Los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de

From the SelectedWorks of Pierino Stucchi
2009
Los actos de competencia desleal que
distorsionan la valoración de la oferta en la nueva
Ley de Represión de la Competencia Desleal
Pierino Stucchi
Available at: http://works.bepress.com/pierino_stucchi/4/
LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE DISTORSIONAN LA
VALORACIÓN DE LA OFERTA EN LA NUEVA LEY DE REPRESIÓN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
Pierino Stucchi López Raygada ∗
Sumario
I. Introducción. II. ¿Qué es lo desleal en la competencia? III. ¿Qué no es desleal en la
competencia? IV. La cláusula general prohibitiva y sancionadora. 1.-La tipificación y la
imputación. 2.- El alcance sobre la actividad publicitaria. V.- Actos de competencia desleal
que afectan la transparencia del mercado. 1.- Actos de engaño. 2.- Actos de confusión. VI.
Actos de competencia desleal vinculados con la reputación de otro agente económico. 1.Actos de explotación indebida de la reputación ajena. 2.- Actos de denigración. 3. Actos de
comparación y equiparación indebida. VII. Conclusiones.
Resumen
La valoración de una oferta por parte de los demandantes de bienes y servicios, sean
consumidores finales o intermedios, no depende solamente de sus preferencias sino también
de la veracidad de la información que les permite evaluarla y confrontarla con otras ofertas
similares o sustitutas bajo parámetros de eficiencia. Ello, a efectos de determinar cuál de las
ofertas que compiten entre sí representa la mejor combinación de precio y calidad para la
satisfacción de una necesidad y, en consecuencia, debe ser elegida para realizar una
transacción. Los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta,
propia o ajena, afectan las elecciones de los demandantes y los beneficios que les reportan
las transacciones; y, asimismo, perjudican a los concurrentes honestos que no alteran ni
falsean información en el mercado. En la presente entrega se analizan el engaño, la
confusión, la explotación indebida de la reputación ajena, la denigración, la comparación y
la equiparación indebida como conductas desleales que producen dicha distorsión, con
especial énfasis en la reforma instaurada por la nueva Ley de Represión de la Competencia
Desleal.
I.
INTRODUCCIÓN
La reciente dación del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia
Desleal - (en adelante la LRCD), publicado el 26 de junio de 2008 y en vigencia desde el 27
de julio de 2008, en nuestra opinión, ha significado una mejora de las herramientas jurídicas
diseñadas para la defensa y el afianzamiento del proceso competitivo por eficiencia.
∗
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho de la Empresa, mención en
Derecho del Mercado (UPC). Segunda maestría concluida en Derecho Internacional Económico (PUCP). Ex
Secretario Técnico de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi. El autor ha sido
participe directo de la elaboración del contenido de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, lo que
estima necesario referir a efectos de que sea tomado en cuenta por el lector al momento de evaluar el contenido del
presente artículo, cuya base fue concluida en julio de 2008 y ha sido insumo principal inédito de su tesis para optar
por el grado de Magíster en Derecho de la Empresa.
En el presente artículo se presenta una introducción sobre la disciplina de la represión de la
argumentación y, a la vez, una argumentación sobre la utilidad de la reforma operada
recientemente en nuestro país sobre esta disciplina, en particular sobre los actos de
competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta ante la percepción de los
demandantes o consumidores, intermedios o finales, de bienes y servicios. Estos actos son
calificados por la LRCD como actos que afectan la transparencia del mercado (engaño y
confusión) y como actos vinculados con la reputación de otro agente económico
(explotación indebida de la reputación ajena, denigración, comparación y equiparación
indebida).
En este propósito, la LRCD será el principal objeto de análisis a partir del cual resaltarán
determinados aspectos nos permitan afirmar que nos encontramos ante un instrumento legal
que establece una significativa mejora en las reglas que aseguran el proceso competitivo por
eficiencia respecto del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad derogada y del
Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada, como
instrumentos legislativos antecesores.
II.
¿QUÉ ES LO DESLEAL EN LA COMPETENCIA?
La LRCD define como acto de competencia desleal:
“Artículo 6º.- Cláusula general.(…)
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la
concurrencia en una economía social de mercado.”
Con esta definición, acogiendo la línea jurisprudencial administrativa de los últimos años en
el Indecopi, se ha logrado una mejora sustancial en la definición del acto de competencia
desleal, en línea con la visión alemana contemporánea en la materia. Ésta sintetiza dos
líneas de entendimiento que sustentan la categorización de un acto de competencia desleal.
La primera línea de entendimiento considera que un acto de competencia desleal es todo
aquél
que
no
sea
consistente
con
el
principio
de
competencia
eficiente
-
Leistungswetthewerb -, siendo que “la deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de
manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia
sino en la obstaculización de otros competidores”. Desde esta perspectiva, la competencia
leal se sustenta en la eficiencia de las propias prestaciones y “[l]a eliminación del
competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal.” 1
La segunda línea de entendimiento, complementaria a la primera, afirma el principio
funcional de la competencia y “propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe
objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de
competencia desleal” 2 . Es decir, entendemos que configura competencia desleal un acto que
atenta contra el adecuado funcionamiento del proceso competitivo bajo reglas de eficiencia.
Debe enfatizarse que la buena fe que exige la LRCD no es una de carácter subjetivo. No es la
percepción sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sino que resulta ser un estándar de
competencia por eficiencia que, en cada caso, permite evaluar la adecuación de la conducta
propia con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico. En
consecuencia, esta buena fe empresarial es una buena fe objetiva y se manifiesta en toda
conducta concurrencial destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los
demandantes o consumidores por causa de la eficiencia de la propia oferta de bienes o
servicios, al procurar presentar mejores combinaciones de precio y calidad que otros
concurrentes en el mercado.
Así, la contravención de la buena fe empresarial, desde un ángulo objetivo, se produce al
lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causas distintas a la propia
eficiencia, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una empresa distorsiona la información sobre
determinados bienes o servicios y, en consecuencia, altera la valoración que se puede realizar
sobre estos como oferta.
1
2
Cita textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia Desleal: actos de
desorganización del competidor, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 63 – 64.
Cita textual tomada de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo, 2004, p. 64. Los actos de competencia desleal de un concurrente son capaces de producir sobre otros
competidores un daño concurrencial que no corresponde al daño esperado por efecto de la
competencia bajo reglas de eficiencia. El Derecho considera a la conducta que causa dicho
daño ilícito como una conducta indebida, contraria objetivamente a la buena fe empresarial
y, en consecuencia, prohibida. 3
En la actualidad, con la vigencia de la LRCD, podemos sostener que nuestro sistema de
represión de la competencia desleal responde plenamente, en su espíritu y en su formulación
legal, al modelo de última generación que es el modelo social4 . Este modelo se fundamenta
en el entendimiento de que, en una economía social de mercado, debe procurarse que la
competencia por eficiencia sea el impulso de la asignación de los recursos escasos.
Como consecuencia del cumplimiento de la misión del modelo social, la sociedad se debe
ver beneficiada en su conjunto al ser de interés general que el demandante o consumidor
intermedio o final logre satisfacer sus necesidades minimizando costos y maximizando
beneficios, al tener a su disposición la oferta que, por ser la más eficiente, le ofrece las
mejores combinaciones de precio y calidad. 5
III.
¿QUÉ NO ES DESLEAL EN LA COMPETENCIA?
3
“En la competencia desleal no se sanciona con la ilicitud el haber causado a otro un daño concurrencial - pues
éste es lícito - sino el haberlo causado indebidamente.” Cita textual tomada de KRESALJA, Baldo. “Comentarios
al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”, en Revista Derecho N° 47, 1993, p. 22.
4
Luego de la Segunda Guerra Mundial, “los países europeos consideraron necesario hacer un giro en la disciplina
hacia el “interés social”, surgiendo la necesidad de derrocar al modelo profesional individualista […] [e]n lo referido
al objeto, se vislumbra una transición hacia una concepción de la protección del orden económico del mercado no
sólo con respecto a la tutela de los intereses individuales de los competidores, sino también con respecto a los
intereses colectivos de los consumidores y del interés público del Estado. […] En cuanto a los criterios de valoración
o calificación de la deslealtad, ésta ya no se mide exclusivamente en función de la adecuación a los usos y
costumbres profesionales, sino en atención a los principios del ordenamiento económico tales como la libre
competencia y la tutela del consumidor.” Cita textual tomada de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo, 2004,
p. 16. 5
Se debe precisar que la calidad para el consumidor no resulta únicamente de un atributo o de un conjunto de atributos
objetivos que pueden cuantificarse. Puede ser también, por ejemplo, la percepción de elegancia y exclusividad que un
consumidor tenga sobre un bien o un servicio, de tal manera que, por dicha causa, le atribuya valor. La herramienta
más eficaz para generar la percepción de este valor no cuantificable de modo objetivo es la estrategia integral de
comunicación para el posicionamiento de empresas y productos en la mente de los consumidores, la que involucra no
solamente la actividad publicitaria (generación de mensajes publicitarios por cuenta del anunciante), sino además la
publicity (generación de información que es cubierta por la prensa respecto de las actividades o pronunciamientos
corporativos, comerciales o altruistas de una empresa).
Debe notarse especialmente que la LRCD vigente no permite, en ningún caso, considerar que
una conducta de competencia bajo reglas de eficiencia es contraria a la buena fe empresarial
por el hecho de contravenir el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y/o las
normas de corrección que deben regir las actividades económicas conforme a los usos
comerciales que pueda guardar algún gremio en determinada plaza. Cualquier referencia legal
equívoca en contrario, como las existentes en el Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre
Represión de la Competencia Desleal, han sido eliminadas al definir qué es desleal.
Como ejemplo al respecto, imagínese que, en determinado momento, en el mercado de
servicios financieros, la cantidad de empresas proveedoras de servicios de financiamiento
satisfacen la demanda y cubren sus expectativas de rentabilidad sin necesidad de entablar una
estrategia de mercadotecnia muy audaz o agresiva. En un contexto como este, imagínese que,
en un momento posterior, un nuevo concurrente ingresa a competir, realizando publicidad
comparativa de naturaleza objetiva, exacta y pertinente sobre cada uno de los servicios
financieros que se ofrecen y enviando comunicaciones a los clientes de las demás empresas,
invitándolos a visitar sus instalaciones o a requerir la visita de uno de sus agentes
representantes. Esta conducta podría calificar como inusual e inédita en dicho mercado.6
Sin embargo, esta conducta no sería desleal aun cuando esta conducta podría encontrarse
desalineada o ser considerada contraria a los usos de la plaza hasta un momento determinado o
contraria al normal desenvolvimiento de las actividades económicas hasta un momento previo
al ingreso del nuevo concurrente en el mercado; y, tal vez, considerada por la mayoría de
empresas del sector como contraria a las normas de corrección o a la ética que deben regir las
actividades económicas.
Debe considerarse que, desde el ángulo del caduco modelo corporativista o de protección
profesional, una conducta como la descrita podía ser declarada desleal. Sin embargo, dicha
conducta no sería contraria a la buena fe empresarial objetiva, a la luz del modelo social
6
Bajo el modelo social, “la ampliación de los intereses protegidos por la disciplina da lugar a que ciertas actividades
anteriormente consideradas como desleales - como la publicidad comparativa o la invasión de la zona exclusiva -,
comiencen a permitirse debido a los efectos beneficiosos que producen desde el punto de vista de los intereses de los
consumidores y del interés público en el mantenimiento de un mercado altamente competitivo”. Cita textual tomada
de ROBLES MARTÍN - LABORDA, Antonio. Libre Competencia y Competencia Desleal, La Ley, Madrid, 2001, p.
71.
vigente, mientras se encuentre basada en procurar ventajas de la eficiencia propia, evitando
distorsionar la valoración del demandante o consumidor sobre la oferta propia y/o sobre la
oferta ajena, como se verá más adelante.
En consecuencia, válidamente las conductas de los concurrentes en el mercado pueden ser: i)
nuevas y no usuales en un sector; o, ii) resultado de la innovación de métodos de
comercialización o de publicidad o promoción; por lo que es posible que se desvíen, en
algún caso, del uso comercial entendido como normal. Si se trata de actos de competencia
bajo reglas de eficiencia, aunque incomoden a los otros concurrentes en el mercado por
quebrar el estándar, no podrán calificar como competencia desleal. Ello, debido a que
modelo social de represión de la competencia desleal no tiene por finalidad, en modo
alguno, disminuir la intensidad del proceso competitivo o proteger la participación del
mercado de empresa alguna.
Debe quedar claro que en una economía social de mercado los clientes pueden retenerse
únicamente con base en prestaciones de eficiencia. Desde la disciplina de la represión de la
competencia desleal, el Derecho tiene la misión de proteger el funcionamiento adecuado del
proceso competitivo y no las consideraciones o intereses de los gremios empresariales o
profesionales que podrían diferir, en algunos casos, de los estándares de competencia por
eficiencia.
IV.
LA CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA Y SANCIONADORA
La represión de la competencia desleal resulta ser una disciplina de la actividad de policía
que ejerce el Estado, en sus diferentes dimensiones, cuya finalidad es contribuir a que, en la
realidad del mercado, se produzca la máxima competencia por eficiencia posible.
En este sentido, el objetivo de esta disciplina es que el ejercicio de la libre iniciativa
privada, la libertad de empresa, la libertad de industria y producción de bienes y servicios, y
la libertad de comercio interior y exterior no signifiquen la realización actos de competencia
desleal que afecten el adecuado funcionamiento del mercado, alejándolo aun más del
modelo teórico de competencia perfecta. En este objetivo, la LRCD establece:
“Artículo 6º.- Cláusula general.-
6.1.-
Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia
desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que
permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el
sector de la actividad económica en la que se manifiesten.
(…)”
Por medio de esta disposición, la LRCD vigente limita las libertades antedichas en cuanto
prohíbe que, en su ejercicio, los agentes económicos persigan lograr o logren transacciones
por causas distintas a la propia eficiencia de sus prestaciones. Como correlato de esta
prohibición, desde la técnica de la punición, se permite a la autoridad administrativa la
descarga de una sanción sobre el sujeto de derecho que no la observe.
Debe tenerse presente que la prohibición y sanción de actos de competencia desleal,
conforme a la LRCD, no exige que se acredite conciencia ni voluntad sobre su realización,
lo que permite su encuadramiento en una infracción que no exige elemento subjetivo.
Asimismo, basta que el daño sea potencial sobre otro concurrente en el mercado, sobre los
demandantes o consumidores y/o sobre el orden público económico, no exigiéndose la
constatación de un daño efectivo, lo que configura a esta infracción como un ilícito de
peligro. 7 Debe considerarse, asimismo, que no se exige relación de competencia entre quien
se repute afectado por un acto de competencia desleal y quien lo realice para que su
conducta se configure como infractora.
Sin embargo, la determinación de esta infracción como ilícito de peligro no debe llevarnos a
la errónea consideración de que la autoridad administrativa se encuentra librada de toda
probanza sobre daño para configurar la ocurrencia de una infracción. Consideramos que la
liberación de probanza en este tipo de infracciones se produce solamente sobre el efecto
lesivo concreto pues no se requiere la verificación de una condición lesiva constatada en la
realidad. En consecuencia, si bien no es exigible a la autoridad administrativa que pruebe un
daño efectivo o su magnitud, la LRCD es muy clara en cuanto exige que la autoridad sí
7
Cfr. Artículo 7 de la LRCD. Al respecto, desde la doctrina española se refiere que “la cláusula general deja
definido el acto de competencia desleal, desde una perspectiva positiva, como ilícito objetivo, de peligro y de
naturaleza extracontractual” Cita textual tomada de MASSAGUER, José, “La cláusula de prohibición de la
competencia desleal”, en Competencia desleal y defensa de la competencia, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2002, p. 104 – 105. logre, cuando menos, “constatar que la generación de dicho daño sea potencial” 8 sobre los
demandantes o consumidores, otros concurrentes y/o sobre el orden público económico.
En este sentido, la atenuación de la probanza que significa que la autoridad únicamente
requiera constatar un daño potencial, no permite que la autoridad presuma la existencia de
un daño potencial en todos los casos en los que una conducta se pretenda encuadrar como
un acto de competencia desleal para determinar que se aplique una sanción. La autoridad
podrá, en todo caso, si no se acredita un daño efectivo, constatar un daño potencial de la
conducta, desde el contraste de lo probable, es decir de lo que “puede suceder o existir” 9 ,
como medida de la posibilidad de un daño en atención a determinadas pruebas, indicios y/o
reglas de experiencia.
1.-
La tipificación y la imputación
La LRCD, como lo hacía el Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal, presenta un listado enunciativo de conductas que constituyen actos de
competencia desleal. En la LRCD se encuentran listados como actos de competencia
desleal, entre otros, los actos de engaño, confusión, denigración, explotación indebida de la
reputación ajena, denigración, comparación y equiparación indebida, los cuales tienen por
efecto real o potencial, como veremos más adelante, distorsionar la valoración de la oferta.
Bajo dicho listado se procura que los agentes del mercado puedan conocer con facilidad
cuáles son las conductas que deben evitar y que pueden denunciar por ser capaces de afectar
el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Si bien este listado enunciativo revela
expresamente la naturaleza ilícita de las conductas que describe, no contiene propiamente
disposiciones prohibitivas sino únicamente disposiciones descriptivas que permiten determinar
los contornos de conductas prohibidas - las más destacadas y evidentes desde lo ilícito - bajo el
alcance de la cláusula general expresada en el artículo 6 precitado, que es propiamente la que
establece la prohibición y sanción sobre tales conductas.
8
Cita textual tomada del 7.2. del artículo 7 de la LRCD.
9
Cfr. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.
(http://www.rae.es/).
Así, los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta ante la
percepción de los demandantes o consumidores, intermedios o finales, de bienes y servicios
son objeto de una tipificación combinada. Ello, pues toda imputación deberá encontrarse
basada en la cláusula general y además en la indicación de aquella conducta enunciada por
la LRCD que corresponda, aplicándose una especie de presunción iuris et de iure dado que,
de acreditarse la realización de la conducta enunciada que se imputa, se verificará sin
admitir prueba en contrario la existencia de un acto de competencia desleal.
2.-
El alcance sobre la actividad publicitaria
Como se ha dicho, la vigencia de la LRCD ha significado la derogación del Decreto
Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad y del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión
de la Competencia Desleal, como instrumentos legislativos antecesores. Asimismo, se
derogó el reglamento de la Ley de Publicidad.
Dichos instrumentos, en algunos casos, como se verá en los puntos posteriores presentaban
contradicciones y desalineaciones en el tratamiento de los actos de competencia desleal que
son objeto de análisis en el presente artículo, pues hacían algunas diferencias entre los actos
de competencia desleal que distorsionan la valoración sobre la oferta, dependiendo de si
eran desarrollados a través de publicidad o no.
Con la vigencia de la LRCD dichas contradicciones y desalineaciones se han superado y la
regulación publicitaria se entiende plenamente incorporada a la disciplina de la represión de
la competencia desleal 10 , pues además de que la propia cláusula general indica que “[e]stán
prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, (…) cualquiera sea el
medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria” 11 (subrayado añadido),
ello se refiere expresamente en su ámbito de aplicación:
“Artículo 2º.- Ámbito de aplicación objetivo.La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o
10
A efectos de conocer una posición contraria que manifiesta dudas sobre la regulación de la actividad publicitaria
a través de la disciplina de la Represión de la Competencia Desleal, cfr. ALPA, Guido. Derecho del
Consumidor, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 134.
11
Cita textual tomada del artículo 6 de la LRCD.
indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta
Ley los actos realizados a través de publicidad. […].”
(Subrayado añadido).
A efectos de dar efectiva aplicación a su cobertura en materia publicitaria, la LRCD ha
contemplado una definición extensiva de publicidad, incluida la publicidad en el producto
mismo 12 , en sintonía con tendencias predominantes en la materia:
“d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier
medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o
indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona,
empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o
profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la
contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses
empresariales;
(…)
i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el
envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza
publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera
del ámbito de aplicación de esta Ley;”
De lo antes citado, nos encontramos con una definición de publicidad que reconoce su
intenso papel en la transferencia de información sobre los bienes y servicios que se ofrecen
en el mercado. De este modo, se reconoce implícitamente, su trascendente función en la
transparencia del mercado y se evidencia la necesidad de que la publicidad no sea vehículo
de distorsión informativa respecto de las ofertas en el mercado. Asimismo, se reconoce su
singular papel en la proyección de la imagen empresarial de los concurrentes en el mercado
y en la formación del valor de las ofertas y de las marcas que las distinguen. 13
12
Cfr. NOMADA YAMADA, Carlos Ramón. “Libertad de expresión, competencia y publicidad: consideraciones
acerca de las afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa”, en Revista Ius et veritas, Nº 27, 2005.
13
Cfr. ORTEGA, Enrique. La comunicación publicitaria, Pirámide, Madrid, 2004.
A efectos de la evaluación de las comunicaciones publicitarias 14 para la aplicación de la
LRCD, debe considerarse que la publicidad hace parte de la manifestación de la libertad de
expresión 15 , tal como esta lo reconoce, y que “es vehículo de la libre iniciativa privada que
garantiza la Constitución Política del Perú”16 ; debiendo siempre evitarse que, a través de
ella se afecte o limite el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y/o el derecho a
la información de los consumidores. 17
Asimismo, esta incorporación expresa de la actividad publicitaria bajo el ámbito de la
disciplina de la represión de la competencia desleal tiene la virtud de reconocer que, en la
publicidad, podrá utilizarse el humor, la fantasía y la exageración en la medida en que su
utilización no configure un acto de competencia desleal 18 .
De otro lado, como consideraciones de singular importancia, la LRCD establece
necesariamente que toda pieza o campaña publicitaria debe ser “evaluada por la autoridad
teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de
forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios” y que para tal
efecto deberá atenderse a “todo el contenido de un anuncio, […] considerando que el
destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio
publicitario” 19 y que en el caso de campañas publicitarias, estas deben analizarse en su
conjunto, sin dejar de prestar atención a las particularidades de los anuncios que las
conforman.
V.-
ACTOS
DE
COMPETENCIA
DESLEAL
QUE
AFECTAN
LA
TRANSPARENCIA DEL MERCADO
14
Para abundar sobre las relaciones entre publicidad y comunicación, cfr. SANTAELLA LOPEZ, Manuel.
Derecho de la Publicidad, Thomson – Civitas, Madrid, 2003, p. 17 -22.
15
Cfr. TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 97 – 120.
16
Cita textual tomada del artículo 19 de la LRCD.
17
Cfr. MÉNDIZ NOGUERO, Alfonso, “La publicidad”, en Derecho a la Información, Ariel, Barcelona,
Barcelona, 2003, p.462.
18
Cfr. Artículo 20 de la LRCD. Ésta mejora la formulación de una disposición que en similar sentido presentada el
reglamento derogado del Decreto Legislativo N° 691 y la eleva a rango de ley, constituyéndola como una
garantía de la actividad publicitaria.
19
Cfr. Artículo 21 de la LRCD.
Los actos de engaño y los actos de confusión guardan similar formulación en cuanto ambos
se definen en la LRCD como aquéllos que “[c]onsisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado (…)”. De ello
resulta que ambos actos enunciados son contrarios a la transparencia del mercado en cuanto
son capaces de afectar la percepción del consumidor sobre la realidad de los atributos que
corresponden a una oferta y, en consecuencia, son capaces de distorsionar la valoración que
sobre esta se pueda realizar.
La prohibición de los actos de engaño y de los actos de confusión implica la existencia de
un principio de veracidad aplicable a todo acto concurrencial que sea capaz de transmitir
información sobre las ofertas que proponen transacciones en el mercado. Desde el ángulo de
un oferente de bienes y servicios, ello significa que toda información que transmita a un
demandante o consumidor no debe ser capaz de inducirlo a error sobre aquello que le ofrece
o sobre sus propias condiciones como oferente.
En este entendido, no es leal lograr o intentar lograr la preferencia de un demandante como
consecuencia de inducirlo a error respecto de los atributos que conforman la calidad de un
bien o un servicio, sobre su precio o sobre su origen empresarial.
1.-
Actos de engaño
La formulación legal que presenta la LRCD guarda coincidencia con lo considerado por la
doctrina mayoritaria que reconoce que “existe engaño siempre que las indicaciones que se
destinan a atraer a los clientes potenciales inducen a error sobre las características de la
prestación que se ofrece” 20 . El engaño, desde luego, se puede manifestar en la realidad a
través de comunicaciones comerciales publicitarias y no publicitarias.
Debe tenerse en cuenta que la doctrina ha sido especialmente unánime en considerar que:
20
Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, 2da ed,
Aranzadi, Navarra, 2001, p. 355.
“[L]os actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado,
tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca
una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se
ofrecen, sino en una presentación que induce a error […].” 21
El objetivo de enunciar en la LRCD los actos de engaño como actos de competencia desleal
responde a la necesidad de evitar que los demandantes o consumidores se vean afectados
por una distorsión en la información que permite su valoración sobre los atributos de
determinada oferta, incluidos los atributos que proyecta el oferente sobre sí mismo.
En consecuencia, desde la disciplina de represión de la competencia desleal, se contribuye
en la protección de los consumidores desde un ángulo general cuando definen los actos de
engaño bajo el pleno entendimiento de que la valoración del consumidor puede ser mayor
cuando en la información sobre determinados bienes y servicios se le ofrecen atributos
superiores a los que realmente corresponden. Cuando ello ocurre los consumidores elevan
su precio de reserva y aumentan el precio que estarían dispuestos a pagar por determinado
bien o servicio.
De otro lado, una transacción que se genera sobre información distorsionada respecto de la
oferta elegida puede significar una transacción perdida para otro oferente de un bien o un
servicio similar o sustituto, lo cual afecta el proceso competitivo por eficiencia. Atendiendo
a ello, la expresa enunciación de los actos de engaño como actos de competencia desleal
contribuye en disuadir y eliminar tales conductas capaces de generar daños indebidos sobre
otros concurrentes.
Debe notarse que, en particular, el caso del engaño publicitario es especialmente grave pues,
además de ser un instrumento persuasivo, la publicidad cumple con ser un instrumento
masivo de información en el mercado. Un engaño en este contexto puede ser especialmente
grave por su alcance y por la magnitud de su efecto dañoso sobre “los competidores efectivos
o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los
21
Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, 2001, p. 355.
consumidores o usuarios” 22 , lo que es evaluado en la aplicación de la LRCD para determinar
la gravedad de la conducta.
A.-
Configuración de la conducta
La tipificación enunciativa sobre los actos de engaño reconoce su naturaleza de ilícito de
peligro y podría resumirse en que se encuentra prohibido el engaño efectivo o potencial
sobre condiciones de calidad; ii) precio; iii) contratación o ejecución sobre lo contratado; o;
iv) condiciones sobre el agente económico que emite una comunicación en procura de una
transacción.
La evaluación de una conducta de engaño recae únicamente sobre aquéllas afirmaciones o
imágenes que son capaces de comunicar datos verificables, mensurables o comprobables. Es
decir, recae únicamente sobre atribuciones objetivas respecto de alguno de los aspectos de la
oferta o transacción que se presentan en una comunicación comercial.
La LRCD en su artículo 8 hace un énfasis especial sobre la publicidad al imponer como
carga sobre el anunciante “acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas
sobre los bienes o servicios anunciados” y contar, antes de la difusión de un mensaje
publicitario, con las pruebas sobre las “características comprobables de un bien o un
servicio anunciado.” Esta formulación se encuentra dirigida a las comunicaciones
publicitarias y ello se explica en que este tipo de comunicaciones son las más acusadas en la
realidad como actos de competencia desleal bajo la modalidad de engaño.
Sin embargo, este especial énfasis en las comunicaciones publicitarias, en modo alguno nos
debe llevar a desconocer que, en el caso de comunicaciones no publicitarias -una vez
probada su emisión y contenido objetivo- se podrá exigir a la empresa que las haya emitido
que pruebe aquellos extremos objetivos sobre su oferta o sobre sus condiciones
empresariales. En caso de no poder probar la veracidad de tales extremos objetivos, se
evidenciará que no cuentan con respaldo probatorio y, en consecuencia, se configurará
también un acto de engaño.
22
Cita textual del artículo 53 de la LRCD.
Al respecto, debe considerarse como verificables, mensurables o comprobables y, en
consecuencia, objetivas las atribuciones que comunican al consumidor atributos que se
pueden acreditar. Sería el caso, por ejemplo, de aquellas atribuciones que resultan de
afirmaciones que indican procedencia (como afirmar que un vehículo es de procedencia
alemana o japonesa), características o contexto de determinadas operaciones empresariales
(como afirmar que una entidad financiera presta servicios financieros en más de veinte
países) o precios (como afirmar que el precio de venta al público de un reloj es de
novecientos dólares americanos), entre otros de naturaleza comprobable.
En el caso de imágenes - esencialmente en comunicaciones de índole publicitaria - se
evidencia que se presentan datos objetivos cuando, por ejemplo, se muestran cuatro estrellas
para promocionar determinados servicios de hotelería o cuando se presenta la imagen de un
determinado modelo de bus para promocionar los servicios de transporte interprovincial de
pasajeros. En estos casos, el destinatario de la comunicación espera encontrar, en la
realidad, aquello que las imágenes atribuyen como parte de la oferta.
B.-
Mejora regulatoria con la LRCD
En cuanto a la mejora operada en la regulación, con la LRCD se logra evitar las diferencias
de tipificación que resultaban de la regulación dual anterior por la que el Decreto Ley N°
26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal enunciaba las características de los
actos de engaño, mientras que el Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad formulaba
una prohibición de conducta en la actividad publicitaria, como se aprecia en el siguiente
cuadro:
Cuadro 1
Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras
Evolución de la configuración de los actos de engaño
LRCD
(vigente)
Ley sobre R. de la C. Desleal
Ley de Publicidad
(derogada)
(derogada)
Artículo 8º.- Actos de engaño.-
Artículo 9º.- Actos de engaño: Se
Artículo 4º.- Los anuncios no deben
8.1.- Consisten en la realización de actos
considera desleal la utilización o difusión de
contener informaciones ni imágenes que
que tengan como efecto, real o potencial,
indicaciones incorrectas o falsas, la omisión
directa o indirectamente, o por omisión,
inducir a error a otros agentes en el
de las verdaderas y cualquier otro tipo de
ambigüedad, o exageración, puedan inducir
mercado sobre la naturaleza, modo de
práctica que por las circunstancias en que
a error al consumidor, especialmente en
fabricación o distribución, características,
tenga lugar, sea susceptible de inducir a
cuanto a las características del producto, el
aptitud para el uso, calidad, cantidad,
error a las personas a las que se dirige o
precio y las condiciones de venta.
precio, condiciones de venta o adquisición
alcance respecto a la naturaleza, modo de
Los anuncios de productos peligrosos
y,
atributos,
fabricación o distribución, características,
deberán prevenir a los consumidores contra
beneficios o condiciones que corresponden
aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en
los correspondientes riesgos.
a los bienes, servicios, establecimientos o
general, las ventajas realmente ofrecidas por
Los anuncios que expresen precios deberán
transacciones que el agente económico que
los productos o prestaciones.
consignar el precio total del bien o servicio,
desarrolla tales actos pone a disposición en
En especial, se considera desleal ostentar o
incluido el Impuesto General a las Ventas
el mercado; o, inducir a error sobre los
afirmar la posesión de premios, distinciones,
que corresponda. Cuando se anuncie precios
atributos que posee dicho agente, incluido
medallas
cualquier
de ventas al crédito deberá incluirse, además
todo aquello que representa su actividad
naturaleza que no se han obtenido o no
el importe de la cuota inicial, el monto total
empresarial.
tuvieran
en
de los intereses y la tasa de interés efectiva
8.2.- Configuran actos de engaño la
publicidad
envases,
anual, el monto y detalle de cualquier cargo
difusión de publicidad testimonial no
recipientes o envolturas.
en
general,
sobre
los
o
certificados
vigencia,
o
en
de
particularmente
etiquetas,
adicional, el número de cuotas o pagos a
realizar y su periodicidad.
sustentada en experiencias auténticas y
recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y
Artículo 10º.- Actos prohibidos respecto a
Artículo 5º.- Los anuncios no deben
exactitud de las afirmaciones objetivas
la procedencia geográfica: Se considera
contener o referirse a ningún testimonio, a
sobre los bienes o servicios anunciados
desleal la realización de actos o la
menos que sea auténtico y relacionado con
corresponde a quien las haya comunicado
utilización de expresiones que puedan
la experiencia reciente de la persona que lo
en su calidad de anunciante.
inducir a error sobre la procedencia
da.
8.4.- En particular, para la difusión de
geográfica de un producto o de un servicio.
La difusión de un testimonio con fines
cualquier mensaje referido a características
En particular, se reputa desleal el empleo de
publicitarios requiere de una autorización
comprobables de un bien o un servicio
falsas indicaciones de procedencia y de
expresa y escrita del testigo.
anunciado, el anunciante debe contar
falsas denominaciones de origen, así como
previamente con las pruebas que sustenten
el empleo no autorizado de denominaciones
la veracidad de dicho mensaje.
de origen, aun cuando se acompañen
expresiones tales como tipo, modelo,
sistema, clase, variedad u otro similar.
Asimismo, la vigente LRCD simplifica y sintetiza la enunciación de los actos de engaño,
eliminando de la disposición que los contiene cualquier exigencia específica sobre
información acerca de los riesgos derivados del consumo de un producto y cualquier
exigencia de información sobre precios y sobre transacciones de servicios crediticios. Estas
exigencias particulares cuyo incumplimiento, propiamente, no deriva necesariamente en una
distorsión sobre la información que se comunica sobre determinada oferta han sido
reubicadas en la LRCD y asignadas al ámbito publicitario únicamente bajo el principio de
legalidad 23 que se enuncia en su artículo 17.
De otro lado, tal como hacía la Ley de Publicidad derogada, la LRCD establece como
requisitos para la licitud de presentación de un testimonio en publicidad que sea: i)
23
Sobre la formación y aplicación del principio de legalidad publicitario en el Perú, cfr. ARAMAYO, Abelardo,
“Publicidad contraria al orden jurídico”, en ESPINOZA, Juan y STUCCHI, Pierino (curadores), Normas de la
Publicidad, Rodhas, Lima, 2006.
auténtico, es decir que se cuente con pruebas que acrediten la veracidad de lo afirmado
objetivamente por el testigo; y, ii) relacionado con una experiencia reciente, es decir que se
refiera a una ocurrencia de hechos en los que el testigo ha participado directamente, en
tiempo cercano. Sin embargo, en línea de mejora conceptual y operativa de la testimonial
publicitaria, la LRCD ha eliminado la exigencia formal de que la difusión del testimonio
haya sido autorizada por escrito, entendiendo que dicha exigencia nada tiene que ver con la
veracidad de la comunicación emitida a través de la presentación de un testigo, sino
eventualmente con la relación privada entre testigo y anunciante.
Como mejora en la regulación de este aspecto, la LRCD establece también una definición de
publicidad testimonial y de testigo, superando el silencio de la Ley de Publicidad derogada:
“j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el
consumidor
como
una
manifestación
de
las
opiniones,
creencias,
descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el
nombre de la persona que realiza el testimonial o esta sea identificable por su
fama o notoriedad pública;
(…)
l) Testigo: a toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado,
distinta del anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o
experiencias son presentadas en publicidad.”
En particular, para que un testimonio cumpla con no configurarse como un acto de engaño
se deberá tener especial cuidado en que el testigo testifique solamente aquello que pueda ser
acreditado efectivamente. Se debe evitar, por ejemplo, que un testigo declare que fue curado
de una enfermedad por determinado tratamiento promocionado cuando no se tienen pruebas
sobre su pasado estado clínico, de modo tal que no sea posible acreditar curación alguna al
no acreditarse una enfermedad previa y, menos aún, una curación por efecto del tratamiento
anunciado. 24
24
En un caso real como el que se ha descrito, bajo la vigencia de la Ley de Publicidad derogada, es ilustrativo
recordar, en coincidencia con el contenido normativo de la vigente LRCD, que el Tribunal del Indecopi señaló
que “para que el uso de estos testimonios en la publicidad sea lícito, no basta con acreditar su existencia a través
de la autorización de la persona que lo brinda, sino que se requerirá que el anunciante cuente previamente con
los estudios y pruebas documentales necesarias que respalden el contenido y el sentido de las afirmaciones
publicitarias vertidas en él (…)”. Cita textual tomada de la Resolución Nº 0338-2006/TDC-INDECOPI.
2.-
Actos de confusión
Los actos de confusión pueden considerarse como actos de engaño especiales en cuanto a su
materia, pues se configuran como una inducción a error sobre el origen empresarial de la
oferta de un concurrente en el mercado, al proyectar, desde comunicaciones y/o diferentes
elementos informativos, la idea de que la oferta que se presenta corresponde a otro agente
en el mercado.
Como se hace evidente, los actos de confusión pueden realizarse también mediante
comunicaciones publicitarias, aunque en la realidad suelen presentarse mediante la
realización de actos complejos. Es decir, mediante la conjugación de diferentes actos
particulares, publicitarios y no publicitarios, que en conjunto son capaces de inducir a error
sobre el origen de determinada oferta.
En este punto, debe apreciarse que un sector de la doctrina señala que:
“[A]l hacer referencia a la confusión se trata no de un engaño sobre las
características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación
en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir a estas mismas
empresas que actúan en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a
adquirir prestaciones de un empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer
25
que dos empresas distintas son la misma” .
Si bien se muestra así la diferencia entre los actos de engaño y los actos de confusión, no
debe perderse de vista que los segundos son una modalidad especial de los primeros, por lo
que corresponde asignarle a su regulación, en principio, los mismos objetivos. En este
punto, la LRCD contribuye también bajo esta modalidad en la protección de los
consumidores desde un ángulo general cuando define los actos de confusión como actos de
competencia desleal, bajo el pleno entendimiento de que la valoración del consumidor
puede ser mayor cuando en la información sobre determinados bienes y servicios se le
atribuye a estos un origen que no tienen. Ello, seguramente, debido a que tal origen
25
Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, 2001, p. 348.
suplantado, traslada a la oferta que se presenta atributos de valor. Es posible que un acto de
confusión genere que los consumidores eleven su precio de reserva y aumenten el precio
que estarían dispuestos a pagar por determinado bien o servicio, en atención al origen
empresarial que se proyecta, siendo precisamente ello lo que se desea evitar en el mercado.
Debe considerarse, asimismo, que una transacción generada sobre información
distorsionada respecto del origen empresarial puede significar, con alta probabilidad, una
transacción perdida para el oferente cuya identidad se ha suplantado si es que se trata de una
confusión directa, lo que también se desea evitar y/o eliminar de presentarse en el mercado.
A.-
Configuración de la conducta
Dado que los actos de confusión son aquellos capaces de generar una inducción a error
sobre el origen empresarial de determinada oferta, suele apreciarse en su caracterización la
utilización de signos capaces de aludir un origen empresarial que no es real. Es por ello, que
se define que los actos de confusión, conforme especifica la LRCD en su artículo 9, “pueden
materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de
propiedad intelectual.” Así, se otorga a la autoridad encargada de la aplicación de la LRCD
competencia para analizar en este ámbito también el uso de signos protegidos bajo marcas y
nombres comerciales, entre otros. 26
La tipificación enunciativa sobre los actos de confusión como actos de competencia desleal
reconoce también su naturaleza de ilícito de peligro y podría resumirse en que se encuentra
prohibida la inducción a error o engaño efectivo o potencial respecto del origen empresarial
de una oferta, la que puede ser entendida como la alusión a determinados bienes y servicios;
y/o, a determinados elementos esenciales vinculados a la oferta como pueden ser una
actividad determinada o un establecimiento.
Los actos de confusión se caracterizan por conducir al destinatario de una comunicación
comercial publicitaria o no publicitaria -incluida aquella consistente en la presentación de
envases o en la apariencia de establecimientos o de personas que atienden en dichos
26
Sobre la apreciación de la confundibilidad entre marcas, cfr. CORNEJO GUERRERO, Carlos, Derecho de
Marcas, Cultural Cuzco, Lima, 2007, p- 229 – 304.
establecimientos- a que considere o pueda considerar que se encuentra ante la oferta de un
agente económico distinto del que, en la realidad, le propone una determinada transacción.
Como ocurre en el caso de los actos de engaño, la evaluación de una conducta de confusión
recae únicamente sobre aquéllas afirmaciones o imágenes que son capaces de comunicar
datos verificables, mensurables o comprobables respecto del origen empresarial de
determinada oferta. Es decir, recae únicamente sobre atribuciones objetivas respecto de
aspectos que sean capaces de revelar un origen empresarial. Por ejemplo, la presentación, en
un envase o en un establecimiento, de un signo distintivo que es asociado con otro agente
económico en el mercado podría configurar la existencia de un acto de confusión siempre
que este signo fuera capaz de comunicar al consumidor un origen empresarial no adecuado a
la realidad.
Al respecto, un pronunciamiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal
(autoridad administrativa antecesora) determinó un precedente de observancia obligatoria
sobre el contenido de disposiciones actualmente sin vigencia pero que guardan importancia
por su validez referencial para evaluar la confusión en casos en los que no existe el uso de
elementos protegidos por derechos de propiedad intelectual:
“[A] efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de
elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la
autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el
“deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente
que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado
por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en
conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y
diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes
en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad
económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el
mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los
demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.” 27
27
Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI.
Se ha ce evidente que los actos de confusión como actos de competencia desleal atentan
propiamente con la dinámica de identificación empresarial pues, lejos de permitir a una
empresa oferente distinguirse de otra y distinguir a su oferta de otra oferta, materializan una
especie de suplantación comercial que es capaz de distorsionar la valoración que un
demandante o consumidor realiza sobre una oferta determinada. A este respecto, la doctrina
observa que:
“Mediante la generación del riesgo de confusión se viola el interés a la
diferenciación y esta diferenciación en el mercado es el primer pilar del
sistema mismo de competencia mercantil y, por lo tanto de propio sistema de
mercado. Importa y mucho que las empresas, los locales, los productos y, en
general, las actividades estén diferenciadas y sean distinguibles y no sólo en
interés de cada uno de los competidores, sino también a fin de que los
potenciales clientes o consumidores estén seguros de su elección” 28
B.-
Mejora regulatoria con la LRCD
En cuanto a la mejora operada en la regulación, con la LRCD se supera la insuficiencia que
existía en la determinación de la prohibición de actos de confusión desarrollados a través de
la actividad publicitaria pues, como se aprecia en el cuadro que se presenta a continuación,
la confusión se prohibía solamente como consecuencia de una proscripción de la imitación
de parte o de todo el contenido de las piezas publicitarias ajenas. Ello, aun cuando la
confusión podía bien ser consecuencia de actos distintos a la imitación de piezas
publicitarias ajenas:
Cuadro 2
Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras
Evolución de la configuración de los actos de confusión
LRCD
Ley sobre R. de la C. Desleal
Ley de Publicidad
28
Cita textual tomada de DE LA CUESTA RUTE, José María, “Supuestos de Competencia Desleal por Confusión,
Imitación y Aprovechamiento de la Reputación Ajena”, en BERCOVITZ, Alberto (coordinador), La Regulación
Contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, Madrid, 1992, p. 36.
(vigente)
(derogada)
(derogada)
Artículo 9º.- Actos de confusión.-
Artículo 8º.- Actos de confusión: Se
Artículo 7º.- (…)
9.1.- Consisten en la realización de actos
considera desleal toda conducta destinada a
Los anuncios no deberán imitar el esquema
que tengan como efecto, real o potencial,
crear confusión con la actividad, las
general, el texto, el eslogan, la presentación
inducir a error a otros agentes en el
prestaciones,
visual, la música o efectos sonoros que otros
mercado respecto del origen empresarial
establecimiento ajeno.
mensajes
de la actividad, el establecimiento, las
El riesgo de confusión a que se vean
extranjeros cuando la imitación pueda dar
prestaciones o los productos propios, de
expuestos los consumidores respecto de la
lugar a error o confusión.
manera tal que se considere que estos
procedencia empresarial de la actividad,
(…)
poseen un origen empresarial distinto al
producto, establecimiento o prestación es
que realmente les corresponde.
suficiente para determinar la deslealtad de
9.2.- Los actos de confusión pueden
materializarse
mediante
la
los
productos
o
el
publicitarios
nacionales
o
una práctica.
utilización
indebida de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual.
Asimismo, es preciso resaltar que, bajo el imperio de la ley antecesora, se consideró, incluso
bajo un precedente administrativo, que los actos de confusión podían manifestarse bajo tres
modalidades. Así, definió, en su momento, la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal como autoridad antecesora:
“En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial,
cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta
y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de
confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.
La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los
bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan
identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a
error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una
extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes,
los servicios o los establecimientos en cuestión.
La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar
claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar,
equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado,
cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión
podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o
apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.
La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los
consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de
un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden,
como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que
caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe
vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación
no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en
signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos en cuestión .” 29
(Subrayado añadido)
Este precedente, en el pasaje citado, proponía entender que existían tres modalidades de
confusión: i) la directa en la que el demandante o consumidor toma a un producto o servicio
por otro y por ello les asigna el mismo origen empresarial; ii) la indirecta en la que el
demandante o consumidor diferencia determinados bienes o servicios ofrecidos en el
mercado pero les asigna el mismo origen empresarial; y, iii) la de riesgo asociativo en la
que se diferencian determinados bienes o servicios y, sin atribuirles el mismo origen
empresarial, se considera que los diferentes oferentes que los presentan en el mercado
pueden tener un vínculo económico, organizativo o de alguna otra índole empresarial.
Al respecto, en vía de simplificación, la LRCD elimina la posibilidad de considerar que la
confusión de riesgo asociativo es una forma de actos de confusión pues, al concentrar su
configuración en la inducción a error respecto de la identidad del origen empresarial, si las
identidades de dos oferentes son conocibles y diferenciables por el destinatario de una
comunicación, el riesgo asociativo podría tener cabida pero no como acto de confusión. De
ello resulta que se traslada al riesgo asociativo, con el nuevo diseño normativo de la LRCD,
a una evaluación bajo el ámbito de los actos de explotación indebida de la reputación ajena,
como se verá más adelante.
Asimismo, la LRCD presenta una mejora ostensible respecto de su predecesora pues evita la
definición circular que esta tenía en cuanto afirmaba que los actos de confusión eran “toda
conducta destinada a crear confusión”, sin explicar propiamente en qué consistían y sin referir
29
Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI.
expresamente que estos actos se podían materializar mediante la indebida utilización de
bienes protegidos bajo la propiedad intelectual.
En cuanto a la distribución de competencias entre autoridades administrativas, no
necesariamente como mejora pero sí como contribución a que dicha distribución quede clara
desde el rango legal, la LRCD establece:
“QUINTA.- Actos de competencia desleal vinculados a la afectación de
derechos de propiedad intelectual.La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley en la
determinación y sanción de actos de competencia desleal en la modalidad de
actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena que
se encuentren vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual
se
encuentra
asignada
a
la
Comisión
de
Propiedad
Intelectual
correspondiente, conforme lo indique la legislación especial en dicha materia,
y únicamente si la denuncia de parte fuera presentada por el titular del
derecho o por quien este hubiera facultado para ello.” 30
De esta manera, se asigna determinada porción de la competencia que corresponde a la
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y a aquellas Comisiones de las
Oficinas Regionales del Indecopi en las que se desconcentran las funciones de la primera,
como autoridades en la materia, en favor de la Comisión de Propiedad Intelectual del
Indecopi que corresponda, siempre que la denuncia sea presentada por el titular del derecho
- por ejemplo de marca - que se encontrara vinculado al acto de confusión acusado, o por un
facultado por este titular. 31
VI.
ACTOS
DE
COMPETENCIA
DESLEAL
VINCULADOS
CON
LA
REPUTACIÓN DE OTRO AGENTE ECONÓMICO
30
Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI.
31
Para ahondar sobre las particularidades de la protección de la marca sobre riesgos de confusión, cfr.
MONTEAGUDO, Montiano, “El contenido del derecho de marca: Derechos y obligaciones del titular de la
marca”, en Competencia desleal y defensa de la competencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002,
p. 300 - 328. La LRCD establece la formulación de los actos de explotación indebida de la reputación
ajena, de denigración y de comparación y equiparación indebida como actos de competencia
desleal indicando que se trata de actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente
económico.
Todos estos actos poseen como eje de su naturaleza referirse a la reputación ajena o
vincularse con esta, sea para aprovecharse de ella o sea para desacreditarla. En cualquier
caso, estos actos son capaces de afectar la percepción del consumidor sobre la realidad de
los atributos que corresponden a una oferta, sea propia o sea ajena; y, en consecuencia,
también son capaces de distorsionar la valoración que se puede realizar sobre la misma.
1.-
Actos de explotación indebida de la reputación ajena
La formulación legal que presenta la LRCD reconoce implícitamente que la reputación de
un concurrente en el mercado es resultado del valor que el demandante o consumidor asigna
a su oferta o al concurrente mismo, como consecuencia de que los atributos que su imagen
comercial ha reflejado o del resultado de las experiencias previas de consumo.
En los casos de actos indebidos de explotación de la reputación ajena también podemos
constatar una posible reducción del excedente de los adquirentes si es que estos valoran más
determinados bienes o servicios por tener estos o su oferente alguna vinculación con
determinada empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una factoría que afirmara tener el
respaldo y/o alguna vinculación con el fabricante de los vehículos de la marca que reparara
y a los que da mantenimiento, pues proyectaría su oferta como respaldada por la empresa
fabricante.
Los casos de explotación indebida de la reputación ajena comparten con los casos de actos
que afectan la transparencia del mercado la proyección de una falsa representación de la
realidad, generalmente, sobre atributos que son valorados significativamente por los
consumidores intermedios o finales. En este sentido, son capaces también de provocar una
distorsión sobre la percepción de valor de la oferta que, en particular, aprovecha
indebidamente la reputación de un oferente en el mercado con el que no se tiene ninguna
vinculación.
En consecuencia, la enunciación de los actos de explotación indebida de la reputación ajena
como actos de competencia desleal persigue evitar distorsiones en la elección de los
demandantes o consumidores, derivadas de la vinculación o relacionamiento que un
oferente en el mercado pueda proyectar -indebidamente y sin respaldo en la realidad- sobre
otro agente económico, concurrente o no en el mismo mercado.
Asimismo, debe considerarse que la prohibición de los actos de competencia desleal bajo
esta modalidad pretende evitar que se utilicen indebidamente los atributos de ventaja ajenos
para proyectar valor sobre la oferta propia, al configurarse ello como una forma de
aprovechamiento o explotación no autorizada del esfuerzo ajeno dirigido a la formación de
una imagen empresarial y de una reputación propia en el mercado.
A.-
Configuración de la conducta
La configuración de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, desde su
denominación, reconoce que pueden existir actos de explotación de la reputación de otro
que no configuren actos de competencia desleal. Al respecto, a manera de ejemplo,
podemos considerar que un agente en el mercado puede válidamente aprovecharse del
prestigio y/o de la fama de una marca que no se encuentra bajo su titularidad si es que logra
que su titular le autorice a explotarla.
Otro ejemplo de uso permitido y no desleal de la reputación ajena es el que se materializa
cuando, sin autorización, un agente económico se utiliza la marca ajena bajo circunstancias
como las previstas en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial - Decisión 486 - de la
Comunidad Andina:
“Artículo 157.- (…)
El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un
tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa,
ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o
servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o
adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los
productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se
limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo
a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios
respectivos.”
Bajo esta regulación comunitaria, quien vende productos marcados por otro agente
económico puede explotar la reputación de dicho productor e, incluso, de sus signos
distintivos, a efectos de colocar en el mercado los productos que corresponden a ese otro
agente, como oferta a disposición de los demandantes o consumidores.
Los actos de explotación indebida de la reputación ajena resultan, en consecuencia, de un
uso no autorizado por el titular de la reputación o por norma expresa habilitante para
aprovechar, en determinadas condiciones, la imagen comercial y/o la reputación que
corresponde a otro. Debe considerarse que la referencia a otro agente económico, en
circunstancias que no se encuentran respaldadas por la realidad, tal como ocurre cuando un
proveedor de determinados servicios refiere falsamente la identidad de determinados
clientes que no tiene para atraer clientela en general, configura también un acto indebido de
explotación de la reputación ajena.
De otro lado, la LRCD se encarga de trazar una expresa línea divisoria entre los actos de
explotación indebida de la reputación ajena y los actos de confusión que no se podrán
considerar -como ocurría en nuestra expresión jurisprudencial administrativa nacionalvinculados en una relación género y especie, respectivamente, como se verá en detalle en el
literal siguiente.
Asimismo, conforme se adelantó precedentemente, los actos capaces de generar un riesgo
de asociación que, bajo la aplicación de la ley antecesora, se habían encuadrado como actos
de confusión, son expresamente encuadrados por la LRCD dentro de la configuración de los
actos indebidos de explotación de la reputación ajena.
B.-
Mejora regulatoria con la LRCD
La formulación de los actos de explotación indebida de la reputación ajena ha permitido
evitar una práctica recurrente que se generaba con la aplicación de la ley antecesora, pues la
jurisprudencia administrativa había considerado sostenidamente que, generalmente, cuando
se verificaba la existencia de un acto de confusión sobre el origen empresarial, existía un
concurso ideal de infracciones con un acto de explotación indebida de la reputación ajena.
Incluso, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, antecesora de la actual
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, llegó a considerar, conforme se lo
permitía el texto de la ley antecesora y en coincidencia con cierto sector de la doctrina que:
“Siendo que en los casos de aprovechamiento de la reputación ajena el
infractor busca, mediante la realización de diversos actos, establecer una
vinculación entre él y otro u otros competidores, induciendo a confusión a los
consumidores o a otros agentes dentro de la cadena de comercialización
respecto de su producto u origen empresarial, con la finalidad de
aprovecharse del prestigio o la reputación que han obtenido sus competidores
en el mercado, “la explotación de la reputación ajena (…) podría servir de
rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en
todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo
ajenos”. 32
Con la vigencia de la LRCD, procurando una mayor claridad y evitando un inútil concurso
ideal de infracciones, se ha diferenciado la explotación indebida de la reputación ajena de la
inducción a error sobre el origen empresarial de la oferta. Lo anterior no impide reconocer
que ambos tipos de actos de competencia desleal comparten la naturaleza de ser límites al
derecho de libre imitación de iniciativas empresariales que se deriva del ejercicio de la libre
iniciativa privada que impulsa la formación del proceso competitivo.
Queda, en este sentido, más claro que antes que el acto de explotación indebida de la
reputación ajena no consiste en una suplantación de identidad empresarial como la que se
genera con los actos de confusión, sino que permite un aprovechamiento puro de la
reputación de otro pues mantiene ante los ojos del demandante o consumidor la identidad
propia de quien comete el acto desleal.
32
En este pasaje citado textualmente de la Resolución Nº 013-2005/CCD-INDECOPI, se cita a su vez como
doctrina que sustenta la posición de la Comisión a DE LA CUESTA RUTE, José María, 1992, p. 46.
Cuadro 3
Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras
Evolución de la configuración de los actos de explotación indebida de la reputación ajena
LRCD
Ley sobre R. de la C. Desleal
(vigente)
Ley de Publicidad
(derogada)
Artículo
indebida de la reputación ajena.-
reputación ajena: Se considera desleal el
10.1.- Consisten en la realización de actos
aprovechamiento indebido, en beneficio
que, no configurando actos de confusión,
propio o ajeno, de las ventajas de la
tienen como efecto, real o potencial, el
reputación
aprovechamiento indebido de la imagen, el
profesional adquirida por otro en el
crédito, la fama, el prestigio o la
mercado.
reputación empresarial o profesional que
En particular, se reputa desleal el empleo o
corresponde a otro agente económico,
imitación de signos distintivos ajenos, así
incluidos los actos capaces de generar un
como el empleo de etiquetas, envases,
riesgo de asociación con un tercero.
recipientes u otros medios de identificación
10.2.- Los actos de explotación indebida
que en el mercado se asocien a un tercero.
de
la
reputación
ajena
14º.-
(derogada)
Artículo 10º.- Actos de explotación
Explotación
industrial,
de
comercial
la
(No contemplada)
o
pueden
materializarse mediante la utilización de
bienes protegidos por las normas de
propiedad intelectual.
De otro lado, en la enunciación de estos actos, la LRCD presenta una notoria y sensible
mejora respecto de su antecesora pues se supera la dificultad que existía en la sanción de
actos de actos de explotación indebida de la reputación ajena a través de la actividad
publicitaria. Como se aprecia en el cuadro arriba presentado la Ley de Publicidad derogada
guardaba un absoluto e inexplicable silencio al respecto.
En cuanto a la distribución de competencias entre autoridades administrativas en los casos en
los que estos actos se materializan mediante la utilización de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual, nos remitimos a la referencia realizada respecto de los
actos de confusión.
2.-
Actos de denigración
La acción de denigrar es definida en su uso coloquial como “ofender la opinión o fama de
alguien” o como “injuriar”. A su vez, la acción de injuriar es definida como “agraviar” o
“ultrajar con obras o palabras”, así como “dañar o menoscabar” 33 el crédito o la reputación
de un sujeto, un objeto, una actividad, un lugar o una situación.
En este entendimiento, la denigración es la conducta que produce agravio sobre otro, en
términos de ofensa sobre la “honra o fama con algún dicho o hecho”. El efecto de la
denigración se equipara con el descrédito que es el efecto de “[d]isminución o pérdida de la
reputación de las personas, o del valor y estima de las cosas.” 34
En consecuencia, las categorías de denigrar y desacreditar, cuyo contenido semántico es
similar, se despliegan en el escenario concurrencial definidas como conductas que afectan o
son capaces de afectar la imagen de una empresa o de su oferta. Dice la doctrina:
“Lo que caracteriza a la denigración como acto de competencia desleal es que
en ella la difamación de la persona o la diatriba contra los productos o
servicios de otro competidor tienen como finalidad el desprestigio que pueda
originarse para el perjudicado, precisamente en cuanto empresario, ante el
público consumidor” 35
Esta conducta puede producirse a través del descrédito del establecimiento, de los signos
que diferencian a un agente económico o de los bienes y/o servicios que este ofrece, entre
otros. La denigración o el descrédito como conducta es capaz de agraviar la imagen y la
reputación comercial ajena mediante afirmaciones o imágenes dirigidas a afectar el crédito o
prestigio 36 de otro en el mercado.
La afectación que produce el acto de denigración o descrédito sobre el adecuado
funcionamiento del proceso competitivo se produce sobre la imagen comercial de una
33
Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición. (http://www.rae.es/).
34
Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición. (http://www.rae.es/).
BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Civitas, Madrid, 1993, p. 335.
35
36
Conforme al Diccionario de la Lengua Española, prestigio se define como:
“prestigio.
(Del lat. praestigĭum).
1. m. Realce, estimación, renombre, buen crédito.”
Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición. (http://www.rae.es/).
empresa o de una oferta ajena, distorsionando la percepción de valor que se tiene sobre
dicha imagen y afectando su reputación en el mercado -así como la inversión que se ha
realizado para definirla- y, en consecuencia, afectando las posibilidades de que dicha oferta
pueda ser elegida sobre otras.
Esta afectación se manifiesta en la distorsión que se produce sobre la percepción del
consumidor sobre su excedente si decidiera contratar a la empresa denigrada o elegir el
producto desacreditado. Ello, pues la denigración o el descrédito afectan la imagen de la
empresa y/o de la oferta reduciendo su reputación, es decir su capacidad para proyectarse
como generadoras de excedente y beneficio al consumidor.
Como hemos señalado previamente, bajo el modelo social de represión de la competencia
desleal, aplicado en nuestro sistema, constituye un acto de competencia desleal la conducta
de un agente que, en el mercado, logra o pretende realizar una transacción logrando una
preferencia, por causas distintas a su propia eficiencia. Bajo esta consideración, quien
denigra o desacredita a otra empresa u oferta, generalmente, lo hace para que tal oferta
competidora o sustituta de la suya pierda valor ante la percepción del consumidor y ello será
ilícito si las atribuciones denigrantes son falsas, inexactas o impertinentes.
El objetivo de la regulación no es, principalmente, proteger la imagen o la reputación de los
concurrentes sino esencialmente permitir que el consumidor tenga información objetiva y
veraz que le permita evaluar alternativas para su elección de consumo con el mayor
acercamiento posible a la realidad. Así cuando se desacredita una oferta ajena, si ello le da
mejor información al consumidor para evaluarla bajo parámetros de eficiencia, se está
estimulando el proceso competitivo y permitiendo que el demandante o consumidor logre el
mayor excedente posible.
Por el contrario, si el descrédito se produce por información falsa o por atribuciones
subjetivas que no permiten evaluar la oferta desacreditada y otras bajo parámetros de
eficiencia, la afectación del otro concurrente y de su oferta se torna injustificada pues no
contribuye en lo absoluto con acrecentar el excedente del demandante o consumidor. Ello,
debido a que distorsiona su percepción sobre la oferta, disminuyendo la disponibilidad de
alternativas de consumo viables para satisfacer sus necesidades o intereses. En este caso,
surge como objetivo subsidiario de la regulación proteger la imagen o la reputación de los
concurrentes que es afectada sin producir beneficios en el proceso competitivo.
A.-
Configuración de la conducta
La denigración o el descrédito como acto de competencia desleal se produce respecto de la
imagen de una empresa y puede recaer sobre los siguientes elementos que la definen: i) su
actividad y sus relaciones comerciales con terceros, por ejemplo cuando otro concurrente
afirma que otra empresa es ineficiente o impuntual; ii) su establecimiento, por ejemplo
cuando otro concurrente afirma que el local de otra empresa es antihigiénico o inseguro; o,
iii) sus representantes, por ejemplo cuando otro concurrente afirma que los directores o
gerentes de otra empresa abusan del consumidor.
De otro lado, si el efecto de la denigración o el descrédito como conducta desleal se produce
respecto de la imagen de la oferta de la empresa denigrada, este puede recaer sobre los
siguientes elementos que la definen: i) los bienes o servicios que ofrece, por ejemplo cuando
otro concurrente afirma que los bienes de otra empresa se encuentran vencidos o que los
servicios que presta no resultan satisfactorios; ii) el establecimiento (si este es parte de los
atributos de su oferta), por ejemplo cuando otro concurrente afirma que la tienda de atención
al público de otra empresa es antihigiénica o insegura; o, iii) sus anuncios publicitarios
(avisos), por ejemplo cuando otro concurrente los parodia con burla.
La denigración o descrédito de las marcas que corresponden a una empresa, conforme a la
vigente LRCD, puede manifestarse mediante la afectación de la imagen misma de esta
empresa si es que se trata del agravio sobre una marca que la representa corporativamente,
como sería el caso de General Motors; o, mediante la afectación de la imagen de su oferta,
por ejemplo, si se trata del agravio sobre una marca que distingue a uno de sus productos en
particular, como sería el caso de Chevrolet.
En la evaluación de un acto imputado como denigración o descrédito debe tenerse en cuenta
que este se produce necesariamente por un acto de comunicación realizado por otro
concurrente en el mercado, sea de naturaleza publicitaria o no. En este sentido, el acto de
denigración o descrédito como acto de competencia desleal puede manifestarse a través de
una noticia, un comunicado, una pieza publicitaria o en el contacto directo con el
consumidor. Es decir, a través de cualquier medio que sea capaz de comunicar un mensaje
en perjuicio de la imagen de otra empresa o de su oferta. 37
La LRCD indica que la afectación sobre la imagen ajena puede producirse bajo una
modalidad directa o indirecta (por implicación). Por ello, para determinar la existencia de un
acto de competencia desleal por denigración o descrédito, es necesario que la empresa o la
oferta cuya imagen se afecta sean identificables directa o indirectamente. Un producto que
es identificable o que es ofrecido por una empresa identificable es aquel que puede ser
reconocido por los consumidores como una oferta diferente entre otras similares o sustitutas.
Esta identificación debe producirse sobre la empresa u oferta que se denigra para sea posible
considerar que su imagen se ve agraviada.
Sin embargo, cuando se denigra o desacredita mediante una comunicación de tono
excluyente 38 a todo un género o especie de bienes o servicios ofrecidos por un conjunto de
empresas, se puede considerar también que la imagen de todos los identificables se ha visto
desacreditada.
En particular, cuando la denigración o descrédito se produce sobre la empresa u oferta ajena
nos encontraremos ante una comunicación alusiva, en tanto que se alude expresa o
implícitamente a los bienes o servicios de otro concurrente en el mercado.
De otro lado, debe señalarse que, tal como se ha anticipado, la configuración de los actos de
denigración como actos de competencia desleal admiten una excepción que se formula con
estrictas condiciones para que un acto de este tipo, en principio ilícito y prohibido, pueda ser
considerado lícito y no reciba reproche bajo la disciplina de la represión de la competencia
desleal. Así, excepcionalmente, la denigración o el descrédito sobre la imagen de otra
37
38
“La finalidad de esta actividad es desvalorizar al competidor, suprimirle o cuanto menos aminorarle en el
mercado, y ello se pretende alcanzar mediante el traslado al consumidor del mensaje de poca credibilidad
respecto de las actividades desempeñadas por el actor, las prestaciones realizadas por el mismo o respecto del
establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero. La finalidad pretendida es pues menoscabar su crédito en
el mercado” Cita textual tomada de BARONA VILAR, Silvia, Competencia desleal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 57.
La doctrina define a la publicidad de tono excluyente como aquella que contiene un mensaje mediante el que se
“manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan una posición preeminente en el mercado,
posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su defecto, por un círculo limitado de competidores.”
Cita textual tomada de LEMA DEVESA, Carlos, La Publicidad de tono excluyente, Montecorvo, Madrid, 1980,
p. 422. Esta definición es aplicable a también a toda comunicación no publicitaria emitida por un concurrente en
el mercado.
empresa u oferta ajena se encuentra justificada y, en consecuencia, permitida, si es que las
afirmaciones que se comunican en publicidad, o por cualquier otra vía, son: i) verdaderas: es
decir objetivas, verificables, siempre que el emisor de la comunicación cuente con pruebas
idóneas para acreditar su veracidad; ii) exactas: es decir que además de ser verdaderas se
presenten con una claridad que evite la ambigüedad o la imprecisión en la percepción del
consumidor sobre la realidad de las condiciones de la empresa u oferta aludida; y, iii)
pertinentes: en la forma, al evitarse la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo que resulte
injustificado; y, a la vez, en el fondo, al trasmitir información que al consumidor le permita
evaluar la oferta aludida sobre parámetros de eficiencia entre la que no se cuenta la
información de tono o naturaleza estrictamente personal como la referida a las creencias,
nacionalidad o intimidad de los titulares o representantes de otra empresa 39 .
Esta excepción es denominada exceptio veritatis por la doctrina 40 y es admitida bajo el
modelo social de represión de la competencia desleal, pues se considera lícita la denigración
o el descrédito con base en información verdadera pues proporciona más elementos al
consumidor para establecer su precio de reserva e identificar su excedente con mayor
precisión ante determinada transacción. Se entiende que la información verdadera, exacta y
pertinente, en la forma y en el fondo, contribuye a provocar decisiones más racionales en el
consumidor, quien desea la mejor opción sobre su bienestar y, en consecuencia, estimula la
competencia por eficiencia.
Asía, aun cuando la denigración o el descrédito afectan la reputación de otro concurrente en
el mercado, son actos lícitos si permiten efectivamente que el consumidor logre hacerse una
imagen más cercana a los atributos que, en la realidad, presenta una empresa o una oferta
ajena. Por ello, el imputado por un acto cuyo efecto de denigración o descrédito es evidente,
con el fin de no recibir una sanción, podría acreditar, con medios probatorios idóneos
presentados ante la autoridad, que efectivamente el contenido denigrante de su
comunicación es veraz y exacto, en cumplimiento del principio de veracidad también
39
Las comunicaciones de tono estrictamente personal, en publicidad, se definen como “toda aquella publicidad en
la que el empresario anunciante hace referencia a las relaciones o características personales de un competidor,
tales como raza, la nacionalidad, el credo, la ideología política […].” Cita textual tomada de TATO PLAZA,
1996, p. 41 - 42.
40
De esta manera el sistema nacional de represión de la competencia desleal evita la contradicción producida en
España, allí donde Muguillo constató: “En el campo de la defensa de la competencia, se admite la exceptio
veritatis, no así en el campo de la publicidad, donde la normativa española tiñe de ilicitud la sola denigración,
menosprecio o descrédito, aún sobre bases fácticas ciertas […].” Cita textual tomada de MUGUILLO, Roberto,
Publicidad, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 234.
aplicable a estas conductas. Asimismo, deberá dotar a la autoridad de todos los elementos
necesarios para que esta aprecie que dicha comunicación se ha producido con pertinencia de
fondo y de forma, como se ha indicado. Considérese que será sumamente difícil, por no
decir imposible, que la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo dirigidos sobre otro
concurrente puedan considerarse justificados en atención a circunstancia alguna.
B.-
Mejora regulatoria con la LRCD
Debe recordarse que, con la vigencia de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
y la Ley de Publicidad derogadas, se presentaba un escenario en el que -debido a la diferente
formulación del texto en cada una- la denigración a través de la vía publicitaria no contaba
en su formulación legal con la exceptio veritatis, mientras que la denigración por cualquier
otra vía sí.
Ante esta circunstancia, podía resultar más seguro en términos de riesgo regulatorio para el
emisor de un mensaje denigrante utilizar una vía no publicitaria, aun cuando sus
afirmaciones sobre otro concurrente fueran veraces, exactas y pertinentes, tal como se
muestra en el siguiente cuadro:
Cuadro 4
Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras
Evolución de la configuración de los actos de denigración
LRCD
Ley sobre R. de la C. Desleal
(vigente)
Ley de Publicidad
(derogada)
(derogada)
Artículo 11º.- Actos de denigración.-
Artículo 11º.- Actos de denigración: Se
Artículo 7º.- Todo anuncio debe respetar la
11.1.- Consisten en la realización de actos
considera desleal la propagación de noticias
libre y leal competencia mercantil.
que tengan como efecto, real o potencial,
o
directamente
manifestaciones
o
por
implicación,
la
realización
o
difusión
de
sobre la actividad, el
Los anuncios no deberán imitar el esquema
menoscabar la imagen, el crédito, la fama,
producto,
el
general, el texto, el eslogan, la presentación
el prestigio o la reputación empresarial o
establecimiento o las relaciones mercantiles
visual, la música o efectos sonoros que otros
profesional de otro u otros agentes
de un tercero o de sus gestores, que puedan
mensajes
económicos.
menoscabar su crédito en el mercado a no
extranjeros cuando la imitación pueda dar
11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el
ser
lugar a error o confusión.
párrafo anterior, estos actos se reputan
pertinentes.
las
que
sean
prestaciones,
exactas,
verdaderas
y
publicitarios
nacionales
o
Los anuncios no deben denigrar ninguna
lícitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por
Califican dentro de lo dispuesto en el
empresa,
su
párrafo
directamente o por implicación, sea por
condición
objetiva,
verificable
y
anterior,
entre
que
otras,
refieran
las
ajustada a la realidad;
manifestaciones
a
la
b) Constituyan información exacta por su
nacionalidad, las creencias o ideología, la
marca,
producto
o
aviso,
desprecio, ridículo o cualquier otra vía.
condición clara y actual, presentándose de
intimidad, la vida privada o cualesquiera
modo tal que se evite la ambigüedad o la
otras circunstancias estrictamente personales
imprecisión
del afectado.
sobre
la
realidad
que
corresponde al agente económico aludido
o a su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma
por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira,
la burla o el sarcasmo injustificado en
atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo
por
evitarse
alusiones
sobre
la
nacionalidad, las creencias, la intimidad o
cualesquiera
otras
circunstancias
estrictamente personales de los titulares o
representantes de otra empresa, entre otras
alusiones que no trasmiten información que
permita al consumidor evaluar al agente
económico aludido o a su oferta sobre
parámetros de eficiencia.
De este modo, en el contexto de la vigencia de las leyes derogadas, resultó necesario que el
Tribunal del Indecopi, mediante un precedente de observancia obligatoria, reconociera
expresamente que la regulación publicitaria expresada en la Ley de Publicidad contenía
disposiciones que formaban parte del sistema de represión de la competencia desleal. Este
precedente procuró evitar el diferente tratamiento de la denigración como acto de
competencia desleal, señalando:
“1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la
competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.
(…)
5. La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma
racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración
descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella
modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar
injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de
dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.
6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la
posibilidad de generar un daño a este, pues es capaz de menoscabar el crédito
en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a
calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con
contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto,
real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del
competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho
mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en
el mercado.
7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo
11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la
prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la “excepción de
veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”, un mensaje
publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente,
verdadero, exacto y pertinente.” 41
Con la vigente LRCD esta correcta construcción lógica, quedó reemplazada por una
disposición simple dirigida a que, en cualquier caso, mediante una comunicación
publicitaria o no, la denigración o descrédito sobre otro concurrente puede resguardarse bajo
una consideración de licitud dentro del alcance de la exceptio veritatis.
3.-
Actos de comparación y equiparación indebida
La comparación comercial es probablemente una de las materias más apasionantes con las
que cuenta la disciplina de la represión de la competencia desleal y cuya expresión más
intensa y utilizada es la publicidad comparativa. 42
Como se apreciará en los puntos siguientes, la LRCD ha consolidado el entendimiento de
que la comparación comercial es válida siempre y cuando se desarrolle sobre extremos
objetivos que sean veraces y con pertinencia. Del mismo modo, cualquier equiparación
comercial será válida en las mismas condiciones.
41
Cita textual tomada de la Resolución N° 0347-2006/TDC-INDECOPI.
42
Para profundizar sobre las bases y antecedentes del Derecho de la Publicidad en el país y, en particular, sobre la
regulación de la publicidad comparativa, cfr. DIEZ CANSECO NUÑEZ, Luis José, La publicidad comparativa,
Tesis sustentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú para optar por el título de bachiller en Derecho,
Lima, 1985.
En este punto, se aprecia que la LRCD toma una licencia en su técnica de enunciación de
actos de competencia desleal para reputar expresamente como lícitos los actos de
comparación y equiparación que cumplan con configurar una atribución de verdad o
attribûtum veritatis. Esta referencia expresa resultaba necesaria en atención a la oscilante
experiencia peruana en materia de regulación de la comparación en publicidad, como se
verá en un punto siguiente.
La actual regulación sobre comparaciones comerciales permite que los concurrentes en el
mercado se comparen con sus competidores y sus ofertas, con la carga de presentar al
consumidor un contraste tal que le permita decidir su elección con mayor información para
valorar las ofertas a su disposición. Por tanto, se exige expresamente que la información que
sustenta la comparación sea objetiva, exacta y veraz, como corresponde a un modelo social
de represión de la competencia desleal, extendiendo este mismo régimen a las
equiparaciones comerciales.
Debe constatarse que, generalmente, las empresas realizan comparaciones, principalmente
en publicidad para destacar públicamente sobre la oferta propia algún atributo de ventaja en
precio, en calidad o en una combinación de ambos. En la mayoría de casos, en la realidad, la
comparación tiene una base de equiparación expresa o implícita que luego permite al
anunciante presentar las ventajas de la oferta propia frente a las ventas de la oferta ajena.
Este es el caso del formato de publicidad comparativa estándar que presenta dos productos
refiriéndolos como de igual calidad (equiparación base), pero acto seguido mostrando el
producto que corresponde al anunciante a un menor precio (confrontación de ventaja). Aun
cuando los casos de equiparación no se muestran como frecuentes en la realidad son
lícitamente posibles como fenómeno individual, tal como prevé la LRCD.
Esta regulación de las comparaciones y de las equiparaciones comerciales tiene por objetivo
estimular la competencia por eficiencia, al permitir que las empresas comparen y equiparen
su oferta con la oferta de otras para vencerlas en la concurrencia con base en atribuciones de
verdad. Desde el ángulo de la valoración de la oferta por el demandante o consumidor, el
objetivo de esta regulación es que pueda apreciarse en comunicaciones comerciales,
incluidas las publicitarias, la confrontación de ofertas disponibles en el mercado, así como
su equivalencia o su grado de sustitución en términos objetivos y verdaderos.
Adicionalmente, debe reconocerse que esta regulación sintoniza con las bases de la
propiedad industrial que indican que, en principio, el titular de un signo distintivo es quien
tiene derecho a usarlo. En este sentido, el hecho de permitir la comparación y la
equiparación comerciales, aludiendo o exhibiendo a la oferta ajena con la utilización de sus
signos distintivos resulta una excepción a dicha regla general que se justifica en el estímulo
del proceso competitivo por eficiencia.
A.-
Configuración de la conducta
La configuración de los actos de comparación y equiparación indebida presenta en la
LRCD, como definición inicial que las comparaciones “consisten en la presentación de las
ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora” y que las equiparaciones
“consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la
oferta ajena”. Así, en la comparación y en la equiparación debe evidenciarse “una alusión
inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante
la utilización de signos distintivos ajenos”, como precisa el artículo 12 de la LRCD. De ello
resulta que la comunicación comercial mediante la que se realice una comparación o una
equiparación debe ser una comunicación de efecto alusivo sobre otra oferta, pues de lo
contrario estas modalidades no se verificarían.
La LRCD, unificando el régimen de regulación publicitaria con el régimen de represión de
la competencia desleal, en aplicación de sus artículos 11 y 12, determina que las
comparaciones y las equiparaciones serán lícitas siempre que:
“a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable
y ajustada a la realidad; b) Constituyan información exacta por su condición
clara y actual, […], c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse,
entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención
a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse
alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera
otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes
de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que
permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta
sobre parámetros de eficiencia.”
De esta manera, por la formulación positiva del enunciado, no se trata de una excepción de
verdad o exceptio veritatis, sino de una consideración de licitud que se verifica como una
atribución de verdad o attribûtum veritatis, tanto en la comparación como en la
equiparación que se formule sobre la oferta ajena.
La comparación y la equiparación lícitas serían, en este entendido, una forma de explotación
permitida de la reputación ajena, bajo la consideración de que, mediante atribuciones de
verdad, se beneficia al demandante o consumidor permitiéndole mayores elementos para
efectuar la valoración de las ofertas a su disposición; mientras que lo contrario, en
comparaciones o equiparaciones falsas o impertinentes se propendería a distorsionar su
valoración.
Como se analizará en el literal siguiente, la restauración del requisito de objetividad en la
comparación con otra oferta, a nivel legal, por parte de la LRCD detiene las oscilaciones
interpretativas y estabiliza las modificaciones legales de los últimos años en el país. Genera
reglas claras y sencillas que permiten a las empresas conocer cuáles son las condiciones
para desarrollar, entre otras estrategias de mercadotecnia, campañas comparativas, en
estímulo de la competencia por eficiencia.
En particular, debe señalarse que, cuando la configuración se refiere a la pertinencia en el
fondo como parte de una atribución de verdad por evitarse “alusiones que no trasmiten
información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta
sobre parámetros de eficiencia”, podríamos encontrarnos ante un rescate de la esencia de lo
indicado por doctrina nacional cuando se consideró que:
“Los datos o información que brinda el anuncio comparativo deben versar
sobre datos concretos y no accidentales, deben ser relevantes a efectos de la
determinación de las características y circunscrito a especificaciones sobre la
calidad y componentes de los productos. Además, debe ser significativa en
términos del valor y utilidad del producto” 43 .
B.-
Mejora regulatoria con la LRCD
La LRCD remedió la oscilante situación previa y evita a futuro cualquier variación de
criterio en materia de comparaciones comerciales, incluida la publicidad comparativa.
Como se aprecia en el cuadro siguiente, las leyes antecesoras habían sufrido la derogación
de la exigencia de la objetividad en su formulación de licitud y se habían refugiado en una
evidente e innecesaria referencia a que la comparación con la oferta ajena no debía engañar
ni denigrar, lo cual era de suyo evidente a causa de la prohibición general que existía sobre
estas conductas:
Cuadro 5
Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras
Evolución de la configuración de los actos de comparación y equiparación indebida
LRCD
Ley sobre R. de la C. Desleal
Ley de Publicidad
(vigente)
(derogada)
(derogada)
Artículo 12º.- Actos de comparación y
Artículo 12º.- Actos de comparación: Se
Artículo 8º.- Es lícito hacer comparaciones
equiparación indebida.-
considera desleal la comparación de la
expresas de productos, siempre y cuando no
12.1.- Los actos de comparación consisten
actividad, los productos, las prestaciones o
se engañe a los consumidores ni denigre a
en la presentación de las ventajas de la
el establecimiento propios o ajenos con los
los competidores.
oferta
de un tercero cuando aquélla engañe a los
propia
frente
a
la
oferta
competidora; mientras que los actos de
consumidores
equiparación
competidores.
consisten
en
presentar
o
denigre
a
los
únicamente una adhesión de la oferta
propia sobre los atributos de la oferta
ajena. Para verificar la existencia de un
acto de comparación o de equiparación se
requiere percibir una alusión inequívoca,
directa o indirecta, sobre la oferta de otro
agente económico, incluso mediante la
utilización de signos distintivos ajenos.
12.2.- Estos actos se reputan lícitos
siempre que cumplan con lo indicado en el
párrafo 11.2 de la presente Ley, caso
contrario
configurarán
actos
de
competencia desleal.
43
Cita textual tomada de DIEZ CANSECO NÚÑEZ, Luis José. “Señora: Nuestro detergente lava más blanco. La
publicidad comparativa”, en Revista Themis, N° 18, 1991, p. 27.
En este contexto, una de las reformas más importantes para asegurar la competencia por
eficiencia que presenta la nueva LRCD respecto de las leyes antecesoras es la restauración
del requisito de objetividad, desde un nivel legal, cuando se presenta una comparación entre
la oferta propia y la oferta ajena. No cabe duda que el escenario principal en el que se
produce una comparación comercial es la publicidad, por lo que la relevancia del nuevo
régimen respecto del anterior es especialmente destacado en este espacio concurrencial.
Debe recordarse que hasta la dación del precedente en la decisión del caso Coca - Cola
contra Perú Cola, 44 emitido por el Tribunal del Indecopi el régimen de publicidad
comparativa había sido objeto de una interpretación y regulación oscilante que no había
generado certidumbre en el mercado. Estas condiciones, lejos de incentivar la práctica
publicitaria comparativa, la hacían una alternativa no completamente segura para las
empresas. 45 Este pronunciamiento del Tribunal del Indecopi reconocía que toda publicidad
comparativa es una manera de explotar la reputación de un competidor, exhibiendo su imagen
o refiriéndolo inequívocamente, para presentar la oferta propia en mejor posición. Esta
explotación de la reputación ajena, así considerada, era lícita en cuanto se justificara en la
transmisión de información al consumidor, lo que podía ocurrir únicamente si la comparación
se presentaba sobre extremos verificables de cada oferta, es decir, sobre extremos objetivos.
Caso contrario era desleal.
El espíritu de este precedente de observancia obligatoria que prohibía la publicidad
comparativa subjetiva o estimativa que se configuraba como una mera explotación de la
imagen del competidor, sin efecto informativo sobre el consumidor, ha sido acogido a nivel
legal por la LRCD.
VII.
CONCLUSIONES
44
Emitido mediante Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI.
45
Cfr. ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. “Mi palabra es la ley: INDECOPI, publicidad comparativa e
interpretación contra legem”, en Revista Themis, N° 50, 2005.
1.- En la regulación que presenta la LRCD se ha producido una simplificación y una
ostensible mejora en la configuración de los actos de competencia desleal que distorsionan
la valoración de la oferta, superando la desalineada y, en algunos casos, contradictoria
regulación del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
derogada y del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad derogada.
2.- En el caso de los actos de engaño, la principal mejora reside en que se ha simplificado su
formulación, se han introducido mejoras en la regulación de las testimoniales en publicidad
y se han eliminado exigencias propias del principio de legalidad en publicidad que, en
esencia, no hacen parte de la exigencia de veracidad en las comunicaciones que emite un
oferte en el mercado.
3.- En el caso de los actos de confusión, la principal mejora reside en que se ha expresado
textualmente que dichos actos se pueden configurar mediante la indebida utilización de
bienes protegidos bajo la propiedad intelectual. Asimismo, se ha aclarado que el alcance de
su configuración es pleno sobre la actividad publicitaria.
4.- En el caso de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, la principal
mejora reside en que se ha eliminado la posibilidad de considerar a estos actos como un
género de los actos de confusión. Así, se ha contribuido a aclarar el entendimiento de los
agentes económicos sobre los límites y la diferencia de tales conductas, así como a evitar el
inútil concurso ideal de infracciones casi forzoso que, en aplicación del texto del Decreto
Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada, determinaba la
autoridad administrativa.
5.- En el caso de los actos de denigración, la principal mejora reside en que la excepción de
verdad o exceptio veritatis extiende expresamente su aplicación a todo tipo de alusión
denigrante, incluidas las que se producen mediante comunicaciones publicitarias, como es
propio de un modelo social de represión de la competencia desleal en el que se privilegia la
información veraz que recibe el demandante o consumidor para evaluar las ofertas a su
disposición en el mercado.
6.- En el caso de los actos de comparación y de equiparación indebida, la principal mejora
reside en la restauración plena e incuestionable del requisito de objetividad para realizar
comparaciones con la oferta de otro agente económico. De esta manera se instaura un
sistema garantista que privilegia la información correcta que recibe el consumidor para
comparar las ofertas a su disposición en el mercado, sin permitir que se utilice la imagen de
otro concurrente en casos en que el traslado de información presente distorsiones respecto
de la realidad o cuando presente información que no permite el cotejo de las ofertas bajo
parámetros de eficiencia.
7.- Finalmente, como conclusión principal se destaca que la mejora regulatoria operada con
la vigencia de la LRCD contribuye con afianzar y garantizar la competencia por eficiencia
en beneficio de los demandantes o consumidores intermedios o finales, lo que, en definitiva,
resulta en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto.