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GACETA DEL TRIBUNAL DE ÉTICA MEDICA
TRIBUNAL NACIONAL DE
ÉTICA MÉDICA
VOLUMEN 8, No. 1 – 2004
VOLUMEN 8, No. -2004
© 2004 T r i b u n a l N a c i o n a l d e É t i c a M é d i c a
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y cuando no esté prohibido.
Artículo 41 Ley 23 de 1982
Esta edición y sus características gráficas son de propiedad del Tribunal
Nacional de Ética Médica.
© 2004
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VOLUMEN 8, No. -2004
COMITÉ EDITORIAL
MAGISTRADOS
JUAN MENDOZA VEGA(PRESIDENTE)
CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA
FERNANDO GUZMAN MORA
EFRAIM OTERO RUIZ
DIEGO ANDRES ROSSELLI COCK
RELATOR EDGAR SAAVEDRA ROJAS (ASESOR JURIDICO)
ASESORA JURIDICA – SECRETARIA
MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO
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PALABRAS DEL DR. EFRAIM OTERO RUIZ,
PRESIDENTE (E) DEL TRIBUNAL NACIONAL DE
ETICA MEDICA, DURANTE LA CELEBRACION DE
LOS DIEZ AÑOS DEL TRIBUNAL DE ETICAMEDICA
DE RISARALDA Y QUINDIO.
( Pereira, octubre 14 de 2004).
Señores Magistrados, señoras, señores :
Por honrosa comisión que me han asignado mis colegas he venido en
representación del Tribunal Nacional de Etica Médica y de su Presidente
(hoy ausente del país) para unirnos jubilosamente a la celebración de este
10º aniversario del Tribunal Seccional de Risaralda y Quindío, que cubre
también el Chocó. Y digo jubilosamente por cuanto ello representa diez
años de servicio a la comunidad en forma que distingue a este Tribunal
entre los demás del país : por su sesudo estudio y consideración de cada
caso, por la seriedad y documentación de sus investigaciones, por la
sabiduría y ecuanimidad de sus fallos –rarísima vez refutados o negados en
la segunda instancia-, en fin, porque han sabido cumplir la cláusula que en
sus ocho años de existencia enunció el Tribunal de Bogotá como norma,
que debiera servir como lema para todos los organismos similares: “Nos
interesa dirimir los conflictos que ocurren entre los pacientes y
los médicos para que, como resultado de nuestra intervención,
se incremente la confianza entre las partes. No nos afana tanto
inculpar o excusar a nuestros colegas como sí engrandecer en
valores y virtudes humanos el ejercicio de la profesión”.
Efectivamente, en el informe de 74 páginas presentado en la fecha y que
resume las actividades de este Tribunal entre 1995 y 2003-el cual,
esperamos, sea pronto
publicado en forma de libro- se analizan 472
procesos radicados hasta el último diciembre ( o sea, aproximadamente, uno
semanal) 80 por ciento de los cuales han sido terminados, con sus
correspondientes informes de conclusiones, encontrándose el resto todavía
en proceso de trámite. Ello se logró a través de 377 sesiones ordinarias y de
1961 testimonios recibidos, con un total de 1252 médicos escuchados en
declaración, habiendo sido investigados 472 de los mismos. Aunque pueda
ser algo repetitivo mencionar estas cifras, lo hago justamente para hacer
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notar el ínclito trabajo que ellas significan y que por tanto merece nuestra
adhesión y nuestro respeto. Porque en ningún momento puede pensarse que
los Magistrados, de aquí o de todo el país, trabajamos a la ligera. Cada caso
constituye un sacrificio de días y hasta de semanas en torno a la validez de
los testimonios o las declaraciones, de las salvaguardias, de los vericuetos
legales, de la jurisprudencia existente, de la bibliografía científica, legal o
bioética disponible en el momento exacto en que deba rendirse el informe y
tomarse seriamente una decisión. Y con la duda, muchas veces persistente
por largo tiempo, de si se habrá tomado la decisión correcta o si se habrá
inclinado del uno u otro lado de la balanza y de las consecuencias humanas
y sociales que de tal decisión puedan derivarse, para los individuos o las
comunidades.
Esas inquietudes se cubren admirablemente en los cuatro anexos que
aparecen al final del documento: el primero, sobre las normas de la Ley 23
de 1981 y su decreto reglamentario más frecuentemente violadas o
susceptibles de serlo; el segundo, sobre las demandas médicas y su impacto
psicológico, social y económico; el tercero, dirigido primordialmente a los
médicos en ejercicio, a manera de guía para evitar las demandas de y a los
médicos, que es a su vez una directriz deontológica y ética para la práctica
clínica que ejercen los mismos; y un cuarto anexo que trata de explicar en
términos sencillos qué son los Tribunales de Etica Médica frente a la Ley 23
que los gobierna y en qué consisten, tanto el proceso disciplinario éticoprofesional como el tipo de sanciones que pueden aplicarse. En esa forma
los cinco magistrados aquí presentes, con la colaboración de ex-magistrados,
de suplentes y del personal jurídico y auxiliar del Tribunal, enuncian de
manera escueta, pero brillante, las importantes conclusiones a que ha
podido llegar el presente trabajo, acompañado de las 15 o 16 referencias
bibliográficas más pertinentes.
Cuando comenté, hace año y medio, la experiencia de 8 años del Tribunal
de Bogotá en el libro mencionado, titulado “Doctores, por qué se
quejan sus pacientes’ hice algunas reflexiones sobre la necesidad de una
enseñanza más rigurosa de la ética médica, sobre el deber que tenemos de
analizar y juzgar más objetivamente los errores médicos o las omisiones
(citando el trabajo de 2002 del Instituto equivalente a la Academia Nacional
de Medicina en los Estados Unidos), el consentimiento informado y la
desprofesionalización de la medicina; esta última como consecuencia
inevitable de la Ley 100 y los programas de medicina pre-pagada que desde
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la década de los 90 tratan de poner en manos de conglomerados económicos
la práctica médica y la seguridad social. Hoy quisiera tocar dos puntos
adicionales : la judicialización del acto médico y la efectividad de las
sanciones impuestas por los tribunales.
El término “judicialización” ha sido introducido por Eduardo Rey Forero,
tratadista y anterior Magistrado del Tribunal Nacional, en su libro ‘Etica y
Legislación en Medicina’ publicado a finales del 2002 y cuya lectura
recomiendo. Se refiere no sólo a la lluvia de tutelas, acciones de
cumplimiento y demás mecanismos que la Constitución del 91 otorga como
medios de defensa de los derechos, sino también a aquellos actos jurídicos
que interfieren con la autonomía responsable y regulada que deben tener los
médicos. Se viene discutiendo (y creo que este tema debería ser tratado en
un foro a nivel nacional) si todo médico que sea investigado debe contar
obligatoriamente con la asistencia de un abogado defensor, bien sea
contratado por el interesado o nombrado de oficio; o si ello debe dejarse al
arbitrio del investigado, como sucede hasta ahora. Quienes nos oponemos a
la primera alternativa consideramos que ello vendría a hacer más
dependiente a una profesión de la otra, y por tanto a incrementar la
‘medicina defensiva’que en Estados Unidos han traído consigo las estrictas
leyes sobre ‘mala práctica’; a interferir con la autonomía del médico y
agravar los costos que allá, pero no aquí, pueden transferirse en gran parte a
las instituciones o a los mismos pacientes. Y ello contribuiría a minimizar
más la figura del médico, ya considerado por la mayoría de aseguradoras e
instituciones financieras como un simple ‘prestador de servicios’.
El otro punto se refiere a que sí hace falta que se ejerza, a nivel nacional y
las autoridades competentes, un seguimiento de los médicos sancionados
para que pueda determinarse hasta dónde llega la efectividad de dichas
sanciones. De las estadísticas presentadas por este Tribunal podemos colegir
que la mayor incidencia de demandas recae sobre los médicos generales,
seguidos por los ginecoobstetras en segundo lugar y por ortopedistas en
tercero, y ello se repite en Risaralda como en el Quindío y tanto en las
estadísticas de acá como en las del Tribunal de Cundinamarca y FEPASDE
(Fondo Especial para Atención Solidaria de los Demandados), aunque en
estos dos últimos ocupan también lugar importante los cirujanos generales.
Sin embargo ningún tribunal, ni siquiera el Nacional, ni el Ministerio de
Salud (actualmente también de Trabajo) ha podido mostrar una estadística
sobre qué sucede realmente con los sancionados, incluyendo las
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suspensiones más prolongadas que generalmente deben pasar por el de
segunda instancia. Se los margina efectivamente de la profesión, impidiendo
que continúen sus graves atentados contra la ética, o simplemente, como
quizás todos hemos observado anecdóticamente, ellos se trasladan de un
sitio a otro, cambiando de municipio, departamento o región, y siguen
haciendo de las suyas sin que haya ninguna autoridad ni Superintendencia
de Salud que pueda seguirlos y hacer que se cumplan efectivamente las
sanciones. En esos casos, los magistrados que fallamos los casos más graves,
nos sentiríamos al final como verdaderos reyes de burlas. Creo que este
aspecto de seguimiento debería estar ligado, tanto con los nuevos proyectos
de ley sobre ética médica, como con los esfuerzos que se vienen haciendo
por lograr una recertificación y un registro adecuado de los médicos y sobre
todo de los especialistas.
Pero, por otra parte, hay que responsabilizar más a las instituciones,
llámense ellas cooperativas de salud, ARSs o EPSs que, como bien dice Rey
Forero, “procuran, salvo raras excepciones, dirigir todas sus acciones en el
camino de la utilidad económica y distorsionan el acto médico, ejerciendo
algunas veces un constreñimiento legal sobre los profesionales. Para esto
tasan el tiempo de consulta a escasos minutos, obligan a violar el secreto
profesional, dirigen el uso de medicamentos únicamente por sus costos o
generan disposiciones contrarias a la ética médica. Algunas de ellas
emanadas de profesionales médicos” (los ‘watchdogs’o cancerberos que he
denominado yo en otro escrito) “que buscan únicamente el bienestar
económico de las instituciones pero no saben que, con su actuación,
contraen también responsabilidades éticas”. Y añade : “El Código
Internacional de Etica Médica manifiesta que el profesional médico debe ser
considerado distinto de los servicios comerciales y mercancías porque,
además, está sujeto a normas éticas específicas que incluyen la dedicación
para prestar una atención médica competente”.
Estas reflexiones, dolorosamente, tenemos que hacerlas en medio de la
mayor crisis que haya afrontado la salud en Colombia, al menos en la ya
larga vida de nosotros los magistrados. 6 hospitales cerrados y 5 a punto de
cerrarse, y entre los once 4 universitarios, según lo destaca el periódico ‘el
Pulso’ editado en Medellín en su número de septiembre/04. Por ello se hace
más necesario que mantengamos firmes los pilares de la ética médica y la
bioética. Porque a la crisis financiera o a la bancarrota económica no puede
seguirse el desmoronamiento de los valores que como médicos hemos jurado
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defender. Por eso, una vez más, es digna de elogio la labor del Tribunal de
Etica Médica de Risaralda y Quindío. Para ellos va nuevamente nuestra voz
de aplauso, en la que creemos expresar la felicitación, la solidaridad y el
aprecio nó solo de jueces y tribunales sino de todos los médicos de
Colombia!
Efraim Otero Ruiz, M.D.
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CONTENIDO DE LA SENTENCIA
LA CORPORACIÓN REITERA SU JURISPRUDENCIA, SEGÚN LA CUAL POR NO
EXISTIR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO MÉDICO, NORMAS
RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA PENA, SE DEBE ACUDIR
POR REMISIÓN A LO QUE SOBRE EL PUNTO DISPONGA LA LEY 734 DE 2002,
ESTATUTO ÚNICO DISCIPLINARIO.ASI SE DISPONE:
“ EN EFECTO, POR NO TENER LA LEY 23 DE 1981 DISPOSICIONES REFERENTES A LA
PRESCRIPCIÓN, ES NECESARIO ACUDIR A LO QUE DISPONGA EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL, SEGÚN TAXATIVA NORMA CONTENIDA EN EL
ARTÍCULO 82 DE DICHA LEY Y EN EL 47 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 3380 DE
19811. PERO EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL TAMPOCO TIENE
DISPOSICIONES RELATIVAS A PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, DE MODO QUE SE
HACE NECESARIO APLICAR EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA PARA CUMPLIR CON LAS
CONDICIONES DEL DEBIDO PROCESO; ASÍ LAS COSAS, SE PUEDE HACER REMISIÓN
A DOS ESTATUTOS DIFERENTES QUE CONTEMPLAN EL ASUNTO DE LA
PRESCRIPCIÓN Y QUE SON EL CÓDIGO PENAL Y EL CÓDIGO DISCIPLINARIO O LEY
734 DE 2002.
“EN SUS DECISIONES MÁS RECIENTES, ESTE TRIBUNAL NACIONAL SE HA
INCLINADO POR APLICAR EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 734 DE 20022 POR
DOS RAZONES: QUE ES EVIDENTEMENTE MÁS FAVORABLE PARA LA
PERSONA O PERSONAS SUB JUDICE COMO LO QUIEREN LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES COLOMBIANOS Y QUE LAS FALTAS CONSIDERADAS
EN LA LEY 23 DE 1981 GUARDAN EN SU NATURALEZA SIMILITUD CON LAS
CONTEMPLADAS EN LA LEY 734 O CÓDIGO DISCIPLINARIO VIGENTE”.
Bogotá D. C., marzo cuatro (4) del año dos mil tres (2003).
SALA PLENA SESION No. 733
DEL CUATRO (04) DE MARZO
DEL AÑO DOS MIL TRES (2003).
1 Artículo 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código
de Procedimiento Penal.
Artículo 47, decreto 3380/81. En lo no previsto en la Ley 23 de 1981 y su reglamento se
aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal.
2 Artículo 30. Término de prescripción de la acción disciplinaria. – La acción disciplinaria prescribe en cinco
años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter
permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las
faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se
cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados
internacionales que Colombia ratifique.-
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REF: Proceso N° 063, Tribunal Seccional de Ética Médica del Magdalena
Contra : Doctor Freddy Oñate Martínez
Asunto: Recurso de Apelación
Magistrado ponente: Doctor Juan Mendoza-Vega
Providencia No.02 -2003
VISTOS :
El Tribunal Seccional de Ética Médica del Magdalena, en Sala Plena
realizada el veintinueve (29) de Enero de 2003, dentro del proceso número
063, resolvió no reponer la providencia del 30 de Octubre de 2002, en la
cual se había negado la nulidad de lo actuado solicitada por el apoderado
del disciplinado doctor Freddy Oñate Martínez.
En subsidio, el tribunal seccional concedió el recurso de apelación en el
efecto suspensivo, para ante este Tribunal Nacional de Ética Médica.
El cuaderno que contiene las diligencias del proceso en referencia fue
recibido en este Tribunal Nacional el 12 de Febrero de 2003 y puesto para
reparto en Sala Plena del 19 de Febrero, le correspondió por sorteo al
magistrado Juan Mendoza-Vega.
Cumplidos los términos legales, se procede a resolver de acuerdo con los
siguientes
HECHOS :
El día 6 de Mayo de 1998, el Tribunal de Ética Médica del Magdalena
recibió la documentación referente a la queja interpuesta por el señor
Edinson Blanco Díaz contra el doctor Freddy Oñate Martínez, por
posibles actos contra la libertad sexual y la dignidad personal de la señora
Aleydis Esther Romero Vásquez, hechos ocurridos según la mencionada
queja en los días 15 y 20 del mes de agosto de 1997 en la ciudad de
Valledupar, cuando el mencionado médico Oñate Martínez al atender
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en consulta a la señora Romero le habría hecho insinuaciones verbales y
practicado maniobras de clara intención sexual.
Admitida la queja en sala plena del 6 de mayo de 1998, se designó
magistrado instructor y se adelantaron las diligencias por él ordenadas,
tomando como base las realizadas previamente por la Fiscalía 17
Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar. Por
providencia del 15 de Marzo de 2002 se formuló pliego de cargos contra
el disciplinado y se lo citó para diligencia de descargos, la cual fue
aplazada repetidamente con base en certificados de incapacidad por
enfermedad del citado. Finalmente se recibieron tales descargos el 18 de
Septiembre de 2002 y posteriormente el apoderado del disciplinado,
abogado Orlando López Nuñez, interpuso recurso de nulidad de todo lo
actuando alegando que el pliego de cargos no había sido notificado en
debida forma a su mandante. El tribunal seccional negó la nulidad
impetrada y es ésta la providencia motivo del recurso de apelación que
ahora se resuelve.
CONSIDERANDOS Y RESULTANDOS:
Los hechos motivo de la queja tuvieron ocurrencia los días 15 y 20 de
agosto de 1997.
Desde entonces a la fecha han transcurrido más de cinco años, tiempo
suficiente para que se haya producido el fenómeno de prescripción de la
acción disciplinaria, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Nacional.
En efecto, por no tener la Ley 23 de 1981 disposiciones referentes a la
prescripción, es necesario acudir a lo que disponga el Código de
Procedimiento Penal, según taxativa norma contenida en el artículo 82
de dicha Ley y en el 47 del decreto reglamentario 3380 de 19813. Pero el
Código de Procedimiento Penal tampoco tiene disposiciones relativas a
prescripción de la acción, de modo que se hace necesario aplicar el
principio de analogía para cumplir con las condiciones del debido
3 Artículo 82. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código
de Procedimiento Penal.
Artículo 47, decreto 3380/81. En lo no previsto en la Ley 23 de 1981 y su reglamento se
aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal.
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proceso; así las cosas, se puede hacer remisión a dos estatutos diferentes
que contemplan el asunto de la prescripción y que son el Código Penal y
el Código Disciplinario o Ley 734 de 2002.
En sus decisiones más recientes, este Tribunal Nacional se ha inclinado
por aplicar el artículo 30 de la Ley 734 de 20024 por dos razones: que es
evidentemente más favorable para la persona o personas sub judice como
lo quieren los principios constitucionales colombianos y que las faltas
consideradas en la Ley 23 de 1981 guardan en su naturaleza similitud
con las contempladas en la Ley 734 o Código Disciplinario vigente.
En reciente decisión esta Corporación frente a un fenómeno de
prescripción sostuvo lo siguiente:
“ La ley 23 de 1981 no determina el término de prescripción para las
faltas disciplinarias en el ejercicio profesional médico.El nuevo Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos ( Ley 734
de 2002 ) contempla para los casos ordinarios de prescripción un
término de cinco años5.-
4 Artículo 30. Término de prescripción de la acción disciplinaria. – La acción disciplinaria prescribe en cinco
años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter
permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las
faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se
cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados
internacionales que Colombia ratifique.5 Art. 30.- Término de prescripción de la acción disciplinaria.- La acción disciplinaria
prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para
las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.-
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 9, 10 del artículo 48 y
de las del artículo 55 de éste código.Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se
cumple independientemente para cada una de ellas.Parágrafo.- Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados
internacionales que Colombia ratifique.-
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El artículo 34 de la Ley 200 de 1995 tenía una forma diferente a la
del código penal para concebir los períodos prescriptivos y es así
como en el artículo 34 se disponía:
“Términos de prescripción de la acción y de la
sanción.- La acción disciplinaria prescribe en el término de
cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a
contarse para las faltas instantáneas desde el día de la
consumación y, desde la realización del último acto, en las de
carácter permanente o continuado.PARÁGRAFO 1.- Cuando la prescripción ocurra una vez
notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el
término prescriptivo se prorroga por seis ( 6 ) meses más.
PARÁGRAFO 2.- La ejecución de la sanción disciplinaria
prescribe en un término de dos ( 2 ) años, contados a partir de
la ejecución del fallo.
“ Estos términos prescriptivos se aplicarán a la sanción disciplinaria
originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.-
Es decir, que en criterio del legislador la prescripción de la acción se
interrumpía con la sentencia de primera instancia y no con la
resolución de acusación y a partir de ese momento se reanudaba
nuevamente el período prescriptivo de la acción por seis ( 6 ) meses
más.Esa norma de la ley recientemente derogada fue analizada por la
Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad y por medio de
sentencia con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, el 30 de mayo
de 1996, por sentencia C- 244, declaró la inconstitucionalidad del
parágrafo 1º. del artículo 34 de la Ley 200 de 1995 al sostener:
d. El parágrafo 1o. del artículo 34 de la ley 200 de 1995
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En esta disposición se consagra que "cuando la prescripción
ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera
instancia el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses
más", lo cual es considerado por la demandante como
inconstitucional, al lesionar el artículo 29 de la Carta, precepto
que ordena adelantar el proceso sin dilaciones injustificadas, pues
"el procesado no tiene por qué asumir la inercia del Estado".
Para efectos del análisis del precepto impugnado es indispensable
tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso
primero del mismo artículo, el término de prescripción de la
acción disciplinaria es de cinco (5) años, contados a partir del día
de la consumación del hecho, cuando se trata de faltas
instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso de
faltas permanentes o continuadas.
La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en
virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción
o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.
Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando
la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan
vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber
adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de
mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas
entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es
decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya
dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la
actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción
disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.
El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está
íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que
se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor
público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la
acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen
nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad,
es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de
sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no
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hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría
el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. "La
defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino
resolviéndolos.... Si el proceso no se resuelve, no será por obra del
infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o
de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar".
El término de cinco años fijado por el legislador, en el inciso
primero del artículo 34 de la ley 200 de 1995, para la
prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por éste
como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la
cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General
de la Nación la investigación, y se adoptara la decisión
pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso.
Así las cosas, no encuentra la Corte justificación razonable para
que se extienda dicho término de prescripción, más allá de los
cinco años señalados, para los casos en que se haya notificado
fallo de primera instancia, como se hace en el parágrafo 1o.
objeto de demanda, disposición que configura una clara violación
de los artículos 29 y 13 de la Constitución, como se verá
enseguida.
Según el parágrafo demandado, si el fallo de primera instancia se
ha notificado al procesado, el término prescriptivo se prorroga
por seis meses más, lo cual quiere decir, que si a un empleado
estatal a quien se le ha iniciado investigación disciplinaria en la
que se ha dictado providencia de primera instancia, la cual le ha
sido debidamente notificada, el lapso de prescripción de la acción
será de 5 años y seis meses, mientras que para los demás
empleados, esto es, a quienes no se les haya notificado la
providencia de primera instancia, el término prescriptivo es tan
sólo de cinco años. Discriminación a todas luces contraria al
Estatuto Máximo, pues si el Estado no ejercita el derecho que
tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el
tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, desidia o
negligencia no puede el empleado público sufrir las consecuencias
que de tales hechos se derivan, sino la misma Administración por
incuria, incapacidad o ineficiencia.
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Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del
término quinquenal señalado por el legislador, no puede después,
invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar
dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de
exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad
sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta
cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el
legislador haya establecido un límite en el tiempo 5 años.
Y como si esto fuera poco, el término para fallar también se
amplía, pues el fallador de segunda instancia, dentro de cualquier
proceso disciplinario cuenta con cuarenta (40) días para proferir
su decisión mientras que en el caso que es objeto de demanda,
puede hacerlo dentro del término de seis (6) meses, creando una
desigualdad injusta e irrazonable en contra del infractor.
Si el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones, la
obligación de adelantar los procesos sin dilaciones injustificadas
también lo es. La justicia impartida con prontitud y eficacia no
sólo debe operar en los procesos penales -criminales-, sino en los
de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios,
policivos, etc.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte declaró inexequible el
parágrafo 1o. del artículo 34 de la ley 200 de 1995, por infringir
los artículos 29 y 13 de la Constitución.
Pero antes de pasar a otro punto, considera la Corte pertinente
anotar que esta decisión no contradice la tomada en la sentencia
C-345/95, en la cual se declaró exequible el artículo 82 del
decreto ley 100 de 1980 -Código Penal-, que establece el término
de prescripción de los delitos cometidos por empleados oficiales,
pues en dicha ocasión se encontró que la diferenciación entre los
particulares y los servidores estatales, para tales efectos, se
encontraba plenamente justificada, debido a que por "la posición
privilegiada en que se encuentran los funcionarios públicos que
delinquen", tienen mayor oportunidad de ocultar pruebas o
dificultar su consecución "gracias al cargo o las funciones que
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desempeñan", lo cual representaría un "mayor costo social al
permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden
en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del
Estado."
En el caso que hoy se analiza, la desigualdad se crea entre un
mismo grupo de personas -los trabajadores del Estado-; frente a
un mismo acontecimiento-la prescripción de la acción
disciplinaria-, por un hecho ajeno a su conducta y atribuible a la
autoridad competente para decidir sobre ella, y que consiste en
ampliar el término prescriptivo de la acción disciplinaria, en los
procesos en que se ha notificado al procesado el fallo de primera
instancia, quedando éste en cinco años y seis meses, mientras que
en los procesos en que tal hecho no ha tenido ocurrencia, la
prescripción se produce en cinco (5) años, lo que resulta
injustificado e irrazonable, pues la incapacidad del Estado para
ejercer la potestad punitiva en materia disciplinaria no puede
trasladarse al empleado, sin violar su derecho a obtener en un
plazo determinado una decisión que resuelva su situación
jurídica.
Hoy con la norma disciplinaria vigente, no se menciona en ninguna parte la
interrupción de la acción disciplinaria y no se podría mencionar porque es
bien conocido el mandato constitucional según el cual, declarada
inexequible una norma, queda prohibido que pueda ser nuevamente
reproducida por una nueva norma6.En las condiciones precedentes habrá de concluirse que en el presente caso,
se produjo el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria,
razón por la cual habrá de decretarse la misma y consecuentemente la
preclusión del proceso disciplinario.- ( Auto 9 de julio de 2002. H. M. P.
Efraím Otero Ruiz ).-
6 Articulo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la constitución.
VOLUMEN 8, No. -2004
19
Será necesario entonces admitir que en el presente proceso ha operado el
fenómeno de la prescripción de la acción y, en consecuencia, decretar la
preclusión del mismo.
Bastan las anteriores consideraciones para que el Tribunal Nacional
de Ética Médica, en uso de sus atribuciones legales,
RESUELVA:
ARTÍCULO PRIMERO- DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la
acción disciplinaria adelantada contra el doctor Freddy Oñate Martínez,
por presunta infracción a la Ética Médica.
ARTÍCULO SEGUNDO- DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la
presente investigación.
ARTÍCULO TERCERO- Una vez en firme la presente providencia,
devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
(Fdo) JUAN MENDOZA VEGA, Presidente- Magistrado- Ponente;
CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado; FERNANDO
GUZMAN MORA, Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado;
MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria-.
VOLUMEN 8, No. -2004
20
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
La Corporación reitera su jurisprudencia en el sentido de que el auto de
formulación de cargos no es apelable.
Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003).
SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE MARZO
DEL AÑO DOS MIL TRES (2003).
REF: Proceso No. 392 del Tribunal Seccional de Ética Médica de
Antioquia
Contra el doctor Jairo José Hernández Niño
Magistrado ponente: Doctor Efraím Otero Ruiz
VOLUMEN 8, No. -2004
21
Providencia: No.07-2003.
VISTOS
Por autos del 17 de mayo y 4 de octubre de 2002 el Tribunal Seccional de
Ética Médica de Antioquia, formuló pliego de cargos contra el Dr. Jairo José
Hernández Niño, por presuntas faltas a la Ética Médica, consistentes en la
vulneración del artículo 15 de la ley 23 de 1981.Negada la reposición se concedió la apelación subsidiariamente interpuesta,
y es la razón por la cual conoce esta Corporación del recurso ya
mencionado.La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los
siguientes
HECHOS
Fueron sintetizados así por la primera instancia:
“ El señor Cristian Arbey Bermúdez sufrió una herida por “ changón
“ en el hueco popliteo izquierdo, el 17 de junio de 1998 a las 2 P. M..
Fue trasladado al Hospital General de Medellín e intervenido
habiéndole encontrado destrucción de tejidos con sección de arteria
y vena popliteas y sección parcial del nervio ciático popliteo. Se le
practicó un puente arterial con vena safena y una fasciotomía.
Mejoría inicial pero se presentaron signos de isquemia por lo cual se
llevó nuevamente a cirugía en las horas de la mañana del día 18 de
junio de 1998. Mejoría inicial pero luego cianosis por lo que es
trasladado a la Clínica Leon XIII.
En la Clínica Leon XIII es reintervenido por tercera vez a las cuatro
de la tarde por parte del Dr. Fidel Cano, quien halla vasos
VOLUMEN 8, No. -2004
22
trombosados por lo que se realiza trombectomía y nuevo injerto de
safena sobre piso muscular.El 21 de junio el paciente presenta una pierna aparentemente viable pero
con músculos muy comprometidos por lo que se sugiere pensar en
amputación. Los exámenes de laboratorio practicados al señor Cristian
Arbey Bermúdez ese día revelan una acidosis metabólica con potasio 7.5,
creatinina 3.40, leucocitos compredominio de polimorfonucleares ( pmm ),
tiempo de protrombina prolongado, así mismo presentaba palidez general.
Ese día luego de vomitar empieza a sangrar y es nuevamente llevado a
cirugía donde el doctor Jairo José Hernández Niño le coloca un injerto de
goretex intentando salvar la pierna. Luego de lo anterior y antes de ser
trasladado a la UCI el paciente fallece.-
RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS.La Dra. Carmen Cecilia Agudelo Henao en su calidad de defensora del
disciplinado dr. Hernández Niño, oportunamente interpuso los recursos de
reposición y apelación contra el auto de formulación de cargos.Por auto del 4 de octubre de 2002 se negó la reposición y se concedió la
apelación subsidiariamente interpuesta.Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el auto de
formulación de cargos no es apelable y se ha fundamentado en las siguientes
razones:
“ Si bien de manera general los autos interlocutorios admiten el recurso
de apelación, lo cierto es que hay algunos en que por propia disposición
de la ley se les niega la posibilidad de éste recurso, o que
jurisprudencialmente se deduce su inapelabilidad, por ser ilógica la
segunda instancia para determinados casos, por ser contrarios al sistema
procesal imperante o porque se considera que en determinados casos la
segunda instancia en lugar de favorecer perjudica a los intereses de los
recurrentes.-
VOLUMEN 8, No. -2004
23
“ En el caso presente, el apelante partiendo de las normas generales que
como ya se dijo admiten la segunda instancia de los autos
interlocutorios, considera que le ha sido ilegalmente negado el recurso de
apelación subsidiariamente interpuesto. Reflexiona en este sentido el
defensor cuando afirma:
“ La ley 23 de 1981 que comprende el Estatuto de Ética
Médica en su artículo 82 preceptúa, que en lo no previsto en
esa normatividad cabe la aplicación de las normas pertinentes
del Código de Procedimiento Penal; de otro lado el artículo
90 de ese mismo Estatuto reguló lo inherente a los recursos
de reposición y apelación que se interpongan en contra de
cualquiera de las providencias a que se refiere dicha ley, por
lo tanto debió concederse como subsidiario del recurso de
reposición, el de apelación, ya que de conformidad con el
literal c del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal,
en concordancia con el artículo 82 de la Ley 23 de 1981, el
auto que declara la existencia de méritos para formular
cargos, es apelable.“ Si bien es cierto que el artículo 80 de la Ley 23 de 1981, nos
remite al Código de Procedimiento Penal, la función propia y
la naturaleza del Tribunal es de carácter Ético disciplinario,
es por esto que las figuras procesales y procedimientales del
ámbito penal no son aplicables al pie de la letra dentro de los
procesos que corresponde adelantar a éste Despacho.“ Esta Corporación de tiempo atrás ha venido sosteniendo la
inapelabilidad del auto de formulación de cargos y es así
como en providencia del 5 de junio de 1995 en relación con
ésta temática se sostuvo:
“ Ha sido doctrina reiterada de esta superioridad que el
pliego de cargos no admite recurso de apelación, como se
deduce de la letra y el espíritu del artículo 80, literal b), de la
Ley 23 de 1981. En varias oportunidades este Tribunal, con
VOLUMEN 8, No. -2004
24
relación al recurso de alzada al pliego de cargos ha sostenido
lo siguiente:
“ En efecto, si leemos detenidamente el artículo 80, literal b),
de la ley 23 de 1981, nos percataremos que al enterar por
escrito al profesional inculpado de los actos que se le
imputan se le señalará fecha y hora para que el Tribunal en
pleno lo escuche en diligencia de descargos ”.“ Esta norma es incompatible con cualquier recurso, pues su
trámite haría inoficioso tal señalamiento.
“ Además, el implicado al sustentar los recursos, de una vez
está respondiendo los cargos, con lo que se desconocerá la
letra y el espíritu de la norma citada que quiere que los
descargos sean rendidos ante el Tribunal en pleno.“ Si los recursos no le prosperan, y por tanto se confirman los
cargos, la diligencia de descargos se volverá inoficiosa, pues
el acusado se limitará a repetir los argumentos que ya le
fueron rechazados al decidirle los recursos.“ Al concederle recursos al pliego de cargos, quien los decide
está prejuzgando, pues si los confirma y, por lo mismo, hace
un gran esfuerzo dialéctico para ese efecto, le va a quedar
muy difícil proferir posteriormente una decisión absolutoria
”.“ Esta afirmación aparece particularmente válida con
relación al Tribunal de segunda instancia, pues si confirma
los cargos prácticamente está condenado anticipadamente,
pues el inferior, salvo que aparezcan pruebas contundentes
en la etapa de juzgamiento, quedará atado por el criterio del
superior y éste a su vez en el fallo definitivo se limitará a
repetir los argumentos con los cuales confirmó tal proveído
de cargos ”.-
VOLUMEN 8, No. -2004
25
“ Uno de los criterios buscados por el Constituyente de 1991,
al establecer la Fiscalía General de la Nación, fue el de
consagrar el sistema acusatorio, separando claramente las
funciones acusatoria y decisoria, es decir, que quien formula
el pliego de cargos no sea el mismo que juzga y decide, para
evitar que en una misma persona o entidad se confundan las
calidades de juez y de parte acusadora ”.“ Esta confusión solo se presenta en el llamado sistema
inquisitivo, hoy superado por la mayoría de las legislaciones
del mundo.
En nuestro país solo subsiste para
el
juzgamiento de los parlamentarios ante la Corte Suprema de
Justicia ( art. 235-3 de la Constitución Nacional ) ”.“ Desde luego que la justicia ético-disciplinaria está aún lejos
de este ideal, pero por lo menos en tratándose del Tribunal
Nacional o Tribunal de Segunda Instancia, es preciso quitarle
la facultad, que la costumbre y no la ley le atribuyó, de
decidir sobre el pliego de cargos, pues, reiteramos, será
acusador y juez y, por lo mismo, perderá la imparcialidad
necesaria para juzgar, cuando se apela el fallo definitivo ”.“ Todo ser humano tiene derecho a ser juzgado con absoluta
imparcialidad, la que solo se logra cuando quien adelanta la
investigación y formula los cargos no es el mismo que juzga y
decide. Y aunque tal principio aún no lo podemos aplicar
con relación a los tribunales seccionales, si es posible con
relación al Tribunal Nacional, máxime si se tiene en cuenta
que de la propia letra del artículo 80 se deduce que el
legislador no quiso darle recursos al tan mentado pliego ”.“ A lo anterior debemos agregar, que en los sistemas
procesales modernos, la acusación, como la defensa, son
atribuciones de la parte, en tanto que la decisión es
potestativa del juez. Dentro de la lógica del proceso lo único
que puede ser recurrible, como es obvio, son las decisiones
judiciales. Por lo mismo, si la acusación es facultad de la
VOLUMEN 8, No. -2004
26
parte no debe ser recurrible, pues resulta un contrasentido el
que existan acusadores de primera y de segunda instancia.“ Además, en los procedimientos disciplinarios no se ha
consagrado el recurso de alzada para el pliego de cargos y
para corroborarlo nos permitimos citar los siguientes
estatutos: “ Decreto 250 de 1970 “ por el cual se expide el
estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público”,
artículos 92, 115 y subsiguientes; Decreto 196 de 1971 “ por
el cual se dicta el estatuto de la abogacía ”, en donde ni
siquiera existe resolución acusatoria, sino que se corre
traslado es de la denuncia y de los documentos que la
acompañan, por el término de 10 días ( art. 74); Decreto
1660 de 1978 “ por el cual se reglamentan parcialmente las
leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546
de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre
administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del
Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción
Criminal ”, artículo 180; y Decreto 1888 de 1989 “ por el
cual se modifica el régimen disciplinario de los funcionarios y
empleados de la Rama Jurisdiccional, artículos 37 y
siguientes.
Esta jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente en varias decisiones
como las que se produjeron el 16 de junio de 1994, el 4 de mayo de 1995, el
13 de febrero de 2001 y el 27 de noviembre del 2001 y providencia No. 212002 del 10 de septiembre del 2002.- Si no se han producido desde aquella
época cambios constitucionales ni legislativos que hagan cambiar el criterio de
la Corporación, necesario es concluir que se ha de mantener la jurisprudencia
de manera inalterable, y todavía con mayor razón, cuando las
consideraciones que allí se hacen son precisamente a favor de los intereses del
acusado, para efectos de garantizarle una mayor imparcialidad de la segunda
instancia y para efectos de tutelar de manera efectiva su derecho a la defensa.En las condiciones precedentes el Tribunal Nacional de Ética Médica se
inhibirá de conocer de la apelación interpuesta por las razones expuestas con
anterioridad.-
VOLUMEN 8, No. -2004
27
Son suficientes las consideraciones precedentes, para que el Tribunal
Nacional de Ética Médica en ejercicio de las funciones que le atribuye la ley.
RESUELVA
ARTICULO UNICO: INHIBIRSE de conocer el recurso interpuesto
por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.
Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente;
EFRAIM OTERO RUIZ,
Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA, Magistrado;
FERNANDO GUZMAN MORA, Magistrado EDGAR SAAVEDRA ROJAS, Asesor
Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria-.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
LA CORPORACIÓN REITERA SU JURISPRUDENCIA SEGÚN LA CUAL EL
QUEJOSO NO ES SUJETO PROCESAL Y DE CONFORMIDAD CON TAL
STATUS, REMITIENDO A LAS NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO PENAL,
SOLO PUEDE APELAR EL AUTO INHIBITORIO, PERO UNA VEZ ABIERTO EL
PROCESO DISCIPLINARIO CARECE DE FACULTADES PARA INTERPONER
RECURSOS EN RELACIÓN CON LAS PROVIDENCIAS QUE EN ÉL SE
DICTEN.-
Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003).
VOLUMEN 8, No. -2004
28
SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE
MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003).
REF: Proceso No. 491 del Tribunal Seccional de Ética Médica de
Santander
Contra el doctor Luis Miguel Girón
Magistrado ponente: Doctor Fernando Guzmán Mora
Providencia: No.08-2003.
VISTOS
Por auto del 15 de octubre de 2002 el Tribunal Seccional de Ética Médica
de Santander se abstuvo de formular cargos por violación a las normas de
ética médica contra el Dr. Luis Miguel Girón Satizabal.El interesado oportunamente interpuso los recursos de reposición y en
subsidio el de apelación contra la providencia de preclusión.Por providencia del 10 de diciembre la misma Corporación se inhibió de
conocer de la apelación interpuesta.Pese a lo anterior, la abogada asesora de ese Tribunal decide enviar el
proceso a esta Corporación para su estudio.RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS
De manera reiterada ha sostenido esta Corporación que al igual que sucede
en el proceso penal, el denunciante solo tiene facultad para apelar el auto
VOLUMEN 8, No. -2004
29
inhibitorio 7, porque una vez es abierto el proceso penal o el disciplinario e
nuestro caso, el denunciante deja de ser parte y al no ser sujeto procesal es
obvio que no puede participar dentro del proceso y mucho menos
interponer recursos.En el caso presente la investigación disciplinaria fue abierta por auto del 13
de julio de 2001 en el que se determinó: “.......se acepta la denuncia
instaurada por el señor José Joaquín Lobo, y se declara abierto el presente
investigativo en contra del doctor Luis Miguel Girón “.Se ha sostenido que en el proceso disciplinario se debaten intereses
eminentemente públicos, como es el correcto y adecuado ejercicio de la
profesión médica, para concretar mediante él, los derechos fundamentales a
la vida y a la salud que aparecen constitucionalmente consagrados 8.7
ART. 327.—Resolución inhibitoria. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se
abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es
atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una
causal de ausencia de responsabilidad.
Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los
recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o
querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.
La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o
querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se
hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.
8
ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
VOLUMEN 8, No. -2004
30
Es por las razones precedentes que en el proceso disciplinario no puede
pretenderse la constitución de parte civil para efectos de pretender obtener
el resarcimiento de los presuntos perjuicios recibidos del tratamiento
médico; en caso de que la persona perjudicada o sus familiares estimaren
que se han ocasionado perjuicios económicos deben denunciar los hechos
penalmente para constituirse allí como parte civil o recurrir a la sedes civil o
administrativa, para que se debatan allí las responsabilidades
extracontractuales en que pudieran haber incurrido los responsables.-
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura
de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante.
ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos
a cargo del Estado.
VOLUMEN 8, No. -2004
31
Llama la atención a la Corporación el comportamiento asumido por la
abogada asesora del Tribunal de Santander, porque si la Corporación de
primera instancia tomó la determinación con fundamento en la
jurisprudencia de este Tribunal, de no conceder el recurso de apelación
interpuesto de manera subsidiaria, no tenía facultad ni competencia la
abogada asesora para tomar la determinación que finalmente tomó, esto es
enviar el proceso a la segunda instancia.Es claro que esa decisión desconoce la voluntad de la Corporación de
primera instancia y al haberse denegado el recurso de apelación debe la Sala
abstenerse de conocer del mismo.Son suficientes las consideraciones precedentes, para que el Tribunal
Nacional de Ética Médica, en el ejercicio de las funciones que la confiere la
ley
RESUELVA
ARTICULO UNICO: ABSTENERSE DE CONOCER LA
APELACIÓN interpuesta, por haber sido denegado por el Tribunal de
primera instancia, que de conformidad con la ley es quien ha debido
concederlo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; FERNANDO GUZMAN
MORA, Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA
NEIRA,Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado
; EDGAR
SAAVEDRA ROJAS; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO, Asesor
Jurídico; Asesora Jurídica.-Secretaria-.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
DE CONFORMIDAD CON LA LEY PROCESAL PENAL Y CON LA
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE LA JUSTICIA ORDINARIA EL
IMPUGNANTE DEBE SUSTENTAR EL RECURSO, MANIFESTANDO CON
CLARIDAD CUÁL ES LA INCONFORMIDAD CON EL FALLO IMPUGNADO. SI
NO CUMPLE CON TALES REQUISITOS NO PUEDE DARSE TRÁMITE A LA
SEGUNDA INSTANCIA. EN TAL SENTIDO SE SOSTUVO:
VOLUMEN 8, No. -2004
32
LA SUSTENTACIÓN DE UN RECURSO DE APELACIÓN COMO BIEN LO HA
VENIDO SOSTENIENDO LA JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES,
IMPLICA LA OBLIGACIÓN DE PRECISAR CON CLARIDAD CUÁLES SON LOS
ASPECTOS DE LA PROVIDENCIA QUE SE RECURRE CON LOS CUALES SE
ESTÁ EN DESACUERDO Y CUÁLES LAS RAZONES QUE SUSTENTAN DICHO
DISENSO.
SI EL RECURRENTE NO CUMPLE CON ESTE ELEMENTAL DEBER SE DEBE
DECLARAR EL RECURSO DESIERTO, PORQUE EL SUPERIOR QUE CONOCE
EL RECURSO NO PODRÁ SABER SI EL DESACUERDO ES CON LA
TOTALIDAD DE LA PROVIDENCIA O CON PARTE DE ELLA, NI TAMPOCO
TENDRÁ CONOCIMIENTO DE CUÁLES SON LAS RAZONES QUE
FUNDAMENTAN LA DISCREPANCIA.EN CRITERIO DE ESTA CORPORACIÓN EL APELANTE NO CUMPLE CON
ESTE DEBER PROCESAL EN CUANTO A QUE ALEGA QUE SU DEFENDIDO
EJERCIÓ LA PROFESIÓN DE BUENA FE, EN CUANTO ESTABA CONVENCIDO
QUE YA SE HABÍA VENCIDO EL TÉRMINO DE SUSPENSIÓN QUE LE HABÍA
SIDO IMPUESTO CON ANTERIORIDAD POR OTRA INFRACCIÓN COMETIDA
EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA, PERO NO DICE EN NINGÚN
MOMENTO CUÁLES LAS RAZONES EN QUE SE FUNDAMENTÓ SU
CONDUCTA PARA PREDICAR LA EXISTENCIA DE LA BUENA FE.PESE A LO ANTERIOR SE HACEN ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
PRINCIPIO DE LA BUENA FE:
ES APENAS OBVIO QUE LA BUENA FE EXISTE. ES LA BASE DE LA
CONCIENCIA INDIVIDUAL DE LAS PERSONAS CON UNA PERSONALIDAD
SANA. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE ES CREER POR PARTE DE A QUE B
OBRA EN JUSTICIA, EN EQUIDAD, CON TRANSPARENCIA Y CON SU PROPIA
CONCIENCIA.
CONSISTE EN HACER EL EXAMEN DE SI SE OBRO CON JUSTICIA, EQUIDAD,
CONCIENCIA, DE MANERA CRISTALINA Y BAJO EL CONVENCIMIENTO DE
SER ASÍ Y NO DE OTRA FORMA
POR ESTO LA BUENA FE HA SIDO CONSAGRADA COMO UN PRINCIPIO
GENERAL DEL DERECHO. EL PRINCIPIO ES UN ENUNCIADO LÓGICO DE
UNA EVIDENCIA INMEDIATA A LA RAZÓN DEL HOMBRE, QUE NO TIENE
QUE ENTRAR A PROBARSE, ES DECIR, ES CONTUNDENTE (UNA COSA NO
PUEDE SER Y NO SER AL MISMO TIEMPO; ALGUIEN NO PUEDE ESTAR
VIVO Y MUERTO). SU VALIDEZ TRASCIENDE LAS CIRCUNSTANCIAS DE
TIEMPO, MODO Y LUGAR. SE APLICAN A CUALQUIER SITUACIÓN.
LOS PRINCIPIOS GENERALES CONSTITUYEN FUENTE DE INSPIRACIÓN EN
LA CREACIÓN DE LA NORMA. POR LO TANTO, SON VERDADES
VOLUMEN 8, No. -2004
33
FUNDAMENTALES QUE SIRVEN PARA CREAR DERECHO, INTEGRARLO E
INTERPRETARLO EN LOS VACÍOS QUE LA NORMA NO HAYA CUBIERTO.
Bogotá D. C., marzo veinticinco (25) del año dos mil tres (2003).
SALA PLENA SESION No. 736 DEL VEINTICINCO (25) DE
MARZO DEL AÑO DOS MIL TRES (2003).
REF: Proceso No.1289 del Tribunal Seccional de Ética Médica de
Cundinamarca
Contra el doctor Absalon Aldana Granados
Magistrado ponente: Doctor Fernando Guzmán Mora
Providencia: No.11-2003.
VISTOS
Por providencia del 8 de octubre de 2002 el Tribunal Nacional de Ética
Médica, impuso sanción de suspensión de 30 meses en el ejercicio de la
profesión médica al Dr. Absalon Aldana Granados.Su defensor oportunamente interpuso los recursos de reposición y en
subsidio el de apelación contra la referida decisión.Esta Corporación procede a resolver lo pertinente luego de hacer una
síntesis de los siguientes.
HECHOS
Fueron sintetizados en la providencia recurrida de la siguiente manera:
“ Nidia Patricia Alvarado Guzmán de 21 años de edad ingresó a la Cooperativa de
Cirugía Ambulatoria Especializada el 26 de enero de 2000 a las 07.00 a.m. con un
diagnóstico de lipodistrofia para una lipoescultura. Según la evolución, el
VOLUMEN 8, No. -2004
34
procedimiento se practicó bajo anestesia general sin complicaciones, con una
extracción de tejido adiposo de aproximadamente 2.500 gramos, sangrado
calculado de 400 c. c. La paciente fue medicada en la forma usual en el
postoperatorio y la duración del procedimiento fue de tres horas, siendo trasladada
a la Sala de Recuperación a las 9:00 A.M. Se registró, que su postoperatorio fue
dentro de los límites normales, despertándose con muestras de dolor para lo cual se
le ordenó tramal.Según las enfermeras, su evolución fue normal hasta las 14:45, hora en que
registraron que la paciente se observaba cianótica, por lo cual le colocaron
oxígeno y el anestesiólogo doctor Germán Ruiz la atendió con intubación
endotraqueal y maniobras de reanimación cardiopulmonar, que venían siendo
practicadas por las enfermeras, cuando se notó que estaba en paro. A las 15:00
horas registran que la paciente no responde y la declaran muerta.
El mismo día a las 08.00 a.m. ingresó a la sala de cirugía Catalina, hermana de la
anterior, de 15 años de edad, con una impresión diagnóstica de lipodistrofia e
hipertrofia mamaria para una lipoescultura bajo anestesia general, aspirando
2.000 gramos de tejido adiposo con sangrado aproximado de 200 CC. Su
postoperatorio fue el, ordenándose como analgésico tramal y una ampolla de
Prostafilina. De acuerdo al record anestésico la duración del procedimiento fue de
45 minutos, pasando a recuperación a las 13 horas. A las 14 horas se anota
paciente en recuperación. A las 14.30 se realiza curación y se coloca faja. A las
15:15 se observa cianótica.
A las 3:30 P. M., con una diferencia de treinta minutos respecto de la paciente
anterior, hay una nota firmada por el doctor Absalón Aldana en la que se registra
que se realizan maniobras de resucitación junto con el doctor Germán Ruiz, pero
la paciente fallece y se solicita necropsia.
RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS
El disciplinado fue sancionado por la infracción de los artículos 69, 1510,
34 11 y 4612 de la Ley 23 de 1981.9 Art. 6º.- El médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y
cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de su profesión.10 Art 15º.- El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento
para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensable y que puedan
afectarlo física o síquicamente, salvo en los caos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente
o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.11 Artículo 34º.- La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.
Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros
previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
12
Art. 46º.- Para ejercer la profesión de médico se requiere:
VOLUMEN 8, No. -2004
35
El recurrente solo cuestiona la sanción en lo que hace relación con el
ejercicio de la profesión estando suspendido por otro proceso anterior,
puesto que dice haberlo hecho de buena fe, con el convencimiento que ya
había cumplido el tiempo de la suspensión y en el hecho de no haber
informado previamente a las pacientes de los riesgos que comprendía la
cirugía que se les iba a realizar.La norma procesal penal dispone en el artículo 194 13, que el recurso de
apelación debe ser sustentado ante el juez de primera instancia que dictó la
providencia que es objeto de impugnación y el artículo 82 de la ley 23
remite en lo no previsto en esta a lo dispuesto sobre el particular en la
norma penal. Así las cosas debe concluirse que el trámite de los recursos de
reposición y de apelación deben hacerse de conformidad con las previsiones
de la normatividad procesal.La sustentación de un recurso de apelación como bien lo ha venido
sosteniendo la jurisprudencia de nuestros tribunales, implica la obligación de
precisar con claridad cuáles son los aspectos de la providencia que se recurre
a ) Refrendar el título respectivo ante el Ministerio de Educación Nacional.b ) Registrar el título ante el Ministerio de Salud.c ) Cumplir con los demás requisitos que para los efectos señalen las disposiciones legales.PARÁGRAFO.- El Ministerio de Salud expedirá a cada médico un carné o tarjeta profesional que
acredite su calidad de tal, y enviará mensualmente a la Federación Médica Colombiana una relación
completa de los profesionales registrados, identificándolos con el número correspondiente a su tarjeta
profesional.13 ART. 194.—Sustentación en primera instancia del recurso de apelación. Cuando se haya
interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa
constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días,
para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no
recurrentes por el término de cuatro (4) días.
Cuando no se sustente el recurso se declarará desierto, mediante providencia de sustanciación contra
la cual procede el recurso de reposición.
Si fuese viable se concederá en forma inmediata mediante providencia de sustanciación en que se
indique el efecto en que se concede.
Cuando se interponga como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, negada la
reposición y concedida la apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales en
traslado común por el término de tres (3) días, para que, sí lo consideran conveniente, adicionen los
argumentos presentados, vencidos los cuales se enviará en forma inmediata la actuación al superior.
VOLUMEN 8, No. -2004
36
con los cuales se está en desacuerdo y cuáles las razones que sustentan dicho
disenso.
Si el recurrente no cumple con este elemental deber se debe declarar el
recurso desierto, porque el superior que conoce el recurso no podrá saber si
el desacuerdo es con la totalidad de la providencia o con parte de ella, ni
tampoco tendrá conocimiento de cuáles son las razones que fundamentan la
discrepancia.En criterio de esta Corporación el apelante no cumple con este deber
procesal en cuanto a que alega que su defendido ejerció la profesión de
buena fe, en cuanto estaba convencido que ya se había vencido el término
de suspensión que le había sido impuesto con anterioridad por otra
infracción cometida en el ejercicio de la profesión médica, pero no dice en
ningún momento cuáles las razones en que se fundamentó su conducta para
predicar la existencia de la buena fe.Pese a lo anterior la Sala hace algunas breves consideraciones, porque es
cierto que se trata de un principio de origen constitucional puesto que
aparece precisa y claramente consagrado en el artículo 84 14, pero quien
alegue haber actuado en esas circunstancias debe determinar cuáles las
razones demostrativas de haber actuado en tal estado de conciencia y
voluntad y que el error en que incurrió fue invencible, porque es una
realidad que cuando el médico ejerció la profesión y se produjeron la
muerte de estas jóvenes se encontraba suspendido en el ejercicio profesional,
y si dice haber actuado de buena fe, es proponer que actuó en estado de
error invencible y bien se sabe que esta forma de inculpabilidad generante
de irresponsabilidad penal 15, debe estar perfectamente demostrada, es
14 ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones
que aquellos adelanten ante éstas.
15
ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los
casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales.
VOLUMEN 8, No. -2004
37
decir que el error fue invencible y tal como lo consideró la Corporación en
su momento en este específico caso el error no era invencible si se tiene en
cuenta la cultura del disciplinado, el hecho de haber estado asesorado por
un abogado de reconocida trayectoria y que en caso de duda le hubiera sido
sumamente fácil consultar la situación con la autoridad judicial pertinente.Debe recordarse que el Dr. Aldana había sido condenado por el Juzgado 8
Penal del Circuito de Neiva como responsable de los delitos de aborto y
homicidio culposo y en dicha sentencia se le impuso una suspensión en el
ejercicio profesional por un término de treinta ( 30 ) meses, decisión que fue
confirmada por el Tribunal Superior de Neiva y al interponerse el recurso
de casación éste no prosperó de conformidad con la sentencia de Casación
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición
forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o
inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o
haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que
no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º
precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del
máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la
descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto
como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno,
responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible
la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo
injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad
dará lugar a la aplicación de la diminuente. ( Lo destacado no lo es en el texto ).-
VOLUMEN 8, No. -2004
38
proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal el 25 de
febrero de 1999, es decir que de conformidad con lo establecido en la
sentencia, la suspensión en el ejercicio profesional debía de comenzar a
cumplirse a partir de esa fecha y existe constancia de esa circunstancia en un
oficio dirigido por el Juzgado de Ejecución de Penas el 22 de febrero de
2000 a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Salud.No puede pretender el recurrente, que como las causales de casación
argumentadas solo tenían que ver con los perjuicios, la sentencia quedó
ejecutoriada respecto a las otras sanciones cuando se produjo la sentencia de
segunda instancia y no puede aceptarse tal pretensión, porque las
providencias tienen una ejecutoria unitaria y no puede admitirse la
ejecutoria de la misma por segmentos, sobre todo porque debe recordarse
que la Corte si bien está sometida al principio de limitación, puede
oficiosamente declarar nulidades que no hayan sido alegadas por ninguno
de los recurrentes 16 y si ello es posible, es perfectamente claro que no se
puede pretender la ejecutoria de una providencia mientras el recurso de
casación no haya sido definitivamente fallado.En las condiciones anteriormente expuestas, se negará la reposición
interpuesta y se concederá el recurso subsidiariamente interpuesto.EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Es apenas obvio que la buena fe existe. Es la base de la conciencia individual
de las personas con una personalidad sana. El principio de la buena fe es
creer por parte de A que B obra en Justicia, en equidad, con transparencia y
con su propia conciencia.
Consiste en hacer el examen de si se obro con justicia, equidad, conciencia,
de manera cristalina y bajo el convencimiento de ser así y no de otra forma
16 ART. 216.— Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta
causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero
tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de
oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las
garantías fundamentales.
VOLUMEN 8, No. -2004
39
Por esto la buena fe ha sido consagrada como un principio general del
Derecho. El Principio es un enunciado lógico de una evidencia inmediata a
la razón del hombre, que no tiene que entrar a probarse, es decir, es
contundente (Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; alguien no
puede estar vivo y muerto). Su validez trasciende las circunstancias de
tiempo, modo y lugar. Se aplican a cualquier situación.
Los principios generales constituyen fuente de inspiración en la creación de
la norma. Por lo tanto, son verdades fundamentales que sirven para crear
derecho, integrarlo e interpretarlo en los vacíos que la norma no haya
cubierto.
No se limitan a un territorio o Estado, sino que tienden a ser universales.
Además, su fundamento es la equidad, aplicable a las circunstancias de
tiempo y lugar de cada caso. En fin, se basan en lo que pensarían personas
honradas y conscientes. Estos principios informan todo el derecho positivo y
le sirven de base. Pueden inferirse por medio de inducción o de
generalización periódica
Los criterios esenciales de estos principios son la justicia y la equidad
Según Ferreira Rubio, los principios generales del Derecho deben cumplir
una serie de postulados para que sean considerados como tales:
- Universalidad de contenido
- Esencia permanente a pesar de diferente aplicación histórica
- Potencialidad iurígena: son normas y fuentes de normas
-Existencia anterior a las normas de ordenamiento legal específico
Pero debe actuarse con prudencia y diligencia, porque tambien así lo exige
la ley. Y esto no rompe la precisión de la buena fe. La buena fe se presume
porque debe creerse en la conciencia de las personas. Debe partirse de la
base de que las personas adecúan su conducta al derecho.
La Buena Fe indica que cada persona debe ejercer sus derechos, negocios y
obligaciones basado en lealtad, honestidad y sinceridad. Es decir, partiendo
de los usos sociales aceptados y las buenas costumbres. Es la que se exige
como requisito mínimo en cualquier negocio.
VOLUMEN 8, No. -2004
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La Constitución Política de 1991 la determina muy claramente en su
artículo 83:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante estas”
Aunque la normatividad dice que debe presumirse de buena, lo que en
realidad dice la CN es que debe obrarse conforme a los postulados de la
buena fe.
El artículo 769 del CCC expresa:
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse”
También se habla de Buena Fe en el artículo 1603 del CCC:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”
Similar planteamiento se halla en los artículos 863 y 871 del Código de
Comercio
Corte Constitucional No. de Rad.: C-054-99
La buena fe no consiste simplemente, como equivocadamente lo concibe el
demandante, en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de
irrogar un perjuicio a otro. El concepto involucra también el conducirse sin
culpa, esto es, con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin
de evitar tal perjuicio. En materia civil, como es sabido, la culpa grave se
asimila a dolo y es fuente de responsabilidad civil. Y en materia penal,
existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. De donde se
concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las
propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el
principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad
jurídica.
El segundo aspecto que es objeto de apelación es por estimar que el
disciplinado si informó a las pacientes sobre los riesgos que implicaban las
VOLUMEN 8, No. -2004
41
cirugías a realizarse, manifestando que es imposible pretender que un
médico de la trayectoria de su defendido no hiciera una advertencia tan
elemental y atribuye a un lapsus calami, el hecho de aparecer tachada la
palabra “ no “ en la historia clínica.La verdad es que los padres de las jóvenes víctimas dijeron haber
conversado con el médico sobre las implicaciones que las cirugías podían
tener, pero son claros en manifestar que nunca se les advirtió que los riesgos
de la lipoescultura podían llegar hasta la misma muerte.De igual manera se encuentra demostrado que el consentimiento de la
menor Ingrid Catalina no se encuentra firmado por los padres.Debe igualmente precisarse que hubo dificultad en la firma del
consentimiento de Nidia Patricia, puesto que ella y su padre se negaron a
firmarlo ante la lectura del numeral 6 que dice: “ Reconozco que no me han
garantizado los resultados que se esperan de la intervención quirúrgica o
procedimiento especial “.
Al tacharse sobre ese formato la palabra “ no “ es evidente que se cambió de
manera total lo relacionado con el consentimiento informado, puesto que es
una realidad que el sentido de la frase es contrario al originalmente
impreso.Es evidente que cuando el proceso llega a la etapa de sentencia todos los
períodos probatorios se han agotado; en tales circunstancias es imposible
desde el punto de vista del debido proceso constitucional que se puedan
decretar pruebas en ese momento procesal. De manera equivocada en
providencia del 8 de octubre de 2002 se ordenó a medicina legal que
determinara si la labor de los peritos había sido suficiente y necesaria; tanto
el decreto de la prueba como la finalidad perseguida son impertinentes para
este proceso razón por la cual de manera oficiosa se revocará el numeral 5
de la parte resolutiva de la providencia antes mencionada.
En tan precisas circunstancias es necesario determinar que no es del caso
reponer la decisión impugnada y en consecuencia se concederá el recurso de
apelación subsidiariamente interpuesto.-
VOLUMEN 8, No. -2004
42
Son suficientes las consideraciones previas, para que el Tribunal Nacional
de Ética Médica, en el ejercicio de las atribuciones que la confiere la Ley
RESUELVA:
ARTICULO PRIMERO: NO REPONER la sentencia del 8 de octubre
de 2002 con fundamento en las consideraciones formuladas en la parte
motiva de esta providencia y en su lugar se concederá el recurso de
apelación subsidiariamente interpuesto.ARTICULO SEGUNDO: REMITASE el proceso al Ministerio de la
Protección Social, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; FERNANDO GUZMAN
MORA, Magistrado- Ponente; CARLOS ALBERTO GAVIRIA NEIRA,
Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado; EDGAR SAAVEDRA
ROJAS, Asesor Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO CASTRO,
Asesora Jurídica.-Secretaria-.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
PARA QUE SE PUEDA DICTAR AUTO INHIBITORIO ES INDISPENSABLE
QUE EXISTA CERTIDUMBRE QUE EL HECHO NO SUCEDIÓ O QUE EL
DENUNCIADO NO LO COMETIDO, O QUE NO CONSTITUYE
INFRACCIÓN A LA LEY. DESDE QUE EXISTAN INCERTIDUMBRES
SOBRE LO QUE REALMENTE HAYA PODIDO SUCEDER ES
INDISPENSABLE ABRIR PROCESO. EN TAL SENTIDO SE SOSTUVO:
VOLUMEN 8, No. -2004
43
YA QUE ESTE ASPECTO NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE
ESTABLECIDO
EN
EL
PROCESO
HASTA
AHORA
DOCUMENTADO, ES DECIR, QUE NO ES CLARO QUE SE HALLE
ESTIPULADO O NO, POR ESCRITO COMO POLÍTICA DE LA
EMPRESA, QUE EN CASOS COMO ÉSTE, LA DECISIÓN DE NO
TRASLADAR AL PACIENTE EN LA AMBULANCIA DE LA
EMPRESA SEA CORRESPONDIENTE A UNA POLÍTICA DE LA
MISMA, ELLO QUEDA POR ANALIZAR.
ASÍ ES COMO, YA QUE ESTE TRIBUNAL NACIONAL HA
SOSTENIDO QUE LA DECISIÓN INHIBITORIA SOLO ES
ADECUADA CUANDO NO QUEDA RAZONABLE DUDA SOBRE EL
CORRECTO PROCEDER PROFESIONAL Y QUE, EN CASO
CONTRARIO, ES CLARO QUE SE SIRVE MEJOR A LA CAUSA DE
LA JUSTICIA Y A LA MEDICINA INVESTIGANDO A FONDO PARA
LUEGO, SI FUERE EL CASO, PROFERIR ABSOLUCIÓN SOBRE
SÓLIDAS BASES PROCESALES.
EN CASOS COMO EL QUE AQUÍ SE ANALIZA, Y CON RELACIÓN
A LA ACTUACIÓN DEL PROFESIONAL MÉDICO Y A LAS
CIRCUNSTANCIAS Y CAUSAS QUE MOTIVAN DICHO PROCEDER
Y DECISIONES, PARA BENEFICIO DE QUIEN ES ACUSADO Y DE
LA IMAGEN COLECTIVA QUE INFLUYE EN LA CONFIANZA
PÚBLICA Y PRIVADA, SE HACE NECESARIO REVOCAR LA
PROVIDENCIA IMPUGNADA Y ORDENAR EN CAMBIO LA
APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL QUE DETERMINE SI
HAY MÉRITO PARA FORMULAR CARGOS O PARA PRECLUÍR.
Bogotá D. C., abril primero (01) del año dos mil tres (2003).
SALA PLENA SESION No. 737 DEL PRIMERO (01) DE ABRIL
DEL AÑO DOS MIL TRES (2003).
VOLUMEN 8, No. -2004
44
REF: Proceso No.1475 del Tribunal Seccional de Ética Médica de Bogotá
Contra el doctor Gustavo Martínez Contreras
Magistrado ponente: Doctor Carlos Alberto Gaviria Neira
Providencia: No.13-2003.
VISTOS
Por providencia del 11 de diciembre de 2002 el Tribunal Seccional de Ética
Médica de Bogotá, determinó inhibirse de abrir proceso disciplinario contra
el Dr. Gustavo Martínez Contreras, acusado por la señora Carmen Lucero
Valencia Rodríguez por presuntas faltas a la ética Médica.La denunciante oportunamente interpuso y sustentó recurso de apelación,
razón por la cual llegó el proceso a ésta Corporación, que debe proceder a
resolver lo pertinente luego de hacer un análisis de los siguientes:
HECHOS
Fueron sintetizados por la primera instancia de la siguiente manera:
“ Según la historia clínica de la Clínica El Bosque, se aprecia que el
sr. Daniel Fernando Sánchez de 57 años de edad, ingresó a la
institución el 27 de julio de 2001 a las 5:25, con antecedentes de
enfermedad de Alzhaimer y por presentar según los familiares
hipoxia marcada en las últimas 72 horas, al parecer sin otros
síntomas, siendo valorado 48 horas antes por médico domiciliario
quien diagnosticó bradicardia sinusal y reporte de glicemia de 74
mg/dl. Al ser valorado por el médico se encontró hipotensión severa
y compromiso de la esfera mental por lo que fue manejado en el
VOLUMEN 8, No. -2004
45
servicio de urgencias con atropina, dopamina y adrenalina,
registrando, con posterioridad a la administración de la última,
cambios EKG, se realizó IOT.En la misma institución, se practicó tomografía axial computarizada
del tórax que concluyó como impresión diagnóstica: “ neumonía del
lóbulo inferior derecho con signos de diseminación broncogena “ (
Fl. 63 del C. u ).RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS.-
La denunciante Carmen Lucero Valencia Rodríguez dice que el 27 de julio
de 2001, a las 4:20 AM su esposo presentó problemas respiratorios, razón
por la cual procedió a llamar a Emermédica S. A., habiendo llegado poco
después la ambulancia de esa empresa. El médico que lo atendió fue el Dr.
Gustavo Martínez Contreras, quien procedió a examinar a su esposo.La quejosa informó que su esposo se encontraba afiliado a la EPS Sanitas y
era indispensable remitirlo a la Clinicentro Colsanitas de la calle 99 o a la
Clínica El Bosque, pero el médico no atendió el llamado de la esposa del
paciente.En vista de tales circunstancias procedió a trasladar a su esposo en un taxi a
la Clínica El Bosque donde lo atendieron y le informaron que estaba en
muy mal estado y había que ingresarlo a la unidad de cuidados intensivos.
El 28 de julio de 2001 se produjo el fallecimiento del paciente.En versión libre y espontánea rendida por el Dr. Martínez Contreras, dice
que luego de haberlo examinado se le informó a la esposa del paciente que
era indispensable hospitalizarlo en una institución nivel III, pero que la
señora decía que lo enviaran a la Clinicentro Sanitas de la 99, que es una
unidad de primer nivel. Que ante esta insistencia se había molestado y se
VOLUMEN 8, No. -2004
46
había puesto agresiva, afirmando que ella misma lo llevaría para lo cual
solicitó un taxi.La auxiliar Angela Victoria Pulido Cristancho, corroboró lo afirmado por el
médico, diciendo que la esposa del paciente quería que fuera remitido a una
institución cercana a la residencia familiar. Que el médico había estado
llamando a varias instituciones pero le informaron que no lo podían recibir.La recurrente luego de citar numerosas disposiciones de la ley de ética
médica como presuntamente vulneradas y de mencionar disposiciones
legales relacionadas con los servicios de urgencia termina por determinar
que existe una prueba reina demostrativa de la negligencia y la
responsabilidad del médico Martínez Contreras al sostener:
“ ES LA HISTORICA CLINICA PREHOSPITALARIA
ELABORADA POR EL MISMO LA QUE SE DEBE TENER EN
CUENTA PARA LA INICIACIÓN DEL PROCESO
DISCIPLINARIO ETICO PROFESIONAL CONTRA EL
MÉDICO MARTÍNEZ CONTRERAS, que nos indica en el
acápite
de PROCEDIMIENTOS que NO SE APLICÓ
NINGUNO, está la hoja en blanco, es la prueba que desmiente el
dicho de la enfermera ANGELA PULIDO y del galeno
MARTÍNEZ quienes han afirmado que le practicaron oxigeno al
paciente, declaraciones que han rendido bajo la gravedad del
juramento y cuya conducta deberá ser investigada por la justicia
penal, siendo el deber del Tribunal de Ética Médica denunciarlo, así
como la falsedad del documento en cuanto a la adulteración
denunciada, donde la quejosa CARMEN LUCERO VALENCIA
escribió que se habían negado a trasladar al paciente y estampó su
rúbrica, hecho cierto y veraz que ha sido negado por Angela Pulido
y por Martínez Contreras…”Ya con esta conducta de negligencia médica, de falta de atención
debida al paciente, cuyo estado de salud lo calificaron de GRAVE,
TENIENDO TODOS LOS MEDIOS A SU ALCANCE:
OXIGENO,
EQUPO
DE
REANIMACIÓN,
SUERO,
ADRENALINA, ATROPINA, ELECTRODARDIOGRAFO,
VENTILADOR MECANICO, NITROGLICERINA, ETC. Los
cuales no le fueron suministrados…”-
VOLUMEN 8, No. -2004
47
En referencia a la providencia impugnada sostuvo:
“ No se analiza la conducta real del denunciado desde el momento en
que ingresó al domicilio hasta que salió, conducta que denominé de
NEGLIGENCIA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA. Porqué:
1. Examina al paciente y determina su estado de salud grave y
requiere cuidados intensivos.2. Se trata de una EMERGENCIA VITAL , ya que al paciente no se le
encontró tensión arterial, la frecuencia cardiaca está muy baja y ello hace
suponer que existe compromiso pulmonar, cardíaco, se encuentra con
bronconeumonía, cuadro anémico en estudio, estuporoso, pálido, etc.
3. No realiza
ningún manejo para reanimarlo, entubarlo,
ventilarlo, colocarlo en posición correcta ( acostarlo ), no le aplica
líquidos, oxígeno, es decir, NO HACE NADA.4. Se dedica a hacer llamadas telefónicas sin resultado positivo
alguno, mientras tiene enfrente a una persona muriéndose.5. No desplaza su equipo científico que posee en la ambulancia, el
móvil 26 en que arribó para proporcionar auxilio al paciente y
estabilizarlo.6. Se niega a trasladar al paciente a las varias posibilidades que el
sugiere la esposa del paciente: Colsanitas de la 99, Clínica del
Bosque, Clinicentro Avenida 68, Cardio infantil, etc.7. En 31 minutos que estuvo en el domicilio del paciente NO
LOGRÓ CONFIRMAR NINGUNA CLÍNICA, lo cual no era
su deber. Su obligación conforme al contrato de prestación de
servicios, a la ética médica y a su juramento de médico era
trasladarlo al centro hospitalario mas cercano, que como es de su
conocimiento ES OBLIGATORIO RECIBIR AL PACIENTE.
VOLUMEN 8, No. -2004
48
Se trataba de conservar la vida de un ser humano, de una
emergencia vital que no se atendió.8. Es falso que se hubiese rechazado el traslado y ello lo corrobora
el hecho de haberlo trasladado en taxi, al contrario fue el médico
Martínez quien se negó a hacerlo pese a que la misma médica
siquiatra tratante de Daniel Fernando Sánchez, se lo exigió
telefónicamente.9. Se base en 2 declaraciones que las da por ciertas: las del médico
Martínez y la de la enfermera Angela Pulido, las cuales por su
contradicción manifiesta sobre la conducta de la esposa del
paciente CARMEN LUCERO VALENCIA RODRÍGUEZ
debe hacer concluir que uno de los dos ( 2 ) miente: o la señora
fue decente todo el tiempo ( Angela Pulido ) o fue grosera desde
el inicio y agresiva ( Martínez Contreras ).10. Carece de fundamento la aseveración del Tribunal cuando
afirma que el médico FINALMENTE CONSIGUIÓ el centro
hospitalario, pues ello no ocurrió jamás, Tampoco que EL
TRASLADO SE IBA A LLEVAR A CABO CUANDO LA
ESPOSA DEL MISMO DECIDIÓ TRASLADARLO POR
SUS PROPIOS MEDIOS.11. No es cierto como lo afirma el Honorable Tribunal que la
quejosa no entendiera los términos de Clave Verde o de
institución de 1er y 3er nivel, y se confundió o malinterpretó.
Esto fue irrelevante a la situación misma; existe un paciente
grave que se debe conducir inmediatamente a la institución
hospitalaria mas cercana con el fin de atenderlo médicamente, y
evitar un paro cardiaco o respiratorio, evitar que se agrave más,
es el derecho a la vida y a la salud lo que primera en ese
momento, es la vida de un ser humano que está en peligro y se
debe atender.12. No obstante todo lo expresado el Tribunal toca la parte del
impacto familiar por la pérdida del ser querido. Aquí no se trata
Honorable Tribunal de destacar la parte afectiva sino de VER
VOLUMEN 8, No. -2004
49
UNA REALIDAD QUE SUCEDIÓ Y NO SE PUEDE
OCULTAR: NEGLIGENCIA MÉDICA.13. No se trata de elucubrar ni criticar sobre las dificultades de los
centros hospitalarios para recibir pacientes porque ello ya quedó
solucionado con la sentencia de la Honorable Corte
Constitucional que establece la obligatoriedad de los centros
hospitalarios de recibir los pacientes, sin tener en cuenta su
situación económica, afiliaciones a una u otra EPS, etc.14. En la autorización expedida por el Ministerio de Salud a
Emermédica S. A. se establece qué es una emergencia, motivos y
el servicio que deben prestar los médicos: suministro de líquidos
intravenosos,
oxígeno,
medicamentos
de
uso
porcentual….ventilación mecánica y OBVIAMENTE EL
TRASLADO
HACIA
UNA
INSTITUCIÓN
HOSPITALARIA SI SE REQUIERE: ( En ningún momento se
sujeta a confirmación o condición alguna, ya que se trata de una
EMERGENCIA.Finalmente termina solicitando se revoque la providencia impugnada y en
su lugar se orden la práctica de una pluralidad de pruebas que especifica de
manera precisa.Parece claro que, en este caso, la relación entre el doctor Martínez que
atendió el llamado de urgencia en la madrugada del 27 de Julio de 2001
para el fallecido señor Daniel Fernando Sánchez, y la esposa del mismo, la
doctora Carmen Lucero Valencia Rodríguez, sufrió, como lo advierte el
Tribunal de primera instancia deterioro y malentendidos que ocurren
cuando se deben tener en cuenta normas administrativas. En este caso las
que se asume, “Emermédica” tiene dispuestas para conseguir con mayor
facilidad la admisión de enfermos trasladados por las ambulancias de dicha
entidad a centros hospitalarios. De acuerdo con ello y para este caso
infortunadamente, la averiguación preliminar solo permite establecer que el
doctor Gustavo Martínez Contreras examinó al enfermo Daniel Fernando
Sánchez y luego trató mediante llamadas telefónicas de conseguir
autorización para trasladarlo a un servicio hospitalario de urgencias porque
consideraba que si bien el servicio de EMERMÉDICA había sido solicitado
VOLUMEN 8, No. -2004
50
bajo código verde (es decir que no era grave)17 la situación del paciente, una
vez revisado, y, a juicio del mismo Dr. Martínez, ameritaba traslado a nivel
III y potencial requerimiento de UCI (folio 57).
El Doctor Martínez dedica gran parte de su tiempo a realizar llamadas para
efectos de dicho traslado, sin que pueda obtener confirmación definitiva.
El Dr. Martínez, a este respecto asegura además que (folio 58) al paciente lo
recibirían más fácil si llegara por sus propios medios a la institución
receptora. En dichas llamadas y en su permanencia en casa de Don Daniel
Fernando Sánchez, gastó unos 30 minutos. El paciente entretanto recibía
oxígeno.
El doctor Martínez reconoció que se trataba de una situación clínica grave
(folio 57)18,
y procedió a iniciar manejo ciñéndose a las pautas
administrativas que para este tipo de circunstancias tiene su empresa. Por
otro lado es claro que si él reconoce la gravedad del caso, como distinta al
código verde mencionado, ello por ende le obligaría a otorgar al paciente
manejo acorde con los aparatos e instrumentos de los que disponía en su
vehículo-ambulancia ( Folio 110 y decreto 1484 de 1.994 de MinSalud ). Es
evidente que esto último no se llevó a cabo, contradiciendo su propio
criterio, hechos que se corroboran cuando se permite que el paciente sea
trasladado en taxi a la Institución de nivel apropiado, en donde finalmente
se le recibiera.
Así que, por un lado, en el contenido escrito del proceso existen
afirmaciones que permiten ver claramente que el Dr. Martínez procede de
acuerdo con los deberes estipulados según el artículo 42 por tratarse de un
vínculo laboral, y por otro lado también que, analizado el actuar médico a
la luz del Artículo 4 de la Ley de Ética Médica en este caso, no existe una
correlación apropiada entre el actuar y el contenido del mismo articulado.
Las circunstancias, sin duda todas ellas muy difíciles de analizar para este
caso particular, actúan unas como dilemas y otras como verdaderos
17Ley 23 de 1981. Artículo 42. El médico cumplirá a cabalidad sus deberes profesionales y
administrativo, así como el horario de trabajo y demás compromisos q que esté obligado en la
institución donde preste sus servicios.
18 Decreto 3380 de 1981. Artículo 4. Con excepción de los casos de urgencia el médico podrá
excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios por las siguientes causa:
a) Si se comprueba que el caso no corresponde a su especialidad, previo examen general.
b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya, sin previo
consentimiento.
c) Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas, entendiéndose por éstas, no solo la
formulación de tratamientos sino también los exámenes, juntas médicas, interconsultas y otras
indicaciones generales que por su no realización afecten la salud del paciente.
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conflictos que, sin duda hacen de la decisión clínica algo especialmente
complicado. Esas circunstancias, ya consideradas por el tribunal de primera
instancia, de ninguna manera pueden ser ignoradas. Esas mismas
circunstancias que, de paso son inherentes a la práctica médica en cualquier
latitud y que, existen bajo un clima de creciente complejidad, hacen que las
decisiones sean siempre y cada día más onerosas en todos los aspectos, para
quien debe tomarlas.
En este caso, puesto que aún en las mismas circunstancias ha de primar el
beneficio del paciente sobre cualquier tipo de circunstancias administrativas,
deben sopesarse tanto las propias del paciente como las administrativas, y si
acaso como es aparente de este caso primaren las últimas, habría entonces
de endilgarse la decisión que en su momento tomare al Dr. Martínez, hacia
su empresa.
Ya que este aspecto no se encuentra debidamente establecido en el proceso
hasta ahora documentado, es decir, que no es claro que se halle estipulado
o no, por escrito como política de la Empresa, que en casos como éste, la
decisión de no trasladar al paciente en la ambulancia de la Empresa sea
correspondiente a una política de la misma, ello queda por analizar.
Así es como, ya que este Tribunal Nacional ha sostenido que la decisión
inhibitoria solo es adecuada cuando no queda razonable duda sobre el
correcto proceder profesional y que, en caso contrario, es claro que se sirve
mejor a la causa de la Justicia y a la Medicina investigando a fondo para
luego, si fuere el caso, proferir absolución sobre sólidas bases procesales.
En casos como el que aquí se analiza, y con relación a la actuación del
profesional médico y a las circunstancias y causas que motivan dicho
proceder y decisiones, para beneficio de quien es acusado y de la imagen
colectiva que influye en la confianza pública y privada, se hace necesario
revocar la providencia impugnada y ordenar en cambio la apertura de
investigación formal que determine si hay mérito para formular cargos o
para precluír.
Bastan las anteriores consideraciones para que el Tribunal Nacional de
Ética Médica, en uso de sus atribuciones legales,
RESUELVA
Artículo Primero.- Revocar, como en efecto revoca la Resolución
inhibitoria adoptada por el Tribunal Seccional de Ética Médica de
Bogotá, el día 11 de Diciembre de 2002, ante los hechos denunciados por la
señora Carmen Lucero Valencia Rodríguez y presuntamente llevados a
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cabo por el doctor Gustavo Martínez Contreras y en su lugar se ordena
abrir proceso disciplinario para investigar la conducta del doctor Martínez.
Artículo Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, para lo
de su competencia.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Fdo. JUAN MENDOZA VEGA, Presidente; CARLOS ALBERTO
GAVIRIA NEIRA, Magistrado- Ponente; FERNANDO GUZMAN
MORA, Magistrado; EFRAIM OTERO RUIZ, Magistrado; EDGAR
SAAVEDRA ROJAS, Asesor Jurídico; MARTHA LUCIA BOTERO
CASTRO, Asesora Jurídica.-Secretaria.
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