346.068 2-P724c - Universidad Francisco Gavidia

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA :
“LA ESCRITURA CONSTITUTIVA: REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES”
PRESENTADO POR:
LICENCIADO EDGARDO ANTONIO PLEITES GALINDO
BACHILLER RIGOBERTO REYES AGUILAR
BACHILLER JOSÉ VILLALTA
PARA OPTAR AL GRADO DE :
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR:
LIC. JOSÉ SALOMÓN BENÍTEZ REYES
AGOSTO DE 2004.
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR
INGENIERO MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL
LICENCIADA TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR
EL SALVADOR
CENTROAMÉRICA
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ......................................................................................... i
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......................................................... ii
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA....................................................................... iii
OBJETIVOS................................................................................................. v
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EL NOTARIADO EN LA ANTIGÜEDAD ....................................................... 1
GRECIA ....................................................................................................... 1
ROMA .......................................................................................................... 2
ESPAÑA....................................................................................................... 2
MÉXICO ....................................................................................................... 3
ÉPOCA PRE CORTESIANA ....................................................................... 3
ÉPOCA DE LA CONQUISTA ....................................................................... 4
LEY DE 1867................................................................................................ 4
LEGISLACIÓN DEL SIGLO XX.................................................................... 5
LEY DEL NOTARIADO DE 1901 ................................................................. 5
LEY DE 1932................................................................................................ 5
LEY DE 1946................................................................................................ 5
CAPÍTULO II
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA
SUS REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES.
CONCEPTUALIZACIÓN .............................................................................. 6
REQUISITOS GENERALES DE LA ESCRITURA ....................................... 6
REQUISITOS ESPECIALES LA ESCRITURA ............................................. 7
CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA Y SUCESIVA............................................ 8
CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES DOCTRINALES
MARCO CONSTITUCIONAL ....................................................................... 10
LA ECONOMÍA MODERNA ......................................................................... 12
IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA ............................................................. 14
UBICACIÓN Y RELACIÓN CON DISPOSICIONES MERCANTILES Y
TRIBUTARIAS.............................................................................................. 15
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ......................................... 17
DE LAS ACCIONES..................................................................................... 19
CAPÍTULO IV
LEGISLACIÓN VIGENTE
REQUISITOS GENERALES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA ............ 26
REQUISITOS ESPECIALES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA............ 38
CONCLUSIÓN ............................................................................................. 45
RECOMENDACIÓN..................................................................................... 47
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 48
INTRODUCCIÓN
El tema de la presente monografía tiene su origen en el derecho privado, el cual se
define como: “El conjunto de normas que regulan las relaciones de conducta externa
entre personas particulares, incluso el Estado como sujeto de derecho privado, no
como autoridad, colocado en un plano de igualdad ante la ley, cuyo objeto son los
intereses y negocios jurídicos de esas personas como sujetos particulares, siendo
sus normas de simple disposición, interpretativas o supletorias de la voluntad de las
partes, renunciables por los beneficiarios en lo interno o nacional, pertenecen al
campo de Derecho Privado: los derechos Civil y Mercantil”
La anterior definición es aplicable al desarrollo de la temática por razón que el área
de acción la constituye la configuración de las obligaciones y derechos pertinentes a
los miembros de una sociedad de tipo mercantil, en primer lugar frente a cada uno de
sus componentes y frente a terceros, configurando la creación de una sociedad
como un ente jurídico, con capacidad para ostentar derechos y contraer obligaciones,
convirtiéndose en un sujeto de derecho, es decir adquiriendo Personalidad Jurídica.
“ Sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre
dos o más personas, que estipulan poner en común bienes o industria, con la
finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que van
a dedicarse.
Para la formalización del contrato al que nos hemos referido en el párrafo anterior, “
Se requiere de una escritura pública para que las sociedades se constituyan,
modifiquen, disuelvan y se liquiden salvo la disolución y liquidación
por orden
judicial”
La personalidad jurídica de la sociedad se perfecciona y se extingue por la
inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos”
i
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Expuesta en la Introducción, los pasos esenciales para la formación y legalización de
una sociedad, delimitaremos el objetivo central de nuestro trabajo a partir de la
clasificación según lo establece el artículo 18 del C Com. El cual divide las
sociedades de la siguiente forma:
Son de Personas:
I-
Las sociedades en nombre colectivo o sociedades colectivas.
II-
Las sociedades en comanditas simples o sociedades comanditarias
simples.
III-
Las Sociedades de responsabilidad limitada.
Son de Capital:
I Las sociedades anónimas
II Las sociedades en comanditas por acciones o sociedades comanditarias por
acciones.
Nos centraremos en las sociedades de capital, específicamente en las sociedades
anónimas, ello porque el desarrollo económico del país esta fincado en la empresa
privada y la es la configuración societaria más utilizada para la explotación de
negocios, es la sociedad anónima, en sus distintas variables de capital fijo o de
capital variable.
Dicha figura jurídica ha dado lugar a la creación de un instrumento de negociación
mercantil denominado acción, la cual es factible de varias modalidades de
negociación, transfiriendo los derecho y obligaciones que estas contienen en una
forma versátil y ágil, e inclusive de garantizar obligaciones, y que corresponde a la
modernidad que exigen los negocios actuales, dado que sus transacciones pueden
efectuarse electrónicamente por medio de la Bolsa de Valores.
ii
Estudiaremos los requisitos generales de los elementos que debe contener la
escritura constitutiva
numerales del I al XII;
los cuales están contenidos en el artículo 22 C. Com;
la omisión de los requisitos señalados en dicho artículo
produce la nulidad de la escritura, artículo 27 C Com, con excepción de
los
numerales X, XI y XII.
Haremos una relación nominativa de tale elementos constitutivos, con apoyo de la
base doctrinaria y de jurisprudencia de cada uno de ellos, así como las relaciones
que guarda
con otras normativas legales, a tenor del artículo 22 C Com.,
estudiaremos los requisitos especiales para cada clase de sociedad, de conformidad
con la ley.
Especial preponderancia daremos al procedimiento registral, asegurando con ello la
Seguridad Jurídica al cual propende el principio de publicidad registral, como base de
la que emergen los derechos y obligaciones frente a terceros, o sea a la facultad que
les corresponde como sujetos de derecho.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
En nuestro país el índice de pobreza es del 43%, ésta es una de las más altas del
mundo, y la expresión real en la vida de la población es hambre, alto índice de
desnutrición, falta de educación, falta de salud, Etc, dentro de las causas de ésta
situación se encuentra el desempleo y el sub empleo.
El desempleo se origina en la deficiente oferta de trabajo a nivel nacional, ello debido
a la situación de un pobre desarrollo económico a causa de un bajo nivel de
producción, para completar ese escenario de cosas, la situación de los negocios se
caracterizan por la existencia de empresas de tipo informal.
iii
Una de las características de la empresa informal, es que no posee la capacidad
para acceder a créditos, en parte por que no está organizada legalmente, es decir
que carece de personería jurídica, y que por lo tanto no tiene la capacidad para
competir a nivel local e internacional.
En pláticas sostenida con dueños de talleres artesanales, pequeños negocios de
alimentos y pequeños comerciantes, persiste la idea que formalizar o legalizar su
empresa, es una tarea complicada y costosa, por tal sentido, nuestra temática se
enfocará a presentar un documento, que revele que los pasos de dicho proceso
sean de fácil comprensión y aplicación, toda vez que se disponga de la información
y asesoría necesaria.
Nuestra visión será divulgar los requisitos y procedimientos, pudiendo sembrar ésta
inquietud en organismos estatales y ONGS que tengan como política el fomento y
apoyo
a la micro, pequeña y mediana empresa (PYMES), dando lugar a un
documento que elaborado con los criterios que adelante se expondrán, llegue a ser
una guía de consulta, sin perjuicio a su profundidad técnica jurídica.
Estos criterios son los siguientes:
Jurídico: Expresando la base doctrinaria, punto de visto jurídico y legal de los
elementos de la escritura constitutiva
Síntesis: Se expresaran en forma concisa tales elementos sin sacrificar su
profundidad y claridad.
Pragmático: Lo expresado deberá recoger la realidad del medio y su puesta en
práctica en la vida real.
iv
Útil y contributivo: Siendo de carácter práctico su contenido deberá atender a que
sea útil y que de espacio a la formación profesional de abogados, consultores,
estudiantes y personas en general.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Estudiar y exponer los requisitos legales y
procedímentales
escritura
principio
constitutivas de las sociedades anónimas,
Jurídica
a fin de optimizar los resultados para la
como
formalización y legalización de tales
personería jurídica.
sociedades,
de
expresando
la
1- Exponer la base jurídica del
su
base
de
y
Seguridad
de
Legalidad,
fundamento
de
la
2- Estudio doctrinario de cada
doctrinaria, jurídica y el esquema legal,
uno
de
los
requisitos
dando lugar a un documento de consulta.
generales y especiales de la
escritura constitutiva , de
conformidad con el Art. 22
del C Com.
3- Exponer el procedimiento
registral
de
la
escritura
constitutiva y los atestados
necesarios.
v
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EL NOTARIADO EN LA ANTIGÜEDAD
El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica de tal
modo que ni siquiera contaba con fe pública; esta la adquirió a través del tiempo y
por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como
personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o algún
funcionario de un pueblo para redactar textos.
Los Notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el
de escribas. La función del Notario tuvo gran relevancia principalmente en dos
pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de
escribas.
En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del
pueblo hebreo; sin embargo el escriba egipcio además de saber leer y escribir se
le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al uncionario y al doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el
escriba en cambio con los hebreos este ultimo fue el que se impuso sobre el
primero.
GRECIA
En Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de
lo que sucedía en Roma. En Grecia los Notarios asumieron directamente la
función registradora tanto para los contratos celebrados entre particulares como
para las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos
encargados de redactar los documentos
de los ciudadanos, estos oficiales
públicos eran los Notarios.
1
ROMA
El pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a
derecho se refiere, a tal grado, que creo su propio sistema jurídico, en el cual se
basa nuestro derecho actual. Tan es así que los romanos tuvieron en su
conocimiento conceptos como de justicia expresado por Ulpiano, que para la
materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho notarial
debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por derecho.
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de
autenticación. A lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud
de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial.
La función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos
y privados pero sin que todas las atribuciones de éstas persones se reunieran en
una sola.
Se conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua
Roma y ejercían funciones de tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el
tabularius y el tabellio. Sin embargo los escribas acompañaban a los pretores
romanos que enviaban a provincia su función consistía en extender las actas,
escribir los derechos y custodiar en los archivos las cuentas del Estado.
El Notario fue un técnico en la captación de la exposición oral de un tercero
para pasarla por escrito con celeridad valiéndose de signos, abreviaturas cifras,
etcétera, se consideraba que eran capaces de seguir la rapidez de la expresión
hablada.
Los tabullarius y el tabellio son considerados como los principales
antecedentes romanos del Notario; en comparación con los escribas y el notarri
cuyas funciones se comentaron anteriormente que eran de carácter administrativo.
ESPAÑA
En el año 600 surgen las 46 fórmulas que pertenecían al primer período
éstas fórmulas establecían cuales eran los órganos necesarios para la formación
2
de instrumentos públicos. Los otorgantes y los testigos presenciales que podían
ser hasta doce. El escriba presenciaba, confirmaba y juraba en derecho lo cual
implicaba un principio de fe pública.
En ésta época solamente se permitía escribir y leer a los escribanos con el fin
de evitar el falseamiento tanto de su promulgación como de su contenido.
MÉXICO
México es un país en donde se requiere la actividad del Notario en un gran
número de actos y hechos jurídicos, es por esto necesario contar con Notarios que
desempeñen su labor con eficiencia y que posean una gran cultura jurídica. Nos
parece que entre las mejores legislaciones de Latinoamérica se encuentra la ley
del notariado para el distrito federal ya que plantea de manera clara y concisa las
facultades y obligaciones del Notario.
En el distrito federal se necesita entre otras cosas presentar un examen
teórico y uno practico; de ésta manera se podrá designar a la persona mas
calificada para ejercer dicha función.
En México la actividad notarial ha tenido una evolución histórica muy
interesante. Esta evolución se ha dado de manera paulatina y de acuerdo a la
realidad histórica del país y a las necesidades de la sociedad.
ÉPOCA PRECORTESIANA
En 1492 la América descubierta por Cristóbal Colón estaba compuesta por
diversos pueblos cuyos conocimientos astronómicos, agrícolas, comerciales,
arquitectónicos entre otras habilidades les permitió desarrollarse culturalmente.
La escritura que utilizaban era ideográfica debido a que no contaban con un
alfabeto fonético, de este modo hicieron constar varios acontecimientos, tales
como simples noticias, el pago de tribus y las operaciones contractuales, entre los
pueblos que conformaban la región de la República Mexicana estaban los aztecas,
toltecas, mixtecos, zapotecas, otomíes y mayas.
3
El Tlacuilo era el artesano azteca que dejaba constancia de los
acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se
guardaba memoria de ellos de una manera creíble “.
ÉPOCA DE LA CONQUISTA
Durante la época de la Nueva España el conquistador español
Hernán
Cortez encontrándose ya en tierras americanas, solicita en Santo Domingo una
escribanía del Rey con resultados desfavorables sin embargo mas tarde se le
otorgo la Escribanía del Ayuntamiento de Asúa donde practico las cuestiones del
notariado que tanto le atraían durante un período de cinco años. Mas tarde en
1512 Cortes obtuvo una escribanía durante el gobierno de Diego Velásquez en
recompensa a su valor en el campo de batalla.
Durante la conquista a los escribanos dejaron constancia escrita de la función de
ciudades , entre otros acontecimientos de relevancia para la historia de ésta
época.
LEY DE 1867
Determinaba que era función
exclusiva de los Notarios autorizar en los
protocolos toda clases de instrumentos públicos. Establecía como requisito de
ingresó para los Notarios ser abogados o haber cursado dos años de preparatoria,
dos de estudio profesionales que debían incluir estudios elementales de derecho
civil, mercantil, procesal y notarial.
Debía ser de su nacionalidad por nacimiento de 25 años de edad sin habercito
condenados a ninguna pena corporal no tener impedimento físico habitual y por
supuesto tener buenas costumbres que han regulado al derecho notarial, mas
adelante nos evocaremos a los requisitos para ser Notario haciendo un análisis
critico.
4
LEGISLACIÓN DEL SIGLO XX
En el siglo XX cuando la institución nacional funciona como la conocemos
actualmente ya que surgen leyes que regulan la materia de una manera más clara
en cuanto a su organización y funcionamiento.
LEY DEL NOTARIADO DE 1901
El 14 de diciembre de 1901 fué promulgada la ley del notariado la cual entro
en vigor en enero de 1902. Esta ley como una de las medidas trascendentales que
tomo fue la ley de elevar al notariado al rango de las instituciones públicas. Esta
ley estableció que los Notarios deben quedarse sujetos al gobierno, quien se
encargaría de nombrar y vigilarlo. También obligaba al Notario a redactar por si
mismo las actas notariales o escritas matrices , asentándolas en el libro que
corresponde del protocolo.
LEY DE 1932
Esta ley sostenía que la función notarial era de orden público y solo podría
provenir del estado; definía al Notario como aquel funcionario dotado de fe pública
para hacer constar los actos y hechos a los que los interesados deban o quieran
dar autenticidad , con forme alas leyes; conservo el sistema de Notarios titulares y
de Notarios adscritos.
LEY DE 1946
La tercera ley se llamó Ley del Notariado y es la primera que contempla tanto
al hombre como a la mujer como capaces de desempeñar la actividad notarial.
Continúa contemplado el carácter público de la función notarial y la obligatoriedad
de que el Notario sea un profesional del derecho y de guardar secretos
profesionales. El Protocolo continúa constituido por libros empastados, el cual era
manejado por el Notario.
5
CAPÍTULO II
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA
SUS REQUISITOS GENERALES Y ESPECIALES.
CONCEPTUALIZACIÓN
Como podemos observar que nuestra Legislación no aparece íntegramente
una conceptualización de lo que es escritura constitutiva ya que el legislador
salvadoreño no está para hacer conceptos, sino para regularlos, y por lo tanto en
el diccionario de ciencias jurídica, política y social del Dr. Guillermo Cabanellas en
la pagina 291 dice “Escritura Matriz: aquella extendida por Notario o escribano
público y que este conserva en su registro llamado protocolo de la misma se
extiende los testimonios que se entregan a las partes”
En base a este concepto relacionamos el Art. 2 de la ley de notariado que
nos da so meramente lo que es la escritura pública, escritura matriz, y las actas
notariales, este artículos nos dice que la escritura pública es aquella en que se
reproduce la escritura matriz y ésta deberá llenar los requisitos del artículo 32 de
la ley de notariado para su validez.
REQUISITOS GENERALES DE LA ESCRITURA
Existen diferentes tipos de escrituras, pero nos limitaremos a hablar de la
Escritura Constitutiva de las sociedades anónimas reguladas en el artículo 22 del
Código de Comercio que dice. “Art. 22: La escritura social constitutiva deberá
contener:
I.
Nombre, edad, ocupación, nacionalidad
y domicilio de las personas
naturalezas, y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las
personas jurídicas que integran a la sociedad.
II.
Domicilio de las sociedades que se constituye
III.
Naturaleza
6
IV.
Finalidad
V.
Razón social o denominación según el caso
VI.
Duración o declaración expresa de constituirse por tiempo determinado
VII.
Importe del capital social, cuando el capital sea variable se indicara el
mínimo
VIII.
Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes y el
valor atribuido a este.
IX.
Régimen de administración de la sociedad, con expresión de los
nombres, facultades y obligaciones de los organismos respectivos.
X.
Manera de hacer distribución de utilidades y en su caso dependen de
los socios.
XI.
Modo de constituir reserva
XII.
Bases para practicar la liquidación de la sociedad, manera de elegir
liquidadores cuando no fueren nombrados en el instrumento y
atribuciones y obligaciones a estos.
REQUISITOS ESPECIALES LA ESCRITURA
Además de los requisitos aquí señalados, la escritura deberá contener los
especiales que para cada clase social establece
este código, los requisitos
especiales a que se refiere el artículo precedente son aquellos que además de
llevar los del artículo 22 del Código de Comercio, deberán de llevar otros, un
ejemplo de ello es el artículo 194 del Código de Comercio que dice, “La escritura
constitutiva de la sociedad anónima deberá expresar adema de los requisitos
necesarios, según el Art. 22 del Código de Comercio:
I.
La suscripción de las acciones con indicación del monto que se haya
pagado del capital
II.
La manera y plazo en que deberán pagarse las partes
insolutas del
capital suscrito
III.
El número valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el
capital social.
7
IV.
En su caso la determinación de los derechos prerrogativas y limitaciones
en materia de acciones preferidas.
V.
Todo lo relativo a otros títulos de participación si pacta la participación
de ellos.
VI.
La facultad de los accionistas para suscribir cualquiera aportaciones
suplementarias o aumentos de capital.
VII.
La forma que deben elegirse las personas que habrán de ejercer la
administración y la auditoria, el tiempo que debe durar en sus funciones
y la manera de proveer las vacantes
VIII.
Los plazos y formas de convocatorias y celebración de las juntas
generales ordinarias y los casos, y el modo de convocar y celebrar la
extraordinaria”.
CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA Y SUCESIVA
Existen dos formas de constituir una sociedad estas son: Simultáneas y
Sucesivas Públicas. Y cada una de ellas lleva sus formalidades.
Si se tratara de una constitución simultánea esta se otorgara sin más trámite
alguno pero siempre y cuando cumpliendo con los requisitos del artículo 195 del
Código de Comercio que dice : “En los casos de fundación simultaneas, las
aportaciones de efectivo se harán por medio de cheques certificados o certificado
de deposito del dinero hecho en una institución bancaria debidamente
endosado.(195 c. Com).
En la escritura de constitución el Notario relacionara la
circunstancia antes dicha pero cabe señalar que antes del otorgamiento de la
escritura el capital social debe de estar suscrito íntegramente en cambio en las
sociedades sucesivas o pública son hay capital social y este se oferta al público
para que este compre acciones y así lograr el capital exigido por la ley para su
función. Pero de ésta sociedad no hablaremos mucho ya que a nosotros nos
interes en si la constitución de sociedades anónimas.
El Art.17 inciso2 del código de comercio da un concepto genérico ya que dice, “sociedad:
es el ente jurídico resultante de un contrato solemne celebrado entre dos o mas
8
personas que estipulan poner en común bienes o industrias con la finalidad de
repartir entre si los beneficios que provengan de los negocios a que van a
dedicarse”.
Este artículo se interpreta de manera general ya que pueden ser aplicada a la
sociedad anónimas como a la sociedad de personas.
Los actores Españoles R. Gay de Montela y J. Codeck Niella en su tratado
practico de sociedades anónimas, segunda edición en la pagina once define a la s
sociedad : “Es una sociedad compuesta exclusivamente de asociados obligados
hasta la concurrencia de su aplicación que carece de razón social estando todas
las partes de su capital representadas por acciones negociables y cuya gestión
viene encomendada a mandatarios revocables llamados administradores o
gerentes, que solo responden del pasivo social en su caso de falta o delito”.
Nuestra crítica a esta definición es que le falta contenido, ya que no menciona
la estructura de su capital ni el capital mínimo para su funcionamiento, creemos
necesario que estas definición anteriores daremos nuestro propio concepto de
sociales anónimas.
Es un ente jurídico resultante de un contrato solemne que forman dos o
mas personas con personalidad jurídica, constituida bajo una denominación o
Razón Social, con un capital social mínimo
estructurado en acciones,
respondiendo limitadamente sus accionistas hasta por el valor de las acciones”.
Ya definiendo nuestro propio concepto lo desglosaremos de cada uno de
sus partes:
a) Es un ente jurídico resultantes de un contrato solemne, el contrato
donde nace la Sociedad Anónima es solemne porque está revestido
de ciertas formalidades que son: con sentimiento, capacidad, objeto
y causa y porque además va constituido en escritura pública.
9
b) Con personalidad jurídica para que está personalidad jurídica tenga
efecto es requisito de fondo que se inscriba en el registro
competente así lo establece el artículo 25 y el Art. 193 del Código de
Comercio.
c) Constituida bajo una denominación porque la sociedad necesita
darse a conocer en el campo comercial, el Art. 191 del Código de
Comercio nos dice: “La sociedad anónima se constituirá bajo
denominación, la cual se formara libremente sin mas limitaciones
que la de ser distinta de la cualquier otra sociedad existente.
d) Con capital social como sabemos que para que exista una sociedad
debe de contar con un capital mínimo de acuerdo con el artículo 192
numeral 1 del Código de comercio.
e) Estructurado en acciones. Esta se refiera al Art. 126 del Código de
Comercio que dice: “En las sociedades de capital la calidad personal
de los socios o accionistas
no influye de modo esencial en la
voluntad de asociarse, su capital se divide en parte olicuotas,
representadas por títulos valores llamados acciones.
f) Responsabilidad de los accionistas, el Art. 127 del Código de
comercio dice : “en la sociedad de capital los accionistas limitaran su
responsabilidad al valor de la acciones”.
CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES DOCTRINALES
MARCO CONSTITUCIONAL
La Constitución de la República de El Salvador o Carta Magna, es el
instrumento jurídico que establece los derechos inherentes a la persona humana y
establece los límites de autoridad de actuación de los funcionarios y empleados
públicos, que ocupan los diferentes cargos de la administración pública en los
diferentes Órganos de la República.
10
También constituye la base jurídica sobre el cual se construye el Derecho
Positivo y el Derecho Objetivo, en tal sentido el legislador no puede ignorar sus
lineamientos en su papel de crear y modificar las leyes, los diferentes niveles
jerárquicos del Órgano Ejecutivo, no pueden tomar decisiones o actuar al margen
tal normativa; en tanto el Órgano Judicial debe pronunciarse ante las leyes que
contravengan la literalidad y el espíritu de la Constitución, los encargados de
administrar justicia deberán desconocer las disposiciones que la contraríen.
El enfoque constitucionalista del Estado salvadoreño, es que éste se ha
creado para lograr los siguientes valores: JUSTICIA, BIEN COMÚN Y
SEGURIDAD JURÍDICA, el vínculo de estos postulados con el tema de la
presente monografía, se refiere a que la actividad mercantil la cual es generadora
de Derechos y Obligaciones de cada uno de los integrantes de una Sociedad
Anónima frente a los demás y frente a terceros, ello por un lado, por otro lado el
ente jurídico ha que da lugar este tipo de sociedad, posee su propia identidad
jurídica- personalidad jurídica-,
Diferente a la de sus integrantes, sean estas personas naturales o personas
jurídicas.
De ahí que ese ente jurídico, para que sea tal, debe tener el reconocimiento
del Estado, con ello se obtiene su capacidad legal, además de estar sometido a
las normas que dispone el Código de Comercio, y leyes especializadas según su
área de negocios, disponiendo que para que ese reconocimiento se dé, ocurra un
acto solemne de escrituración y su posterior Registro en el Registro de Comercio.
“ Entre las diversas actividades que el Estado realiza como autoridad... está
la de Registro cuyo objeto es la inscripción de los derechos derivados de hechos y
actos jurídicos concretos, determinados en la ley como inscribibles de interés
público y permanente, susceptibles de producir consecuencias jurídicas en contra
de los terceros, para darlos a conocer por medio de la publicidad registral a las
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personas que no intervinieron en dicho hecho y acto, y así surtan efectos en su
contra, completos, para la certeza y seguridad de los bienes y derechos inscritos
y para la posibilidad de cumplimiento del derecho de las relaciones en general, en
bien de la tranquilidad de las personas. i
LA ECONOMÍA MODERNA
En la última década hemos sido testigos de un cambio trascendental en la
forma de hacer negocios, estos cambios pueden clasificarse en dos categorías:
cambios tecnológicos y cambio organizacional.
Dentro de los cambios tecnológicos podemos mencionar dos que han
cambiado drásticamente la visión del mundo mercantil; uno es el avance o
desarrollo de los sistemas computarizados que ha pasado de un sistema complejo
de programación a uno de programación accesible al común de las personas, por
lo que hasta el negocio más humilde lleva su contabilidad en forma automatizada,
y eso sólo para citar un ejemplo.
El otro adelanto tecnológico lo constituyen las innovaciones en las
telecomunicaciones, que en conjunción con la computación han presentado un
avance que en los últimos diez años ha permitido un avance de mayor magnitud a
los que provocó la revolución industrial, esto se clarifica mediante la transmisión
de archivos completos en forma electrónica y en tiempo real, desconociendo
barreras de países, por ejemplo una persona estando en El Salvador pueden
comprar acciones de cualquier otra empresa ubicada en otra parte del mundo, por
intermedio de la Bolsa de Valores y sin que medie para ello trasiego físico de
papeles, nada más dando lugar a un registro electrónico, ello en tiempo real.
El otro cambio es de tipo organizacional, refiriéndose a ello al tipo de
empresa; en tiempos recientes era común que un grupo reducido de personas
decidieran llevar adelante la visión empresarial de uno o de varios de ellos, para lo
12
cual aportaban una cantidad especifica de dinero o bienes en especie y dando
lugar a una sociedad. Esta sociedad se considera de tipo personal porque en ella
estaba implícita la relación personal existente entre ellos, ello daba lugar a una
unidad empresarial que uniendo capital, trabajo y espíritu de empresa, elaboraban
y comercializaban un producto dentro de las fronteras patrias, privando en ellos el
interés de obtener utilidades sobre su inversión, estos fondos invertidos en el
mayor de los casos provenían de sus ahorros.
Tomemos en cuenta que en este tipo de organización empresarial, el
elemento riesgo que está implícito en toda actividad económica, se refiere a que
en un dado caso que la empresa quiebre, las personas que han la creado y que
han efectuado sus aportes monetarios, no sólo perderán su inversión, sino que
tienen una responsabilidad solidaria de las obligaciones impagadas de la sociedad
a las cuales responden con su patrimonio personal.
Esta forma de hacer negocios ha sido superada por un concepto de
comercialización globalizada, un concepto aquel que proyecta a las empresas a
un mercado internacional, el cual no reconoce ningún tipo de frontera y que
operando bajo conceptos de tratados comerciales internacionales o bilaterales,
estarán exentos del pago de impuestos de importación, este tipo de organización
requiere de un elevado capital financiero, que en términos generales no puede ser
aportado por una o por un reducido grupo de personas a título personal,
teniéndose que recurrir al financiamiento vía accionario por parte de otros
interesados en intervenir en el negocio, bien sean estos otras personas naturales
u organizaciones de tipo jurídico, y su posterior apalancamiento financiero con
fuentes financiera bancarias o de organismos internacionales.
La figura conceptual dentro del derecho mercantil que engloba ésta forma
de hacer negocios se le denomina: Sociedades de Capitales; y dentro de ella la
figura más prominente que ha cobrado más auge es la figura de la sociedad
13
anónima, y el estudio de la forma de constituir este tipo de sociedades es el tema
de la presente monografía.
Para constituir éstas sociedades anónimas se precisa de un acto solemne,
cuyos requisitos generales y especiales están contemplados en el Código de
Comercio vigente en adición existen otros cuerpos legales dirigidos a normalizar el
funcionamiento de empresas caracterizadas de una singular naturaleza ejemplo:
Instituciones bancarias, instituciones de seguros, instituciones que administran
fondos de pensiones, casas de bolsa, casas corredoras de bolsa, las cuales
configuran la forma que habrán de constituirse las sociedades anónimas que se
dedicaran a una determinada actividad.
IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA
Doctrina jurídica es el conjunto de teorías y estudios científicos referentes a
la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación. (Página 342 García
Maynes).
La doctrina jurídica es una de las fuentes materiales del derecho la que se
integra por las diferentes aportaciones de los estudiosos del derecho, quienes al
profundizar sobre la temática jurídica y filosófica van dando lugar a teorías y a
diferentes escuelas, las cuales son recogidas y desarrolladas en el derecho
positivo, empezando con la Constitución de la República, Códigos especializadas,
leyes secundarias, reglamentos, ordenanzas.
De ésta forma la doctrina da lugar al conjunto de leyes y normas, que
regularan, en el caso del Derecho Mercantil a: los sujetos –comerciantes-, los
actos de comercio y las cosas mercantiles. Estos se encuentran regulados en el
Código de Comercio, el cual junto con otros cuerpos legales sobre la materia,
forma parte del cuerpo de leyes que configuran el derecho mercantil.
14
Dentro de este contexto de ideas,
la doctrina
plantea
interrogantes
interesantes sobre la figura jurídica que representa la SOCIEDAD ANÓNIMA,
empezando a interrogar si su base doctrinaria proviene del *Derecho Público o
Derecho Privado, la diferencia entre sociedad civil y sociedad mercantil, las bases
jurídicas, solemnidades y formas para su constitución y registro, la naturaleza de
las obligaciones de sus socios, el carácter mercantil de las acciones, el contenido
de los estatutos, la vigilancia por parte del Estado.
UBICACIÓN Y RELACIÓN CON DISPOSICIONES MERCANTILES Y
TRIBUTARIAS
El tema de la presente monografía tiene su origen en el DERECHO
PRIVADO, el cual se define como: “El conjunto de normas que regulan las
relaciones de conducta externa entre personas particulares, incluso el Estado
como sujeto de derecho privado, no como autoridad, colocado en un plano de
igualdad ante la ley, cuyo objeto son los intereses y negocios jurídicos de esas
personas como sujetos particulares, siendo sus normas de simple disposición,
interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes, renunciables por los
beneficiarios en lo interno o nacional, pertenecen al campo de Derecho Privado:
los derechos Civil y Mercantil” (1). Derecho y Practica Registral- Editorial Lis-Luis
Vázquez López primera edición-mayo de 2001- Pág. 13-14
La anterior definición es aplicable al desarrollo de la temática por razón que
el área de acción la constituye la configuración de las obligaciones y derechos
pertinentes a los miembros de una sociedad de tipo mercantil, en primer lugar
frente a cada uno de sus componentes y frente a terceros, configurando
la
creación de una sociedad como un ente jurídico, con capacidad para ostentar
derechos y contraer obligaciones, convirtiéndose en un sujeto de derecho, es decir
adquiriendo Personalidad Jurídica.
15
Lo expuesto tiene su base jurídica en el artículo 17 inciso 2 C Com.: “
Sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre
dos o más personas, que estipulan poner en común bienes o industria, con la
finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que
van a dedicarse.
La formalización del contrato al que nos hemos referido en el párrafo
anterior, de acuerdo al Art. 21 C Com. “Se requiere de una escritura pública para
que las sociedades se constituyan, modifiquen, disuelvan y se liquiden salvo la
disolución y liquidación por orden judicial”
Para dar lugar al nacimiento a la vida jurídica, de conformidad con el Art. 25
C Com. “La personalidad jurídica de la sociedad se perfecciona y se extingue por
la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos”
El Derecho romano considera dos tipos de sociedades: las UNIVERSITAS y
las SOCIETAS, la característica de las primeras es que poseían Personalidad
Jurídica que provenía del reconocimiento del Estado, y a las funciones de control y
autorización por parte de este, y por tal hecho lo convertía en un sujeto jurídico y
con capacidad para obligarse a través de sus distintas actividades mercantil, por lo
tanto este tipo de sociedad se ajusta al concepto que hoy tenemos de las
sociedades mercantiles.
Diferente fueron las SOCIETAS que podían tener su arraigo en formas de
asociación familiar, este tipo de sociedad no transciende las relaciones jurídicas
externas, y se consideraban sociedades civiles, trasciende ésta idea en el sentido
que las UNIVERSITAS corresponden al tipo de organización mercantil o de
empresa, que agrupa los factores de: TIERRA, TRABAJO, CAPITAL Y
CAPACIDAD EMPRESARIAL, que efectuaba actos en masa, y en donde el
objetivo de la sociedad era obtener utilidades, para aumentar las riquezas de sus
miembro.
16
A contrario sensu, se desprende que las SOCIETAS, eran pequeñas
empresas que ocupaban el trabajo del grupo familiar y cuyo objetivo era una
economía de subsistencia para la familia, se concluye entonces que aquellas
sociedades fueron precursoras de la Sociedad Anónima tal como en la actualidad
la percibimos.
Con apego a la Doctrina Jurídica, la Sociedad Anónima como tal es la que
adquiere la categoría de comerciante y por lo tanto sometida a las disposiciones
legales que emanan del Código
de Comercio y del Código tributario,
considerándose un SUJETO PASIVO (Art.30 Cod. Tri.) o sea el obligado al
cumplimiento de las prestaciones tributarias, en clara distinción que en tal materia
se le impone a los miembros de la sociedad anónima.
De igual manera se interpreta que la sociedad anónima es el ente que
verifica el HECHO GENERADOR de la obligación tributaria, por su parte los
miembros de la sociedad anónima, individualmente originan el HECHO
GENERADOR al ser acreedores de los beneficios económicos que aquella genere
en la cuantía que les corresponde dada la proporcionalidad de sus acciones.
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Enfatizamos en los dos artículos que son como la piedra angular para
constituir una sociedad anónima, estos son:
Art. 21 C Com. “Se requiere de una escritura pública para que las
sociedades se constituyan, modifiquen, disuelvan y se liquiden salvo la disolución
y liquidación por orden judicial”
17
Para dar lugar al nacimiento a la vida jurídica, de conformidad con el Art. 25
C Com. “La personalidad jurídica de la sociedad se perfecciona y se extingue por
la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos”
Escritura pública, observemos los término: Escritura que es el: “Documento
escrito en el que, con carácter público o privado se hace constar en acto jurídicos”,
por otra parte, Escritura Matriz, que es: “Aquella extendida por Notario público y
que ésta conserva en su registro, llamado protocolo, de la misma se extienden los
testimonios que se entregan a las partes, es este testimonio al que se denomina
escritura pública.
El artículo 32 de la Ley del Notariado contiene 13 numerales que enumeran
igual cantidad de requisitos que deberán reunir la Escritura Matriz en los cuales no
hablaremos, por no ser ese el tema que nos ocupa, solamente mencionaremos el
numeral 1º. Que dice “Que se otorgue ante persona autorizada para ejercer el
notariado”, recomendamos a los lectores la lectura del artículo 4 de la antes
mencionada ley, en el que se expresa lo que se requiere para ejercer el notariado.
Con respecto a la escritura pública de constitución, se distinguen entre lo
que bien podríamos denominar el contrato que es el germen de la sociedad y los
estatutos que son la normas para la organización y funcionamiento de la nueva
sociedad.
En la primera parte es esencial los nombres de los contratantes con sus
respectivos datos de identificación y domicilio y por medio del cual declaran su
voluntad de fundar una sociedad de esa naturaleza y la determinación de las
aportaciones de cada uno de ellos.
En la parte de los estatutos se hará mención de los elementos personales
que conforman la sociedad y que regirán su funcionamiento, entre los que se
encuentran:
18
Elementos personales: denominación y duración, domicilio, designación de
sus administradores
Elementos reales: Capital social y su tipo referente a establecer si será de
Capital Fijo o de Capital variable y número de acciones en que está
dividido, monto del capital y plazo para pagarlo, derechos de los
accionistas, tipos de acciones
Funcionamiento de la sociedad: Objeto de la sociedad, juntas de socios,
órganos de administración, órganos de vigilancia.
Algunos autores critican que integrar la parte contractual y la parte de los
estatutos en una sola escritura matriz no es los más adecuado desde el punto de
vista funcional, en la legislación anglosajona se presenta en primer lugar la parte
contractual, y como un agregado o adeudum los estatutos, aprobados por la Junta
General de Accionistas,
esto presenta un cuadro más ágil, en caso que se
requiera modificarlos, incorporando nuevos adeudum, ésta crítica necesita ser
analizada, ya que implicaría modificar las disposiciones legales pertinentes.
DE LAS ACCIONES
El artículo 22 de C Com. con relación a los elementos que deben contener
la escritura constitutiva de las sociedades de capital, entre otros, expresa los
siguientes:
VII- Importe del capital social; cuando el capital sea variable se indicará el
mínimo
VIII- Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, y el
valor atribuido a estos.
19
Al artículo 192 C. Com. en relación a los requisitos para proceder a la
constitución de una sociedad anónima, menciona:
I-
Que el capital social no sea menor de cien mil colones y que este
íntegramente suscrito.
II-
Que se pague en dinero en efectivo, cuando menos el veinticinco por
ciento del valor de cada acción pagadero en numerario.
III-
Que se satisfaga íntegramente el valor de cada acción, cuando su pago
haya de efectuarse en todo o en parte, con bienes distintos del dinero.
Como un requisito específico la escritura de constitución de la sociedad
anónima, el artículo 194 del C. Com. – relación con el Art. 22 antes aludido –
expresa:
I-
La suscripción de las acciones, con indicación del monto que se haya
pagado del capital.
II-
La manera y plazo en que deberá pagarse la parte insoluta del capital
suscrito.
III-
El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide
el capital social
IV-
En su caso, la determinación de los derechos, prerrogativas y
limitaciones en materia de acciones preferidas.......
Los artículos del C Com. citados hacen mención del CAPITAL SOCIAL y de la
suscripción de ACCIONES, elementos de los cuales hablaremos a continuación,
ya que sin la comprensión de los mismos, no puede entenderse la constitución y
operación de una sociedad anónima.
CAPITAL SOCIAL, constituye el monto de las aportaciones que expresadas
monetariamente, representa el monto de la inversión efectuada por los miembros
de una sociedad anónima, la contrapartida al capital social será el monto del activo
20
total, o sea de los bienes y derechos con que la empresa dispone para llevar a
cabo sus operaciones o funcionamiento.
El Capital Social se divide en partes iguales- alícuotas- que se denominan
acciones, y cuya sumatoria equivale al monto del Capital Social, significa que los
aportes de los socios estará representado por el número de acciones que
suscriban y que hayan pagado.
Cuando se habla del valor nominal de la acciones se hace referencia del valor
expresado en el documento denominado ACCION, o valor facial, serán diez
colones cada una de un valor que resulte ser múltiplo de diez, (Ver. Artículos 129
al 158 del C Com.), cuando se habla de valor contable de la acción, se habla del
cociente que resulta de dividir la suma del capital social más las reservas más el
superávit, en condiciones normales este valor estará por arriba del valor nominal;
se habla del valor de mercado que viene dado por la interacción de la oferta y de
la demanda en el mercado de capitales.
El estudio de las Acciones, se puede hacer desde tres diferentes puntos de
vista, a saber:
a) Como parte del Capital Social
b) Como conjunto de derechos y obligaciones
c) Como título valor – Art. 144 C Com.
a) Como parte del Capital Social
El monto establecido de Capital Social inicial dividido por diez, o por un
monto que sea su múltiplo, resultara ser el total de acciones emitidas, el hecho de
suscribir las acciones lleva implícita la idea de que los socios que las adquieren,
denominados accionistas, deberán pagar en la forma convenida.
21
La suscripción de acciones representa un compromiso de pagarlas, al
respecto el Art. 135 C Com. dice: “Mientras las acciones no estén completamente
pagadas, los accionistas suscriptores serán responsables por el importe de la
suscripción....”
En relación al párrafo anterior el Art. 136 del C Com. dice lo siguiente:
“Cuando constare en las acciones el plazo en que deban pagarse los
llamamientos y el monto de estos, transcurrido dicho plazo, la sociedad procederá
a exigir jurídicamente el pago del llamamiento, o bien a la venta de las acciones.
El artículo 196 C Com. dice lo siguiente: “En los casos de fundación
simultánea, las aportaciones en efectivo se harán por medio de cheque certificado
o certificados de depósito del dinero hecho en una institución bancaria
debidamente endosado. En la escritura de constitución, el Notario relacionará las
circunstancias antes dicha.”
Accionista mayoritario, se trata del miembro o socio que posee más del
cincuenta por ciento del capital social, y por lo tanto tiene el control o la máxima
autoridad de la sociedad, como lo veremos cuando hablemos de sus órganos de
gobierno.
Los accionistas limitarán su responsabilidad al valor de sus acciones (Art.
127 C Com.)
Es importante señalar que las acciones pueden ser nominativas
o al
portador ( Art. 153 C. Com.) el tenedor puede solicitar la conversión que se le
extiendan títulos al portador, toda vez que se encuentren pagadas en su totalidad
y siempre que no se hubiere prohibido en la escritura de constitución ( Art. 134
inciso 1º. Y 2º.del C Com.)
22
Tienen calidad de accionista los inscritos en el respectivo libro de Registro
de Accionistas que lleva la Sociedad Anónima, si estás son nominativas y al
tenedor de estas sin son al portador. (Art. 164 C Com.)
El capital social puede integrarse por dos tipos de acciones: a) Comunes y
b) Preferidas. A) Las comunes son aquellas a las cuales no se les garantiza la
obtención de un rendimiento anual, que vía reparto de utilidades determine la
Junta General de Accionistas ( Art. 223 ,IV, 35 C. Com.), provenientes de las
ganancias, b) las acciones preferidas por su parte gozan de un rendimiento
mínimo garantizado equivalente al 6% de su valor y los cuales se pagarán en
prelación al pago de dividendos de las acciones comunes ( Art. 161 C Com. )
igual prelación tendrán en el caso de liquidación de la sociedad.
b) Como conjunto de derechos y obligaciones.
Los derechos inherentes a los accionistas, son de dos tipos:
a) Derechos patrimoniales o económicos
b) Derechos personales o sociales
a) Los Derechos patrimoniales o económicos, son:
1. Derechos a percibir utilidades que se generen, en la cuantía y
forma determinada por la Junta General y en proporción a la
cantidad de acciones que posea.
2. Derecho a recibir parte del haber social, en relación al monto de
sus acciones, resultante del proceso de liquidación.
3. Derecho a traspasar y gravar sus acciones, negociando la venta o
la constitución de garantías o de prenda para la obtención de
créditos. Art. 154 C. Com
23
4. Derecho preferente a suscribir nuevas acciones de la sociedad en
proporción a las que tenga.
b) Derechos personales o sociales:
1. Derecho a participar en la dirección y/o administración de la
sociedad, derecho que se hace tangible en su capacidad de votar
en las Juntas Generales: Art. 160 C Com: “ Cada acción da
derecho a un voto....”, en cambio las acciones preferidas tienen
limitado el presente derecho, excepto en el caso que se dejarán
de pagar dividendos por tres años consecutivos, y desaparecerá
tal privilegio, al liquidarse el adeudo.
2. Derecho a ser elegido por la Junta General en funciones de
director o de director único, aunque para optar a dichos puestos
se podrá ser o no accionista. ( Art. 254 C Com.)
Es importante señalar en cuando se transmite el dominio en carácter
temporal y revocable, como es el caso en operaciones de reporto, el nuevo
adquirente en su carácter de titular legítimo ejercerá los derechos inherentes al
accionista; pero, en el caso de: depósito regular, comodato, prenda, embargo,
usufructo y otros análogos, el accionista conserva sus derechos personales en
cambio los derechos patrimoniales serán ejercidos por el tenedor legítimo. ( Art.
132 C Com.)
c) Como título valor
De acuerdo al Dr. Roberto Lara Velado, Títulos Valores son “ Documentos
mercantiles, de naturaleza especial, cuya regulación obedece a las necesidades
de facilitar y garantizar su circulación, o sea de permitir que pasen de unas manos
24
a otras, dando al adquirente plena garantía en cuanto a los derechos que se
derivan del título que adquiere. 1
Los Títulos Valores reconocidos por nuestro Código de Comercio son los
siguientes: las acciones, letra de cambio, cheque, pagaré y el conocimiento de
embarque, reguladas en el LIBRO TERCERO, COSAS MERCANTILES, TITULO II
TÍTULOS VALORES,
a partir del artículo 623 del Código en referencia, se
consideran títulos valores también el certificado de depósito y el bono de prenda,
el objetivo de estos documentos es darle mayor agilidad al comercio.
Congruente con dicha visión, el Art. 144 C Com. textualmente dice: “ La
acción es el título necesario para acreditar, ejercer y transmitir la calidad de
accionista. Se regirá por las disposiciones relativas a Títulos Valores compatibles
con su naturaleza y que no estén modificadas por ésta sección.
No obstante, las sociedades de capital, podrán emitir certificados definitivos que
representen una o más acciones, en cuyo caso estos se equiparán en todo a las
acciones.
Las características de los títulos valores, son las siguientes:
•
Incorporación: Se refiere al hecho que se requiere de su presentación física
a fin de ejercer su acción cambiaria
•
Autonomía: Que hace alusión a la relación causal que le dio origen,
volviendo cada auto cambiario independiente de aquellos que le precedan y
de los que le siguen.
1
Dr. Lara Velado, Roberto, Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, 1ª y 2ª edición, El
Salvador, año 1972, Pág. 155 .
25
•
Literalidad: Hace referencia que el alcance del derecho que se ostente
deberá estar consignado literalmente en el cuerpo del título valor, y sus
consiguientes afectaciones.
•
Legitimación: En el caso de los títulos nominativos será necesario la
tenencia material del título de parte de su legítimo tenedor y su
correspondiente registro en el respectivo libro de registro de la sociedad, en
el caso de los títulos a la orden se requiere de la tenencia material y de la
secuencia de los endosos (Art. 657 C Com), los títulos al portador son
transmisibles por simple entrega ( Art. 677 C Com.)C
CAPÍTULO IV
LEGISLACIÓN VIGENTE
REQUISITOS GENERALES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA
En está sección de la monografía, se estudiarán los requisitos que deberán
contener la Escritura Constitutivas de las Sociedades en general y de las
Sociedades Anónimas en particular, ello nos permitirá adentrarnos en aquellos
aspectos fundamentales que facilitan su organización y funcionamiento, a sí como
también se expondrán las condiciones que deberán conjuntarse para proceder a la
constitución de cierto tipo de Sociedades Anónimas.
En el Capítulo II del Código de Comercio “ COMERCIANTE SOCIAL,
CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES, el artículo 22, literalmente dice: “ La
escritura social constitutiva deberá contener:
I.
Nombre, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio de las personas
naturalezas, y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las
personas jurídicas que integran a la sociedad.
II.
Domicilio de las sociedades que se constituye
26
III.
Naturaleza
IV.
Finalidad
V.
Razón social o denominación según el caso
VI.
Duración o declaración expresa de constituirse por tiempo determinado
VII.
Importe del capital social, cuando el capital sea variable se indicara el
mínimo
VIII.
Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes y el
valor atribuido a este.
IX.
Régimen de administración de la sociedad, con expresión de los
nombres, facultades y obligaciones de los organismos respectivos.
X.
Manera de hacer distribución de utilidades y en su caso la aplicación de
perdida entre los socios.
XI.
Modo de constituir reserva
XII.
Bases para practicar la liquidación de la sociedad, manera de elegir
liquidadores cuando no fueren nombrados en el instrumento y
atribuciones y obligaciones a estos.
Analizaremos a continuación el contenido de cada uno de los numerales:
I- Se refiere a los datos personales que identifican a los integrantes de la
sociedad, comúnmente llamado las GENERALES cuando se refiere a personas
naturales, los cuales se encuentran en el Documento Único de Identidad, y que
hacen alusión al : nombre, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio. Tratándose
de otras sociedades se denomina PERSONERÍA, y comprende: nombre,
naturaleza, nacionalidad y domicilio de la sociedad compareciente, lo cual se
comprueba con la escritura de constitución debidamente inscrita. En este último
caso la persona natural que comparece en nombre de la sociedad, deberá exhibir
la credencial que le acredita su representación legal o el Punto de Acta de la
respectiva Junta Directiva, por medio del cual se le autoriza su comparecencia. El
Notario deberá relacionar tales documentos.
27
II- Deberá establecerse el domicilio de la sociedad que se constituye.
Se refiere el lugar de asiento de la sociedad, ello independiente a que la
empresa puede tener operaciones o abrir sucursales o agencias en todo el
territorio nacional, para su localización deberá hacerse referencia de una
determinada ciudad o población.
En el desarrollo de sus operaciones la sociedad establecerá vínculos con otros
agentes de la sociedad, estos vínculos pueden ser de naturaleza: mercantil,
laboral, civil, municipal, puede ser demandante o demandada en procesos de tipo
penal de tránsito, es sujeto tributario, además de estar sometido a una serie de
leyes administrativas, en todos estos casos fijar su domicilio, es el antecedente
para establecer su jurisdicción y competencia legal, para efectos de ser
emplazada, notificada y citada en procesos o diligencias de cualquier naturalezas
III- La naturaleza es indicativo del tipo de Sociedad que se está formando,
el último inciso del artículo 18 del C Com. expresa que : “Solamente podrán
constituirse sociedades dentro de las formas reguladas por la ley”. Como lo hemos
expuesto anteriormente, y de acuerdo con ese mismo artículo, las sociedades
pueden ser de PERSONAS Y DE CAPITAL, cada una de ellas con sus diferentes
figuras.
Es el caso que se trate de SOCIEDADES ANÓNIMAS, los Notarios
consignarán el Régimen de Capital Social al cual se someten; si adoptan el
Régimen de Capital Variable, a la razón social o denominación deberá añadirse a
la expresión SOCIEDAD ANÓNIMA, las palabras “de capital variable” o su
abreviatura “de C. V.” – artículo 308 C Com.Las características propia de las SOCIEDADES ANÓNIMAS de C.V., están
expuestas en el artículo 306 del C. Com. y hablaremos de ello cuando tratemos de
los asuntos relacionados con las Juntas Generales de Accionistas.
28
Es necesario mencionar que sociedades anónimas cuyo giro está
circunscrito a leyes especiales como: Ley de Bancos, Ley de Seguros, Ley de
Mercado de Valores, Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, mandan a que
las sociedades sujetas a su respectivo régimen sean SOCIEDADES ANÓNIMAS
DE CAPITAL FIJO, y señalan el monto mínimo de Capital Social de fundación, ello
en seguridad del público de quien recibirán fondos a diferente título.
IV- La finalidad se refiere al giro de operaciones al cual se dedicará la
Sociedad, o sea la actividad principal que supone la Visión de la Empresa o sea el
uso se le dará al Capital Social y ya dentro de sus actividades rutinarias a la
utilización de
los fondos de terceros, sean estos de fuentes bancarias o
comerciales.
Se habla entonces de Giro Financiero, Giro Comercial o Industrial y Giro de
Servicios, dentro del primer grupo encontramos a los bancos y otras empresas,
que obteniendo fondos del público o de otras instituciones de crédito los colocan
en operaciones crediticias, obteniendo un diferencial o margen financiero con la
consecuente contrapartida de riesgo de pérdida, las de Giro Comercial tienen por
objeto negociar con inventario de productos los cuales revenden a sus clientes y
los industriales que transforman sus insumos a productos terminados y las
empresas de servicio que cubren una amplia gama como: seguros, educación,
salud, hospedaje, transporte, etc.
No obstante lo anterior, los Notarios buscando una amplitud operacional y
una legitimación de todas las operaciones futuras recurren a una cláusula global,
que reza así; “La Sociedad también podrá ejercer el Comercio y la Industria en la
forma más amplia y conveniente a sus intereses. Para realizar tales finalidades,
podrá ejecutar los actos, contraer toda clase de obligaciones y celebrar toda clase
de contratos que fueren necesarios, conexos o complementarios a los fines
sociales”.
29
V- Por razón social o denominación, la Sociedad Anónima que se constituye
da lugar a la creación de una Empresa Mercantil, la cual para su identificación
requiere una denominación o nombre, hay que ser claros, la empresa puede tener
una razón social, como por ejemplo: PLEITES, REYES Y VILLALTA, SOCIEDAD
ANÓNIMA, originado por los socios que le han creado o por otro motivo, y así se
hará la inscripción en el Registro de Comercio, según los artículos 570 y 571 del C
Com.
Pero también se tiene el derecho a elegir un nombre para la sociedad que
no guarde ningún tipo de relación con la razón social, siguiendo con el ejemplo
antes planteado, se ha decidido ponerle un nombre que comprenda la idea de
mercadeo elegida, por ejemplo, MUJER MODERNA,
suponiendo un área de
mercado de modas, pretende destacar el aspecto atractivo de sus productos,
debiendo agregarse la terminación, S.A. y de C.V., si éste fuera el caso.
El uso del nombre comercial goza de la protección legal, una vez inscrito en
el Registro de Comercio, por ejemplo a impedir que otro lo utilice, y se transmite
en el caso de cambio del titular- Art. 572 C Com., y al pago de daños y prejuicios
en caso que por parte de otro u otros sea utilizado sin autorización,- Art. 573 C
Com.
VI:
Duración
o
declaración
expresa
de
constituirse
por
tiempo
indeterminado.
En este punto diremos
que no son sociedades aquellas que tengan
finalidad transitoria, es decir las que se forman para realizar un solo acto o un
corto número de ellos. -Art. 17 C Com inciso 3, - si no más bien son aquellas que
se constituyen para realizar actos en masa, Numeral I Art. 3 C. Com.
30
De manera que una empresa no puede legitimarse legalmente cuando se
crea únicamente para participar en una licitación o cuando
se reúnen varios
ofertantes, en cuyo caso se necesario un acuerdo de unión previamente celebrado
por escritura pública, Art. 3 incisos 2, 3 y 4 de LACAP.
La regla general es que en la Escritura Constitutiva
las Sociedades
Anónimas se consigna como de plazo indefinido, es decir que no tienen una fecha
para su terminación, salvo que lo disponga la Junta General de Accionistas, según
el procedimiento que la ley establece, en cuyo caso se procede a su disolución
previo un proceso de liquidación.
De tal manera que aún cuando fallezca uno o todos los socios, la sociedad
no desaparece, por que las acciones son transmisibles a los herederos.
VII- El importe del capital social, cuando el capital sea variable se indicará el
mínimo.
Hemos expresado que el capital social está constituido con los fondos que
los socios están invirtiendo en la sociedad, fondos que no tendrán una retribución
fija o una tasa de interés predeterminada, sino que su rendimiento está en función
de las utilidades que la Sociedad genere en cada ejercicio fiscal, y después de
haberse deducido la Reserva Legal y otras Reservas Estatuarias sí las hubiese.
Por tal razón a la Acciones se les denomina Títulos Valores de Renta Variable.
Los numerales I ,II y III, del Art. 192 C Com. establecen que: El capital
social no sea menor de cien mil colones y que esté íntegramente suscrito, el
numeral II: Que se pague en dinero en efectivo, cuando menos el veinticinco por
ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, el III establece que se
pague en un 100% cuando el valor de cada acción se satisfaga en todo o en parte,
con bienes distintos del dinero.
31
En el régimen de capital variable, el capital podrá disminuir por el retiro
parcial o total de algunas aportaciones, este retiro deberá notificarse a la sociedad
antes del último trimestre y tendrá efecto hasta el final del ejercicio en curso, si se
hiciere después, surtirá efectos hasta el fin del ejercicio siguiente. Art. 313 del C
Com. inciso 1ero. No podrá ejercitarse ese derecho, cuando se reduzca el capital
social, al mínimo fijado- Art. 314 C Com.
VIII- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes y
el valor atribuidos a éstos.
El artículo 33 C Com, expresa que: “ Los socios deben realizar las
aportaciones en el momento de otorgarse la escritura social o en la época y forma
estipuladas en la mismas.
La mora de aportar, autoriza a la sociedad a exigirla judicialmente por la vía
ejecutiva. Ningún socio puede invocar el incumplimiento de otro para no realizar su
propia aportación.”
Esta disposición se complementa con el artículo 202 C Com., relativo al que
faltare a su obligación de aportar, los socios fundadores podrán reclamarla por la
vía judicial o tener por no suscrita las acciones, pudiendo en ambos casos
reclamar por daños y perjuicios.
El pago de las aportaciones puede realizarse con dinero en efectivo o en
bienes los cuales tengan un valor económico expresado en moneda nacional,
quedando implícita la idea del efecto traslaticio de dominio y respondiendo por la
evicción y saneamiento- Art. 31, inciso 1 C Com., también pueden pagarse
cediendo créditos, en este caso el cedente responde por la legitimidad y por la
solvencia del deudor, igual responsabilidad tendrá sobre la validez de los títulos
valores, cuando su aporte se realice por medio de estos.- Art. 32 C Com.
32
Las aportaciones en especie se formalizarán al constituirse la sociedad, la
suscripción en especie se formalizará mediante una promesa de aportación,
documento que será exigible judicialmente. Art. 201 C Com.. Las aportaciones en
especie serán evaluadas por auditor autorizado, quien emitirá y enviará una
certificación a la oficina que ejerza la vigilancia del Estado, y al Notario quien
deberá hacer constar tal valúo. – Art. 196 C Com.Lo que no está permitido por la ley son las aportaciones de trabajo y la
simple asunción de responsabilidades. –Inciso 2 Art. 31 C Com.IX- El régimen de administración de la sociedad, con expresión de los
nombres, facultades y obligaciones de los organismos respectivos.
La administración o dirección de la Sociedad puede estar conferida a varios
directores, integrados en
una Junta Directiva entre quienes se designará un
Presidente o bien puede conferirse a una sola persona a quien se denominará
DIRECTOR UNICO,- (Art. 254 y 256 C Com.)
La representación judicial y extrajudicial de la sociedad y el uso de la firma
social corresponde al Presidente de la Junta Directiva, o al Director Único, según
el caso, pero el pacto social puede confiar estas atribuciones a cualquier otro
director, o a un Gerente nombrado por la Junta Directiva. ( Art. 260 C Com. )
La elección de la Junta Directiva o del Administrador Único, estará a cargo
de la Junta General, salvo que en el pacto social se haya expresado que lo sean
por juntas especiales, -Inciso 2 Art. 254 C Com., ejercerán sus cargos por tiempo
fijo, salvo que sean revocados por una Junta General, durarán en sus funciones el
tiempo determinado en el pacto social, el cual no podrá ser mayor de cinco años,
podrán ser reelegidos, salvo que se haya pactado lo contrario.
33
El Art. 257 C Com., establece los requisitos para desempeñar el cargo de
director y las prohibiciones incompatible con estos cargos.
X- La manera de hacer distribución de utilidades y, en su caso, la aplicación
de pérdidas entre los socios
Las utilidades son aquellas que se expresan en el balance general y el
estado de pérdidas y ganancias, Estados Financieros que
son obligatorios
emitirlos por lo menos al final del ejercicio fiscal, Art. 282 C Com.
Estos Estados Financieros deberán emitirse en el término improrrogable de
tres meses, a partir de la fecha de cierre de cada ejercicio que comprende el
período de doce meses iniciando el 1ero. De Enero y finalizando el treinta y uno
de diciembre., serán emitidos por la Junta Directiva o por el Administrador Único,
según sea el caso, teniendo el auditor un plazo de treinta días, a partir de la fecha
de entrega para formular un dictamen sobre los mismos y sus anexos – Art. 284 C
Com.
El párrafo anterior guarda estrecha relación con el artículo 435 C Com. que
se refiere a la obligación de los comerciantes de llevar contabilidad de acuerdo
con alguno de los sistemas generalmente aceptados en materia de Contabilidad....
Específicamente el reparto de utilidades o pérdidas, se observarán las
siguientes disposiciones del Art. 35 del C Com.
Art. 35 en el reparto de utilidades o pérdidas se observaran salvo pacto en
contrario a la regla siguiente:
I. La distribución de utilidades o pérdidas en los socios capitalistas se hará
proporcionalmente a sus participaciones de capital.
34
II. El aporte industrial corresponderá la mitad de las ganancias cualquiera
que fuere el número de aportantes; y si fueren varios, esa mitad se dividirá
entre ellos iguales partes.
III. El socio o socios industriales no soportaran las pérdidas.
Art. 36 No produce ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a
uno o mas socios de la participación en las utilidades la exclusión de las pérdidas
estipuladas a favor de un socio capitalista, no producen efectos contra terceros.
La distribución de utilidades, será una cuestión que deberá conocer y aprobar la
Junta General ordinaria, que se reunirá dentro de los cinco meses que siguen a la
fecha del cierre de cada ejercicio fiscal. Art. 223, V C Com.
XI- Modo de constituir reservasReserva es un porcentaje de las utilidades anuales que la empresa
separará con el propósito de fortalecer el crecimiento, no permitiendo que aquellas
se distribuyan totalmente, lo cual podría afectar la solvencia y liquides, asegurando
con ello que la empresa pueda enfrentar los ciclos de iliquidez de negocios. ( Art.
39 C Com.). Se conoce técnicamente como Reserva Legal.
En caso de las Sociedades Anónimas el porcentaje a deducir de la utilidad
por tal concepto es el siete por ciento de la utilidades netas, hasta alcanzar la
quinta parte del capital social, las dos terceras partes del monto de la Reserva
Legal debe tenerse como disponible o invertidos en valores mercantiles
salvadoreños o centroamericanos de fácil realización, el resto puede estar
invertido de acuerdo a la finalidad de la sociedad. Arts. 295 en relación con los
artículos 123 y 124 del C Com.)
Otro tipo de reserva, es la conocida como Reserva Laboral, no hay un
porcentaje determinado por la ley, pero el artículo 447 C Com. establece que debe
35
constituirse para el cumplimiento de las obligaciones que surjan de las relaciones
con los empleados y trabajadores.
XII- Las bases para liquidar la sociedad, la manera de elegir a los
liquidadores cuando no sean nombrados en el instrumento y las atribuciones y
obligaciones de estos.
Para proceder a la Disolución de una Sociedad Anónima, se actuara
conforme el artículo 187 del C Com., que expresa:
“ La sociedades de capital se disuelven por cualquiera de las siguientes causas:
I. Expiración del plazo señalado en la escritura social, a menos de que la
junta general de accionistas acuerden la prorroga del mismo.
Con los
requisitos exigidos para modificar el pacto social.
II. Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del
mismo, salvo que la junta general de accionistas acuerde cambiar la finalidad
observando los requisitos legales.
III.
Pérdidas de mas de las tres cuartas partes del capital. Si los accionistas no
efectuaren o aportaciones suplementarias que mantengan por lo menos en un
cuarto el capital social.
IV. Acuerdo de la junta general
de accionistas en cesión extraordinaria,
especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de las tres cuartas
partes de las acciones. El pacto social puede aumentar, pero no disminuir, la
proporción de acciones exigidas en este caso.
La sociedad también termina por la sentencia judicial que declare
su
disolución y ordene su liquidación, en los casos contemplados en el capítulo XII
del titulo II del Libro primero de este Código. Y por fusión con otras sociedades
36
en estos casos los efectos de la disolución se regirán por las disposiciones
pertinentes del presente titulo.
Procediendo la disolución se inicia la liquidación, en está etapa la sociedad
conserva su personería jurídica, agregándose a la razón social la frase “en
liquidación”, el proceso de liquidación no podrá exceder de cinco años- Art. 326 C
Com.
Los liquidadores serán nombrados por los socios en el mismo acto en el
que se haya acordado la disolución, si esta se origina por una sentencia, el
nombramiento deberá hacerse dentro de los treinta días de la fecha en que la
misma quedó firme. Art. 328 C Com.
Los liquidadores tendrán las siguientes facultades- Art. 332 C Com.
I.
Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al
tiempo de la disolución.
II.
Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba
III.
Vender los bienes de la sociedad.
IV. Practicar el balance final de la liquidación, que deberá someterse a la
discusión y aprobación de los socios, en la forma que corresponda según la
naturaleza de la sociedad.
V.
Depositar en el registro de comercio el balance final, una vez aprobado y
hacerlo publicar.
VI. Liquidar a cada socio su participación en el haber social una vez hecho el
deposito y publicación del balance a que se refiere el ordinal anterior.
VII. Otorgar la escritura de liquidación y obtener su inscripción en el registro de
comercio.
37
Queda terminantemente prohibido a los liquidadores, iniciar operaciones
sociales nuevas.
Posterior al pago de las acciones preferidas, las obligaciones laborales y al
pago de las deudas, según su prevalencia, el remanente si lo hubiere será
distribuido entre los accionistas comunes, de acuerdo a las reglas previstas por el
Art. 336 C Com., que son como sigue:
I.
En el balance final se indicara la parte que a cada socio le corresponde
en el haber social.
II.
Dicho balance se publicara y quedara, así como los papeles y libros de
la sociedad a disposición de los accionistas, quienes gozaran un plazo
de quince días, a partir de la ultima publicación para presentar sus
reclamaciones a los liquidadores.
III.
Transcurridos dicho plazo los liquidadores convocaran a una Junta
General de Accionistas, para que aprueben en definitiva el balance, esta
junta será precedida por uno de los liquidadores.
La escritura de liquidación deberá inscribirse en el Registro de Comercio y
cancelando la inscripción de la escritura de constitución, las modificaciones a las
mismas y sus Estatutos .-Art. 342 C Com.REQUISITOS ESPECIALES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA
Se ha expuesto en el capítulo anterior los requisitos generales que debe
contener toda escritura constitutiva de las sociedades en general en base al Art.
22 del C Com. en este capítulo expondremos los
requisitos especiales que
además de aquellos, deberá contener la escritura constitutiva de la sociedad
anónima de conformidad al artículo 194 del C Com., estos son:
38
I- El nombre de las personas naturales o jurídicas con indicación del
número de acciones que suscribe cada una, el monto que paga en concepto de
pago de aportación, el cual deberá hacerse por medio de cheque certificado o
certificado de depósito bancario; si el aporte se hace en especie se hará el valúo
respectivo, según lo indica el artículo 196 C Com. El Notario relacionará estás
circunstancias en la escritura de constitución.
Hay tres aspectos que deseamos recalcar dentro del tema de las
aportaciones: 1ª. Que no son lícitas las aportaciones en trabajo, o la simple
asunción de responsabilidades ( Art. 31, inciso 2 C Com.), el 2º. Vencido el plazo
para aportar, se podrá exigir por la vía ejecutiva ( Art. 33 inciso 2 C Com. y Art.
135 C Com.), 3º. Los pagos de los atrasos podrán exigirse a los suscriptores
originales y aquellos a que se hayan transmitido sucesivamente. Todos responden
solidariamente. ( Art.135 inciso 2 C Com.)
II- La manera y el plazo en que debe pagarse la parte insoluta del capital
suscrito deberá hacerse constar en la escritura constitutiva, ya que la mora en el
pago dará lugar a las acciones de cobro por la vía judicial a la que nos hemos
referido en el párrafo anterior.
Por ello en el Balance General se expresará el monto del CAPITAL
SOCIAL, el CAPITAL PAGADO y la diferencia será el CAPITAL NO PAGADO.
III- El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el
capital social
Establecido el monto del capital social deberá indicarse el número de
acciones a emitirse y el valor de cada una de ellas, conocido como Valor Facial,
por que su valor está impreso en el formulario de la acción.
39
Las acciones pueden ser de dos clases: Acciones comunes, que son
aquellas en las cuales el pago de dividendos dependerá que la empresa obtenga
utilidades anuales y la Junta General tome el acuerdo en referencia, cada acción
da derecho a un voto en las juntas generales ( Art. 160 C Com. ), y las Acciones
Preferidas que son aquellas que tienen un pago de dividendos preestablecido y el
cual deberá pagarse en prioridad al de las acciones comunes, no tienen derecho
voto en las juntas generales ordinarias, excepto que dejen de percibir dividendos
en tres ejercicios aún que no sean consecutivos ( Art. 161 inciso 4 C Com.)
Son acciones nominativas por que además de emitirse a nombre de una
determinada persona, deben inscribirse en el respectivo libro de accionistas que
lleva la sociedad, una acción no puede ser emitida al portador mientras no este
totalmente pagada y siempre que la escritura social no lo prohíba. - Art. 134 C
Com. )
Los acreedores de los accionistas podrán entablar acciones judiciales de
cobro para recuperar su adeudo por medio del embargo y remate de las acciones.
Art. 172 C Com. Para la ejecución del embargo se requiere de una orden judicial y
su posterior registro en el libro de accionistas de la sociedad, limitando su
transferencia a cualquier título, en caso de remate o adjudicación judicial, los
títulos en poder del deudor quedan anulados.
Los derechos
personales o patrimoniales de los accionistas, según la
categoría de la acción, no pueden ser limitados o desconocidos en el pacto social.
Art. 170 C Com.
IV- La determinación, derechos y limitaciones de la acciones preferidas, si
las hubiere.
En adicción a lo expuesto sobre las acciones preferidas, sólo agregaremos
el carácter acumulativa de estas, o sea que si en algún ejercicio no se fijaran
40
dividendos, o los fijados fueran menores al seis por ciento de su valor, lo no
pagado se cubrirá en los años siguiente en prelación al pago de dividendos de las
acciones comunes., igualmente en caso de liquidación de la sociedad las acciones
preferidas se reembolsarán antes que las acciones comunes (Art.161 incisos 1y 3
C Com.).
V- Lo relativos a los títulos de participación, si se pacta la existencia de
ellos.
De conformidad con el Art. 207 C Com., los socios fundadores en los casos
que la sociedad se constituya en forma sucesiva o pública, serán los firmantes del
programa que hace alusión el Art.197 del C Com., en los casos de constitución
simultánea lo serán los otorgantes de la escritura de constitución.
Se reconocerá a los socios fundadores una participación de hasta el diez
por ciento de las utilidades líquidas, durante un período que no excederá los diez
años a partir de la fecha de constitución, y siempre que se hubiese pagado a los
accionistas cuando menos un dividendo del seis por ciento de las acciones
pagadas ( Art. 210 C Com. ), para ello será preciso emitir bonos de fundador,
estos no dan derecho a intervenir en la administración de la sociedad, no se
podrán convertir en acciones, ni representan participación en el capital social. Art.
211 C Com.. Los bonos de fundador podrán ser nominativos o al portador y
deberán contener los elementos expresados en el Art. 212 C Com.
Los socios fundadores deberán de cumplir con el pago de la cuarta parte de
las acciones que hayan suscrito en el momento de constituir la sociedad, pero
podrá estipularse un plazo extraordinario de hasta diez años, para el pago de sus
acciones ( Art. 215 C Com.).
Otros títulos de participación que podrá emitir la sociedad, si así lo previene
la escritura social, serán los bonos de trabajador, los cuales podrán emitirse
41
únicamente a las personas que presten sus servicios a la sociedad, en estos
bonos deberá expresarse su valor y demás condiciones particulares, serán
siempre nominativos y pueden ser emitidos como no negociables – Art. 216 C
Com.
Podrán emitirse acciones amortizables con utilidades repartibles si el
contrato social lo autoriza, y siempre con observación de los dispuesto por el Art.
217 C Com..
Los bonos de fundador y los bonos de trabajador no podrán ser transferidos
si son emitidos con carácter de no negociables, siendo nominativos sólo podrán
transferirse con autorización de la administración .- Art. 219 C Com.)
VI- La facultad de los accionistas para suscribir cualesquiera aportación
suplementaria o aumentos de capital.
Como ya lo hemos expuesto anteriormente, los accionistas tienen dos tipos
de derechos: a) Derechos patrimoniales o económicos y b) Derechos personales o
sociales, dentro de los primeros, está el derecho preferente a suscribir nuevas
acciones de la sociedad en proporción a las que tenga, pero este derecho deberá
ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación del acuerdo
respectivo. Art. 157 C Com.
VII- La junta general formada por los accionistas legalmente convocados y
reunidos , es el órgano supremo de la sociedad.- Art. 220 C Com. y es el único
órgano que está facultado para elegir a las personas que habrán de ejercer la
administración y auditoría, el tiempo que durarán en sus funciones y la manera de
proveer las vacantes.
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El artículo 223 del C Com. establece que la junta general se reunirá por lo
menos una vez al año, dentro de los cinco meses que sigan al cierre del ejercicio
económico y obligatoriamente deberá conocer:
I- La memoria de la Junta Directiva, el balance general, el estado de
pérdidas y ganancias y el informe del auditor, a fin de aprobar o improbar los tres
primeros y tomar las medidas que juzgue conveniente.
II- El nombramiento y remoción de los administradores y del auditor, en su
caso
III- Los emolumentos correspondientes a los administradores cuando no hayan
sido fijados en el pacto social.
IV-
La distribución de las utilidades
A la elección del administrador o administradores de las sociedades, deberá
corresponder la elección de suplentes y la forma de llenar las vacantes, de
conformidad con el artículo 264 del C Com.
Es el pacto social el que determina la manera de convocatoria de la junta
directiva, el lugar y la frecuencia de la reunión, los requisitos para el levantamiento
de las actas y los demás detalles sobre su funcionamiento. Art. 269 C Com.
A su vez la junta directiva o el administrador único tienen la facultad de
nombrar uno o varios gerentes generales o especiales, sean estos o no
accionistas o miembros de la junta directiva.- Art. 270 C Com.
El artículo 275 del C Com. estableces las prohibiciones para los
administradores sean estos directores o gerentes.
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VIII- Los plazos y formas
de convocatoria y celebración de las juntas
generales ordinarias; y los casos y el modo de convocar y celebrar las
extraordinarias.
De conformidad con el artículo 228 C Com. la convocatoria para la junta
general se publicará con quince días de anticipación a la fecha señalada para la
reunión, al menos que el pacto social establezca un plazo mayor o diferente, el
respectivo anuncio, so pena de nulidad deberá contener los numerales I al VII del
mencionado artículo.
A la vez una misma junta se podrá tratar asuntos de carácter ordinarios y
extraordinarios, sí su convocatoria así lo expresare- Art. 235 C Com.
Se consideran juntas generales extraordinarias aquellas que conocerán los
asuntos comprendidos en el artículo 224 C Com. numerales del I al IV.
En la primera convocatoria para celebrar junta general ordinaria, deberá
estar presente la mitad más uno de las acciones con derecho a voto-.- Art. 240 C
Com.; en segunda convocatoria se celebrará con cualquier número de acciones
representadas, en ambos casos las resoluciones se tomarán por mayoría de
votos.
*En el caso de las juntas generales extraordinaria para su celebración y para
tomar de acuerdo deberá cumplirse con lo que establece el artículo 243 del C
Com.
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CONCLUSIÓN
En el desarrollo de la presente monografía se han expuesto los requisitos
generales y especiales que deben observarse en la escritura de constitución,
también llamado pacto social, al respecto mencionaremos que la normativa legal
su espíritu expresan un marco jurídico tendiente a garantizar los intereses de los
diferentes agentes económicos, los cuales podemos señalar de la siguiente forma:
Acreedores sociales, que son las personas naturales o personas jurídicas
que proveen bienes y servicios o recursos financieros frente a una promesa de
pago futura, y quienes demandan una transparencia en las operaciones y
honradez de los directores y gerentes de las sociedades.
Empleados y trabajadores, que constituyen el pasivo laboral, es
considerado un crédito privilegiado porque no se puede pagar otras deudas antes
de estos.
Accionistas comunes y Accionistas preferentes, los cuales invierten sus
fondos bajo supuestos de seguridad y rentabilidad, lo que significa poder negociar
sus acciones y obtener dividendos
El Estado quien demanda recursos financieros por medio del pago de
impuestos sobre la renta e impuesto de transferencia, para lo cual exige la
operación de un sistema contable para fiscalizar que los pagos sean hechos de
acuerdo a la normativa tributaria. En el Estado comprendemos los Gobiernos
Municipales por medio de su código tributario.
Ante este panorama el Art. 362 del C Com determina que el Estado ejercerá su
vigilancia sobre las sociedades y las actividades mercantiles que este código
señala mediante las oficinas siguientes:
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I-
La superintendencia del sistema financiero, que vigilara a las
sociedades que se dedican a las operaciones bancarias, financieras, de
seguros y de ahorros .
II-
La superintendencia de valores que vigilara a las sociedades que se
dedican a operaciones en el mercado bursátil.
III-
La superintendencia de pensiones que vigilara a las sociedades que se
dedican a la administraciones de pensiones.
IV-
La superintendencia de obligaciones mercantiles, que ejercerá la
vigilancia de los demás casos no comprendido en el ordinal anterior
sobre el cumplimiento de las obligaciones mercantiles salvo las
excepciones establecidas en este código.
Las mencionadas oficinas se rigen por sus leyes especiales.
Por medio de la disposición legal sobre la vigilancia se origina la
responsabilidad solidaria del Estado, no obstante lo anterior han sido frecuentes
los fraudes en prejuicio de los diferentes agentes económicos, por ello como
CONCLUSIÓN del presente trabajo, diremos que el ESTADO debe tomar un papel
de más protagonismo en su rol de vigilante y hacer pública las anomalías que se
detecten y que pongan en peligro el orden económico nacional o cuando prevea
una acción dolosa como DEFRAUDACIÓN A LA ECONOMIA PÚBLICA.
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RECOMENDACION
Por lo anterior, recomendamos que las instituciones encargadas de ejercer
vigilancia sobre las sociedades, según su naturaleza de operación, lleven a cabo
una reingeniería administrativa, en las siguientes áreas:
a) Sistemas: Diseñar sistemas de control interno que mediante un plan
estratégico cubra los aspectos claves de la operación
b) Capacitación: Que el personal técnico reciba un programa de capacitación
en materia financiera y administrativa.
c) Desarrollo tecnológico: Actualizar sus programas computacionales en base
a tecnología de última generación
d) Aplicación de sanciones patrimoniales, administrativas y penales, en los
casos que se infrinja la ley, con igualdad de criterios para todos los
individuos, sin importar su posición económica o social.
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