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TEMAS. DERECHO PROCESAL PENAL.
TEMAS DERECHO PROCESAL PENAL
Mónica-Galdana Pérez Morales
Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad de Murcia
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TEMAS. DERECHO PROCESAL PENAL.
Lección 10. Actos de investigación restrictivos de derechos fundamentales: a) Entrada y registro en
lugar cerrado. b) Registro de libros y documentos. c) Intervención de comunicaciones privadas. d)
Intervenciones corporales. e) Videovigilancia.
ACTOS RESTRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES:
En la fase de sumario, en ocasiones y para llevar a cabo una correcta investigación, es
necesario que la investigación sobrepase determinados límites que, en principio constituyen
derechos intocables de las partes o sujetos que puedan intervenir en el proceso. La propia
Constitución, teniendo en cuenta esta necesidad, ha previsto que, siempre con la oportuna
autorización judicial, se pueda llevar a cabo un acto que, en cierto modo, restrinja un derecho
fundamental. A continuación se analizan los supuestos previstos.
a) ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO.
A pesar de que la CE se refiere a lo que aparenta ser un único acto, lo cierto es que en el
supuesto que ahora se trata, conviven dos actos independientes: la entrada en lugar cerrado; y el
registro del mismo. Es cierto que para que pueda llevarse a cabo el registro, será necesario haber
entrado previamente en el lugar, pero la diligencia puede estar encaminada únicamente a llevar a
cabo el registro (para recoger objetos relacionados con el delito o que faciliten su investigación). No
obstante, es posible que se adopte una medida de entrada, (por ejemplo para detener al sujeto) que
no lleve aparejado un registro del lugar, con lo que no podría hablarse de entrada y registro en esta
última circunstancia
En el art 18.2 de la CE se prevé el derecho a la inviolabilidad del domicilio de todos los
ciudadanos. La vulneración de este derecho fundamental dará lugar, como norma, a la comisión del
delito de allanamiento de morada, que puede ser activo o pasivo.
Sin embargo, están previstas algunas excepciones a partir de las cuales, la entrada en un
domicilio no constituiría delito. La primera se produce cuando el titular da el consentimiento para
que entren en su morada; la segunda, implica que en el momento de la entrada se esté cometiendo
un delito flagrante; y, la tercera, viene justificada por la emisión de una resolución judicial motivada
donde se expresen las razones por las cuales se permite que un sujeto ajeno al titular entre en el
domicilio de este último.
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Sobre lo que debe entenderse por domicilio, no existe un concepto legal actualizado. Así, ha
sido necesario que por vía doctrinal y jurisprudencial se establezcan una serie de criterios para
considerar cuándo puede hablarse de domicilio y cuándo no.
La LECrim considera domicilio únicamente a 1º los Palacios Reales, estén o no habitados
por el Monarca al tiempo de la entrada o registro; 2º el edificio o lugar cerrado, o la parte de él
destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de
su familia; y 3º los buques nacionales mercantes.
Sin embargo, la realidad social ha obligado a extender el concepto a cualquier lugar donde
se proyecte y desenvuelva un ámbito de intimidad de las personas. En este sentido, se ha admitido
como domicilio: las habitaciones de hotel, hostal, posada, casas dormitorio; las tiendas de campaña;
las rulotes; etc. En la actualidad, sin embargo, no pueden considerarse domicilio los automóviles
particulares.
Por lo que se refiere al concepto de lugar público, el legislador señala que deben entenderse
por tales, 1º los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de
la Provincia o del Municipio, aunque habiten allí los encargados de dicho servicio o los de la
conservación y custodia del edificio o lugar; 2º los que estuvieren destinados a cualquier
establecimiento de reunión o recreo, fueren o no lícitos.; 3º cualesquiera otros edificios o lugares
cerrados que no constituyeren domicilio de un particular; y 4º los buques del Estado.
Procedimiento.
Lo primero que se necesita es un auto del órgano judicial que debe ser notificado de forma
inmediata, en un plazo máximo de veinticuatro horas a quienes vayan a llevar a cabo el acto en
concreto.
El registro se hará en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le
represente. Si aquél no fuere hallado o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará
en presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si tampoco se encontraran, se hará
delante de dos testigos, vecinos del mismo partido judicial.
Se practicará siempre en presencia del Secretario Judicial, quien levantará acta del resultado,
de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en
caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido.
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La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los
testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el CP a los reos del delito
de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.
Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios
sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada si la reclamare.
Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse
terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que
permita la continuación durante la noche. Si se opusiere, lo más común es que se suspenda la
diligencia, salvo que sea imprescindible continuarla, cerrando y sellando el local o los muebles en
que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de
la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren.
Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de
la diligencia, que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras
personas, bajo la responsabilidad establecida en el CP.
El registro no se suspenderá sino por el tiempo en que no fuere posible continuarlo, y se
adoptarán, durante la suspensión, las medidas de vigilancia pertinentes.
En la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se expresarán los nombres del Juez, o
de su delegado, que la practique, y de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos,
la hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, y la relación del registro por el
orden con que se haga, así como los resultados obtenidos.
b) REGISTRO DE LIBROS Y DOCUMENTOS.
No se ordenará el registro de los libros y papeles de contabilidad del procesado o de otra
persona salvo que hubiere indicios graves de que de esta diligencia resultará el descubrimiento o la
comprobación de algún hecho o circunstancia importante para el proceso.
El Juez recogerá los instrumentos y efectos del delito, y podrá recoger también los libros,
papeles o cualquier otra cosa que se hubiese encontrado, si esto fuere necesario para el resultado del
sumario. Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas
por el Juez, por el Secretario, por el interesado o los que hagan sus veces, y por las demás personas
que hayan asistido al registro.
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Todos están obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación
con la causa. Si el que los retenga se negare a su exhibición, será corregido con multa; y cuando
insistiera en su negativa, si el objeto o papel fueren de importancia y la índole del delito lo aconseje,
será procesado como autor del delito de desobediencia a la Autoridad, salvo si mereciera la
calificación legal de encubridor o receptador.
Si para determinar sobre la necesidad de recoger las cosas que se hubiesen encontrado en el
registro fuere necesario algún reconocimiento pericial, se acordará en el acto por el Juez.
Si el libro que haya de ser objeto del registro fuere el protocolo de un Notario, se procederá
con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Notariado. Si se tratare de un libro del Registro de la
Propiedad, se estará a lo ordenado en la Ley Hipotecaria. Si se tratare de un libro del Registro Civil
o Mercantil, se estará a lo que se disponga en la Ley y Reglamentos relativos a estos servicios.
c) INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS.
También está permitido, en aras de una eficaz investigación sumarial, la intervención de las
comunicaciones privadas. Ésta puede llevarse a cabo de dos modos:
-por medio de la detención y apertura de la correspondencia enviada o recibida por o para
determinados sujetos, y con ello descubrir el hecho y/o sus circunstancias más relevantes. Para
poder practicar esta diligencia, será necesario que el Juez competente dicte auto y que tras la
práctica de la misma se lleve a cabo el levantamiento de un acta por el Secretario Judicial.
-en segundo lugar, a través de la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas.
Normalmente lo que se hace en estos casos es encomendar la práctica de la operación a los
administradores de correos o telégrafos, y el empleado que lleve a cabo la detención remitirá
inmediatamente la correspondencia detenida al Juez Instructor de la causa.
En el auto en el que se acuerde la detención o registro se determinará qué correspondencia
ha de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas copias han de ser entregadas, por medio de la
designación de las personas a cuyo nombre se hubieren expedido o por otras circunstancias
igualmente concretas.
Para la apertura y registro de la correspondencia será citado el interesado, y éste o la persona
que designe podrá presenciar la operación. Ésta se practicará abriendo el Juez por sí mismo la
correspondencia, y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a los hechos de la causa
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cuya conservación considere necesaria. Una vez que el Juez ha tomado las notas necesarias para
proseguir otras diligencias de investigación, esta correspondencia se introducirá en otro sobre que
debe conservar el Juez durante la tramitación del proceso. La correspondencia que no se relacione
con la causa será entregada en el acto al imputado, y si no es posible la entrega se conservará hasta
que sea posible.
La apertura de la correspondencia se hará constar en diligencia, en la que se referirá por
escrito cuanto en ella hubiese ocurrido.
Aunque en la ley se menciona la utilización del servicio oficial de Correos, el TS ha
extendido las garantías legales a cualquier otro medio de correo y en el mismo sentido, se ha
ampliado lo previsto para la correspondencia, a los paquetes postales.
Intervención y observación de las comunicaciones telefónicas, postales y telegráficas.
Dada la fecha de promulgación de la LECrim no se contempló la materia relativa a la
intervención y observación de las comunicaciones telefónicas. Por LO de 25/05/1988 de reforma de
la LECrim se incluyeron en el art 579 unos párrafos que se refieren a la intervención.
“2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las
comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres
meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas
o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de
las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos
relacionados con la actuación de bandas armadas, elementos terroristas o rebeldes, la medida
prevista en el número 3 de este precepto podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el
Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez
competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo
máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”.
No se establece una clara diferenciación entre observación e intervención. En el nº 2 de la
norma se habla de “intervención”, de comunicaciones telefónicas y de procesado, y en el nº 3 de
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“observación”, de comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas y de personas sobre las que
existan indicios de criminalidad. La reforma legal de 1988 es, pues, insatisfactoria, al contener sólo
la previsión legal de que la intervención y/o comunicación es posible, pero nada más. La
jurisprudencia del TS ha establecido los requisitos que deben concurrir en una intervención
telefónica para que se considere conforme a Derecho. Los requisitos son los siguientes:
Es necesario que el Juez dicte una resolución en la que razone sobre la existencia de los
indicios necesarios para ordenar la intervención, no siendo posible actuar con base en simples
sospechas.
Es indispensable que la resolución se dicte en el curso de un proceso penal (tiene que haber
abiertas diligencias previas o sumario). Es preciso ordenar el secreto del sumario, obviamente.
La intervención puede ser ordenada en cualquier proceso, con independencia de la gravedad
del delito, aunque el Juez debe ponderar siempre la necesidad de adoptar esta medida mediante el
oportuno juicio de proporcionalidad.
El TS ha señalado que las expresiones “intervenir” y “observar” deben entenderse como
equivalentes.
La mayor dificultad estriba en cómo se realiza la intervención en la práctica y cómo se
controlan las grabaciones. Los juzgados no tienen elementos técnicos para ello, y ha de ser
encomendado a las unidades de Policía Judicial. Hay que evitar una selección aleatoria o
intencionada, y la manipulación técnica de las grabaciones.
El TS ha previsto al respecto: que el sistema de escuchas y la técnica empleada deben ser
conocidos por el Juez de Instrucción; que el Juez debe advertir a los encargados del seguimiento la
obligación de respetar íntegramente las cintas en las que consta la grabación, con objeto de que
puedan ser posteriormente oídas, y proceder a su selección con audiencia de todas las partes
interesadas; La grabación debe ser permanente y afectar a todas las conversaciones que se
desarrollen a través del número intervenido.
Una vez que se ha producido la grabación es conveniente emplear algún procedimiento
técnico que dificulte o impida su manipulación posterior; estas grabaciones deben registrarse
especificando a qué días o períodos de tiempo corresponden. El Juez debe disponer de la totalidad
de las comunicaciones efectuadas, con objeto de que la parte afectada pueda utilizar en su descargo
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pasajes o diálogos en los que puedan existir datos para justificar o explicar razonablemente otras
conversaciones más comprometedoras.
En la transcripción del contenido de las cintas debe intervenir el Juez, que además debe ser
el mismo que autorizó la intervención, y el Secretario Judicial. Debe realizarse con audiencia y
presencia de todas las partes, y por supuesto de la persona que ha sido objeto de la investigación,
para que pueda establecerse un debate contradictorio que conceda posibilidades de defensa a esta
última que, incluso, puede negar la autenticidad de las grabaciones.
Si en el curso de la escucha se descubren indicios de criminalidad por delito distinto para el
que fue autorizada, o cometido por persona diferente, debe comunicarse inmediatamente a la
autoridad judicial para que ésta proceda a resolver lo que estime conveniente sobre la oportunidad
de autorizar un nuevo medio referido a los extremos reales.
Las prórrogas no pueden ser concedidas automáticamente por el Juez sin ningún tipo de
razonamiento, sino que es necesario que el órgano judicial -aunque sea de forma escueta- motive su
necesidad, no siendo posible una prórroga indefinida.
d) INTERVENCIONES CORPORALES.
Según la Doctrina del TC, se consideran intervenciones corporales a aquellos actos que
afectan a la intimidad personal protegida por el art 18.1 CE y a la integridad física del art 15 CE y
que están justificados por la certeza que, sobre hechos relevantes al proceso, aportan al instructor.
Pueden consistir en análisis de sangre, orina, semen, etc., del que resulte un informe pericial
que se precise para la investigación; en radiografías, ecografías, etc., que también afecten a la
intimidad y/o integridad de cualquier sujeto que tenga alguna relación con la investigación.
Como requisitos para que puedan ser acordadas las intervenciones corporales se exigen:
1. Que estén amparadas en una norma.
2. Que se adopten por resolución judicial motivada (auto) en delitos castigados con
penas de la suficiente gravedad como para que esté justificado.
3. Que exista proporcionalidad con aquello que se trata de descubrir.
4. Que la misma información no pueda obtenerse de otro modo menos lesivo.
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5. Que en ningún caso supongan un trato vejatorio, degradante o puesta en peligro de la
saludo del sujeto. Cuando sea preciso, deberán ser llevadas a cabo por medio de
personal sanitario especializado para el caso concreto.
Medidas concretas.
a. Análisis de sangre, orina, semen, etc.
Se podrán acordar por medio de auto del Juez Instructor, si el sujeto se niega a permitir su
realización y se opone a ella.
b. Radiografías, ecografías externas, y similares.
Dado que en estos supuestos no se realiza una incursión en el cuerpo del sujeto, no existe
unanimidad sobre la necesidad de que, ante la negativa del sujeto a someterse a las pruebas, se
requiera un auto del Juez Instructor para autorizar su práctica. En cualquier caso, siempre será
preferible solicitarlo para evitar la posible declaración de nulidad por vulneración de un derecho
fundamental.
c. Cacheo.
Es un medio muy común que utilizan los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado. Debe practicarlo un sujeto del mismo sexo que aquel a quien se le realiza, en un
lugar íntimo en el que estén presentes sólo los implicados, sin provocar posturas ni situaciones
humillantes. El resultado se recogerá en un atestado que tendrá el valor de denuncia si del
mismo se desprenden hechos indiciarios de delito.
d. Reconocimientos médicos.
Si por medio del cacheo no se ha obtenido el resultado que se pretendía, el Juez podrá
autorizar un reconocimiento médico del sujeto (por ejemplo para el caso de que en el propio
cuerpo se escondan drogas), por medio de auto. No será precisa esta resolución si el afectado se
presta voluntariamente a ser reconocido por el especialista que corresponda (personal sanitario).
e. Intervenciones corporales para determinar el perfil del ADN del imputado (art 363.2
LECrim).
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El Juez, tras un procedimiento fijado en la LECrim en el que pueda valorar si concurren los
requisitos que exige el TC para ello, debe dictar un auto en el que se ordene la toma de las
muestras biológicas precisas del imputado, para determinar el perfil de su ADN.
e) VIDEOVIGILANCIA (grabación de imagen o sonido).
Es posible que en el sumario sea conveniente utilizar determinadas imágenes o sonidos que
faciliten la averiguación de la verdad material. La toma de estas imágenes o sonidos puede haberse
realizado de distintos modos: de una manera ocasional o casual (cuando, por ejemplo, un padre
graba a su hijo pequeño que está jugando en la playa y detrás de ellos se está llevando a cabo una
agresión que queda recogida en las cintas del video familiar); de una forma intencionada, cuando
alguien presencia un acto que reviste los caracteres de delito y con su teléfono móvil obtiene
imágenes del mismo con independencia de cuál sea la motivación que le lleve a realizar la
grabación; por medio de una cámara de seguridad de cualquier entidad pública o privada; cuando se
lleva a cabo por trabajadores de los medios de comunicación social; y, cuando la grabación es
llevada a cabo por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Tratamiento procesal.
Cuando se lleva a cabo la grabación es necesario también que se realice bajo el control de la
autoridad judicial que controlará: 1. Que se ha respetado la intimidad personal y la inviolabilidad
del domicilio; 2. Que las grabaciones sean incorporadas en soporte original a los autos del sumario;
3. Que se garantice la máxima rapidez en la entrega de la información para, así, evitar posibles
manipulaciones de las imágenes o del sonido; 4. Que la aportación sea íntegra de todo lo recogido;
y, 5. Que se garantice la destrucción periódica de las grabaciones que nada aporten al proceso.
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