco Jurídico plantea que serán los
máximos responsables a quienes se les investigará por
delitos de lesa humanidad, por crímenes de guerra y
por genocidio, cometidos sistemáticamente, y después
refiere cómo ellos eventualmente podrían ser
beneficiarios de la suspensión de la ejecución de la
pena, también la misma normatividad establece que
aquellos no seleccionados se beneficiarán de la
renuncia condicionada a la persecución oficial penal en
todos los casos. Eso quiere decir que solamente los
responsables de los delitos de lesa humanidad, de
crímenes de guerra o genocidio cometidos de manera
-Los demandantes del Acto Legislativo alegan que el marco
quebranta la Constitución y el corpus iuris del Derecho
Internacional de los DDHH, que contiene el mandato de que
todos los delitos de lesa humanidad sean perseguidos.
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sistemática, los que no se cometieron sistemáticamente
podrán beneficiarse, precisamente, de que no se
persiga, que se renuncie a la persecución penal. ¿Ello
qué implica?, que autores de delitos internacionales
serán indultados o amnistiados
- La Corte Constitucional debe declarar inexequible la
expresión “de manera sistemática”, que aparece tanto
en el inciso cuarto del artículo primero, como en el
artículo transitorio 67 dentro del Acto Legislativo. La
persecución selectiva conlleva una sustitución de la
Constitución. Esta situación llevaría a un estado de
impunidad en relación con las violaciones de derechos
humanos y crímenes de lesa humanidad cometidos por
combatientes distintos a los “grandes responsables”.
-Sin embargo, la orientación de la Corte Constitucional y de
otros cuerpos judiciales en el mundo (v.gr. Alemania, Italia,
España, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos), han
reconocido que no existen derechos absolutos y que éstos
pueden flexibilizarse (por ejemplo Alemania ver arriba).
Bajo la misma lógica, la búsqueda de materializar el
derecho a la paz puede llevar a una relativización de otros
derechos.
-La Constitución nos pide unos deberes de garantizar y
de investigar adecuadamente las graves violaciones a
los derechos humanos y al Derecho Internacional
Humanitario. El marco jurídico para la paz la sustituye.
Además estaría en contra del preámbulo del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional1 y otras
normas internacionales.
1
“Preámbulo: Los Estados parte en el presente Estatuto:
(…)
Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad,
Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que
adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,
b) Argumentos de Baltazar Garzón – Postconflicto
-
Si hay un país que tiene experiencia con lo que puede ocurrir en la CPI es Colombia.
-
La Corte Interamericana, en el caso de las masacres de Mozote y aledaños vs. Salvador (2012), establece criterios jurisprudenciales
claros sobre los alcances y límites de justicia transicional.
-
El límite es el bloque de constitucionalidad: delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.
-
Al ver el concepto de sistematicidad en el marco jurídico, al principio le inquieta porque v.gr. el genocidio no debería ser sistemático. En
lesa humanidad no le inquieta tanto porque la sistematicidad es un criterio de Estatuto de Roma, como bien lo prescribe en su artículo 7.
Por su parte, el crimen de guerra está en art. 8 del Estatuto, pero tampoco habla de sistematicidad.
-
Considera que la CPI no va a intervenir en Colombia, salvo existencia de una amnistía total.
-
La priorización no es sinónimo de impunidad. Incluso los estatutos de CPI contemplan priorización por parte de su fiscalía
-
En la transición ocurrida en España en 1979, antes que nada hubo un olvido. No fue hasta diciembre de 2007 que se creó la primera ley
de memoria histórica. El Partido Popular restringió todas las asignaciones para víctimas que reclamaban reparación. Nunca hubo
reparación a víctimas del franquismo, ni hubo juzgamientos pese a los 30.000 niños que fueron raptados durante el régimen.
-
En España no hay a la fecha un solo estudio oficial sobre las víctimas del franquismo.
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales
(…)
-
Si un mecanismo de justicia transicional no cierra con la verdad, está incompleta. El marco jurídico para la paz sí dice algunas cosas sobre
la Comisión de la Verdad. El marco insinúa que la Comisión es previa a la acción de la justicia, al decir que la Comisión puede proponer
criterios de selección.
-
En Guatemala hubo una Comisión de la Verdad, la cual emitió su informe final. Al día siguiente se expidió una ley de indulto y a la fecha
no se ha juzgado a los responsables de violaciones durante la dictadura.
-
Apoya a Montealegre, en el sentido de que la justicia no debe equipararse a pena privativa de la libertad. Puede haber alternatividad
penal.
-
En justicia y paz se critica mucho pero se olvida que ha contribuido efectivamente al esclarecimiento de la verdad. Sin ella, ni un 10 por
ciento de las actividades y crímenes de AUC se conocerían.
-
¿Por qué indigna tanto la "impunidad" cuando es la realidad del día a día en todos los países, incluso en estado de paz? ¿Cuántos de los
delitos cometidos en cualquier parte del mundo efectivamente conllevan una investigación penal y terminan en una condena judicial?
Insiste en que priorización no es impunidad.
-
Colombia es un paradigma en sí mismo. Es un caso único, que no tiene referentes comparativos. Se está negociando aun persistiendo el
estado de guerra.
-
Preguntado: Si Colombia opta por sanciones no penales (vgr civiles y administrativas), ¿CPI las avalaría? Responde: Si se estableciera la
intransigencia de justicia, aplicaría algo análogo a lo sucedido con el Tribunal de Nüremberg, donde se priorizaron los casos que se
procesaron.
-
-
Colombia no se puede devolver a su realidad de 1989, cuando se negoció la amnistía con el M-19. El Estado tiene ahora obligaciones
internacionalmente aceptadas: verdad, reparación, justicia. Esa es la diferencia con el pasado, no son realidades comparables.
La Justicia transicional debe contener tanto justicia restaurativa como retributiva. Pero esto último pasa por definir la ejecución de la
pena, la cuantía de la pena y el mismo concepto de pena. Tradicionalmente es la privación de la libertad. Pero la relatividad de las
normas penales es un hecho evidente. Es imposible la reparación absoluta, como lo es que no haya ninguna impunidad. A veces basta
con que haya una investigación y se esclarezca verdad.
-
El caso de ETA en España no se puede usar como precedente paradigmático para Colombia. Tampoco el argentino, donde la transición
concluyó con el juzgamiento de todos los militares y luego se expidió la ley de punto final (amnistía material), que ha sido revaluada en
los últimos años (p.ej. fue condenado Videla q.e.p.d.).
-
El ex Fiscal de la CPI, Luis Moreno Ocampo dijo hace un tiempo que la justicia no puede ser un obstáculo para la paz. Pero asimismo,
piensa Baltazar que la paz no puede prescindir de la justicia.
c) Intervención de Sergio Jaramillo – Alto Comisionado para la paz
Premisas: 1) Colombia lleva más de 50 años de guerra; 2) esta es una oportunidad para poner fin a guerra.
Acciones del gobierno:
-Entorno de negociación
-Ley víctimas
-Asegurar entorno internacional
-Abrir espacio constitucional para la justicia transicional
-Proceso de negociación para lograr la paz
-A futuro: Hacer efectiva la transición y la terminación del conflicto.
-Una cosa es acabar conflicto y otra es la fase posterior de construcción de paz
-Fundamentos de la transición: Los acuerdos de La Habana
-Acerca de los puntos de la agenda:
1. El desarrollo agrario: el Gobierno piensa que sin una transformación profunda del sector rural que rompa el círculo vicioso de violencia
en el campo –que causa pobreza, que alimenta más violencia– y cree un círculo virtuoso de bienestar y estabilidad, no estaremos
garantizando la no repetición del conflicto.
2. La participación política: todos los procesos de paz exitosos en el mundo llevan a una transformación de los grupos armados en
movimientos políticos, eso es precisamente la transformación de un conflicto. Y la base de esa transformación son las garantías.
Garantías para los grupos: que puedan participar en igualdad de condiciones y sin riesgos de seguridad; y garantías para la sociedad: que
se rompa para siempre el lazo entre la política y las armas, como dijo el Presidente.
3. El fin del conflicto: este es un proceso para terminar. Con la firma del Acuerdo Final –como acordamos en el Acuerdo General– comienza
un proceso integral y simultáneo de dejación de armas y reincorporación a la vida civil de las Farc, y de puesta en marcha de garantías de
seguridad.
4. El problema de las drogas: el proceso de paz no va a resolver el problema del crimen organizado, pero sí puede contribuir a reducir
radicalmente su expresión territorial y, sobre todo, a sacar de la trampa de los cultivos ilícitos a decenas de miles de colombianos.
5. Los derechos de las víctimas: “sobre esto hablaré más adelante”
6. La implementación, verificación y refrendación: el paso a la transición depende más que nada de la solidez del sistema de garantías que
se establezca. De nuevo: garantías para las Farc, y garantías para la sociedad.
-Esto no es negociación; es construcción de acuerdos. Vgr. No se negocian los derechos de las víctimas

-¿Qué supone la transición?
1. Definir una temporalidad. Duración de mecanismos excepcionales para hacer efectiva la transición (no solo herramientas jurídicas)
2. Factor territorial. Considera que en Colombia no ha habido auténticos procesos de paz, puesto que el proceso no se limita a desmovilizarse
sino en pensar en el territorio y en los cambios que se deben generar. Vgr. Urabá: ha habido varias desmovilizaciones pero no se
solucionan de fondo los problemas, y por eso las organizaciones armadas se reciclan. Construcción de cambio y paz de abajo hacia arriba.
Organizaciones sociales etc.
3. Participación. Implica el 'cómo' de la transición. Implica la inserción social y política de los ex combatientes.
Reconciliación no es lo mismo que perdón. Es la aceptación de unas mismas reglas del juego para todos y la aceptación de un rumbo
común hacia la paz.

Dilemas jurídicos:
1. El problema de la justicia territorial. ¿Cómo restablecer la justicia en los territorios? v.gr. Titulación de tierras. Reversar despojo.
2. Justicia distributiva: Paz territorial debe ser inclusiva, atender derechos de todos y no olvidar a quienes padecieron el conflicto y continúan
en el territorio.
3. Satisfacción de derechos de las víctimas en la transición. Para eso el Congreso expidió el marco jurídico para la paz, que delega a la ley
estatutaria la concreción del instrumento de justicia transicional. Hay mucha especulación y dentro de este marco se abusa del concepto
de impunidad. Es un error concentrarse en los victimarios, cuando satisfacción de derechos de las víctimas debe ser el propósito principal.
4. Justicia: A diferencia de lo que ha pasado con otros grupos, en el caso de Farc y otras guerrillas la justicia no parte de cero: ya hay múltiples
sentencias condenatorias contra muchos guerrilleros. En todo caso, gobierno tiene claro que no habrá amnistía, y que el instrumento de
justicia transicional debe ser respetuoso de estándares internacionales.
5. Participación de las Farc en política: tras la transición únicamente. Su concreción dependerá de lo que establezca ley estatutaria
6. Refrendación de acuerdos: El mecanismo debe ser popular, mediante voto ciudadano. Tiene 2 aspectos: 1) Político, votación ciudadana; 2)
jurídico, materialización en el ordenamiento interno. El instrumento jurídico para la refrendación no se ha decidido. Pero lo que está claro
es que no es una Asamblea Nacional Constituyente. Uno no hace una Constituyente para refrendar unos acuerdos de paz, ese no es su
propósito, sino para crear un nuevo ordenamiento jurídico de la nación. Que es lo contrario de lo que se trata este proceso: se trata más
bien de transformar la realidad para poner el último eslabón de la Constitución del 91, de cerrar el círculo y dedicar todos los esfuerzos del
Estado y de la sociedad a materializar esa promesa de protección de los derechos fundamentales que contiene la Constitución.
Insiste en que estamos ante una oportunidad real, una oportunidad única, tal vez la última oportunidad de poner fin de manera
organizada y productiva al conflicto armado en Colombia. Reconoce que el gobierno ha estado débil en comunicación para dar a entender a la
ciudadanía la importancia de este proceso: es lo más importante que está pasando en Colombia y la opinión pública no tiene conciencia sobre
ello.
Tenemos que lograr una verdadera movilización social en los territorios alrededor de la idea de la construcción de la paz. Más que un
acto de fe, necesitamos un acto colectivo de imaginación de lo que sería la transición; la transición con tiempos, con metas y con todos
arremangados trabajando para un mismo propósito.