APN 172/11 Cámara de la Tercera Sección de Occidente

APN 172/11
Cámara de la Tercera Sección de Occidente: Ahuachapán, a las quince horas con cuarenta y
cinco minutos del día veinte de diciembre de dos mil once.
El proceso penal clasificado bajo la referencia número 74-3-11, se instruye contra el
imputado […]., quien es de […], residente en […], con documento único de identidad número
[…], por atribuírsele el delito de acoso sexual, regulado en el artículo 165 del Código Penal, en
perjuicio de la libertad sexual de la menor […], quien es de […] años de edad, […], representada
legalmente por esta última. La causa penal se ha enviado para que esta Cámara resuelva el
recurso de apelación promovido por la licenciada Doris Elizabeth Martínez de Padilla, en calidad
de representante fiscal, contra la resolución dictada por el Juez de Instrucción de Jujutla, en la
que decreta sobreseimiento provisional a favor del encartado.
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Se ha constatado que el recurso de apelación promovido por la representante fiscal,
cumple con los requisitos de forma y fondo necesarios para su admisión, por lo que en tal sentido
ADMÍTESE.
RESOLUCIÓN APELADA
El Juez de Instrucción de Jujutla, en auto de las doce horas con quince minutos del día
dieciséis de noviembre del corriente año, resolvió decretar sobreseimiento provisional a favor del
incoado, por considerar:
- Que hacen falta diligencias con las que se pueda tener una probabilidad fuerte en cuanto
a la existencia del delito y la probable participación del incoado en el mismo, porque si bien es
cierto se cuenta con el dicho de la víctima, quien manifestó en la denuncia que el imputado la
había violado, en el reconocimiento médico de genitales que se le realizó consta que tiene himen
anular elástico y en el peritaje psicológico la víctima relató que el imputado aún no había logrado
obligarla a tener relaciones sexuales, por lo que surge duda respecto de la veracidad o
credibilidad de todo lo que ha manifestado la menor víctima.
- Que es necesario realizarle una ampliación del dictamen psicológico a la menor víctima,
a fin de establecer el grado de credibilidad en sus manifestaciones, así como proceder a
entrevistar a otras personas en calidad de testigos, que surjan de la investigación y que ayuden al
esclarecimiento de los hechos.
AGRAVIOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL
Inconforme con la resolución de audiencia preliminar, se alzó la licenciada Doris
Elizabeth Martínez de Padilla, quien en su libelo impugnativo expresa:
- Que los hechos se adecuan al delito de violación en menor e incapaz, regulado en el
artículo 159 Pn., porque en el peritaje psicológico se determinan otras circunstancias que el juez a
quo no valoró y que indican un abuso sexual, aunado al hecho de que en el reconocimiento
médico de genitales se concluye que la menor víctima tiene himen anular elástico, el que permite
que se tenga acceso vaginal sin dejar huella y que el ano tiene los pliegues ausentes y el tono
disminuido, lo que refleja que ha existido una penetración vía anal, circunstancias que
concuerdan con lo manifestado por la víctima, quien narra que el sindicado también la agredía de
forma anal y que esa clase de acceso se dio en muchas ocasiones.
EMPLAZAMIENTO A LA PARTE CONTRARIA
Se emplazó al licenciado Adán Antonio Flores Rivas, en calidad de defensor público del
encartado, para que contestara el recurso de apelación promovido por la representación fiscal,
quien no hizo uso de su derecho.
CONSIDERACIONES DE CÁMARA:
I.- La fiscal impugnante objeta la calificación jurídica de los hechos, pues argumenta que
de los actos investigativos consistentes en la entrevista de la menor víctima, el reconocimiento
médico de genitales y el peritaje psicológico realizados a ésta, se infiere que se ha configurado el
delito de violación en menor e incapaz, tipificado en el artículo 159 Pn., por lo que a fin de dar
respuesta al agravio de la recurrente, esta Cámara considera necesario examinar los actos
investigativos pertinentes, con el objeto de establecer si se ha configurado o no el ilícito en
mención.
A folios 83 del proceso, consta la entrevista de la menor […], de fecha ocho de julio de
dos mil diez, quien en lo medular refiere: que fue víctima de violación por parte de su primo […],
de cuarenta y cinco años de edad, residente en barrio San Andrés, en la entrada del cementerio, a
cuatro casas de donde vivía con su madre, que su primo […] por ser de la familia frecuentaba su
casa de habitación, que nunca le dio importancia que éste llegara o no, que era de plena confianza
para ella, que a mediados del año dos mil siete, no recordando la fecha exacta, su primo […]
comenzó a llegar a la casa cuando su mamá […] no estaba ni su hermano […], que llegó
preguntando por su madre y entró al interior de la vivienda, que ella le dijo que su mamá no
estaba, pero que pronto regresaría, que él le manifestó que iban a aprovechar el tiempo, que iban
a hacer el amor con ella, que su primo comenzó a cerrar las puertas de la casa y la ventana.
Expresa la dicente, que ella le dijo a su primo que la dejara salir, que éste no la dejó salir y
le manifestó que ella ya sabía lo que él quería, que cuando cerró todos los accesos de la casa se la
llevó al dormitorio de ella, que estando adentro su primo le quitó la ropa y él se desnudó también,
que procedió a meterle el pene en su vulva, que ella nunca había tenido relaciones sexuales con
otro hombre, que pasaron aproximadamente veinte minutos, que le dejaba ir el semen dentro de la
vulva, que cuando éste hubo terminado le dijo que mejor sí terminaba, que su madre pronto
llegaría, que le dijo que se pusiera la ropa rápido, porque no quería que se enterara su mamá del
hecho, que su primo se cambió de ropa y agarró el corvo, el que nunca le faltó durante las
agresiones, que éste la amenazó que si decía se la pagarían ella y su madre, que ella tenía para ese
tiempo doce años y no había desarrollado, que éste cuando le advirtió lo que le podía pasar se fue
de su casa, que ella se quedó llorando sin poder decir algo, que debido al miedo no pudo contar lo
ocurrido.
La entrevistada manifiesta, que pasó una semana y que su primo volvió a llegar a la casa
para preguntar por su madre, que como no estaba ésta ni su hermano, su primo volvió a cerrar la
puerta y la ventana y la volvió a violar de igual forma, amenazándola y portando el corvo, que
pasadas dos semanas llegó a la casa y la violó, que a la cuarta vez fue más difícil, porque la
violación fue vía vaginal y anal, que fue muy doloroso, que el semen se lo dejó ir tanto en el ano
como en la vagina, que siempre le decía “que rica estás”, que ella ya había cumplido los trece
años de edad, que al siguiente día […] volvió a llegar y cuando su madre andaba en una vigilia de
la iglesia católica, la violó vía vaginal y anal, que las violaciones siguieron sucesivamente
durante mucho tiempo, que a los catorce años desarrolló, que cada vez que su primo quería tener
relaciones ella le decía que andaba con la regla, que éste no le creía y quería que le enseñara, que
ella se resistía y le decía que eso era personal, que así pasaron los años, que ella pensaba en el
momento que llegara a tener novio, que su primo le decía que no la dejaría, que ella era su mujer.
Que el Jueves Santo de este año fue la última vez que la violó, que su primo le había
dicho que llegaría ese día, que ella llamó a su vecina Estela García y le dijo que fuera a la casa,
que le tenía miedo a […] porque era muy abusivo, que su vecina fue a verla, pero […] no había
llegado, que en horas de la tarde su primo volvió a llegar, que como a las seis de la tarde cuando
ella llegó a la casa encontró a su primo con el ziper del pantalón abajo y la camisa desabotonada,
que ella le preguntó qué estaba haciendo, que éste le dijo que tenían que terminar lo que tenían
pendiente, que ella le dijo que no, que su primo le insistía, que ella le dijo que antes de todo iría a
la tienda a comprar, que cuando llegó a la tienda le dijo a Estela que fuera a la casa a preguntar
por su mamá, que Estela fue a preguntar y le contó que observó a su primo con el ziper del
pantalón abierto y la camisa desabotonada, que su primo al sentirse descubierto se marchó, que
éste volvió a su casa y tocó la puerta, que como ella no le abrió él se fue por la parte de atrás de la
vivienda, abrió el cerco y entró a la casa por esa puerta, que estando adentro le quitó la ropa y la
volvió a violar.
Consta a folios 12 del proceso, la evaluación psicológica practicada a la menor víctima, de
fecha cinco de mayo del corriente año, en la que se concluye: que posee afectación psicológica
con síntomas y características psicológicas que comúnmente manifiestan las niñas expuestas a
abuso sexual y que la evaluada es capaz de comprender los hechos investigados.
Figura a folios 15 del expediente judicial, el reconocimiento médico de genitales realizado
a la menor […], de fecha veinte de abril del año en curso, en el que se concluye: que tiene himen
anular elástico y tono y pliegues del ano disminuidos.
A folios 19, se encuentra la certificación de partida de nacimiento de la menor […], en la
que consta que nació el quince de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
II.- El artículo 159 del Código Penal estipula el delito de violación en menor e incapaz, el
que literalmente refiere en su inciso primero: “El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal
con menor de quince años de edad o con otra persona, aprovechándose de su enajenación mental,
de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de
catorce a veinte años.”
El delito de violación en menor o incapaz como delito penal autónomo regulado en el
artículo 159 del Código Penal y sancionado con una pena de catorce a veinte años de prisión,
consiste en el sostenimiento de una relación sexual que implique la penetración del órgano viril
en la vagina o en el ano de una persona menor de quince años, enajenada mental, inconsciente o
que tenga incapacidad para resistir.
El legislador ha considerado que el sujeto pasivo en razón de la edad está incapacitado
para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su
consentimiento para éste.
Otro de los supuestos en los que se encaja al sujeto pasivo es la incapacidad para resistir,
cuyo origen no se limita, exigiendo también la ley el aprovechamiento de esta circunstancia por
parte del autor.
Este tipo penal no exige que el sujeto activo ejerza violencia sobre la víctima, siendo
indistinto si lo hace o no, ya que considerando la edad de la misma o su condición, ésta tiene
incapacidad de resistir el ataque. Y es que, a mayor vulnerabilidad, menores requerimientos
puede exigirse al nivel de intimidación o violencia bastante, para estimar la concurrencia del
delito.
Para la configuración del ilícito en mención se deben dar los siguientes elementos
objetivos y subjetivos: 1) que el sujeto activo realice un acceso carnal; 2) que el acceso carnal sea
por vía vaginal o anal; 3) que el sujeto pasivo se trate de un menor de quince años de edad o de
una persona incapaz; y, 4) que exista dolo y ánimo lúbrico.
III.- En el caso de autos, se desglosa de los actos investigativos que el señor […], accesó
carnalmente vía vaginal y anal en repetidas ocasiones, desde el año dos mil siete hasta el mes de
abril del corriente año, a la menor […], quien al momento en que se iniciaron los abusos sexuales
tenía trece años de edad, según certificación de partida de nacimiento.
Ahora bien, es necesario aclarar que no obstante en el reconocimiento médico de genitales
de la menor víctima no consta que el himen posea desgarros, se advierte que en las conclusiones
la galeno que practicó tal reconocimiento explica que el himen de la menor es elástico (siendo del
tipo de himen que de acuerdo a sus características no dejan huellas o evidencias de penetración) y
que ésta tiene el tono y los pliegues del ano disminuidos, por lo que se estima que la versión
aportada por la menor en la etapa de instrucción (la que al parecer no fue advertida por el juez a
quo), es compatible con el reconocimiento de genitales, pues ésta manifiesta que el encartado la
accesó vía vaginal y anal. Asimismo, la evaluación psicológica practicada a la menor revela que
presenta afectaciones psicológicas propias de menores de edad abusadas sexualmente.
En cuanto al elemento subjetivo, éste se infiere a través de un proceso mental que se
retoma de las diligencias investigativas; es así que si una persona adulta toma por la fuerza a una
menor de edad, aprovechando que ésta se encontraba sola y la encierra en un lugar para tener
relaciones sexuales con ella, se colige que éste sí conoce que lo que hace es la parte objetiva del
tipo penal y no obstante ello procedió con su actuar, existiendo un ánimo lúbrico.
De lo antes expuesto esta Cámara considera que, en el caso de autos se ha configurado
provisionalmente el ilícito de violación en menor o incapaz, regulado en el artículo 159 del
Código Penal.
IV.- Para sobreseer el juez aduce la duda que le produce el dicho de la menor víctima, en
relación con el estado intelectivo de la “duda razonable”, este Tribunal estima menester reiterar la
siguiente aclaración: La llamada “duda razonable”, cuya base legal parcialmente se encuentra en
el art. 7 CPP, conocida técnicamente con la máxima tradicional del “in dubio pro reo”, consiste
en una garantía de carácter constitucional, que está íntimamente relacionada con la presunción de
inocencia, pues aquella es una derivación de ésta. Como sabemos, el derecho a la presunción de
la inocencia únicamente puede ser destruido como fruto de las pruebas de cargo, producidas
dentro de un juicio oral y público; por tanto, la regla del “in dubio pro reo” proviene de la
valoración del material probatorio, el que exclusivamente puede producirse dentro de la vista
pública; por ello, el estado intelectual de la “duda razonable” y la aplicación de la garantía en
comento tienen su ámbito de aplicación y eficacia en el momento de la fijación de los hechos en
la sentencia penal, como producto de la valoración previa del arsenal probatorio; lo que no
corresponde a etapas anteriores como la de instrucción –para mayor abundamiento consultar el
“Código Procesal Penal Comentado”, Tomo 1. José María Casado y otros, publicado por el
Consejo Nacional de la Judicatura, pags. 24 a 27-.
Por lo antes expuesto es que se entiende que al Juez Instructor, al finalizar la audiencia
preliminar, le corresponde valorar si los elementos de convicción recolectados son suficientes
para establecer la existencia del delito y la probable participación del procesado, a efecto de
graduar el proceso a la fase de juicio; y, obviamente, al no proceder la valoración de la prueba en
la etapa de la instrucción, nuestro legislador en ningún momento ha usado el estado intelectual de
la “duda razonable” como circunstancia para sobreseer, debido a que si lo que existe es una
insuficiencia de prueba, será precisamente este el motivo de la decisión de sobreseer; pero si lo
que existe es la contraposición de prueba de descargo y de cargo, y esta última es suficiente para
establecer el delito y la probable intervención delincuencial, entonces las condiciones para llegar
al juicio están dadas; y, será en la vista pública en la que habrá de asignársele el valor probatorio
a cada una y el impacto que producen en el intelecto de los sentenciadores.
Por todo esto es que esta Cámara previene al juez instructor, para que en lo futuro
enmarque sus actuaciones dentro de lo que la normatividad le permite y le exige.
Como corolario de lo antes expuesto esta Cámara considera, que debe revocarse el
sobreseimiento provisional decretado por el Juez de Instrucción de Jujutla a favor del justiciable
[…] y ordenarle que admita la acusación fiscal y dicte el correspondiente auto de apertura a
juicio.
PARTE DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes realizadas, preceptos legales citados y a lo que regulan los
artículos 452, 453, 464 y siguientes del Código Procesal Penal, esta Cámara RESUELVE: a)
Modifícase la calificación provisional de los hechos al delito de violación en menor o incapaz,
regulado en el artículo 159 del Código Penal; b) Revócase el sobreseimiento provisional
decretado por el Juez de Instrucción de Jujutla a favor del indiciado […], por atribuírsele el delito
violación en menor o incapaz, regulado en el artículo 159 del Código Penal, en perjuicio de la
libertad sexual de la menor […], consecuentemente ordénasele que admita la acusación fiscal y
dicte el correspondiente auto de apertura a juicio; b) Certifíquese la presente resolución y
remítase junto con el expediente principal al Juzgado de Instrucción de Jujutla; c) Notifíquese.
PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.-