APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO PROFESOR: OMAR

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROFESOR: OMAR AHUMADA MORA
CONCEPTOS Y FUENTES
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1.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL DERECHO PUBLICO..
Desde la concepción que tenía el Derecho Romano del derecho
público, como la utilidad del Estado romano y lo privado como el interés del
individuo, esta dicotomía ha servido para caracterizar estas dos esferas de un
único universo, de manera de distinguir las particularidades que en cada ámbito
tiene el derecho, aún cuando no tienen una delimitación absoluta que los desligue
del otro, lo que es propio, evidentemente, de una relación dicotómica.
Supuestamente mientras más aumentan las esferas públicas,
disminuyen asimismo las esferas privadas, o lo contrario. En esta dicotomía, que
desarrolla conceptualmente Norberto Bobbio (Estado, Gobierno y Sociedad), se
reconoce la convergencia que hay en ellas y en otras que la complementan, y que
finalmente no resultan contrapuestas.
En todo caso, el interés privado y el público tienen una relación
complementaria y se afectan recíprocamente dentro de un mismo ordenamiento
jurídico. Las normas de derecho público se orientan a la protección del interés
general de quienes integran la sociedad en que tiene su aplicación, y en que el
Estado adquiere calidad de sujeto de derecho, y también sus órganos. Entre ellos,
por cierto encontramos a la Administración Pública.
Los siguientes elementos caracterizan al derecho público en
relación al derecho privado:
- En el derecho público siempre está presente el Estado;
- En el derecho privado la relación es principalmente entre
particulares;
- En el derecho público el Estado actúa dentro de sus
competencias y atribuciones, con estricta sujeción a la ley y a
la Constitución, no pudiendo nada que no haya sido previsto
en ellas. Sólo puede hacer lo que la Constitución o la ley le
autoriza; y en derecho privado, los sujetos pueden hacer todo
aquello que la ley no prohibe.
- En derecho público la posición del Estado con el particular es
desigual, ya que el interés público fundamenta atributos
(contemplados por la ley) que lo coloca en forma
predominante respecto del particular. Ej.: cláusulas
exhorbitantes en los contratos administrativos. De este modo,
puede tomar decisiones o hacer exigencias que no se le
reconocen al particular. Lo mismo ocurre en el caso de los
actos de autoridad, en cuya formación no concurre la voluntad
del particular (Ej. Expropiación).
- En derecho público siempre está involucrado el interés
general, y el Estado se orienta de manera esencial al Bien
Común.
De este modo, el Derecho Administrativo es parte del Derecho
Público, del que se deriva como una de sus ramas más importantes. “Siendo la
administración pública la única personificación interna del Estado, cuyos fines
asume, y siendo también dicha persona el instrumento de relación permanente y
general con los ciudadanos (en tanto que las funciones se expresan en un sistema
de relaciones jurídicas con los ciudadanos, o cuando esto ocurre tales relaciones
afectan sólo a contados y excepcionales sujetos), es lícito decir que el Derecho
Administrativo es el Derecho Público interno por excelencia del Estado”. (García
de Enterría. Curso de Derecho Administrativo. Pág. 44).
En efecto, el Derecho Administrativo está estrechamente
vinculado con el Derecho Constitucional, ya que precisamente es su fuente
positiva principal.
2.- NORMAS DE ORDEN PUBLICO.
Las normas de orden público son regulaciones legales que están
orientadas a la protección de intereses generales, que pueden verse afectados en
el ámbito del derecho privado por la actuación de sus sujetos en tanto no existan
límites a una voluntad que vulnere esos intereses, y permitan de esta manera, una
verdadera intervención del Estado en las relaciones de los particulares.
Por este motivo, aquellas normas que limitan la libertad de los
sujetos en una relación jurídica, imponiendo determinadas condiciones o
exigencias imperativas e irrenunciables, se denominan “de orden público”.
Encontramos referencias a este concepto, en los artículos 548,
1.467 y 1.475 del Código Civil, y que no tiene una clara definición legal, sino que
se ha construído principalmente por la doctrina, de manera que no se alteren
variables importantes de la vida social, como el caso de la economía y otras
situaciones que están vinculadas al bien común. Tal como señala la Excma. Corte
Suprema, que vincula la idea de orden público al ordenamiento general de la
sociedad, dirigido al cumplimiento de sus fines esenciales.
3.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA:
La potestad del Estado, separada en sus tres funciones
fundamentales, Legislativa, Jurisdiccional y Administrativa, encuentra en esta
última la actividad específica, la que corresponde al órgano Ejecutivo, sin perjuicio
de que esta originaria labor se ha desarrollado en torno a las necesidades que la
sociedad le ha designado en un rol predominante para atender las necesidades
básicas de la población, a través de servicios públicos y la conducción política.
Por cierto, realiza las actividades prácticas para obtener los fines
a que aspira la ley, mediante el ejercicio de sus atribuciones a través de actos
jurídicos o hechos materiales. De este modo, asegura el cumplimiento de la
voluntad del legislador, el que por su actividad no satisface totalmente el objeto de
ella, sino que requiere de la ejecución material y concreta de los actos
correspondientes.
La función de la Administración no es solo declarativa, sino
también operatividad, ejecución, y materialidad, según se trate.
García de Enterría 1 señala que El intento de aislar una
abstracta función estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto
formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos
más prolongados y más sutiles en la historia de nuestra ciencia – y también uno
1
“Curso de Derecho Administrativo” pág.30. 13ª. Edición.
de los más baldíos -, Administrar sería acción (frente a declaración, como propia
de las funciones legislativa y judicial), o acción sigular y concreta, o acción
organizada o acción de conformación social, o gestión de los servicios públicos
(esta tesis dominó la primera mitad del siglo pasado en Francia), o actuación bajo
formas jurídicas pecualiares (acto de autoridad primero, acto-condición y acto
subjetivo en Duguit, actuación ejecutoria, etc.). El cansancio de este prolongado
esfuerzo dialéctico se manifestó en la sorprendente adopción final de fórmulas
exclusivamente negativas: administrar sería toda actuación del Estado distinta de
legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde Mayer, que reaparaece
insólitamente en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946),
criterio cuyo sentido vendría del hecho de que legislar y juzgar se habrían
separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como simples
técnicas formales, en tanto que el resto – un conglomerado o aluvión histórico,
donde se mezclan funciones y competencias heterogéneas – no es reductible a
ningúna técnica formal uniforme; o tesis de la “regla o cláusula exorbitante”
desempolvada en Francia (porque tiene un claro origen absolutista: los derechos
del Principe exhorbitant a iure commune …)
Las técnicas formales de administración son variables y
circunstanciales, como lo es también las funciones y actividades que debe realizar
la Administración, conforme a la ley, ya que ésta le asigna la atención de
demandas sociales, distintas históricamente en cada órbita cultural y diferente en
cuanto al contexto socio económico y político en que se genera.
4.- GOBIERNO Y ADMINISTRACION.
Señalan los autores P. Aylwin y E. Azócar2, que suele hacerse
una distinción entre las expresiones Gobierno y Administración, ya que nuestra
propia Constitución Política hace distinciones, como por ejemplo, el propio
Capítulo XXIII, sobre Gobierno y Administración Interior.
2
“Derecho Administrativo”. U. A. Bello.
La Constitución precisamente asigna la función de gobierno a
las tareas de conducción política, orden público, seguridad ciudadana, seguridad
nacional, principalmente; y las labores de administración, a aquellas que tienen el
carácter de atención de necesidades públicas y prestaciones sociales. Por cierto,
ambas dimensiones se proponen un mismo fin último: el bien común.
Con todo, para Aylwin y Azócar, la distinción no sería jurídica
sino más bien de carácter político. Sin embargo, a nuestro juicio, el propio
legislador se ha preocupado de hacer presente en la discusión de algunas leyes
que regulan las funciones de órganos de gobierno y/o administración interior, que
la función de administrar, como en el caso de las municipalidades, no es aceptable
utilizar jurídicamente la expresión “gobierno local” o “gobierno comunal”, ya que
ello supondría que las municipalidades tienen atribuciones también en materia de
orden y seguridad públicos y podrían, eventualmente, asumir funciones policiales.
Es por ello que en la reforma que incorporó el tema de
seguridad ciudadana dentro de sus funciones compartidas, se les asignó el rol de
colaboradoras en esta materia.
Por tanto, ha quedado asentado en la historia de las reformas
a la ley de municipalidades, en cuanto a sus funciones privativas o compartidas,
que la función de éstas es exclusivamente administrativa. Ciertamente, desde el
punto de vista socio político, atendida la modalidad de generación de sus
autoridades, y el rol que desempeñan en materia de conducción del desarrollo
comunal; su interrelación con la comunidad y los mecanismos de participación
ciudadana, su potestad reglamentaria, además de la prestación de servicios
públicos comunales, justificarían plenamente la adopción de la categoría de
“gobiernos” en el ámbito territorial respectivo. La paradoja es que a “los gobiernos
regionales (Ley 19.171), le dan este calificativo equivocadamente en la coherencia
conceptual de la Constitución Política, al “órgano de administración regional”.
5.- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.
La actividad de la Administración no es igual en todo Estado
de Derecho, y se distinguen básicamente de acuerdo a la modalidad del
respectivo ordenamiento jurídico. Es por ello que los autores distinguen entre:
1.- Sistema del common law, que es propio del modelo
anglosajón. La legislación para el particular y el Estado es el
mismo, de manera que los órganos administrativos no tendrían
atributos distintos a los particulares, excluyendo de esta
manera, privilegios en la relación que sostengan entre ambos.
Así, la Administración no se auto regula ni tiene imperio para
hacer ejecutar sus actos.
De esta manera, el particular agraviado puede recurrir al
Tribunal jurisdiccional para pedir su amparo, el que en
definitiva resolverá la prohibición de un acto, o su suspensión,
la revisión de la decisión, y otras.
2.- El sistema administrativo, que tiene en Francia su mayor
exponente, y del cual nuestro país ha recogido conceptos,
instituciones e importante doctrina. Considera la existencia de
un derecho y una judicatura especial (tribunales
administrativos), para resolver los litigios que surjan entre los
particulares y el Estado; y entre éste y sus funcionarios.
En este caso, la Administración está revestida de atribuciones
especiales (Ej. Cláusulas exorbitantes en los contratos
administrativos), constituyendo un derecho especial,
autónomo, independiente del derecho civil, y su aplicación
escapa a la jurisdicción del Poder Judicial, sino que se entrega
a tribunales administrativos.
Este sistema ha influido en Chile, aúnque nunca se cumplió el
propósito de la Constitución de 1925, de crear tribunales
administrativos. La jurisdicción en esta materia está entregada
a algunos tribunales especiales y la judicatura ordinaria, todos
ellos dependientes de un Poder Judicial único.
6.- LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo es una rama especial del Derecho,
pero no excluye la aplicación del Derecho Privado en el ejercicio de la actividad de
la Administración, sin perjuicio de que por la especialidad prevalece sobre el
derecho común.
La especialidad de esta rama del derecho es
predominante cuando se trata de una actividad administrativa que
ejercicio del poder público o de autoridad, y las demás actividades
encuentra comprometido el interés público y no solamente el interés
del Estado.
claramente
conlleva el
en que se
patrimonial
Esta especialidad no impide la aplicación de principios
generales del Derecho, que tengan consagración especialmente en normas de
carácter civil, y que trascienden de manera armónica y coherente lo puramente
civil, como las teorías del enriquecimiento sin causa, la teoría general de las
obligaciones, teoría de actos jurídicos, teoría de la ley, y otros como el estado de
necesidad como eximente de responsabilidad en ciertos casos que ha
desarrollado la jurisprudencia y la doctrina.
También es preciso destacar la diferencia entre ciencia de la
administración, de ciencia del derecho administrativo. En el primer caso, el objeto
se relaciona con técnicas, métodos e instrumentos para obtener un fin a través de
la organización de medios y recursos. Esto es, organización, dirección,
planificación, evaluación, control, gestión de recursos humanos, financieros y
humanos, en términos generales. Para administrar en el ámbito público, en que
hay un cauce legal, no basta con aplicar el derecho.
En efecto, como señalan Aylwain y Azócar, “Aúnque el
administrador debe someterse al ordenamiento jurídico y servirse de los medios
que éste la franquea, no existe para eso, sino para cumplir el fin práctico de
satisfacer de manera eficaz y oportuna las necesidades públicas”. De este modo,
el derecho administrativo es precisamente el cauce que limita la actividad (art. 7°
C.P.) para que no se desborde y la autoridad cumpla efectivamente con la
voluntad soberana expresada en la ley, a la cual se encuentra sometida en el
Estado de Derecho. Esta limitación tiende a resguardar los derechos o intereses
legítimos que puedan verse afectados por la Administración.
7.- RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
El derecho administrativo no está aislado en el ordenamiento
jurídico, y de esta manera son múltiples las posibilidades de vincularse con otras
ramas del derecho:
1.- Es un derecho que deriva del Derecho Constitucional, el cual
es su fuente principal, además de la ley y otras normas positivas;
2.- La actividad administrativa puede dar origen a conductas
contempladas como delitos propios: malversación de caudales públicos; fraude al
fisco; usurpación de funciones, etc.
3.- La intervención legal de agentes del Estado en actividades de
orden civil, laboral, comercial o productiva, como por ejemplo en el caso de las
normas de orden público, establecen estrechas relaciones con esas ramas.
4.- La aplicación común de principios generales del derecho en
derecho público y privado.
8.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Es necesario distinguir entre las fuentes
administrativo, entre fuentes positivas y fuentes racionales.
del
CONSTITUCION POLITICA
LEY
FUENTES POSITIVAS
REGLAMENTOS
DECRETOS SUPREMOS
RESOLUCIONES E
INSTRUCCIONES
ACUERDOS
CONTRATOS LEY
derecho
FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Se analizará más adelante en cada caso si corresponde su aplicación en este
ámbito del derecho.
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
JURISPRUDENCIA
JUDICIAL
DOCTRINA
COSTUMBRE
Fuentes Positivas:
LA CONSTITUCION POLITICA COMO FUENTE DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO.
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La Constitución Política de la República contiene las normas
fundamentales de la organización y funcionamiento del Estado, además de los
derechos y garantías, y principios que regulan las relaciones del Estado con los
ciudadanos. En efecto, en cuanto al Poder Ejecutivo, crea los más importantes
órganos de la Administración y establece el mecanismo para la creación de otros
que sean necesarios acordes con su finalidad.
Desde el artículo primero, la Constitución Política fija la misión del
Estado, y por ende, del Poder Ejecutivo:
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Asimismo, contempla en sus artículos 6°, 7° y 8°, tanto el principio
de juridicidad y legalidad en materia de investidura de las autoridades públicas, su
competencia restrictiva, la responsabilidad administrativa y la nulidad de derecho
público. Además, en el artículo 8° contempla los principios de transparencia y
acceso a la información pública:
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los itulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la norma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura,ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus únicos
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
La Constitución Política contempla varias normas que se refieren a
la Administración del Estado, como las siguientes:
1.- La figura del Presidente de la República como autoridad superior
del Gobierno y Administración del Estado, y sus atribuciones en
esta materia;
2.- Derechos y garantías constitucionales de las personas, que en
definitiva constituyen una limitación para la autoridad pública;
3.- Contraloría General de la República, órgano que controla la
legalidad de los actos administrativo y la adecuada inversión de los
fondos públicos;
4.- Normas sobre Gobierno y Administración Interior, entre las
cuales encontramos las figuras del Intendente Regional, el
Gobierno Regional, el Gobernador Provincial; y las municipalidades;
5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores
directos del Presidente de la República.
6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la
función pública (art. 38);
7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República;
8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus
organismos y de las municipalidades (inciso segundo del art.
38)..
De este modo, la Constitución Política establece los lineamientos
originarios y fundantes del derecho administrativo, sin perjuicio de las leyes
orgánicas constitucionales, que complementan estas disposiciones, como el caso
de la Ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del
Estado; Ley 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración
Regional; y la Ley 18.695. Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Fuentes positivas:
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
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Aúnque no tiene consagración en nuestro ordenamiento jurídico, la
doctrina distingue entre ley formal y ley material. En el primer caso se refiere a
aquella que se tramita y nace tal como lo enuncia el artículo 1° del Código Civil,
aludiendo principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley
material sería todo acto del Estado que tiene carácter de norma de derecho, con
efectos jurídicos e imperio.
Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la
característica de la llamada generalidad. Esto es, es una norma general,
impersonal, abstracta, que no decide asuntos particulares sino que rige para toda
la comunidad o un segmento especial también de carácter general. De ello se
desprende también su característica de permanencia, ya que no se agota con su
solo cumplimiento sino que se mantiene en el tiempo hasta su derogación.
Aspectos que relevan el valor de la ley como fuente:
1.- La ley entrega las formalidades de la investidura, competencia y
atribuciones de las autoridades públicas, de manera tal que éstas sólo pueden
hacer válidamente aquello que la ley expresamente les permite (arts. 6° y 7°), y
además consagra la responsabilidad administrativa y la nulidad por su
incumplimiento;
2.- Las limitaciones de los derechos y garantías individuales sólo
puede establecerse por ley, como en el caso de la libertad individual; la propiedad;
el derecho a desarrollar actividades económicas; el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación; el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su
familia; la inviolabilidad del hogar; etc.
3.- La ley crea los órganos públicos, establece sus atribuciones, los
cargos y remuneraciones; establece la organización y funcionamiento de los
servicios públicos. Es decir, crea la organización administrativa, y también puede
modificarla o suprimir algunos de sus órganos y cargos públicos.
4.- La ley tiene preeminencia sobre todo acto administrativo, de
cualquier clase, sometiéndolos a ella;
5.- Los gastos o inversiones públicos deben estar previstos en la
ley, como en el caso de la Ley de Presupuesto de la Nación, que se aprueba
anualmente por Congreso Nacional por iniciativa del Presidente de la República.
Es necesario tener presente que conforme a lo dispuesto en el
artículo 63 de la CP, hay materias reservadas a la ley, sin perjuicio de que el
Presidente de la República puede hacer uso de la potestad reglamentaria, en los
siguientes casos:
a) Para la ejecución y aplicación práctica de una ley, la cual
generalmente dispone entre sus normas, la dictación de un
reglamento por el Presidente de la República, con dicho objeto;
b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no
sean aquellas que están reservadas a la ley.
Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en
el proceso de formación de la ley, que corresponden principalmente a la
promulgación.
En efecto, la promulgación de las leyes es un trámite administrativo
que se realiza mediante la dictación de un decreto supremo, el cual se remite a la
Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón.
El decreto supremo no una aprobación propiamente tal, sin perjuicio
de la facultad del Presidente de la República de formular observaciones al
proyecto aprobado por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve
obligado con la insistencia del órgano legislativo.
De este modo, la toma de razón de decreto supremo promulgatorio
de una ley, tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en
cuanto a su constitucionalidad y legalidad, pero nó de la ley que se promulga.
La ley administrativa en el tiempo:
Según dispone el artículo 9° del Código Civil, “la ley sólo puede
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin embargo, dicha
disposición tiene rango de ley simple y no es de carácter constitucional, de manera
que afecte obligatoriamente a todo el ordenamiento jurídico. Por tal razón, una ley
puede tener efecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya
que no es obligatoria para una norma de su mismo rango.
Distinta es la situación de la legislación penal, respecto de la cual
precisamente la Constitución Política ha establecido la irretroactividad de las
figuras delictivas y de las sanciones, excepto para el caso de beneficiar al
imputado (principio pro reo).
En todo caso, podría presentarse la situación que nace bajo la
vigencia de una ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente
esa ley es derogada. En el derecho privado, ésta sería una situación en que se
constituye un derecho, el cual se mantiene aúnque se dicte una nueva ley. Esta
es la llamada teoría de los derechos adquiridos, que ha sido discutida en materia
de derecho público.
La teoría de los derechos adquiridos contempla la acepción de una
facultad legal regularmente ejercitada; pero también, corresponde a la
incorporación definitiva de un derecho al patrimonio de la persona, que además se
encuentra protegido por el artículo 19 N° 24, esto es, el derecho de propiedad
sobre un bien incorporal.
La Corte Suprema ha señalado que derecho adquirido “es aquel
que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley
vigente al momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en una época
posterior en que rija una ley distinta”.
Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de
una ley vigente, que permite así la incorporación de este derecho al patrimonio de
una persona, que se ve beneficiada con la referida garantía constitucional.
Este podría ser el caso de una patente comercial otorgada
conforme a la normativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo
Plan Regulador Comunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso,
ese uso permitía la actividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo,
podría cambiar el referido Plan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de
manera que no podría instalarse un establecimiento comercial en ese sector.
Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial
determinada ha sido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual
a su respecto se congela la situación, pudiendo seguir ejerciendola pero en las
mismas condiciones en que fue otorgada la patente. Es decir, no podría modificar
la construcción, sino solo mantenerla en las mismas condiciones, y tampoco
podría ceder ese derecho a otra persona distinta. Esta es una situación especial
que resulta de común ocurrencia en comunas que cambian las condiciones del
uso del suelo mediante modificaciones en el Plan Regulador Comunal.
La derogación de la ley administrativa, puede ser expresa y tácita,
tal como lo señala el Código Civil. Sin emgargo, también es importante en materia
administrativa, la llamada derogación orgánica, que se produce al dictarse una ley
sin derogar expresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en todas
sus partes con una anterior, pasa a establecer un cambio general de una
institucionalidad jurídica o de las características de un órgano público. Se entiende
entonces en esta situación, que ha habido una derogación, ya que no podrían
coexistir dos regulaciones jurídicas sobre una misma materia, simultáneamente.
Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades
que en rango jerárquico contempla la Constitución Política, conforme a sus
quórum de aprobación, como son: las leyes interpretativas de la Constitución; las
leyes orgánicas constitucionales; las leyes de quórum calificado; y las demás
leyes, que son aprobadas por mayoría.
Entre las leyes orgánicas constitucionales en materia administrativa,
encontramos entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administración Regional;
Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al quórum calificado, a aquelas
normas que autoricen al Estado a realizar actividades empresariales; contratación
de empréstitos; condonación de deudas.
Legislación irregular.
También encontramos las siguientes situaciones de legislación
irregular, ya sea en gobierno de facto, como es el caso de los Decretos Leyes,
en que el Dictador emite directamente normas de carácter legal sin un órgano
Legislativo; o aquellas situaciones dentro de la normalidad institucional de un
Estado de Derecho, como en el caso del Decreto con Fuerza de Ley. Este último
es la situación en que el Congreso Nacional delega en el Presidente de la
República la facultad de dictar normas propias de ley, o con fuerza de ley, que le
correspondería dictar a aquél.
La motivación principal para que el Congreso Nacional delegue esta
facultad en el Presidente de la República, es la especialidad y complejidad de la
materia de que debe regularse, especialmente de orden administrativo, incluso a
veces mediante la dictación de varios cuerpos normativos, para lo cual le fija un
plazo y un marco general al cual debe ceñirse.
Un ejemplo de ello es la denominada Ley de Plantas Municipales,
que autorizó al Presidente de la República para que mediante Decretos con
Fuerza de Ley, modificara las plantas de personal de cada una de las
municipalidades del país, fijando al efecto previamente las exigencias para cada
nivel, el porcentaje máximo de incidencia en el Presupuesto del gasto en personal,
y la incorporación de las figuras de personal a contrata y a honorarios, limitada
porcentualmente. Estableció otras normas también sobre carrera funcionaria.
De esta manera, el Presidente de la República dictó más de
trescientos decretos con fuerza de ley, para crear cargos, suprimir cargos, fijar sus
remuneraciones, y en definitiva, modificar las plantas de personal de cada una de
las municipalidades, materia ésta que es propia de ley de acuerdo a la
Constitución Política. De no hacerse así, mucho tiempo habría pasado el
Congreso Nacional para dictar esa cantidad de leyes, analizando la problemática
de cada municipalidad, tarea que de por sí es compleja, heterogénea y técnica.
Tanto los Decretos Leyes como los Decretos con Fuerza de Ley
mantienen su vigencia en tanto no sean derogados, incluidos los primeros a pesar
de haberse terminado el régimen de facto, por aplicación de la teoría del
funcionario de hecho.
Es cierto que respecto de los Decreto Leyes se ha debatido sobre
su validez jurídica por su naturaleza abiertamente insconstitucional y por ende con
vicio de nulidad, una vez retornada la normalidad constitucional. Silva Cimma3,
citando a Alessandri Rodríguez, sólo niega valor a los decretos leyes que no
hayan sido tramitados por la Contraloría General de la República o porque
perdieron por completo su oportunidad, todos los cuales “o no existieron jamás o
dejaron de existir”.
A juicio de Silva Cimma esa es la posición que más se aviene con
la realidad administrativa, y, en el hecho y en el derecho.
A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre
Rentas Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto
Ley 1.263 sobre Administración Financiera del Estado.
3
Derecho Administrativo Chileno y comparado”. Introducción y Fuentes, pág. 147.
Fuentes positivas:
EL REGLAMENTO : FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
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Los Reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la
formalidad de un Decreto Supremo, y se distinguen principalmente por su
generalidad y permanencia, para los efectos de la ejecución práctica de una ley;
para establecer la organización interna de un Servicio; o para regular
autónomamente materias administrativas no reservadas a la ley.
Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la
República, cuya fundamentación esencial es la necesidad de administrar el Estado
y servir de ejecutor de la leyes. “El poder reglamentario depende directamente de
la potestad ejecutiva, ya que ésta, encargada de asegurar la ejecución de las
leyes, no podría hacerlo sin dictar las prescripciones secundarias que dicha
ejecución entraña”.4
Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la
denominación de Ordenanza en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de
que las regulaciones internas de carácter general mantienen la denominación de
Reglamentos. Por su parte, tratándose de actos administrativos individuales, tanto
interna como externamente, tales decisiones se denominan decretos alcaldicios,
ya que emanan exclusivamente del Alcalde, y en los casos anteriores requieren de
la concurrencia aprobatoria del Concejo Municipal.
Características de los reglamentos.
Es un cuerpo de normas jurídicas de carácter general,
obligatorias y permanentes, que emana de la autoridad pública administrativa,
dentro de su competencia, y subordinada a la ley;
La generalidad considera a todas las personas en términos
abstractos, y su obligatoriedad emana de su imperio, que les permite, al igual que
la ley, mandar, prohibir, o permitir, esto es, generando efectos jurídicos que
pueden constituir derechos en algunos casos.
4
Laferriér. “Curso de derecho público y administrativo”.
El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar
materias que sean propias de ley, y debe conformarse a ella. La Contraloría
General de la República negará la toma de razón en aquellos casos en que se
produzca una infracción a la ley, cualesquiera que sea.
Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo señalado
anteriormente, tres tipos de Reglamentos:
REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos
REGLAMENTOS
DElaEJECUCION:
Son aquellos
que se dictan para
implementación
y
que
se
dictan
para
la
implementación
y
aplicación
aplicación práctica de una ley, que
práctica
de unadispone
ley, que la
precisamente
dispone
la
precisamente
dictación de
normas
dictación
de
normas
complementarias
para
tal
complementarias para tal efecto, sin afectar las
efecto,
sin afectar
lascontiene.
disposiciones que contiene.
disposiciones
que
REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos
dictados para la organización y funcionamiento
de los órganos públicos, estableciendo las
tareas que se asignan a cada unidad, conforme
a las funciones que les asigna la ley.
REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos
que dicta el Presidente de la República sobre
materias que no están reservadas a la ley, para
la gestión y administración de los órganos
públicos.
Fuentes positivas:
DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES Y ACUERDOS.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos,
señala en su artículo 3°, a los decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como
actos administrativos, que ciertamente son fuentes importantes del derecho
administrativo. Al efecto, indica lo siguiente:
Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por
medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto dministrativo las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y
resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente
de la República o un inistro "Por orden del Presidente de la República",
sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento que ealicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se
denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio
y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional.
Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a través de
hechos o actos materiales sin efectos jurídicos; y actos administrativos, con
efectos jurídicos. Ellos ponen en movimiento toda la función pública, haciendo
efectivas los objetivos y tareas concretas que la ley establece, y constituyen
materialmente las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones
formales que emiten los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública.
Características del decreto supremo:
1.- Son órdenes escritas del Presidente de la República, en las que,
por cierto, la firma de dicha autoridad es un elemento esencial;
2.- Además de la firma del Presidente de la República, se
acompaña la firma del Ministro del área correspondiente, para que tenga fuerza
obligatoria;
3.- El Presidente de la República puede delegar la firma de los
decretos, para que se firmen “por orden del Presidente” en materias específicas.
Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artículo 35 de
la Constitución Política:
Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del
Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
Tramitación del decreto supremo:
Los trámites posteriores, comunes a todo decreto son los
siguientes:
- Anotación y numeración: asignación de número y anotación
en registro del Ministerio respectivo, y corresponde a su
individualización, incorporando además la fecha;
- Toma de razón: Este es un trámite que realiza la Contraloría
General de la República, de acuerdo a las funciones que le
asigna su ley orgánica, y consiste en la verificación de la
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.
Este trámite se encuentra contemplado en la Constitución
Política, en su artículo 99.
- Publicación o notificación: La publicación se realiza en el
Diario Oficial, y en los casos que el decreto tenga efectos
individuales, podrá notificarse de acuerdo a las normas del
Procedimiento Administrativo.
También hay trámites especiales, en los casos en que se
ordenen gastos, o se relacionen con el personal de la Administración:
1.- En el caso de los decreto que disponen gastos, además
de la toma de razón, debe realizarse la comprobación de la
factibilidad financiera del ítem del Presupuesto al cual se
carga el gasto. Este trámite se llama refrendación y se hace
generalmente por las unidades de control de los
respectivos ministerios o servicios.
Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y
suficientes para cubrir el gasto, y que éste corresponde al
concepto considerado para dicho ítem.
Es decir, el trámite se orienta a comprobar la adecuada
imputación del gasto, y la suficiencia de fondos en el ítem
respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse el curso
del acto en referencia.
2.- Los decretos que deben refrendarse también están sujetos
al trámite de visación que realiza la Dirección de
Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora la
factibilidad del gasto con el flujo de caja.
3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para
el Estado, y especialmente en el caso de adjudicación de
licitaciones para la ejecución de obras, se realiza el trámite de
comunicación, tanto a la Contraloría General de la República
como a la Tesorería General.
4.- El trámite de registro se hace también ante la Contraloría
General de la República en aquellas materias que se
relacionan con el personal de la Administración, como es el
caso de nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias,
renuncias, desvinculaciones. El registro de los funcionarios
públicos es una hoja de vida que lleva el órgano contralor
desde el ingreso hasta el cese de funciones.
Los aspectos relacionados con la vigencia, eficacia y
modalidades de notificación de los decretos supremos, así como los recursos de
impugnación a su respecto, se tratarán en el estudio de los Actos y
Procedimientos Administrativos, conforme a las disposiciones de la doctrina y las
normas de la Ley 19.880.
Decreto de emergencia:
Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los
cuales el Presidente de la República dispone pagos no autorizados por ley, para
atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de
agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad
nacional, o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.(artículo 32 N° 20 C.P.)
Se trata de una situación que rompe, por circunstancias
excepcionales, con la regla general de “cuidar de la recaudación de las rentas
públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”. Dicha ley, es principalmente
la Ley de Presupuesto de la Nación.
Asimismo, la Constitución dispone que las Tesorerías del
Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución
expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto, sin embargo, como se ha indicado
precedentemente, la disposición constitucional aludida faculta al Presidente de la
República para disponer los gastos no previstos en la ley, en las siguientes
condiciones:
- Tienen un límite anual del 2% del Presupuesto de la Nación;
- Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, además
del Presidente;
- Deben fundamentarse en los casos específicos que señala el
artículo 32 N° 20 de la CP. , ya mencionados anteriormente.
La Constitución Política prohibe al Contralor General autorizar
el curso de decretos que excedan el límite señalado en la Constitución, salvo en
los casos de decretos de emergencia, en los cuales la responsabilidad recae
sobre el Presidente de la República y los Ministros de Estado, de manera personal
y solidaria, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal por el delito de
malversación de caudales públicos.
El decreto de insistencia:
El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a
la Contraloría General de la República que tome razón de un decreto o resolución,
aún cuando haya sido representado por el Contralor General. Este decreto de
insistencia debe llevar la firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado.
Se transcribe a continuación el artículo 99 de la Constitución Política:
Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor
General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan
adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el
cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite
señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la
misma Cámara.
Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la
legalidad de los actos administrativos, sobrepasando el trámite de control de su
ajustamiento al ordenamiento jurídico. Existe el supuesto que dicho mecanismo
pudiera ser falible y que pueden haber criterios distintos de interpretación. Por tal
motivo, considerando su función de autoridad máxima del Estado y jefe superior
de la Administración, prevalece en este caso de discrepancia la posición del
Presidente, sin perjuicio de la responsabilidad que compromete con esta
actuación, a la cual se unen personal y solidariamente todos sus ministros.
En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un
desacuerdo en la interpretación de la ley en la procedencia de un decreto anterior.
Por ello, el Contralor debe dar curso al decreto, pero debe enviar copia de
decretos respectivos a la Cámara de Diputados para que conozca de ellos y ejerza
su rol fiscalizador de la Administración, que eventualmente podría llegar a una
acusación constitucional.
RESOLUCIONES:
Las resoluciones son órdenes emanadas de los jefes
superiores de servicio, que tienen las mismas características y siguen la misma
tramitación de un decreto.
Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad
competente, y deben cumplir las formalidades que establece la ley, a la cual
deben ajustarse. También se enumeran y fechan, y se someten al trámite de toma
de razón, a excepción de los casos que para determinados decretos y
resoluciones señala la Resolución 1.600 de 2008, de la Contraloría General.
Las instrucciones, por su parte, están contempladas en el
artículo 32 N° 6, junto con la atribución del Presidente de la República de dictar
decretos y resoluciones. En este caso, el Presidente y demás autoridades con
potestad jerárquica, pueden emitir órdenes al personal subordinados, con el objeto
de ejecutar la ley, y que tienen no requieren un trámite específico sino el ejercicio
jerárquico del mando y el deber de obediencia del subordinado. A nuestro juicio,
aún cuando es citada esta modalidad por algunos autores, no tiene las
características de un acto administrativo, ya que carece de formalidades y la ley
de Bases de los Procedimientos no las contempla expresamente.
LOS ACUERDOS
Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados
de órganos públicos pluripersonales o colegiados, como es el caso del Concejo
Municipal y el Consejo Regional. Se llevan a efecto por la autoridad ejecutiva de la
respectiva entidad, como el caso del Alcalde respecto del Concejo Municipal.
Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su
validez, como las siguientes:
- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;
- Los acuerdos deben adoptarse por el quórum que
corresponda;
- La sesión debe haber sido convocada formalmente, funcionar
conforme al quórtum que corresponda, todo de acuerdo a la
normativa que regula el funcionamiento del órgano
pluripersonal.
- Los acuerdos deben ejecutarse por el órgano ejecutivo de la
entidad correspondiente. Ej. Acuerdo del Concejo Municipal
Decreto alcaldicio que dispone su ejecución.
EL CONTRATO-LEY.Esta es una situación en que el Estado celebra convenios
administrativos, en materias de aquellas que la Constitución Política reserva a la
ley. Por lo tanto, el respectivo contrato sigue el procedimiento de aprobación
contemplado para una ley, a menos que el Presidente tenga facultades delegadas
por el Congreso Nacional para este efecto.
Son situaciones excepcionales que no están contempladas en
nuestro derecho positivo, y en general se ha adoptado la modalidad de un proceso
de formación de ley, que autoriza al Ejecutivo a efectuar una contratación
determinada.
FUENTES RACIONALES:
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LA COSTUMBRE:
Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurídico no
constituye derecho, excepto que la ley se refiera a ella expresamente.
En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la
interpretativa no son formalmente fuentes, pero en la práctica evidentemente en el
ejercicio de la función pública se generan situaciones de prácticas prolongadas,
basadas primitivamente en el ordenamiento jurídico, en que la fuerza de la
reiteración, la práctica constante y la convicción de su valor jurídico, a veces se
mantiene a pesar de los cambios que la ley introduce en el orden administrativo,
alterando dicha práctica, de manera que ya resulta ilegal.
Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con
el derecho vigente, que puede hacer de éste una norma obsoleta por no responder
al contexto o a las necesidades del interés general. En este caso, es imperioso el
cambio legislativo, ya que en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurídico, a lo
más será una atenuante de la responsabilidad administrativa del funcionario que
incurre en una conducta reñida con el ordenamiento jurídico. Algunos autores
opinan que de acuerdo al principio del error común, se constituye derecho la
costumbre y por ende se puede justificar una exención de responsabilidad.
LA JURISPRUDENCIA
Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y
jurisprudencia administrativa.
En el primer caso, es necesario tener presente que las
sentencias judiciales en materia administrativa tienen el mismo valor que en
cualquier otra área del Derecho, ya que sólo producen efectos en las causas en
que actualmente conocen. Con todo, los razonamientos que las sentencias aplican
son generalmente invocados para sustentar planteamientos en otras causas, a fin
de orientar al sentenciador a encontrar la misma razón para decidir.
Con todo en algunas materias se busca la armonía entre los
fallos, como en el caso de la reciente reforma procesal laboral, mediante un
recurso especial para tal efecto.
En cuanto a la jurisprudencia administrativa, ésta emana de los
Informes en Derecho que se generan en la Administración, en que los abogados y
asesores de los distintos servicios, plantean razonamientos jurídicos para la
aplicación de la ley, que por cierto no tienen efecto jurídico que obligue a actuar de
determinada manera, ya que el rol de estos agentes públicos es de carácter
consultitvo y asesor.
Sin embargo, los dictámenes de la Contraloría General de la
República, que tiene la facultad de interpretar la ley administrativa, resultan
obligatorios para la Administración, y los asesores jurídicos están obligados a
informar a las respectivas autoridades los criterios jurídicos de dicho organismo,
para su cumplimiento. No obstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la
posibilidad de solicitar reconsideración de ellos, con el objeto de modificar los
criterios que se estiman improcedentes, y que la Contraloria General acogerá en
caso de encontrar que dicha solicitud tiene razón, sustituyendo o dejando sin
efecto el dictamen controvertido.
LA DOCTRINA.
La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos
jurídicos de los especialistas en derecho administrativo, que no constituyen una
fuente del derecho propiamente tal, sin perjuicio de que ella orienta tanto al
Legislador como al Juez en sus respectivas tareas.
Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente
cambios legislativos e interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de
las ciencias jurídicas.