GACETA DEL TRIBUNAL DE ÉTICA MEDICA TRIBUNAL NACIONAL DE ÉTICA MÉDICA VOLUMEN 8, No. 1 – 2004 VOLUMEN 8, No. -2004 © 2004 T r i b u n a l N a c i o n a l d e É t i c a M é d i c a Calle 147 No. 34-50 Oficina 32 Centro Comercial Futuro Bogotá, Colombia Teléfonos: (571) 627 9975 - 627 9983 Fax: (571) 627 9587 [email protected] ISSN 0123-0832 Preparación litográfica e impresión: Giro Editores Ltda. Calle 72A No. 68G-47 Telefono: (571) 311 3879 Bogotá, Colombia Es permitido a todos reproducir la Constitución, Leyes, Decretos, Ordenanzas, Acuerdos, Reglamentos, demás Actos Administrativos y Decisiones Judiciales, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial, siempre y cuando no esté prohibido. Artículo 41 Ley 23 de 1982 Esta edición y sus características gráficas son de propiedad del Tribunal Nacional de Ética Médica. © 2004 2 VOLUMEN 8, No. -2004 COMITÉ EDITORIAL MAGISTRADOS JUAN MENDOZA VEGA(PRESIDENTE) CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA FERNANDO GUZMAN MORA EFRAIM OTERO RUIZ DIEGO ANDRES ROSSELLI COCK RELATOR EDGAR SAAVEDRA ROJAS (ASESOR JURIDICO) ASESORA JURIDICA – SECRETARIA MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO 3 VOLUMEN 8, No. -2004 4 VOLUMEN 8, No. -2004 5 PALABRAS DEL DR. EFRAIM OTERO RUIZ, PRESIDENTE (E) DEL TRIBUNAL NACIONAL DE ETICA MEDICA, DURANTE LA CELEBRACION DE LOS DIEZ AÑOS DEL TRIBUNAL DE ETICAMEDICA DE RISARALDA Y QUINDIO. ( Pereira, octubre 14 de 2004). Señores Magistrados, señoras, señores : Por honrosa comisión que me han asignado mis colegas he venido en representación del Tribunal Nacional de Etica Médica y de su Presidente (hoy ausente del país) para unirnos jubilosamente a la celebración de este 10º aniversario del Tribunal Seccional de Risaralda y Quindío, que cubre también el Chocó. Y digo jubilosamente por cuanto ello representa diez años de servicio a la comunidad en forma que distingue a este Tribunal entre los demás del país : por su sesudo estudio y consideración de cada caso, por la seriedad y documentación de sus investigaciones, por la sabiduría y ecuanimidad de sus fallos –rarísima vez refutados o negados en la segunda instancia-, en fin, porque han sabido cumplir la cláusula que en sus ocho años de existencia enunció el Tribunal de Bogotá como norma, que debiera servir como lema para todos los organismos similares: “Nos interesa dirimir los conflictos que ocurren entre los pacientes y los médicos para que, como resultado de nuestra intervención, se incremente la confianza entre las partes. No nos afana tanto inculpar o excusar a nuestros colegas como sí engrandecer en valores y virtudes humanos el ejercicio de la profesión”. Efectivamente, en el informe de 74 páginas presentado en la fecha y que resume las actividades de este Tribunal entre 1995 y 2003-el cual, esperamos, sea pronto publicado en forma de libro- se analizan 472 procesos radicados hasta el último diciembre ( o sea, aproximadamente, uno semanal) 80 por ciento de los cuales han sido terminados, con sus correspondientes informes de conclusiones, encontrándose el resto todavía en proceso de trámite. Ello se logró a través de 377 sesiones ordinarias y de 1961 testimonios recibidos, con un total de 1252 médicos escuchados en declaración, habiendo sido investigados 472 de los mismos. Aunque pueda ser algo repetitivo mencionar estas cifras, lo hago justamente para hacer VOLUMEN 8, No. -2004 6 notar el ínclito trabajo que ellas significan y que por tanto merece nuestra adhesión y nuestro respeto. Porque en ningún momento puede pensarse que los Magistrados, de aquí o de todo el país, trabajamos a la ligera. Cada caso constituye un sacrificio de días y hasta de semanas en torno a la validez de los testimonios o las declaraciones, de las salvaguardias, de los vericuetos legales, de la jurisprudencia existente, de la bibliografía científica, legal o bioética disponible en el momento exacto en que deba rendirse el informe y tomarse seriamente una decisión. Y con la duda, muchas veces persistente por largo tiempo, de si se habrá tomado la decisión correcta o si se habrá inclinado del uno u otro lado de la balanza y de las consecuencias humanas y sociales que de tal decisión puedan derivarse, para los individuos o las comunidades. Esas inquietudes se cubren admirablemente en los cuatro anexos que aparecen al final del documento: el primero, sobre las normas de la Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario más frecuentemente violadas o susceptibles de serlo; el segundo, sobre las demandas médicas y su impacto psicológico, social y económico; el tercero, dirigido primordialmente a los médicos en ejercicio, a manera de guía para evitar las demandas de y a los médicos, que es a su vez una directriz deontológica y ética para la práctica clínica que ejercen los mismos; y un cuarto anexo que trata de explicar en términos sencillos qué son los Tribunales de Etica Médica frente a la Ley 23 que los gobierna y en qué consisten, tanto el proceso disciplinario éticoprofesional como el tipo de sanciones que pueden aplicarse. En esa forma los cinco magistrados aquí presentes, con la colaboración de ex-magistrados, de suplentes y del personal jurídico y auxiliar del Tribunal, enuncian de manera escueta, pero brillante, las importantes conclusiones a que ha podido llegar el presente trabajo, acompañado de las 15 o 16 referencias bibliográficas más pertinentes. Cuando comenté, hace año y medio, la experiencia de 8 años del Tribunal de Bogotá en el libro mencionado, titulado “Doctores, por qué se quejan sus pacientes’ hice algunas reflexiones sobre la necesidad de una enseñanza más rigurosa de la ética médica, sobre el deber que tenemos de analizar y juzgar más objetivamente los errores médicos o las omisiones (citando el trabajo de 2002 del Instituto equivalente a la Academia Nacional de Medicina en los Estados Unidos), el consentimiento informado y la desprofesionalización de la medicina; esta última como consecuencia inevitable de la Ley 100 y los programas de medicina pre-pagada que desde VOLUMEN 8, No. -2004 7 la década de los 90 tratan de poner en manos de conglomerados económicos la práctica médica y la seguridad social. Hoy quisiera tocar dos puntos adicionales : la judicialización del acto médico y la efectividad de las sanciones impuestas por los tribunales. El término “judicialización” ha sido introducido por Eduardo Rey Forero, tratadista y anterior Magistrado del Tribunal Nacional, en su libro ‘Etica y Legislación en Medicina’ publicado a finales del 2002 y cuya lectura recomiendo. Se refiere no sólo a la lluvia de tutelas, acciones de cumplimiento y demás mecanismos que la Constitución del 91 otorga como medios de defensa de los derechos, sino también a aquellos actos jurídicos que interfieren con la autonomía responsable y regulada que deben tener los médicos. Se viene discutiendo (y creo que este tema debería ser tratado en un foro a nivel nacional) si todo médico que sea investigado debe contar obligatoriamente con la asistencia de un abogado defensor, bien sea contratado por el interesado o nombrado de oficio; o si ello debe dejarse al arbitrio del investigado, como sucede hasta ahora. Quienes nos oponemos a la primera alternativa consideramos que ello vendría a hacer más dependiente a una profesión de la otra, y por tanto a incrementar la ‘medicina defensiva’que en Estados Unidos han traído consigo las estrictas leyes sobre ‘mala práctica’; a interferir con la autonomía del médico y agravar los costos que allá, pero no aquí, pueden transferirse en gran parte a las instituciones o a los mismos pacientes. Y ello contribuiría a minimizar más la figura del médico, ya considerado por la mayoría de aseguradoras e instituciones financieras como un simple ‘prestador de servicios’. El otro punto se refiere a que sí hace falta que se ejerza, a nivel nacional y las autoridades competentes, un seguimiento de los médicos sancionados para que pueda determinarse hasta dónde llega la efectividad de dichas sanciones. De las estadísticas presentadas por este Tribunal podemos colegir que la mayor incidencia de demandas recae sobre los médicos generales, seguidos por los ginecoobstetras en segundo lugar y por ortopedistas en tercero, y ello se repite en Risaralda como en el Quindío y tanto en las estadísticas de acá como en las del Tribunal de Cundinamarca y FEPASDE (Fondo Especial para Atención Solidaria de los Demandados), aunque en estos dos últimos ocupan también lugar importante los cirujanos generales. Sin embargo ningún tribunal, ni siquiera el Nacional, ni el Ministerio de Salud (actualmente también de Trabajo) ha podido mostrar una estadística sobre qué sucede realmente con los sancionados, incluyendo las VOLUMEN 8, No. -2004 8 suspensiones más prolongadas que generalmente deben pasar por el de segunda instancia. Se los margina efectivamente de la profesión, impidiendo que continúen sus graves atentados contra la ética, o simplemente, como quizás todos hemos observado anecdóticamente, ellos se trasladan de un sitio a otro, cambiando de municipio, departamento o región, y siguen haciendo de las suyas sin que haya ninguna autoridad ni Superintendencia de Salud que pueda seguirlos y hacer que se cumplan efectivamente las sanciones. En esos casos, los magistrados que fallamos los casos más graves, nos sentiríamos al final como verdaderos reyes de burlas. Creo que este aspecto de seguimiento debería estar ligado, tanto con los nuevos proyectos de ley sobre ética médica, como con los esfuerzos que se vienen haciendo por lograr una recertificación y un registro adecuado de los médicos y sobre todo de los especialistas. Pero, por otra parte, hay que responsabilizar más a las instituciones, llámense ellas cooperativas de salud, ARSs o EPSs que, como bien dice Rey Forero, “procuran, salvo raras excepciones, dirigir todas sus acciones en el camino de la utilidad económica y distorsionan el acto médico, ejerciendo algunas veces un constreñimiento legal sobre los profesionales. Para esto tasan el tiempo de consulta a escasos minutos, obligan a violar el secreto profesional, dirigen el uso de medicamentos únicamente por sus costos o generan disposiciones contrarias a la ética médica. Algunas de ellas emanadas de profesionales médicos” (los ‘watchdogs’o cancerberos que he denominado yo en otro escrito) “que buscan únicamente el bienestar económico de las instituciones pero no saben que, con su actuación, contraen también responsabilidades éticas”. Y añade : “El Código Internacional de Etica Médica manifiesta que el profesional médico debe ser considerado distinto de los servicios comerciales y mercancías porque, además, está sujeto a normas éticas específicas que incluyen la dedicación para prestar una atención médica competente”. Estas reflexiones, dolorosamente, tenemos que hacerlas en medio de la mayor crisis que haya afrontado la salud en Colombia, al menos en la ya larga vida de nosotros los magistrados. 6 hospitales cerrados y 5 a punto de cerrarse, y entre los once 4 universitarios, según lo destaca el periódico ‘el Pulso’ editado en Medellín en su número de septiembre/04. Por ello se hace más necesario que mantengamos firmes los pilares de la ética médica y la bioética. Porque a la crisis financiera o a la bancarrota económica no puede seguirse el desmoronamiento de los valores que como médicos hemos jurado VOLUMEN 8, No. -2004 9 defender. Por eso, una vez más, es digna de elogio la labor del Tribunal de Etica Médica de Risaralda y Quindío. Para ellos va nuevamente nuestra voz de aplauso, en la que creemos expresar la felicitación, la solidaridad y el aprecio nó solo de jueces y tribunales sino de todos los médicos de Colombia! Efraim Otero Ruiz, M.D. VOLUMEN 8, No. -2004 10 CONTENIDO DE LA SENTENCIA LA CORPORACIÓN REITERA SU JURISPRUDENCIA, SEGÚN LA CUAL POR NO EXISTIR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO MÉDICO, NORMAS RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA PENA, SE DEBE ACUDIR POR REMISIÓN A LO QUE SOBRE EL PUNTO DISPONGA LA LEY 734 DE 2002, ESTATUTO ÚNICO DISCIPLINARIO.ASI SE DISPONE: “ EN EFECTO, POR NO TENER LA LEY 23 DE 1981 DISPOSICIONES REFERENTES A LA PRESCRIPCIÓN, ES NECESARIO ACUDIR A LO QUE DISPONGA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, SEGÚN TAXATIVA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 82 DE DICHA LEY Y EN EL 47 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 3380 DE 19811. PERO EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL TAMPOCO TIENE DISPOSICIONES RELATIVAS A PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, DE MODO QUE SE HACE NECESARIO APLICAR EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA PARA CUMPLIR CON LAS CONDICIONES DEL DEBIDO PROCESO; ASÍ LAS COSAS, SE PUEDE HACER REMISIÓN A DOS ESTATUTOS DIFERENTES QUE CONTEMPLAN EL ASUNTO DE LA PRESCRIPCIÓN Y QUE SON EL CÓDIGO PENAL Y EL CÓDIGO DISCIPLINARIO O LEY 734 DE 2002. “EN SUS DECISIONES MÁS RECIENTES, ESTE TRIBUNAL NACIONAL SE HA INCLINADO POR APLICAR EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 734 DE 20022 POR DOS RAZONES: QUE ES EVIDENTEMENTE MÁS FAVORABLE PARA LA PERSONA O PERSONAS SUB JUDICE COMO LO QUIEREN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COLOMBIANOS Y QUE LAS FALTAS CONSIDERADAS EN LA LEY 23 DE 1981 GUARDAN EN SU NATURALEZA SIMILITUD CON LAS CONTEMPLADAS EN LA LEY 734 O CÓDIGO DISCIPLINARIO VIGENTE”. Bogotá D. C., marzo cuatro (4) del año dos mil tres (2003). SALA PLENA SESION No. 733 DEL CUATRO (04) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). 1 Artículo 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal. Artículo 47, decreto 3380/81. En lo no previsto en la Ley 23 de 1981 y su reglamento se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal. 2 Artículo 30. Término de prescripción de la acción disciplinaria. – La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.- VOLUMEN 8, No. -2004 11 REF: Proceso N° 063, Tribunal Seccional de Ética Médica del Magdalena Contra : Doctor Freddy Oñate Martínez Asunto: Recurso de Apelación Magistrado ponente: Doctor Juan Mendoza-Vega Providencia No.02 -2003 VISTOS : El Tribunal Seccional de Ética Médica del Magdalena, en Sala Plena realizada el veintinueve (29) de Enero de 2003, dentro del proceso número 063, resolvió no reponer la providencia del 30 de Octubre de 2002, en la cual se había negado la nulidad de lo actuado solicitada por el apoderado del disciplinado doctor Freddy Oñate Martínez. En subsidio, el tribunal seccional concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, para ante este Tribunal Nacional de Ética Médica. El cuaderno que contiene las diligencias del proceso en referencia fue recibido en este Tribunal Nacional el 12 de Febrero de 2003 y puesto para reparto en Sala Plena del 19 de Febrero, le correspondió por sorteo al magistrado Juan Mendoza-Vega. Cumplidos los términos legales, se procede a resolver de acuerdo con los siguientes HECHOS : El día 6 de Mayo de 1998, el Tribunal de Ética Médica del Magdalena recibió la documentación referente a la queja interpuesta por el señor Edinson Blanco Díaz contra el doctor Freddy Oñate Martínez, por posibles actos contra la libertad sexual y la dignidad personal de la señora Aleydis Esther Romero Vásquez, hechos ocurridos según la mencionada queja en los días 15 y 20 del mes de agosto de 1997 en la ciudad de Valledupar, cuando el mencionado médico Oñate Martínez al atender VOLUMEN 8, No. -2004 12 en consulta a la señora Romero le habría hecho insinuaciones verbales y practicado maniobras de clara intención sexual. Admitida la queja en sala plena del 6 de mayo de 1998, se designó magistrado instructor y se adelantaron las diligencias por él ordenadas, tomando como base las realizadas previamente por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar. Por providencia del 15 de Marzo de 2002 se formuló pliego de cargos contra el disciplinado y se lo citó para diligencia de descargos, la cual fue aplazada repetidamente con base en certificados de incapacidad por enfermedad del citado. Finalmente se recibieron tales descargos el 18 de Septiembre de 2002 y posteriormente el apoderado del disciplinado, abogado Orlando López Nuñez, interpuso recurso de nulidad de todo lo actuando alegando que el pliego de cargos no había sido notificado en debida forma a su mandante. El tribunal seccional negó la nulidad impetrada y es ésta la providencia motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve. CONSIDERANDOS Y RESULTANDOS: Los hechos motivo de la queja tuvieron ocurrencia los días 15 y 20 de agosto de 1997. Desde entonces a la fecha han transcurrido más de cinco años, tiempo suficiente para que se haya producido el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Nacional. En efecto, por no tener la Ley 23 de 1981 disposiciones referentes a la prescripción, es necesario acudir a lo que disponga el Código de Procedimiento Penal, según taxativa norma contenida en el artículo 82 de dicha Ley y en el 47 del decreto reglamentario 3380 de 19813. Pero el Código de Procedimiento Penal tampoco tiene disposiciones relativas a prescripción de la acción, de modo que se hace necesario aplicar el principio de analogía para cumplir con las condiciones del debido 3 Artículo 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal. Artículo 47, decreto 3380/81. En lo no previsto en la Ley 23 de 1981 y su reglamento se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal. VOLUMEN 8, No. -2004 13 proceso; así las cosas, se puede hacer remisión a dos estatutos diferentes que contemplan el asunto de la prescripción y que son el Código Penal y el Código Disciplinario o Ley 734 de 2002. En sus decisiones más recientes, este Tribunal Nacional se ha inclinado por aplicar el artículo 30 de la Ley 734 de 20024 por dos razones: que es evidentemente más favorable para la persona o personas sub judice como lo quieren los principios constitucionales colombianos y que las faltas consideradas en la Ley 23 de 1981 guardan en su naturaleza similitud con las contempladas en la Ley 734 o Código Disciplinario vigente. En reciente decisión esta Corporación frente a un fenómeno de prescripción sostuvo lo siguiente: “ La ley 23 de 1981 no determina el término de prescripción para las faltas disciplinarias en el ejercicio profesional médico.El nuevo Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos ( Ley 734 de 2002 ) contempla para los casos ordinarios de prescripción un término de cinco años5.- 4 Artículo 30. Término de prescripción de la acción disciplinaria. – La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.5 Art. 30.- Término de prescripción de la acción disciplinaria.- La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.- En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9, 10 del artículo 48 y de las del artículo 55 de éste código.Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.- VOLUMEN 8, No. -2004 14 El artículo 34 de la Ley 200 de 1995 tenía una forma diferente a la del código penal para concebir los períodos prescriptivos y es así como en el artículo 34 se disponía: “Términos de prescripción de la acción y de la sanción.- La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.PARÁGRAFO 1.- Cuando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis ( 6 ) meses más. PARÁGRAFO 2.- La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos ( 2 ) años, contados a partir de la ejecución del fallo. “ Estos términos prescriptivos se aplicarán a la sanción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.- Es decir, que en criterio del legislador la prescripción de la acción se interrumpía con la sentencia de primera instancia y no con la resolución de acusación y a partir de ese momento se reanudaba nuevamente el período prescriptivo de la acción por seis ( 6 ) meses más.Esa norma de la ley recientemente derogada fue analizada por la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad y por medio de sentencia con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, el 30 de mayo de 1996, por sentencia C- 244, declaró la inconstitucionalidad del parágrafo 1º. del artículo 34 de la Ley 200 de 1995 al sostener: d. El parágrafo 1o. del artículo 34 de la ley 200 de 1995 VOLUMEN 8, No. -2004 En esta disposición se consagra que "cuando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más", lo cual es considerado por la demandante como inconstitucional, al lesionar el artículo 29 de la Carta, precepto que ordena adelantar el proceso sin dilaciones injustificadas, pues "el procesado no tiene por qué asumir la inercia del Estado". Para efectos del análisis del precepto impugnado es indispensable tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo, el término de prescripción de la acción disciplinaria es de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación del hecho, cuando se trata de faltas instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso de faltas permanentes o continuadas. La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no 15 VOLUMEN 8, No. -2004 hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. "La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos.... Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar". El término de cinco años fijado por el legislador, en el inciso primero del artículo 34 de la ley 200 de 1995, para la prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por éste como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación la investigación, y se adoptara la decisión pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso. Así las cosas, no encuentra la Corte justificación razonable para que se extienda dicho término de prescripción, más allá de los cinco años señalados, para los casos en que se haya notificado fallo de primera instancia, como se hace en el parágrafo 1o. objeto de demanda, disposición que configura una clara violación de los artículos 29 y 13 de la Constitución, como se verá enseguida. Según el parágrafo demandado, si el fallo de primera instancia se ha notificado al procesado, el término prescriptivo se prorroga por seis meses más, lo cual quiere decir, que si a un empleado estatal a quien se le ha iniciado investigación disciplinaria en la que se ha dictado providencia de primera instancia, la cual le ha sido debidamente notificada, el lapso de prescripción de la acción será de 5 años y seis meses, mientras que para los demás empleados, esto es, a quienes no se les haya notificado la providencia de primera instancia, el término prescriptivo es tan sólo de cinco años. Discriminación a todas luces contraria al Estatuto Máximo, pues si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, desidia o negligencia no puede el empleado público sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan, sino la misma Administración por incuria, incapacidad o ineficiencia. 16 VOLUMEN 8, No. -2004 Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo 5 años. Y como si esto fuera poco, el término para fallar también se amplía, pues el fallador de segunda instancia, dentro de cualquier proceso disciplinario cuenta con cuarenta (40) días para proferir su decisión mientras que en el caso que es objeto de demanda, puede hacerlo dentro del término de seis (6) meses, creando una desigualdad injusta e irrazonable en contra del infractor. Si el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones, la obligación de adelantar los procesos sin dilaciones injustificadas también lo es. La justicia impartida con prontitud y eficacia no sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc. Con fundamento en lo expuesto, la Corte declaró inexequible el parágrafo 1o. del artículo 34 de la ley 200 de 1995, por infringir los artículos 29 y 13 de la Constitución. Pero antes de pasar a otro punto, considera la Corte pertinente anotar que esta decisión no contradice la tomada en la sentencia C-345/95, en la cual se declaró exequible el artículo 82 del decreto ley 100 de 1980 -Código Penal-, que establece el término de prescripción de los delitos cometidos por empleados oficiales, pues en dicha ocasión se encontró que la diferenciación entre los particulares y los servidores estatales, para tales efectos, se encontraba plenamente justificada, debido a que por "la posición privilegiada en que se encuentran los funcionarios públicos que delinquen", tienen mayor oportunidad de ocultar pruebas o dificultar su consecución "gracias al cargo o las funciones que 17 VOLUMEN 8, No. -2004 18 desempeñan", lo cual representaría un "mayor costo social al permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado." En el caso que hoy se analiza, la desigualdad se crea entre un mismo grupo de personas -los trabajadores del Estado-; frente a un mismo acontecimiento-la prescripción de la acción disciplinaria-, por un hecho ajeno a su conducta y atribuible a la autoridad competente para decidir sobre ella, y que consiste en ampliar el término prescriptivo de la acción disciplinaria, en los procesos en que se ha notificado al procesado el fallo de primera instancia, quedando éste en cinco años y seis meses, mientras que en los procesos en que tal hecho no ha tenido ocurrencia, la prescripción se produce en cinco (5) años, lo que resulta injustificado e irrazonable, pues la incapacidad del Estado para ejercer la potestad punitiva en materia disciplinaria no puede trasladarse al empleado, sin violar su derecho a obtener en un plazo determinado una decisión que resuelva su situación jurídica. Hoy con la norma disciplinaria vigente, no se menciona en ninguna parte la interrupción de la acción disciplinaria y no se podría mencionar porque es bien conocido el mandato constitucional según el cual, declarada inexequible una norma, queda prohibido que pueda ser nuevamente reproducida por una nueva norma6.En las condiciones precedentes habrá de concluirse que en el presente caso, se produjo el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual habrá de decretarse la misma y consecuentemente la preclusión del proceso disciplinario.- ( Auto 9 de julio de 2002. H. M. P. Efraím Otero Ruiz ).- 6 Articulo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la constitución. VOLUMEN 8, No. -2004 19 Será necesario entonces admitir que en el presente proceso ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción y, en consecuencia, decretar la preclusión del mismo. Bastan las anteriores consideraciones para que el Tribunal Nacional de Ética Médica, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVA: ARTÍCULO PRIMERO- DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria adelantada contra el doctor Freddy Oñate Martínez, por presunta infracción a la Ética Médica. ARTÍCULO SEGUNDO- DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la presente investigación. ARTÍCULO TERCERO- Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. (Fdo) JUAN MENDOZA VEGA, Presidente- Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado; FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria-. VOLUMEN 8, No. -2004 20 CONTENIDO DE LA SENTENCIA La Corporación reitera su jurisprudencia en el sentido de que el auto de formulación de cargos no es apelable. Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003). SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). REF: Proceso No. 392 del Tribunal Seccional de Ética Médica de Antioquia Contra el doctor Jairo José Hernández Niño Magistrado ponente: Doctor Efraím Otero Ruiz VOLUMEN 8, No. -2004 21 Providencia: No.07-2003. VISTOS Por autos del 17 de mayo y 4 de octubre de 2002 el Tribunal Seccional de Ética Médica de Antioquia, formuló pliego de cargos contra el Dr. Jairo José Hernández Niño, por presuntas faltas a la Ética Médica, consistentes en la vulneración del artículo 15 de la ley 23 de 1981.Negada la reposición se concedió la apelación subsidiariamente interpuesta, y es la razón por la cual conoce esta Corporación del recurso ya mencionado.La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS Fueron sintetizados así por la primera instancia: “ El señor Cristian Arbey Bermúdez sufrió una herida por “ changón “ en el hueco popliteo izquierdo, el 17 de junio de 1998 a las 2 P. M.. Fue trasladado al Hospital General de Medellín e intervenido habiéndole encontrado destrucción de tejidos con sección de arteria y vena popliteas y sección parcial del nervio ciático popliteo. Se le practicó un puente arterial con vena safena y una fasciotomía. Mejoría inicial pero se presentaron signos de isquemia por lo cual se llevó nuevamente a cirugía en las horas de la mañana del día 18 de junio de 1998. Mejoría inicial pero luego cianosis por lo que es trasladado a la Clínica Leon XIII. En la Clínica Leon XIII es reintervenido por tercera vez a las cuatro de la tarde por parte del Dr. Fidel Cano, quien halla vasos VOLUMEN 8, No. -2004 22 trombosados por lo que se realiza trombectomía y nuevo injerto de safena sobre piso muscular.El 21 de junio el paciente presenta una pierna aparentemente viable pero con músculos muy comprometidos por lo que se sugiere pensar en amputación. Los exámenes de laboratorio practicados al señor Cristian Arbey Bermúdez ese día revelan una acidosis metabólica con potasio 7.5, creatinina 3.40, leucocitos compredominio de polimorfonucleares ( pmm ), tiempo de protrombina prolongado, así mismo presentaba palidez general. Ese día luego de vomitar empieza a sangrar y es nuevamente llevado a cirugía donde el doctor Jairo José Hernández Niño le coloca un injerto de goretex intentando salvar la pierna. Luego de lo anterior y antes de ser trasladado a la UCI el paciente fallece.- RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS.La Dra. Carmen Cecilia Agudelo Henao en su calidad de defensora del disciplinado dr. Hernández Niño, oportunamente interpuso los recursos de reposición y apelación contra el auto de formulación de cargos.Por auto del 4 de octubre de 2002 se negó la reposición y se concedió la apelación subsidiariamente interpuesta.Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el auto de formulación de cargos no es apelable y se ha fundamentado en las siguientes razones: “ Si bien de manera general los autos interlocutorios admiten el recurso de apelación, lo cierto es que hay algunos en que por propia disposición de la ley se les niega la posibilidad de éste recurso, o que jurisprudencialmente se deduce su inapelabilidad, por ser ilógica la segunda instancia para determinados casos, por ser contrarios al sistema procesal imperante o porque se considera que en determinados casos la segunda instancia en lugar de favorecer perjudica a los intereses de los recurrentes.- VOLUMEN 8, No. -2004 23 “ En el caso presente, el apelante partiendo de las normas generales que como ya se dijo admiten la segunda instancia de los autos interlocutorios, considera que le ha sido ilegalmente negado el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. Reflexiona en este sentido el defensor cuando afirma: “ La ley 23 de 1981 que comprende el Estatuto de Ética Médica en su artículo 82 preceptúa, que en lo no previsto en esa normatividad cabe la aplicación de las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal; de otro lado el artículo 90 de ese mismo Estatuto reguló lo inherente a los recursos de reposición y apelación que se interpongan en contra de cualquiera de las providencias a que se refiere dicha ley, por lo tanto debió concederse como subsidiario del recurso de reposición, el de apelación, ya que de conformidad con el literal c del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 82 de la Ley 23 de 1981, el auto que declara la existencia de méritos para formular cargos, es apelable.“ Si bien es cierto que el artículo 80 de la Ley 23 de 1981, nos remite al Código de Procedimiento Penal, la función propia y la naturaleza del Tribunal es de carácter Ético disciplinario, es por esto que las figuras procesales y procedimientales del ámbito penal no son aplicables al pie de la letra dentro de los procesos que corresponde adelantar a éste Despacho.“ Esta Corporación de tiempo atrás ha venido sosteniendo la inapelabilidad del auto de formulación de cargos y es así como en providencia del 5 de junio de 1995 en relación con ésta temática se sostuvo: “ Ha sido doctrina reiterada de esta superioridad que el pliego de cargos no admite recurso de apelación, como se deduce de la letra y el espíritu del artículo 80, literal b), de la Ley 23 de 1981. En varias oportunidades este Tribunal, con VOLUMEN 8, No. -2004 24 relación al recurso de alzada al pliego de cargos ha sostenido lo siguiente: “ En efecto, si leemos detenidamente el artículo 80, literal b), de la ley 23 de 1981, nos percataremos que al enterar por escrito al profesional inculpado de los actos que se le imputan se le señalará fecha y hora para que el Tribunal en pleno lo escuche en diligencia de descargos ”.“ Esta norma es incompatible con cualquier recurso, pues su trámite haría inoficioso tal señalamiento. “ Además, el implicado al sustentar los recursos, de una vez está respondiendo los cargos, con lo que se desconocerá la letra y el espíritu de la norma citada que quiere que los descargos sean rendidos ante el Tribunal en pleno.“ Si los recursos no le prosperan, y por tanto se confirman los cargos, la diligencia de descargos se volverá inoficiosa, pues el acusado se limitará a repetir los argumentos que ya le fueron rechazados al decidirle los recursos.“ Al concederle recursos al pliego de cargos, quien los decide está prejuzgando, pues si los confirma y, por lo mismo, hace un gran esfuerzo dialéctico para ese efecto, le va a quedar muy difícil proferir posteriormente una decisión absolutoria ”.“ Esta afirmación aparece particularmente válida con relación al Tribunal de segunda instancia, pues si confirma los cargos prácticamente está condenado anticipadamente, pues el inferior, salvo que aparezcan pruebas contundentes en la etapa de juzgamiento, quedará atado por el criterio del superior y éste a su vez en el fallo definitivo se limitará a repetir los argumentos con los cuales confirmó tal proveído de cargos ”.- VOLUMEN 8, No. -2004 25 “ Uno de los criterios buscados por el Constituyente de 1991, al establecer la Fiscalía General de la Nación, fue el de consagrar el sistema acusatorio, separando claramente las funciones acusatoria y decisoria, es decir, que quien formula el pliego de cargos no sea el mismo que juzga y decide, para evitar que en una misma persona o entidad se confundan las calidades de juez y de parte acusadora ”.“ Esta confusión solo se presenta en el llamado sistema inquisitivo, hoy superado por la mayoría de las legislaciones del mundo. En nuestro país solo subsiste para el juzgamiento de los parlamentarios ante la Corte Suprema de Justicia ( art. 235-3 de la Constitución Nacional ) ”.“ Desde luego que la justicia ético-disciplinaria está aún lejos de este ideal, pero por lo menos en tratándose del Tribunal Nacional o Tribunal de Segunda Instancia, es preciso quitarle la facultad, que la costumbre y no la ley le atribuyó, de decidir sobre el pliego de cargos, pues, reiteramos, será acusador y juez y, por lo mismo, perderá la imparcialidad necesaria para juzgar, cuando se apela el fallo definitivo ”.“ Todo ser humano tiene derecho a ser juzgado con absoluta imparcialidad, la que solo se logra cuando quien adelanta la investigación y formula los cargos no es el mismo que juzga y decide. Y aunque tal principio aún no lo podemos aplicar con relación a los tribunales seccionales, si es posible con relación al Tribunal Nacional, máxime si se tiene en cuenta que de la propia letra del artículo 80 se deduce que el legislador no quiso darle recursos al tan mentado pliego ”.“ A lo anterior debemos agregar, que en los sistemas procesales modernos, la acusación, como la defensa, son atribuciones de la parte, en tanto que la decisión es potestativa del juez. Dentro de la lógica del proceso lo único que puede ser recurrible, como es obvio, son las decisiones judiciales. Por lo mismo, si la acusación es facultad de la VOLUMEN 8, No. -2004 26 parte no debe ser recurrible, pues resulta un contrasentido el que existan acusadores de primera y de segunda instancia.“ Además, en los procedimientos disciplinarios no se ha consagrado el recurso de alzada para el pliego de cargos y para corroborarlo nos permitimos citar los siguientes estatutos: “ Decreto 250 de 1970 “ por el cual se expide el estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público”, artículos 92, 115 y subsiguientes; Decreto 196 de 1971 “ por el cual se dicta el estatuto de la abogacía ”, en donde ni siquiera existe resolución acusatoria, sino que se corre traslado es de la denuncia y de los documentos que la acompañan, por el término de 10 días ( art. 74); Decreto 1660 de 1978 “ por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal ”, artículo 180; y Decreto 1888 de 1989 “ por el cual se modifica el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, artículos 37 y siguientes. Esta jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente en varias decisiones como las que se produjeron el 16 de junio de 1994, el 4 de mayo de 1995, el 13 de febrero de 2001 y el 27 de noviembre del 2001 y providencia No. 212002 del 10 de septiembre del 2002.- Si no se han producido desde aquella época cambios constitucionales ni legislativos que hagan cambiar el criterio de la Corporación, necesario es concluir que se ha de mantener la jurisprudencia de manera inalterable, y todavía con mayor razón, cuando las consideraciones que allí se hacen son precisamente a favor de los intereses del acusado, para efectos de garantizarle una mayor imparcialidad de la segunda instancia y para efectos de tutelar de manera efectiva su derecho a la defensa.En las condiciones precedentes el Tribunal Nacional de Ética Médica se inhibirá de conocer de la apelación interpuesta por las razones expuestas con anterioridad.- VOLUMEN 8, No. -2004 27 Son suficientes las consideraciones precedentes, para que el Tribunal Nacional de Ética Médica en ejercicio de las funciones que le atribuye la ley. RESUELVA ARTICULO UNICO: INHIBIRSE de conocer el recurso interpuesto por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado; FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado EDGAR SAAVEDRA ROJAS, Asesor Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria-. CONTENIDO DE LA SENTENCIA LA CORPORACIÓN REITERA SU JURISPRUDENCIA SEGÚN LA CUAL EL QUEJOSO NO ES SUJETO PROCESAL Y DE CONFORMIDAD CON TAL STATUS, REMITIENDO A LAS NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO PENAL, SOLO PUEDE APELAR EL AUTO INHIBITORIO, PERO UNA VEZ ABIERTO EL PROCESO DISCIPLINARIO CARECE DE FACULTADES PARA INTERPONER RECURSOS EN RELACIÓN CON LAS PROVIDENCIAS QUE EN ÉL SE DICTEN.- Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003). VOLUMEN 8, No. -2004 28 SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). REF: Proceso No. 491 del Tribunal Seccional de Ética Médica de Santander Contra el doctor Luis Miguel Girón Magistrado ponente: Doctor Fernando Guzmán Mora Providencia: No.08-2003. VISTOS Por auto del 15 de octubre de 2002 el Tribunal Seccional de Ética Médica de Santander se abstuvo de formular cargos por violación a las normas de ética médica contra el Dr. Luis Miguel Girón Satizabal.El interesado oportunamente interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la providencia de preclusión.Por providencia del 10 de diciembre la misma Corporación se inhibió de conocer de la apelación interpuesta.Pese a lo anterior, la abogada asesora de ese Tribunal decide enviar el proceso a esta Corporación para su estudio.RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS De manera reiterada ha sostenido esta Corporación que al igual que sucede en el proceso penal, el denunciante solo tiene facultad para apelar el auto VOLUMEN 8, No. -2004 29 inhibitorio 7, porque una vez es abierto el proceso penal o el disciplinario e nuestro caso, el denunciante deja de ser parte y al no ser sujeto procesal es obvio que no puede participar dentro del proceso y mucho menos interponer recursos.En el caso presente la investigación disciplinaria fue abierta por auto del 13 de julio de 2001 en el que se determinó: “.......se acepta la denuncia instaurada por el señor José Joaquín Lobo, y se declara abierto el presente investigativo en contra del doctor Luis Miguel Girón “.Se ha sostenido que en el proceso disciplinario se debaten intereses eminentemente públicos, como es el correcto y adecuado ejercicio de la profesión médica, para concretar mediante él, los derechos fundamentales a la vida y a la salud que aparecen constitucionalmente consagrados 8.7 ART. 327.—Resolución inhibitoria. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto. La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas. 8 ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. VOLUMEN 8, No. -2004 30 Es por las razones precedentes que en el proceso disciplinario no puede pretenderse la constitución de parte civil para efectos de pretender obtener el resarcimiento de los presuntos perjuicios recibidos del tratamiento médico; en caso de que la persona perjudicada o sus familiares estimaren que se han ocasionado perjuicios económicos deben denunciar los hechos penalmente para constituirse allí como parte civil o recurrir a la sedes civil o administrativa, para que se debatan allí las responsabilidades extracontractuales en que pudieran haber incurrido los responsables.- La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. VOLUMEN 8, No. -2004 31 Llama la atención a la Corporación el comportamiento asumido por la abogada asesora del Tribunal de Santander, porque si la Corporación de primera instancia tomó la determinación con fundamento en la jurisprudencia de este Tribunal, de no conceder el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria, no tenía facultad ni competencia la abogada asesora para tomar la determinación que finalmente tomó, esto es enviar el proceso a la segunda instancia.Es claro que esa decisión desconoce la voluntad de la Corporación de primera instancia y al haberse denegado el recurso de apelación debe la Sala abstenerse de conocer del mismo.Son suficientes las consideraciones precedentes, para que el Tribunal Nacional de Ética Médica, en el ejercicio de las funciones que la confiere la ley RESUELVA ARTICULO UNICO: ABSTENERSE DE CONOCER LA APELACIÓN interpuesta, por haber sido denegado por el Tribunal de primera instancia, que de conformidad con la ley es quien ha debido concederlo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA,Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado ; EDGAR SAAVEDRA ROJAS; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesor Jurídico; Asesora Jurídica.-Secretaria-. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD CON LA LEY PROCESAL PENAL Y CON LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE LA JUSTICIA ORDINARIA EL IMPUGNANTE DEBE SUSTENTAR EL RECURSO, MANIFESTANDO CON CLARIDAD CUÁL ES LA INCONFORMIDAD CON EL FALLO IMPUGNADO. SI NO CUMPLE CON TALES REQUISITOS NO PUEDE DARSE TRÁMITE A LA SEGUNDA INSTANCIA. EN TAL SENTIDO SE SOSTUVO: VOLUMEN 8, No. -2004 32 LA SUSTENTACIÓN DE UN RECURSO DE APELACIÓN COMO BIEN LO HA VENIDO SOSTENIENDO LA JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES, IMPLICA LA OBLIGACIÓN DE PRECISAR CON CLARIDAD CUÁLES SON LOS ASPECTOS DE LA PROVIDENCIA QUE SE RECURRE CON LOS CUALES SE ESTÁ EN DESACUERDO Y CUÁLES LAS RAZONES QUE SUSTENTAN DICHO DISENSO. SI EL RECURRENTE NO CUMPLE CON ESTE ELEMENTAL DEBER SE DEBE DECLARAR EL RECURSO DESIERTO, PORQUE EL SUPERIOR QUE CONOCE EL RECURSO NO PODRÁ SABER SI EL DESACUERDO ES CON LA TOTALIDAD DE LA PROVIDENCIA O CON PARTE DE ELLA, NI TAMPOCO TENDRÁ CONOCIMIENTO DE CUÁLES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA DISCREPANCIA.EN CRITERIO DE ESTA CORPORACIÓN EL APELANTE NO CUMPLE CON ESTE DEBER PROCESAL EN CUANTO A QUE ALEGA QUE SU DEFENDIDO EJERCIÓ LA PROFESIÓN DE BUENA FE, EN CUANTO ESTABA CONVENCIDO QUE YA SE HABÍA VENCIDO EL TÉRMINO DE SUSPENSIÓN QUE LE HABÍA SIDO IMPUESTO CON ANTERIORIDAD POR OTRA INFRACCIÓN COMETIDA EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA, PERO NO DICE EN NINGÚN MOMENTO CUÁLES LAS RAZONES EN QUE SE FUNDAMENTÓ SU CONDUCTA PARA PREDICAR LA EXISTENCIA DE LA BUENA FE.PESE A LO ANTERIOR SE HACEN ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE: ES APENAS OBVIO QUE LA BUENA FE EXISTE. ES LA BASE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL DE LAS PERSONAS CON UNA PERSONALIDAD SANA. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE ES CREER POR PARTE DE A QUE B OBRA EN JUSTICIA, EN EQUIDAD, CON TRANSPARENCIA Y CON SU PROPIA CONCIENCIA. CONSISTE EN HACER EL EXAMEN DE SI SE OBRO CON JUSTICIA, EQUIDAD, CONCIENCIA, DE MANERA CRISTALINA Y BAJO EL CONVENCIMIENTO DE SER ASÍ Y NO DE OTRA FORMA POR ESTO LA BUENA FE HA SIDO CONSAGRADA COMO UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO. EL PRINCIPIO ES UN ENUNCIADO LÓGICO DE UNA EVIDENCIA INMEDIATA A LA RAZÓN DEL HOMBRE, QUE NO TIENE QUE ENTRAR A PROBARSE, ES DECIR, ES CONTUNDENTE (UNA COSA NO PUEDE SER Y NO SER AL MISMO TIEMPO; ALGUIEN NO PUEDE ESTAR VIVO Y MUERTO). SU VALIDEZ TRASCIENDE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR. SE APLICAN A CUALQUIER SITUACIÓN. LOS PRINCIPIOS GENERALES CONSTITUYEN FUENTE DE INSPIRACIÓN EN LA CREACIÓN DE LA NORMA. POR LO TANTO, SON VERDADES VOLUMEN 8, No. -2004 33 FUNDAMENTALES QUE SIRVEN PARA CREAR DERECHO, INTEGRARLO E INTERPRETARLO EN LOS VACÍOS QUE LA NORMA NO HAYA CUBIERTO. Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003). SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). REF: Proceso No.1289 del Tribunal Seccional de Ética Médica de Cundinamarca Contra el doctor Absalon Aldana Granados Magistrado ponente: Doctor Fernando Guzmán Mora Providencia: No.11-2003. VISTOS Por providencia del 8 de octubre de 2002 el Tribunal Nacional de Ética Médica, impuso sanción de suspensión de 30 meses en el ejercicio de la profesión médica al Dr. Absalon Aldana Granados.Su defensor oportunamente interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la referida decisión.Esta Corporación procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes. HECHOS Fueron sintetizados en la providencia recurrida de la siguiente manera: “ Nidia Patricia Alvarado Guzmán de 21 años de edad ingresó a la Cooperativa de Cirugía Ambulatoria Especializada el 26 de enero de 2000 a las 07.00 a.m. con un diagnóstico de lipodistrofia para una lipoescultura. Según la evolución, el VOLUMEN 8, No. -2004 34 procedimiento se practicó bajo anestesia general sin complicaciones, con una extracción de tejido adiposo de aproximadamente 2.500 gramos, sangrado calculado de 400 c. c. La paciente fue medicada en la forma usual en el postoperatorio y la duración del procedimiento fue de tres horas, siendo trasladada a la Sala de Recuperación a las 9:00 A.M. Se registró, que su postoperatorio fue dentro de los límites normales, despertándose con muestras de dolor para lo cual se le ordenó tramal.Según las enfermeras, su evolución fue normal hasta las 14:45, hora en que registraron que la paciente se observaba cianótica, por lo cual le colocaron oxígeno y el anestesiólogo doctor Germán Ruiz la atendió con intubación endotraqueal y maniobras de reanimación cardiopulmonar, que venían siendo practicadas por las enfermeras, cuando se notó que estaba en paro. A las 15:00 horas registran que la paciente no responde y la declaran muerta. El mismo día a las 08.00 a.m. ingresó a la sala de cirugía Catalina, hermana de la anterior, de 15 años de edad, con una impresión diagnóstica de lipodistrofia e hipertrofia mamaria para una lipoescultura bajo anestesia general, aspirando 2.000 gramos de tejido adiposo con sangrado aproximado de 200 CC. Su postoperatorio fue el, ordenándose como analgésico tramal y una ampolla de Prostafilina. De acuerdo al record anestésico la duración del procedimiento fue de 45 minutos, pasando a recuperación a las 13 horas. A las 14 horas se anota paciente en recuperación. A las 14.30 se realiza curación y se coloca faja. A las 15:15 se observa cianótica. A las 3:30 P. M., con una diferencia de treinta minutos respecto de la paciente anterior, hay una nota firmada por el doctor Absalón Aldana en la que se registra que se realizan maniobras de resucitación junto con el doctor Germán Ruiz, pero la paciente fallece y se solicita necropsia. RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS El disciplinado fue sancionado por la infracción de los artículos 69, 1510, 34 11 y 4612 de la Ley 23 de 1981.9 Art. 6º.- El médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de su profesión.10 Art 15º.- El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensable y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los caos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.11 Artículo 34º.- La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. 12 Art. 46º.- Para ejercer la profesión de médico se requiere: VOLUMEN 8, No. -2004 35 El recurrente solo cuestiona la sanción en lo que hace relación con el ejercicio de la profesión estando suspendido por otro proceso anterior, puesto que dice haberlo hecho de buena fe, con el convencimiento que ya había cumplido el tiempo de la suspensión y en el hecho de no haber informado previamente a las pacientes de los riesgos que comprendía la cirugía que se les iba a realizar.La norma procesal penal dispone en el artículo 194 13, que el recurso de apelación debe ser sustentado ante el juez de primera instancia que dictó la providencia que es objeto de impugnación y el artículo 82 de la ley 23 remite en lo no previsto en esta a lo dispuesto sobre el particular en la norma penal. Así las cosas debe concluirse que el trámite de los recursos de reposición y de apelación deben hacerse de conformidad con las previsiones de la normatividad procesal.La sustentación de un recurso de apelación como bien lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de nuestros tribunales, implica la obligación de precisar con claridad cuáles son los aspectos de la providencia que se recurre a ) Refrendar el título respectivo ante el Ministerio de Educación Nacional.b ) Registrar el título ante el Ministerio de Salud.c ) Cumplir con los demás requisitos que para los efectos señalen las disposiciones legales.PARÁGRAFO.- El Ministerio de Salud expedirá a cada médico un carné o tarjeta profesional que acredite su calidad de tal, y enviará mensualmente a la Federación Médica Colombiana una relación completa de los profesionales registrados, identificándolos con el número correspondiente a su tarjeta profesional.13 ART. 194.—Sustentación en primera instancia del recurso de apelación. Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días. Cuando no se sustente el recurso se declarará desierto, mediante providencia de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición. Si fuese viable se concederá en forma inmediata mediante providencia de sustanciación en que se indique el efecto en que se concede. Cuando se interponga como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, negada la reposición y concedida la apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales en traslado común por el término de tres (3) días, para que, sí lo consideran conveniente, adicionen los argumentos presentados, vencidos los cuales se enviará en forma inmediata la actuación al superior. VOLUMEN 8, No. -2004 36 con los cuales se está en desacuerdo y cuáles las razones que sustentan dicho disenso. Si el recurrente no cumple con este elemental deber se debe declarar el recurso desierto, porque el superior que conoce el recurso no podrá saber si el desacuerdo es con la totalidad de la providencia o con parte de ella, ni tampoco tendrá conocimiento de cuáles son las razones que fundamentan la discrepancia.En criterio de esta Corporación el apelante no cumple con este deber procesal en cuanto a que alega que su defendido ejerció la profesión de buena fe, en cuanto estaba convencido que ya se había vencido el término de suspensión que le había sido impuesto con anterioridad por otra infracción cometida en el ejercicio de la profesión médica, pero no dice en ningún momento cuáles las razones en que se fundamentó su conducta para predicar la existencia de la buena fe.Pese a lo anterior la Sala hace algunas breves consideraciones, porque es cierto que se trata de un principio de origen constitucional puesto que aparece precisa y claramente consagrado en el artículo 84 14, pero quien alegue haber actuado en esas circunstancias debe determinar cuáles las razones demostrativas de haber actuado en tal estado de conciencia y voluntad y que el error en que incurrió fue invencible, porque es una realidad que cuando el médico ejerció la profesión y se produjeron la muerte de estas jóvenes se encontraba suspendido en el ejercicio profesional, y si dice haber actuado de buena fe, es proponer que actuó en estado de error invencible y bien se sabe que esta forma de inculpabilidad generante de irresponsabilidad penal 15, debe estar perfectamente demostrada, es 14 ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 15 ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. VOLUMEN 8, No. -2004 37 decir que el error fue invencible y tal como lo consideró la Corporación en su momento en este específico caso el error no era invencible si se tiene en cuenta la cultura del disciplinado, el hecho de haber estado asesorado por un abogado de reconocida trayectoria y que en caso de duda le hubiera sido sumamente fácil consultar la situación con la autoridad judicial pertinente.Debe recordarse que el Dr. Aldana había sido condenado por el Juzgado 8 Penal del Circuito de Neiva como responsable de los delitos de aborto y homicidio culposo y en dicha sentencia se le impuso una suspensión en el ejercicio profesional por un término de treinta ( 30 ) meses, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva y al interponerse el recurso de casación éste no prosperó de conformidad con la sentencia de Casación No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente. ( Lo destacado no lo es en el texto ).- VOLUMEN 8, No. -2004 38 proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal el 25 de febrero de 1999, es decir que de conformidad con lo establecido en la sentencia, la suspensión en el ejercicio profesional debía de comenzar a cumplirse a partir de esa fecha y existe constancia de esa circunstancia en un oficio dirigido por el Juzgado de Ejecución de Penas el 22 de febrero de 2000 a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Salud.No puede pretender el recurrente, que como las causales de casación argumentadas solo tenían que ver con los perjuicios, la sentencia quedó ejecutoriada respecto a las otras sanciones cuando se produjo la sentencia de segunda instancia y no puede aceptarse tal pretensión, porque las providencias tienen una ejecutoria unitaria y no puede admitirse la ejecutoria de la misma por segmentos, sobre todo porque debe recordarse que la Corte si bien está sometida al principio de limitación, puede oficiosamente declarar nulidades que no hayan sido alegadas por ninguno de los recurrentes 16 y si ello es posible, es perfectamente claro que no se puede pretender la ejecutoria de una providencia mientras el recurso de casación no haya sido definitivamente fallado.En las condiciones anteriormente expuestas, se negará la reposición interpuesta y se concederá el recurso subsidiariamente interpuesto.EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Es apenas obvio que la buena fe existe. Es la base de la conciencia individual de las personas con una personalidad sana. El principio de la buena fe es creer por parte de A que B obra en Justicia, en equidad, con transparencia y con su propia conciencia. Consiste en hacer el examen de si se obro con justicia, equidad, conciencia, de manera cristalina y bajo el convencimiento de ser así y no de otra forma 16 ART. 216.— Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales. VOLUMEN 8, No. -2004 39 Por esto la buena fe ha sido consagrada como un principio general del Derecho. El Principio es un enunciado lógico de una evidencia inmediata a la razón del hombre, que no tiene que entrar a probarse, es decir, es contundente (Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; alguien no puede estar vivo y muerto). Su validez trasciende las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se aplican a cualquier situación. Los principios generales constituyen fuente de inspiración en la creación de la norma. Por lo tanto, son verdades fundamentales que sirven para crear derecho, integrarlo e interpretarlo en los vacíos que la norma no haya cubierto. No se limitan a un territorio o Estado, sino que tienden a ser universales. Además, su fundamento es la equidad, aplicable a las circunstancias de tiempo y lugar de cada caso. En fin, se basan en lo que pensarían personas honradas y conscientes. Estos principios informan todo el derecho positivo y le sirven de base. Pueden inferirse por medio de inducción o de generalización periódica Los criterios esenciales de estos principios son la justicia y la equidad Según Ferreira Rubio, los principios generales del Derecho deben cumplir una serie de postulados para que sean considerados como tales: - Universalidad de contenido - Esencia permanente a pesar de diferente aplicación histórica - Potencialidad iurígena: son normas y fuentes de normas -Existencia anterior a las normas de ordenamiento legal específico Pero debe actuarse con prudencia y diligencia, porque tambien así lo exige la ley. Y esto no rompe la precisión de la buena fe. La buena fe se presume porque debe creerse en la conciencia de las personas. Debe partirse de la base de que las personas adecúan su conducta al derecho. La Buena Fe indica que cada persona debe ejercer sus derechos, negocios y obligaciones basado en lealtad, honestidad y sinceridad. Es decir, partiendo de los usos sociales aceptados y las buenas costumbres. Es la que se exige como requisito mínimo en cualquier negocio. VOLUMEN 8, No. -2004 40 La Constitución Política de 1991 la determina muy claramente en su artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas” Aunque la normatividad dice que debe presumirse de buena, lo que en realidad dice la CN es que debe obrarse conforme a los postulados de la buena fe. El artículo 769 del CCC expresa: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse” También se habla de Buena Fe en el artículo 1603 del CCC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” Similar planteamiento se halla en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio Corte Constitucional No. de Rad.: C-054-99 La buena fe no consiste simplemente, como equivocadamente lo concibe el demandante, en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de irrogar un perjuicio a otro. El concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. En materia civil, como es sabido, la culpa grave se asimila a dolo y es fuente de responsabilidad civil. Y en materia penal, existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. De donde se concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica. El segundo aspecto que es objeto de apelación es por estimar que el disciplinado si informó a las pacientes sobre los riesgos que implicaban las VOLUMEN 8, No. -2004 41 cirugías a realizarse, manifestando que es imposible pretender que un médico de la trayectoria de su defendido no hiciera una advertencia tan elemental y atribuye a un lapsus calami, el hecho de aparecer tachada la palabra “ no “ en la historia clínica.La verdad es que los padres de las jóvenes víctimas dijeron haber conversado con el médico sobre las implicaciones que las cirugías podían tener, pero son claros en manifestar que nunca se les advirtió que los riesgos de la lipoescultura podían llegar hasta la misma muerte.De igual manera se encuentra demostrado que el consentimiento de la menor Ingrid Catalina no se encuentra firmado por los padres.Debe igualmente precisarse que hubo dificultad en la firma del consentimiento de Nidia Patricia, puesto que ella y su padre se negaron a firmarlo ante la lectura del numeral 6 que dice: “ Reconozco que no me han garantizado los resultados que se esperan de la intervención quirúrgica o procedimiento especial “. Al tacharse sobre ese formato la palabra “ no “ es evidente que se cambió de manera total lo relacionado con el consentimiento informado, puesto que es una realidad que el sentido de la frase es contrario al originalmente impreso.Es evidente que cuando el proceso llega a la etapa de sentencia todos los períodos probatorios se han agotado; en tales circunstancias es imposible desde el punto de vista del debido proceso constitucional que se puedan decretar pruebas en ese momento procesal. De manera equivocada en providencia del 8 de octubre de 2002 se ordenó a medicina legal que determinara si la labor de los peritos había sido suficiente y necesaria; tanto el decreto de la prueba como la finalidad perseguida son impertinentes para este proceso razón por la cual de manera oficiosa se revocará el numeral 5 de la parte resolutiva de la providencia antes mencionada. En tan precisas circunstancias es necesario determinar que no es del caso reponer la decisión impugnada y en consecuencia se concederá el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.- VOLUMEN 8, No. -2004 42 Son suficientes las consideraciones previas, para que el Tribunal Nacional de Ética Médica, en el ejercicio de las atribuciones que la confiere la Ley RESUELVA: ARTICULO PRIMERO: NO REPONER la sentencia del 8 de octubre de 2002 con fundamento en las consideraciones formuladas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se concederá el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.ARTICULO SEGUNDO: REMITASE el proceso al Ministerio de la Protección Social, para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado; EDGAR SAAVEDRA ROJAS, Asesor Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria-. CONTENIDO DE LA SENTENCIA PARA QUE SE PUEDA DICTAR AUTO INHIBITORIO ES INDISPENSABLE QUE EXISTA CERTIDUMBRE QUE EL HECHO NO SUCEDIÓ O QUE EL DENUNCIADO NO LO COMETIDO, O QUE NO CONSTITUYE INFRACCIÓN A LA LEY. DESDE QUE EXISTAN INCERTIDUMBRES SOBRE LO QUE REALMENTE HAYA PODIDO SUCEDER ES INDISPENSABLE ABRIR PROCESO. EN TAL SENTIDO SE SOSTUVO: VOLUMEN 8, No. -2004 43 YA QUE ESTE ASPECTO NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE ESTABLECIDO EN EL PROCESO HASTA AHORA DOCUMENTADO, ES DECIR, QUE NO ES CLARO QUE SE HALLE ESTIPULADO O NO, POR ESCRITO COMO POLÍTICA DE LA EMPRESA, QUE EN CASOS COMO ÉSTE, LA DECISIÓN DE NO TRASLADAR AL PACIENTE EN LA AMBULANCIA DE LA EMPRESA SEA CORRESPONDIENTE A UNA POLÍTICA DE LA MISMA, ELLO QUEDA POR ANALIZAR. ASÍ ES COMO, YA QUE ESTE TRIBUNAL NACIONAL HA SOSTENIDO QUE LA DECISIÓN INHIBITORIA SOLO ES ADECUADA CUANDO NO QUEDA RAZONABLE DUDA SOBRE EL CORRECTO PROCEDER PROFESIONAL Y QUE, EN CASO CONTRARIO, ES CLARO QUE SE SIRVE MEJOR A LA CAUSA DE LA JUSTICIA Y A LA MEDICINA INVESTIGANDO A FONDO PARA LUEGO, SI FUERE EL CASO, PROFERIR ABSOLUCIÓN SOBRE SÓLIDAS BASES PROCESALES. EN CASOS COMO EL QUE AQUÍ SE ANALIZA, Y CON RELACIÓN A LA ACTUACIÓN DEL PROFESIONAL MÉDICO Y A LAS CIRCUNSTANCIAS Y CAUSAS QUE MOTIVAN DICHO PROCEDER Y DECISIONES, PARA BENEFICIO DE QUIEN ES ACUSADO Y DE LA IMAGEN COLECTIVA QUE INFLUYE EN LA CONFIANZA PÚBLICA Y PRIVADA, SE HACE NECESARIO REVOCAR LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y ORDENAR EN CAMBIO LA APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL QUE DETERMINE SI HAY MÉRITO PARA FORMULAR CARGOS O PARA PRECLUÍR. Bogotá D. C., abril primero (01) del año dos mil tres (2003). SALA PLENA SESION No. 737 DEL PRIMERO (01) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). VOLUMEN 8, No. -2004 44 REF: Proceso No.1475 del Tribunal Seccional de Ética Médica de Bogotá Contra el doctor Gustavo Martínez Contreras Magistrado ponente: Doctor Carlos Alberto Gaviria Neira Providencia: No.13-2003. VISTOS Por providencia del 11 de diciembre de 2002 el Tribunal Seccional de Ética Médica de Bogotá, determinó inhibirse de abrir proceso disciplinario contra el Dr. Gustavo Martínez Contreras, acusado por la señora Carmen Lucero Valencia Rodríguez por presuntas faltas a la ética Médica.La denunciante oportunamente interpuso y sustentó recurso de apelación, razón por la cual llegó el proceso a ésta Corporación, que debe proceder a resolver lo pertinente luego de hacer un análisis de los siguientes: HECHOS Fueron sintetizados por la primera instancia de la siguiente manera: “ Según la historia clínica de la Clínica El Bosque, se aprecia que el sr. Daniel Fernando Sánchez de 57 años de edad, ingresó a la institución el 27 de julio de 2001 a las 5:25, con antecedentes de enfermedad de Alzhaimer y por presentar según los familiares hipoxia marcada en las últimas 72 horas, al parecer sin otros síntomas, siendo valorado 48 horas antes por médico domiciliario quien diagnosticó bradicardia sinusal y reporte de glicemia de 74 mg/dl. Al ser valorado por el médico se encontró hipotensión severa y compromiso de la esfera mental por lo que fue manejado en el VOLUMEN 8, No. -2004 45 servicio de urgencias con atropina, dopamina y adrenalina, registrando, con posterioridad a la administración de la última, cambios EKG, se realizó IOT.En la misma institución, se practicó tomografía axial computarizada del tórax que concluyó como impresión diagnóstica: “ neumonía del lóbulo inferior derecho con signos de diseminación broncogena “ ( Fl. 63 del C. u ).RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS.- La denunciante Carmen Lucero Valencia Rodríguez dice que el 27 de julio de 2001, a las 4:20 AM su esposo presentó problemas respiratorios, razón por la cual procedió a llamar a Emermédica S. A., habiendo llegado poco después la ambulancia de esa empresa. El médico que lo atendió fue el Dr. Gustavo Martínez Contreras, quien procedió a examinar a su esposo.La quejosa informó que su esposo se encontraba afiliado a la EPS Sanitas y era indispensable remitirlo a la Clinicentro Colsanitas de la calle 99 o a la Clínica El Bosque, pero el médico no atendió el llamado de la esposa del paciente.En vista de tales circunstancias procedió a trasladar a su esposo en un taxi a la Clínica El Bosque donde lo atendieron y le informaron que estaba en muy mal estado y había que ingresarlo a la unidad de cuidados intensivos. El 28 de julio de 2001 se produjo el fallecimiento del paciente.En versión libre y espontánea rendida por el Dr. Martínez Contreras, dice que luego de haberlo examinado se le informó a la esposa del paciente que era indispensable hospitalizarlo en una institución nivel III, pero que la señora decía que lo enviaran a la Clinicentro Sanitas de la 99, que es una unidad de primer nivel. Que ante esta insistencia se había molestado y se VOLUMEN 8, No. -2004 46 había puesto agresiva, afirmando que ella misma lo llevaría para lo cual solicitó un taxi.La auxiliar Angela Victoria Pulido Cristancho, corroboró lo afirmado por el médico, diciendo que la esposa del paciente quería que fuera remitido a una institución cercana a la residencia familiar. Que el médico había estado llamando a varias instituciones pero le informaron que no lo podían recibir.La recurrente luego de citar numerosas disposiciones de la ley de ética médica como presuntamente vulneradas y de mencionar disposiciones legales relacionadas con los servicios de urgencia termina por determinar que existe una prueba reina demostrativa de la negligencia y la responsabilidad del médico Martínez Contreras al sostener: “ ES LA HISTORICA CLINICA PREHOSPITALARIA ELABORADA POR EL MISMO LA QUE SE DEBE TENER EN CUENTA PARA LA INICIACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO ETICO PROFESIONAL CONTRA EL MÉDICO MARTÍNEZ CONTRERAS, que nos indica en el acápite de PROCEDIMIENTOS que NO SE APLICÓ NINGUNO, está la hoja en blanco, es la prueba que desmiente el dicho de la enfermera ANGELA PULIDO y del galeno MARTÍNEZ quienes han afirmado que le practicaron oxigeno al paciente, declaraciones que han rendido bajo la gravedad del juramento y cuya conducta deberá ser investigada por la justicia penal, siendo el deber del Tribunal de Ética Médica denunciarlo, así como la falsedad del documento en cuanto a la adulteración denunciada, donde la quejosa CARMEN LUCERO VALENCIA escribió que se habían negado a trasladar al paciente y estampó su rúbrica, hecho cierto y veraz que ha sido negado por Angela Pulido y por Martínez Contreras…”Ya con esta conducta de negligencia médica, de falta de atención debida al paciente, cuyo estado de salud lo calificaron de GRAVE, TENIENDO TODOS LOS MEDIOS A SU ALCANCE: OXIGENO, EQUPO DE REANIMACIÓN, SUERO, ADRENALINA, ATROPINA, ELECTRODARDIOGRAFO, VENTILADOR MECANICO, NITROGLICERINA, ETC. Los cuales no le fueron suministrados…”- VOLUMEN 8, No. -2004 47 En referencia a la providencia impugnada sostuvo: “ No se analiza la conducta real del denunciado desde el momento en que ingresó al domicilio hasta que salió, conducta que denominé de NEGLIGENCIA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA. Porqué: 1. Examina al paciente y determina su estado de salud grave y requiere cuidados intensivos.2. Se trata de una EMERGENCIA VITAL , ya que al paciente no se le encontró tensión arterial, la frecuencia cardiaca está muy baja y ello hace suponer que existe compromiso pulmonar, cardíaco, se encuentra con bronconeumonía, cuadro anémico en estudio, estuporoso, pálido, etc. 3. No realiza ningún manejo para reanimarlo, entubarlo, ventilarlo, colocarlo en posición correcta ( acostarlo ), no le aplica líquidos, oxígeno, es decir, NO HACE NADA.4. Se dedica a hacer llamadas telefónicas sin resultado positivo alguno, mientras tiene enfrente a una persona muriéndose.5. No desplaza su equipo científico que posee en la ambulancia, el móvil 26 en que arribó para proporcionar auxilio al paciente y estabilizarlo.6. Se niega a trasladar al paciente a las varias posibilidades que el sugiere la esposa del paciente: Colsanitas de la 99, Clínica del Bosque, Clinicentro Avenida 68, Cardio infantil, etc.7. En 31 minutos que estuvo en el domicilio del paciente NO LOGRÓ CONFIRMAR NINGUNA CLÍNICA, lo cual no era su deber. Su obligación conforme al contrato de prestación de servicios, a la ética médica y a su juramento de médico era trasladarlo al centro hospitalario mas cercano, que como es de su conocimiento ES OBLIGATORIO RECIBIR AL PACIENTE. VOLUMEN 8, No. -2004 48 Se trataba de conservar la vida de un ser humano, de una emergencia vital que no se atendió.8. Es falso que se hubiese rechazado el traslado y ello lo corrobora el hecho de haberlo trasladado en taxi, al contrario fue el médico Martínez quien se negó a hacerlo pese a que la misma médica siquiatra tratante de Daniel Fernando Sánchez, se lo exigió telefónicamente.9. Se base en 2 declaraciones que las da por ciertas: las del médico Martínez y la de la enfermera Angela Pulido, las cuales por su contradicción manifiesta sobre la conducta de la esposa del paciente CARMEN LUCERO VALENCIA RODRÍGUEZ debe hacer concluir que uno de los dos ( 2 ) miente: o la señora fue decente todo el tiempo ( Angela Pulido ) o fue grosera desde el inicio y agresiva ( Martínez Contreras ).10. Carece de fundamento la aseveración del Tribunal cuando afirma que el médico FINALMENTE CONSIGUIÓ el centro hospitalario, pues ello no ocurrió jamás, Tampoco que EL TRASLADO SE IBA A LLEVAR A CABO CUANDO LA ESPOSA DEL MISMO DECIDIÓ TRASLADARLO POR SUS PROPIOS MEDIOS.11. No es cierto como lo afirma el Honorable Tribunal que la quejosa no entendiera los términos de Clave Verde o de institución de 1er y 3er nivel, y se confundió o malinterpretó. Esto fue irrelevante a la situación misma; existe un paciente grave que se debe conducir inmediatamente a la institución hospitalaria mas cercana con el fin de atenderlo médicamente, y evitar un paro cardiaco o respiratorio, evitar que se agrave más, es el derecho a la vida y a la salud lo que primera en ese momento, es la vida de un ser humano que está en peligro y se debe atender.12. No obstante todo lo expresado el Tribunal toca la parte del impacto familiar por la pérdida del ser querido. Aquí no se trata Honorable Tribunal de destacar la parte afectiva sino de VER VOLUMEN 8, No. -2004 49 UNA REALIDAD QUE SUCEDIÓ Y NO SE PUEDE OCULTAR: NEGLIGENCIA MÉDICA.13. No se trata de elucubrar ni criticar sobre las dificultades de los centros hospitalarios para recibir pacientes porque ello ya quedó solucionado con la sentencia de la Honorable Corte Constitucional que establece la obligatoriedad de los centros hospitalarios de recibir los pacientes, sin tener en cuenta su situación económica, afiliaciones a una u otra EPS, etc.14. En la autorización expedida por el Ministerio de Salud a Emermédica S. A. se establece qué es una emergencia, motivos y el servicio que deben prestar los médicos: suministro de líquidos intravenosos, oxígeno, medicamentos de uso porcentual….ventilación mecánica y OBVIAMENTE EL TRASLADO HACIA UNA INSTITUCIÓN HOSPITALARIA SI SE REQUIERE: ( En ningún momento se sujeta a confirmación o condición alguna, ya que se trata de una EMERGENCIA.Finalmente termina solicitando se revoque la providencia impugnada y en su lugar se orden la práctica de una pluralidad de pruebas que especifica de manera precisa.Parece claro que, en este caso, la relación entre el doctor Martínez que atendió el llamado de urgencia en la madrugada del 27 de Julio de 2001 para el fallecido señor Daniel Fernando Sánchez, y la esposa del mismo, la doctora Carmen Lucero Valencia Rodríguez, sufrió, como lo advierte el Tribunal de primera instancia deterioro y malentendidos que ocurren cuando se deben tener en cuenta normas administrativas. En este caso las que se asume, “Emermédica” tiene dispuestas para conseguir con mayor facilidad la admisión de enfermos trasladados por las ambulancias de dicha entidad a centros hospitalarios. De acuerdo con ello y para este caso infortunadamente, la averiguación preliminar solo permite establecer que el doctor Gustavo Martínez Contreras examinó al enfermo Daniel Fernando Sánchez y luego trató mediante llamadas telefónicas de conseguir autorización para trasladarlo a un servicio hospitalario de urgencias porque consideraba que si bien el servicio de EMERMÉDICA había sido solicitado VOLUMEN 8, No. -2004 50 bajo código verde (es decir que no era grave)17 la situación del paciente, una vez revisado, y, a juicio del mismo Dr. Martínez, ameritaba traslado a nivel III y potencial requerimiento de UCI (folio 57). El Doctor Martínez dedica gran parte de su tiempo a realizar llamadas para efectos de dicho traslado, sin que pueda obtener confirmación definitiva. El Dr. Martínez, a este respecto asegura además que (folio 58) al paciente lo recibirían más fácil si llegara por sus propios medios a la institución receptora. En dichas llamadas y en su permanencia en casa de Don Daniel Fernando Sánchez, gastó unos 30 minutos. El paciente entretanto recibía oxígeno. El doctor Martínez reconoció que se trataba de una situación clínica grave (folio 57)18, y procedió a iniciar manejo ciñéndose a las pautas administrativas que para este tipo de circunstancias tiene su empresa. Por otro lado es claro que si él reconoce la gravedad del caso, como distinta al código verde mencionado, ello por ende le obligaría a otorgar al paciente manejo acorde con los aparatos e instrumentos de los que disponía en su vehículo-ambulancia ( Folio 110 y decreto 1484 de 1.994 de MinSalud ). Es evidente que esto último no se llevó a cabo, contradiciendo su propio criterio, hechos que se corroboran cuando se permite que el paciente sea trasladado en taxi a la Institución de nivel apropiado, en donde finalmente se le recibiera. Así que, por un lado, en el contenido escrito del proceso existen afirmaciones que permiten ver claramente que el Dr. Martínez procede de acuerdo con los deberes estipulados según el artículo 42 por tratarse de un vínculo laboral, y por otro lado también que, analizado el actuar médico a la luz del Artículo 4 de la Ley de Ética Médica en este caso, no existe una correlación apropiada entre el actuar y el contenido del mismo articulado. Las circunstancias, sin duda todas ellas muy difíciles de analizar para este caso particular, actúan unas como dilemas y otras como verdaderos 17Ley 23 de 1981. Artículo 42. El médico cumplirá a cabalidad sus deberes profesionales y administrativo, así como el horario de trabajo y demás compromisos q que esté obligado en la institución donde preste sus servicios. 18 Decreto 3380 de 1981. Artículo 4. Con excepción de los casos de urgencia el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios por las siguientes causa: a) Si se comprueba que el caso no corresponde a su especialidad, previo examen general. b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya, sin previo consentimiento. c) Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas, entendiéndose por éstas, no solo la formulación de tratamientos sino también los exámenes, juntas médicas, interconsultas y otras indicaciones generales que por su no realización afecten la salud del paciente. VOLUMEN 8, No. -2004 51 conflictos que, sin duda hacen de la decisión clínica algo especialmente complicado. Esas circunstancias, ya consideradas por el tribunal de primera instancia, de ninguna manera pueden ser ignoradas. Esas mismas circunstancias que, de paso son inherentes a la práctica médica en cualquier latitud y que, existen bajo un clima de creciente complejidad, hacen que las decisiones sean siempre y cada día más onerosas en todos los aspectos, para quien debe tomarlas. En este caso, puesto que aún en las mismas circunstancias ha de primar el beneficio del paciente sobre cualquier tipo de circunstancias administrativas, deben sopesarse tanto las propias del paciente como las administrativas, y si acaso como es aparente de este caso primaren las últimas, habría entonces de endilgarse la decisión que en su momento tomare al Dr. Martínez, hacia su empresa. Ya que este aspecto no se encuentra debidamente establecido en el proceso hasta ahora documentado, es decir, que no es claro que se halle estipulado o no, por escrito como política de la Empresa, que en casos como éste, la decisión de no trasladar al paciente en la ambulancia de la Empresa sea correspondiente a una política de la misma, ello queda por analizar. Así es como, ya que este Tribunal Nacional ha sostenido que la decisión inhibitoria solo es adecuada cuando no queda razonable duda sobre el correcto proceder profesional y que, en caso contrario, es claro que se sirve mejor a la causa de la Justicia y a la Medicina investigando a fondo para luego, si fuere el caso, proferir absolución sobre sólidas bases procesales. En casos como el que aquí se analiza, y con relación a la actuación del profesional médico y a las circunstancias y causas que motivan dicho proceder y decisiones, para beneficio de quien es acusado y de la imagen colectiva que influye en la confianza pública y privada, se hace necesario revocar la providencia impugnada y ordenar en cambio la apertura de investigación formal que determine si hay mérito para formular cargos o para precluír. Bastan las anteriores consideraciones para que el Tribunal Nacional de Ética Médica, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVA Artículo Primero.- Revocar, como en efecto revoca la Resolución inhibitoria adoptada por el Tribunal Seccional de Ética Médica de Bogotá, el día 11 de Diciembre de 2002, ante los hechos denunciados por la señora Carmen Lucero Valencia Rodríguez y presuntamente llevados a VOLUMEN 8, No. -2004 52 cabo por el doctor Gustavo Martínez Contreras y en su lugar se ordena abrir proceso disciplinario para investigar la conducta del doctor Martínez. Artículo Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, para lo de su competencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado- Ponente; FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado; EDGAR SAAVEDRA ROJAS, Asesor Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria. VOLUMEN 8, No. -2004 53