r{$ f r'' ..,¡i .r¡{,t,.i.i,ri dos semanasdespuésde realizarsu pedidoen el envíode un correoelectrónico equivocado. cualel precioera distintoy manifiestamente Séptimo.-El pedidofue rechazadoa la entregael día 2 de abril de 2007 y el día 12 de abril de 2007, abonandoel mismo y devueltoa sus instalaciones "Entrega pedido en virtudde lo señaladoen el Apartado6. dandopor anuladoel generales de contratación. de los pedidos"de sus condiciones "Los pedidosno entregados a los clientesen un plazode 10 días desdesu por envío, causa no imputable a Rebelio serán devueltos al vendedor, al cliente el pedidocanceladoa todoslos efectos,devolviéndose considerándose en su caso,el dineropagadopor adelantado'. En el documentonumero3 puedeversela facturade abonoy el historial Seur, de envíotal y comoapareceen la páginaweb de la empresade transportes por parte del en la oue señala como causa de devoluciónla indicación destinatario. que hayaexistidovulneración algunadel principiode Octavo.-No consideramos legalidad,ni malafe por partede la empresa,ni en el envíoni en la cancelación del oedido. y las alegaciones A la vista del examen de la documentación por y MAYORIA, con el voto particular emitidaspor las partes,el ColegioArbitral (Ceaccu),y de Consumidores emitidopor el arbitrovocalde la Asociación Considerando: 1.- Que el contraiose entiendecelebradoel día 14 de marzode 2007, el mismo porpartede la y recibiÓ la conf¡rmaciÓn el pedido efectuÓ en queel consumidor empresa,de acuerdocon lo dispuestoen el ar1'.1262 del Código Civil que "hayconsentimiento desdeque el estableceque en los contratosentreausentes remitidoel aceptante, o desdeque, habiéndosela oferenteconocela aceptación fe". la buena puede faltar a sin ignorarla no K,.x ti,rl.,: a.rbity92decidan con suieción a Derecho" o ra sAp de Tarragona de 28 de enero de 2003 al advertir: "...ra motivacióndet laudo en et arbitraje de ¿eiecio-es e^xigencialegal y forma pañe del derecho a Ia tutela judicial efectiva del atfícito 24.,1de constitución, y por tanto, es parfe integrante der concepto .la ¡urnici,iae ordenpúblico." Conforme a esta premisa, debe pues examinarseIa argumentación invocadapor el actory las alegaciones por la reclamada. formuladas Primero'-Tras er estudiososegadode ras aregaciones formuradaspor ra demandante,no desvirtuadaspor el demandado,ha oe reconocerseque e supuestoplanteadosuscitaalgunasdudasen cuantoa su resolución. Nos hallamosen suma ante la colisiónde complejosderechos.De una parte,se ha cuestionado en ocasionesla posibleexistencia de abusode derechc.r previstaen el artículo7 del códigocivil,de enriquecimiento injustocimentadoen el artículo10.9 del mismo repertoriosustantivocivil y la prohibición de venta a pérdida,proscritapor la Ley 7/1996,de '15de enero,de Ordenación del Comercio Minorista. De otraparte,se alzaen pro del consumidor su legítimaexpectativa de ver respetadospor el anunciantesus compromisospublicitarios, asentadaen síntesissobreel ar1ículo 8.1 de la Ley 2611984, de 19 de julio,Generalpara la Defensade los Consumidores y Usuariosen concordanc¡a con lo previstoen la Ley 34/19BB,de 1I de noviembre, Generalde Publicidad y reforzadatantopor la doctrinade los actospropiosconsagrada en el mismoartículo7 del CódigoCivil como por la propiaLey 3412002, de 11 de julio,de Serviciosde la Información y del ComercioElectrónico. Segundo.- Comenzandola disecciónjurídicapor el mentadoabuso de por nuestrocodificador derecho,contemplado civilen el artículo7 de este Código, sabido es que /os derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicíoantisocialdel mrcmo. n extensoper¡odo,nuestrajurisprudencia derechono hace daño a otro, superada erio favorablea la posibleapreciación de l ha sostenidotambiénnuestroTribunal 'a de epítomepor todase¡lasla STS de 31 I de octubrede 1989),la figurajurídicadel abusode derechorequieresu alegación parte sin que pueda apreciarse de oficio, pues ello vulneraría el prindpio de \de ',.defensa 1 -¡-¡-.--y contradicción. Así pues y sin perjuiciodel análisisque se realizará NAC¡ONAL DE I [:::i ', I i : ya de por sí, resulta de su inexistencia, seguidamente sobreel mismoconcluyente en la resolución del supuestoplanteado, toda de ab initiode imposibleaplicación <plicitado en sus alegaciones. Más allá aún, la nplicaríasegún el respetuosocriteriode este aft. 24 CE, asentado sobre la doctrina o TribunalSupremo,al no darseal demandante re estimeconveniente a su derecho(SSTS3 de n o v i e m b r1 e 9 9 1 , 2 0d e d i c i e m b r de e 1 9 9 1 ;1 B STS 25 de febrerode e de 1990e igualmente constitucional. se oronunciaIa Sentenciade 28 abundatiammaior, ha de recordarse según le 9 de octubrede 1986 o 6 de abrilde 1987, "incipiogeneralde derechomedianteel cualse ro posiiivode la equidad,para salvaguardar jurídica,pero la doctrinay 'anzadoprotección >ñalarlos gravesriesgosque para la seguridad le acarrearuna aplicacióngeneralizada de tal nte se señale el carácterexceocionalde esta frgura.Para apreciarlase exigela actuaciónde un derechosubjetivocualquiera, subjetivade con un resultadolesivoparatercerosy que concurrala circunstancia intenciónde perjudicaro falta de intenciónseria y legítimay la circunstancia o excesoen el ejercicio del derecho. objetivade anormalidad aún insistjmos resuitando igualmenteinaplicable En el supuestoanalizado, quiensuscribe por la faltade alegaciónde la reclamada, no apreciaen conciencia puede que primer Iugar no aceptarse la actuacióndel En tales requisitos. consumidorrespondaa motivosde dañar a lA poderosamercantilreclamada, porquetal afirmaciónno resultaprobadacon la exiguadocumentalobranteen el algunodel usuario.Junto a ello hay expedientey en ausenciade interrogatorio que negar la anormalidaddel ejerciciode la norma,que no puede invocarse cuando la actividad realizadavenga autorizada por precepto legal, pues el ejerciciodel derechoestá en armoníacon sus límitesy el principiode buenafe /e_rQ t ^^+,,l'rró IoQ7\ s requisitosuna reiteraday unánimedoctrina cesario:a) el uso de un derecho objetivay r un interésno protegidopor una especifica en de ese daño,manifestada i o antisocialidad desde la requisito respecto a este última l. Con :ia (VidSSTSde 14 de febrerode 1944,25de 1963,12 de febrerode 1964o de 5 de juniode lidad o antisocialidadde ese daño, manifestada fhfX iii;.:5ir en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio es dec¡r, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspect¡vo de una compensaciónequivalente(SSIS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959y 4 de octubre de 1961),no deduciéndosetal resultadocuando sin traspasar Ios límites de la equidad y bue na fe se pone en marcha el mecanismojudicial, con sus consecuenc¡asejecutivas,para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderleISSfS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima qui iure suo utitur nominem /aedif (SSfS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1954 y 12 de febrero de 1966). No se apreciapues en suma la concurrenciadel animusnocend¡,esto es el deseo sin obtenerun beneficiopropio,pues de producirun perjuicioal CentroComercial a del actorde adquirirlos productossolicitados resultaevidenteque la pretenslón propio. la obtención de un beneficio un precioventajosoconllevaimplícitamente Tercero.- La buena fe, sintetizadaen la doctrinaalemanaconformeal principioTreuand Glauben,implicafidelidaddel sujetode derechoa las normas moralesy jurídicasque debenregiren cadacasosu conducta,y como dimanante y en la que debe inspiraren los demásindividuos de esta conducta,la confianza comunidad.Es por ello que la buenafe comoel posibleabusode derecho,debe examinarsecaso por caso. Y ello hace, que no sea factible, como ya de laudosanteriores una automáticaextensióno reproducción anunciábamos, dictadospor esta JuntaArbitralNacionalde Consumoa todo tipo de supuestos, que aún pudiendopresentarcaracterísticas semejantesno guarden absoluta jurídicala identidadanalógica.Esto es, puedeno tener Ia mismaconsecuencia y a su pretensión de comprade dos unidadesde un productoque de doscientas, precio, producto, Ios destinatariosdel del el vez, las prop¡ascaracterísticas mismo, su actitud en el proceso de compra o reclamación,el modo de las circunstancias de la ventay adquisición presentación de la ofertao publicidad, jurídicas,atendiendo estasconsecuencias puedenmodularo alterarradicalmente jurídicode buenafe. de estesuperiorprincipio a la observancia de la buenao malafe de las partes,ha de partirsedel Para la apreciación que pacíficoaxiomade en principiose presumela buenafe y ha de probarseIa imperanteque Ia doctrinajurisprudencial malafe. Ha de recordarsenuevamente de la o de la malafe, comohechoconstitutivo exigela pruebade la extralimitación (SSTS de I la cargade la pruebaa quienalegasu existencia acción,incumbiendo y sin ánimo cosas, Así las entre otras). de 1999, 2 de diciembre octubre1986o de cabe deducirla ausenciade ningunacircunstancia ba.1o de incurriren reiteración, elusivapor parte Antesbien,la actitudre¡teradamente buenafe en el consumidor. realizadasa instanciadel de la empresa reclamada(vid. comunicaciones reclamantevía chat y correoelectrónicoobrantesen autosque acreditanhastaen de la reclamada: folios4-20) evasivasy dilatorias x ocasioneslas respuestas Cuarto.- ldéntica suerte desestimatoriaha de merecer la pos¡ble del consumidor con basea Ia posibleexistenciade de la reclamación denegación Ninguna dudacabeque desdesu remota injustoo sin causa. un enriquecimiento invocaciónpor las Partidasdel Rey Sabio(PartidaV¡1,TítuloXXX|ll,Ley Xlll) a sentenciar que ninguno non debe enriquecertorficeramentecon daño dotri, hasta la moderna dogmática sintetizadapor ALVAREZ- CAPEROCHIPI(ALVAREZsrncausa,Granadam1993)y FABREGA CAPEROCHIPI, J.A. E/ enriquecimiento (FABREGA PONCE, J. El enriquecimientosin causa, 2 lomos, Santa Fe de injustoha gozadoafortunadamente Bogota,1996),la doctrinadel enriquecimiento en su espectrode apreciación. de una necesariaelasticidad qV___- imperanteha venidodefiniendoel enriquecimiento Hoy, la jurisprudencia producido con adquisición de una ventajapatrimonialcon sin causa, como el empobrecimientode otra parte, con relación de causalidad entre e y con faltade causaen tal desplazamiento y el empobrecimiento enriquecimiento patrimonial. injustose infiere,que para De estapacíficanociónde enriquecimiento de causa en el enriquecido, apreciarsu existenciaes precisola inexistencia como observala Sentenciade 28 siendola noción<srncausa¡ de la atribución, enero 1956, la prlmordial,definitivay básica para corregir adjudicaciones patrimonialesantijurídicascon base en el presupuestode una sltuación las referidasque no concurrenen el caso injusta.Circunstancias objetivamente pues resultabasadoen un oferta litigioso,carentede toda iniquidade injusticia, ex lege para el ofertante(ad.8.1 LGDCU)váliday eficaz, v¡nculante contractual, no solo ejercitadapor la mercantilreclamadaen el ejerciciode su actividad habitual-lo que Ie imponeuna especialdiligenciaen el ejerciciodel comercio-, mediantecorreo electrón¡co sino ratificadapor la misma con posterioridad de pedidoSO-ESpara el consumidor(vid.fls. 2-3 confirmación personalizado 10 9 18 13 ) que un sujeto que cuandola pérdidapatrimon¡al Es doctrinajurisprudencial de un contratoválido,no hubierasufridose haya producidocomo consecuencia injustopara la otra parte de un enriquecimiento puedeser invocadaIa existencia justa es evidenteque la sin causa, una atribución pues lejosde haberseobtenido a las relacionesvinculantes misma se operó en adecuadacorrespondencia guardando partes y conformidad con el derechoobjetivo las entre establecidas j u l i o 2 0 0 2y 1 2 d e j u n i od e 2 0 0 3 ( S S T Sd e 1 4 a b r i l1 9 8 0 ;1 9 d i c i e m b r 1 e 9 9 6 ;1 2 entreotras). El ejerciciodel derecho de adquisicióndel productoofertado por el debieraencontraren estasedearbitralel reconocimiento consumidorreclamante, puescomoha señaladonuestramás añejajurisprudencia de la acciónpretendida, , .." ..' ilil. ;r''-.1! ::::.{,-$:.."lii (SSTS 10 de abril de 1965 o 23 de marzo y 23 de noviembrede 1966) es injustocon el ejerciciolegítimode un derechopor incompatible el enriquecimiento su titular,que es en realidadlo acontecidoal procederla usuariaconformea derecho en la pretensióndeducidaen su solicitudde arbitrajey exigir e de lo ofertado.En definitiva, tal y como ha resueltola STS de 5 de cumplimiento de enriquecimiento sin causa,es abrilde 1992,paraapreciarla posibleexistencia precisa /a total ausencia de causa justificativa de la mejora patrimonial que se denuncia e ¡nex¡stenc¡ade la disposiciónnormativalegal que excluya la aplicación del principio. intimamenteligadaa esta cuestión,interesaa este árbitroen ordena dar una íntegrarespuestaa la litisplanteada,desecharcon carácterpostreroen este punto la intrascendencia, a efectosde validezcontractualdel exiguo precio por Como apuntala STS de 23 de noviembrede 1989, el el ofertante. marcado hechode que el precioo canonque se satisfagasea escaso,no viciade errore, negociojurídicoo en cualquiercaso ello no suponeel error negocialque se '1 consignaen el art. 301 del CódigoCivilen relacióncon el art. 1266 del mismo cuerpo legal, porquesi en efecto el error-vicioaludidoha de recaer sobre la de ese errorcuandoa nadie voluntad,no cabe apuntarsiquierael padecimiento lo que comportala sino al reclamadomismo cabe imputartal padec¡miento, puesto que no puede proyección negocial causal del error en su inocuidad económicodel negocioconven¡do del resultado hacersepartícipea la contraparte oor consecuenciade un error en el que no ha mediadola voluntadde los '1908 para inducira los recurrentes a contratar(SSTS22 de diciembre recurridos en presenciade un errorde y 6 de mayode 1932).En todo caso nos hallaríamos causaldel contrato. a la estructura subjetivastntrascendencia apreciación No puede compartirsela soluciÓnadoptada,y ello con la máxima que merecenlos restantesárbitrosde este Cotegiode indubitada consideración mantenidapor ad. habida cuenta de la doctrinaconstantemente orofesionalid de una parte ha de nuestroTribunalSupremo.Sabiendoque el enriquecimiento de la otra y sin causaque lo justifique, al empobrecimiento correrparalelamente de 28 de enerode 1956y 30 de marzode tal y como recuerdanlas Sentencias de justiciay de raícesiusnaturalistas 1988,resultaprimordialen esta institución como también la segur¡dad equidadque se verían seriamentequebrantadas económicoque se jurídica,la proscripción de esta teoría a todo desequilibrio no resultado crematístico de los contratoscuandoel produjeraen la ejecuciÓn máxime cuando resoondieraa las apetenciaspersonalesde los contratantes, como acontecea nadiesino al propioreclamadocabe imputarla insatisfacciÓn en por el preciorecibidoy ha sidoel mismoquienasí lo ha marcadoy lo corroborÓ posterior pedido. del la confirmación $:x l;i,"$ Quinto.- Finarmente en ro atinentea los posibresargumentossopesados en pro de ra entidad recramada,ha de partir este árbitio, r"spetrosrrenie discrepante con el pareceremitidopor la mayorÍa,de Ia exégesisde la validezde la ventaa pérdida.Prescindiendo del interésque puedatenerparael comerciante la existenciade una prohibiciónde vender a pérdida,cuyo origen rray que encontrarla en la evitaciónde conductasdeslealesen la competencia, tranéferida a nuestroordenamientojurÍdicodel derechofrancés(reventeá perfe),y obviando también la posible bondad que esta proscripciónsuponga para' er propio consum¡dor a la postre,lo ciertoes que su existencia planteaa esteárbitrodudas acercade su constitucionalidad, ya según hemostenidoocasiónde manrfestar en ocas¡onesanteriores(vid. Expedientesnúmeros 101.00212003;101.o40l2oos 101.04112005o 101.00712007,101.o1ol2oo7entre otros). Insistimospor ello nuevamente en cuestionar Ia adecuación de la prohibición de la ventaa pérdidaa artÍculo38 de nuestraNormaSuprema,embrionario del principiode libertadde empresao de mercado.Es notorioque el c¡tadoartículo38 CE, si biencuentacon algunos precedentesen nuestra historia constitucional(art. 13.1 .21 de la Constituciónde 1812, art. 25 de la Constituciónde I869 ó art. 33 de la Constitución de 1931),introduceuna novedadsignificativa como es la referencia explícita al marco de la economía de mercado. Ello entendemos que efectivamentedebe suponer la presencia de llmitacionesde la libertad empresarial,pero la ambigüedaddel texto constitucional,probablemente por las numerosaspresionesque su redacciónpadeció,no permite determinada delimitarcon exactitudcualespuedenser estasrestricclones. A pesarde que el máximogaranteconstitucional ya se ha pronunciado en alguna ocasiónsobre el artículo38 CE, entendiendoque el contenidode la libertadde empresano amparael derechoa acometercualquierempresa(STC queda sometido a c¡ertos 22511993,de 8 de julio), o más concretamente julio), requisitosy condiciones(Sf C 22711993, de 9 de lo ciertoes que no ha tenido ocasión de expTesar su parecer de modo concreto sobre la constitu cionalidadde la ventaa pérdida,más alláde sus fallosreferidosal reparto Auiónomas(STC BB/1996, de 1 entreel Estadoy Comunidades de competencias j u l i o ) . j u l i o y 3e , 22de de S T C2 6 4 1 1 9 9 d en relación La debatidacuestiónsi se ha planteadoen sede comunitaria con la adecuaciónde la normativafrancesaal artículo30 del TratadoCEE. Así cabe citar a la STJE de 24 de noviembrede 1993 (SentenciaKecUMithouard), planteada potel Tr¡bunal prejudicial de Grande de la cuestión emitida conmotivo 'la lnstance de Estrasburgo.El Tribunal de Justlcia Europeo concluye que aplicación a productos procedentesde otros Esfados miembros de disposiciones nacionalesque limiten o prohíban cierfas modalidadesde venta no es suscepfó/e de obstaculizar,directa o indirectamenteel comercio entre los Esfados miembros en el sentido de Ia jurisprudencia Dassonville,siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que eienan su actividad en el _) .i ',' rri..,,i,x territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de /os procedentesde otros Esfados miembros". I I Mayorinteréstienesin embargopor la analogíaque presentacon nuestro supuestode hecho,la Sentenciadel TribunalConstitucional FederalAustriacode 15 de juliode 1990,que entendióque efectivamente el artículo3 de la Ley federa y de las condiciones sobremejoradel suministro de competencia, reguladorde la constitucional de libertadde empresa. ventaa pérdida,no se ajustabaal principio En idénticosentidotambiénse ha planteadopor algunosestudiososde nuestramejor doctrina,entre los que cabe citar a MARÍN LÓPEZ (vid. MARíN "Prácticascomerciales y protección Derecho de los consumidores", LOPEZ,J.J. 17) o a PEGUERA POCH (Vid. Privado y Constitución5, 1995, pp.116-1 PEGHERAPOCH, M. Ordenacióndel ComercioMinorista-Comentariosa la Ley 7/1996y a la LO. 2/1996,ambas de 15 de enero-,1996, p. 132), la dudosa 1 4 d e l a L e y 7 1 1 9 9 6d,e 1 5 d e e n e r o d, e O r d e n a c i Ó n c o n s t i t u c iaolni d a dd e l a r t í c u l o de la ventaa pérdida. regulador Comercio Minorista, del por nuestra parte ya hemos Aceptada pues esta duda constitucional de de planteamiento expresadosin éxito nuestroparecersobrela conveniencia para instrumento como delicado empleada inconstitucionalidad, cuestiónde (ATC conciliarel deberde respetoa la legalidady la primacíade la constitución '14 de a nuestraLey Fundamental de octubre),sobrela adecuación 29611992, de juicio público notorio interés pues el exigido a nuestro artículo14 LOCM.Concurre jurídicoy en la del ordenamiento y general,como es el interésen la depuración de las normasque lo integran(ATC501/1989'de con la Constitución conformidad 17 de octubre) No ignora sin embargoeste árbitroel importanteescolloprocesalque por partede esta Junta Dresentala elevaciónde la cuestiónde constitucionalidad que un arbitrajejnstitucional, tratándose de aún de Consumo, ArbitralNacional que deba ser basadoen derecho,se encuentraa prioriexcluidade los órganos para por el artículo35 de Ia Ley Orgánicadel Tribunalconstitucional legitimados pesar y del criterio ello a inconstitucionalidad, de el olanteamientode la cuestión ftexibleque propugnael propioTribunalpara su admisióncon objeto de dar siempreque sea posibleuna soluciónal litigio(ATC14l1993'de 19 de enero). Lo expuestono empece sin embargo bajo nuestropunto de vista la ad por esta Junta de inconstitucionalid de la cuestiÓn de planteamiento oosibilidad Árbitral Nacional de Consumo, toda vez que ha sido el propio Tribunal 376/1985,ha el que comoréplicaal recursode inconstitucionalidad consfltucional "equivalente jurisdiccional" (sTc 621199'1 , de 22 de eclaradoel arbitrajecomoun de la sTC 17411995, ¡arzo).En apoyode estatesistambiénresultainteresante 23 de noviembre, resolutoriade las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas y 2368/1995, 211211991 cuyotenorliterales el siguiente: "El sentido de esta doctrina constitucional sólo puede ser que los árbitros prestan también tutela efectiva de tos derechos e rnfereses legítimos en el sentido del a¡tículo 24.1 CE, ya que su actividad _ desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de /os principios esencra/es de audiencia, contradicción e igualdad entre Ias paftes- conduce a la creaciónde un título ejecutivocon eficacia similar a la sentenciajudicial, que abre Ia ejecuciónjudicial fonosa. EI que existan vias judiciales para anular el laudo corroboraque los árbitrosprestan auténtica tutela jurisdiccional o, si se prefíere,que los árb¡trosejercen una función ¡ntrínsecamentejurisdiccional-unajurisdicciónprivada por concesión de la Leydiciendo definitivamenteel derecho con observancia de /as garantías esenc/a/esde audiencia,contradiccióne igualdad de paftes, aunque no por e//o sea forzoso aplicarlesautomáticamentetoda la doctrina elaborada respecto a jurisdiccionalefectuadapor los Jueces y Tribunalesdel Poder Ia prestación Judicial. En cualquier caso, siempre existe un control de /as decAlones por arbitrales Tribunalesdel Poder Judicial para asegurar el recto ejercicio de /as funciones de los árbitros; por eso asevera el preámbulo de la Ley de Arbitraje que el conven¡oarbitralno implica renunciaa la tutelajudicial". Conocidatambiénresultalas SSTC de 1 de junio y 2 de julio de 1981en 'ia las que el máximo garante constitucionaldeclaraba que cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedidapara impugnar de modo directo la validez de una ley ( ) sino para conciliar Ia doble obligación de actuar sornef/dosa la Ley y a la ConstituciÓn". A mayor abundamientola doctrinamás recientey autorizadase ha de una cuestiónde manifestadoa favor de la posibilidaddel planteamiento parte (en este caso, a fortiori, de los árbitrosde derecho lidad por inconstituciona En este sentido se alzan CORDON MORENO (vid. arbitrajeinstitucional). CORDONMORENO,F. El arbitrajede derechoprivado,Navarra,2005, p. 246), o d E R I N OM E R C H A NJ.. F .y C H I L L O NM E D I N AJ, . M a( M E R I N O c o nm á s a m p l i t u M MERCHAN,J.F. y CHILLON MEDINA, J.Ma, Tratado de Derecho Arbitral, Navarrap , . 7 9 5 y s s . ) . M á s a l l á r e s u l t ai l u s t r a t i vlaa S e n t e n c i ad e l T r i b u n a ' italianonúmero376 de 28 de noviembrede 200'1 Constitucional , en la que no de Ministros por del Consejo el Presidente formulada obstantela oposición ital¡ano representadopor la Abogacía General del Estado, el Tribuna JurídicoSegundola siguiente italiano,concluyeen su Fundamento Constitucional 'En conclusión,se debe afirmar (...), que también los árbitrospueden y tesis: deben formular incidentalmentecuestiones de legitimidad constitucional de las s /egales que deban aplicar en aquellos casos en los que no resulte i:?'ü,\ ,li-r,,rt posible despejar las dudas existentes mediante una labor meramente interpretativa". Más a pesar de esta dudosa constitucionalidad y aún admitiendo lo sorpresivoy poco ortodoxoque pudieraresultarla elevaciónde la cuestiónal último garantede nuestraCartaMagna,tampocoellodebierasuponerun subterfugio legal para quien precisamente habiendoincumplido ia normaeludasu responsabilidad conel consumidor. Si atendemos a lo dispuesto en la Disposición AdicionalUnicade la Ley 7/'1996, de 15 de enero,el artículo14 sobreel que se asientala prohibición de venta a pérdidase incardinaen el ámbito de la legislaciónmercantilex art. Española. 149.1.6ude la Constitución Sin embargo,la normativa de consumo,tal y como ha señalado profusamentenuestra jurisprudenciapresenta también un (vid SSTS de 25 de junio de 1996;I 9 de septiembrede acusadotinte luspubllcrsfa 1996;SSAPValencia9 de febrerode 2000;SAP Vizcayade I de febrerode 2001ó de la SAPAsturiasde 7 de.juniode 2001).Ligadoa estaúltimanotacaracterizadora comprobamos en efecto,que guardandosilenciola LOCM normativaadministrativa, sobre las consecuenciasque pudieran derivarseen el ámbito civil del su sanciónla ofreceel artículo65.1.i)LOCMal incumplimiento de la ventaa pérd¡da, tipificarlacomo infraccióngrave. De ello se coligeque al margen de la potestad de la Administración sobre la entidadreclamadapor la posible sancionadora comisiónde la reseñadainfracción,en nada ha de afectaral vínculo contractual establecidoentre las partes, cuya exégesishabrá de realizarsea la luz de la normativapropiade contratosy consumidores. de 19 de julio,General 8.1 de la Ley 2611984, que su rres y Usuariosreferidoa la publicidad y y producto las condiciones o servicio, de cada por los consumidoreso usuarios,aÚncuandono '.ocelebradoo en el documentoo comprobante lefendiendode modo unánimepor doctrinay en el contrato. radorade la publicidad Resulta irrelevanteincluso,que el anunciantehubiera hecho constar por erToren el preclo de su responsabil¡dad ttpode cláusulaexoneradora cualquier del estilo salvo error tipográficoo de imprenta,pues como bien es sabido,dicha en la Ley 7/1998,de nulaen virtudde lo dispuesto hubierade reputarse estioulación de la ContrataciÓn. Generales 13 de abril.de Condiciones SegúnexponeFERNANDOMARGARZO(Vid FERNANDOMAGARZO,R. y LLAMASPOMBO(Coord.)Ley Generalpara la Defensade los Consum¡dores anterioridad con p. 195),frenteat régimengeneralexistente s, Madrid,2005, entradaen viqorde la LGDCU,el art. 8 de la mismaprotegeal consumidor expectativasbasadas en la publicidadhan quedado defraudadascon independenciade Ia intencionalidad o negligenciadel anunciante.En el mism<¡ sent¡doMORENO LUQUE fl/id. MORENOLUeUE, C.M. en LEON ARCE, A (Coord),Derechosde los consum¡dores y usuarios,Valencia,2000, p. .140)apunta que la publicidad seráexigibleaunquesu inexactitud no se debaa culpao dolodel anunciante. La primerasentenciade nuestroTribunalSupremoque acoge la aplicación de la integracióncontractualde la publicidades la de 7 de noviembrede 1998 concluyendoque la publicidadsobre un objeto, forma pañe esencial de Ia ofefta, como se reconocepor Ia doctrinay ha venido a proclamar el a¡-tículoI de la Ley 26n 984, General para la Defensa de los consumidoresy usuaios, y origina responsab¡l¡dad en el oferente. Como ha razonadotambiénCORML GARCIANid. CORML GARC|A.E. La ofertade contratoal público,Valencia,2002, p. 215), doctrinay jurisprudencia coincidenen la interpretación del artículo8.1 LGDCU:lo que establecedichanorma son los efectoscontractuales de la publicidad,sin que sea necesarioestudiarsu naturalezadesde la perspectivade la formación o conclusióndel contrato. Coincidimoscon CORRAL cuando concluyeque este preceptoha supuestoun torpedoa la línea de fiotaciónde la distincióndogmáticaanteriorentre oferta de contratoe invitatioad offerendum,no pudiendoel empresarioesgrimir que la publicidadno tiene valor vinculantede cara a sus obligaciones, pues la confianza por sus declaraciones generadaen los consumidores ha de verse satisfechacon el de lo anunciado. efectivocumplimiento Séptimo.- Resulta también invocablela conocida doctrina de los acfos propios,construidasobre el articulo7 del Código Civil (contraectum prop¡umven¡re de la declaraciónde voluntad qui non pofesf), que supone la inadmisibilidad prestada posteriormenteen sentido opuesto. La jurisprudencia(Sentenciasdel de 1987,10 de enerode TribunalSupremo5 de octubrede 1984,25de septiembre junio de 1994ad exemplum)tienedeclaradola 1989,20 de febrerode 1990,o 10 de virtualidaddel principiode derecho de vinculaciÓna los actos propios con las exigencias: siguientes a) Que el acto propio haya sido adoptadoy realizadocon plena libertadde cr¡terioy voluntadno coartada,y por ello el principiono puede alegarsecuandoel acto vieneprovocadopor Ia mismaconductade quien pretendevalerseen provechopropiodel mismo. en nexocausalentreel acuerdoadoptadoo b) Ademáses necesario con la conductaposterior y su incompatibilidad acto reallzado i$ L,ir"$ c) Que d¡choprincipiosolo puedeestimarsecuandoel acto o actos en que se apoyendefinande modo inalterable la situaciónde quien lo realizay que los actoscontralos que no es lícitoaccionarson aquellosque por su caráctertranscendentalo por consiituirconvencióncausan estado definiendoinalterablemente la situaciónjurídicade su autor,aquellosque vayanencaminados a crear,modificaro extinguiralgúnderecho,por lo que el principiode que nadiepuedeir contrasus propiosactostieneaplicación cuandolo realizadose opongaa actosque previamente hubiesencreado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada por quiense hallabaobligadoa respetarla unilateralmente Es decirque la esenciavinculante del actopropioen cuantosignificativo de la expresióndel consentimiento, es que se realicecon el fin de crear,modificaro extinguiralgún derecho,con exigenciade que origineun nexo causaleficiente entre el acto realizadoy su incompat¡bil¡dad con la conducta posteriory fundamentoen un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de ta modoque definade manerainalterable la situacióndel que lo realiza(Sentencias del TribunalSupremode 20 de )unioy 12 de juliode 1990).Asumidaesa realidad fáctica,actos concluyentes del sujeto,cuandoen determinadarelaciónjurídica actúa de maneraque produceen otro una fundadaconfianzade que, por la significación de su conducta,en el futuro se comportaríacoherentemente, la buenafe actúa como limitedel derechosubjetivo(ar|. 7.1 CC) y convierteen que resultacontradictoria inadmisible la pretensión con dichaprecedente formade proceder(Sentencias del TribunalSupremode 21 de mayode 1982,7 de enero d e 1 9 8 4 ,1 d e m a r z od e 1 9 B By 2 8 d e j u n i od e 1 9 9 0 ) . Trasladada la anteriordoctrinaal supuestode hechoque examinamos,no cabesinoconcluirque incurrela mercantiireclamada en el quebrantamiento de la examinadadoctrina de los actos propios,cuando tras expresar su oferta confirmala mismade modo personalizado al reclamanteSr. Pérez contractual, Cie, otorgándoleel número de pedido SO-ES-1091813y pretende con posterioridad desdiciéndose de sus propiosactos. deshacersu compromiso, que segúnadvertíael insigne Octavo.-En últimolugar,ha de recordarse jurista LARENZ(Vid. LARENZ.K, Derechode obligaciones, Tomo Y, 1958, pá9. y la comunicación humanaquedan se pierda,la comunidad 48),dondela confianza que refleja el ya hemos apuntado as en su base. NuestroCódigo Civil principiode la confianzaa través de la norma general contenidaen su título preliminar. el artículo1258CC exigeque los A su vez en el ámbitocontractuai, contratantesse atengana la buena fe en el cumplimientode lo pactado.En el comercioelectrónicoesta confianzase hace si cabe más acuc¡antetanto para el y éxito de este propioconsumidorque contratacomo para la propiasupervivencia r:^ \,.1 '.1 ;: ! lli'.: ;..1 cauce comercial.Existe por ello junto a las poderosasrazonesya expuestasun argumentomás que debierahaber hechoabsolutamente prosperable, a criteriode quiensuscribe,la pretensióndel consumidor,la necesariay fundamentalconfianza que el comercioelectrónico ha de inspirar a losconsumidores del siqloXXl. En virtud de todo lo expuesto,este árbitro-vocalde la Asociaciónde consumidoresde la Junta ArbitralNacionalde consumo, emite e¡ presentevoto particular, por el que disienterespetuosamente del laudo adoptadopor mayoría para su incorporación al mismo,entendiendoprocedentela estimacióníntegrade las pretensiones del consumrdor reclamantey su entregade cuATRo unidadesdel productoSONY DCR-HC27,al precio totat de DIECTNUEVE EUROS COI\ TREINTAY CUATROCENTIMOS,con inclusión gastosde envío, de impuestos, segurode transportey gastosde reembolso. El plazopara el cumplimiento del presenteLaudoes de 15 días desdesu notificación. Notifíquesea las partes el presenteLaudo, haciéndolessaber que tiene caráctervinculantey ejecutivoy que es eficazdesde el día de su notificación, así que, contrael m¡smocabeel recursode Anulaciónde acuerdocon lo establecidoen el artículo 8.5 de la Ley 60/2003.de23 de diciembre,de Arbitraje, siendo competentela AudienciaProvincialdel lugardondeaquélse hubieredictado. Y p ara que conste,fjrman el presenteLaudo |os indicadosmiembrosdel ColegioArbitral,ante el Secretariode la r¡isma, en el lugary fecha señaladosal principio. 1 .J tARto,