COMISIÓN EUROPEA Bruselas, 13.II.2008 C(2008)467 final Asunto: Ayuda de Estado n° N 480/2007 - España Reducción del impuesto sobre activos intangibles Excelentísimo señor Ministro: 1. PROCEDIMIENTO 1. Por correo electrónico de 14 de agosto de 2007, registrado por la Comisión en la misma fecha, las autoridades españolas, en cumplimiento del artículo 88, apartado 3, del Tratado CE, notificaron a la Comisión la citada medida. 2. La Comisión solicitó información adicional el 5 de octubre y el 14 de diciembre 2007. Las autoridades españolas presentaron la información solicitada el 6 de noviembre 2007 y 25 de enero 2008. 2. DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA 3. La medida concede una reducción del 50 % sobre los ingresos procedentes de ciertos activos intangibles. Forma parte del sistema general aplicado para determinar la base del Impuesto sobre sociedades1. Al reducir los ingresos de los activos intangibles se reduce la base impositiva. De este modo, el impuesto que pagan las empresas es menor del que hubieran tenido que pagar si no se beneficiaran de la medida. 4. Pueden acogerse a la exención los ingresos procedentes de la cesión del derecho de uso o explotación de: • • • • patentes, dibujos y modelos, planos fórmulas o procedimientos secretos. Se incluyen los ingresos procedentes de derechos sobre informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. 1 Artículo 23 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Excmo. Sr. D. Miguel Ángel MORATINOS Ministro de Asuntos Exteriores Plaza de la Provincia 1 E-28012 MADRID Commission européenne, B-1049 Bruxelles – Europese Commissie, B-1049 Brussel – Belgium Telephone: 00 32 (0) 2 299.11.11 5. La lista anterior es exhaustiva. Por lo tanto, no puede acogerse a la exención ningún ingreso procedente, por ejemplo, de la cesión del derecho a utilizar o explotar marcas registradas, obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas, derechos personales susceptibles de cesión (tales como derechos de imagen, programas informáticos, equipos industriales, comerciales o científicos). 6. Las condiciones son las siguientes. a) que la entidad cedente haya creado los activos objeto de cesión. Esto significa que la entidad cedente ha asumido los riesgos y beneficios derivados de la creación del activo intangible. Esto no significa, sin embargo, que los activos deban ser desarrollados material o físicamente por la propia empresa. Es perfectamente admisible externalizar y encargar a terceros la elaboración o creación de esos activos. No existe distinción territorial alguna de tal manera que el desarrollo efectivo de los activos intangibles puede ser efectuado por la propia empresa en España o en el extranjero o encomendado a terceros independientemente de si están establecidos en España o en otros países; b) que el cesionario utilice los derechos en el desarrollo de una actividad económica y no a efectos de evasión fiscal, es decir, los resultados del uso de los derechos cedidos no pueden materializarse en la entrega de bienes o prestación de servicios por el cesionario que generen gastos fiscalmente deducibles en la entidad cedente, si ésta está vinculada con el cesionario; c) que el cesionario no resida en un país o territorio de nula tributación o considerado como paraíso fiscal; d) cuando un mismo contrato de cesión incluya prestaciones accesorias de servicios, deberá diferenciarse en dicho contrato la contraprestación correspondiente a los mismos; e) que la entidad disponga de los registros contables necesarios para poder determinar los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de cesión; f) cuando se trate de entidades sujetas al régimen de consolidación fiscal, los ingresos y gastos derivados de la cesión no serán objeto de eliminación para determinar la base imponible del grupo fiscal. 7. La exención no se aplicará a partir del período impositivo siguiente a aquel en que los ingresos procedentes de la cesión de cada activo, computados desde el inicio de la misma y que hayan tenido derecho a la reducción, superen el coste del activo creado, multiplicado por seis. Es decir, el importe máximo posible de la reducción se limita al séxtuplo de los costes de creación de los activos intangibles que dan derecho a la reducción. 8. Para poder aplicar el incentivo fiscal la entidad cedente debe disponer de los registros contables necesarios para poder determinar los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de cesión. Esos registros contables servirán de base para que la propia empresa pueda identificar y calcular tanto los ingresos como gastos vinculados con los activos intangibles y también servirán a los órganos de inspección a efectos de comprobación. Este es el procedimiento habitual con arreglo 2 al ordenamiento jurídico español. El incumplimiento de esta condición determina la imposibilidad de aplicar este régimen fiscal. 9. No existe margen alguno de actuación discrecional por parte de la Administración para la aplicación de la medida. La aplicación del régimen no está sujeta a ninguna autorización previa de la administración tributaria. El sujeto pasivo aplica la reducción del impuesto si considera que cumple todos los requisitos establecidos por el régimen. Las autoridades tributarias solamente pueden controlar esta actuación a posteriori. 10. Esta medida se aplica a todos los contribuyentes del impuesto sobre sociedades en España (incluidos los trabajadores autónomos) con independencia de la actividad concreta que lleven a cabo, del sector de actividad y de la zona geográfica en la que estén establecidos. 11. Según las autoridades españolas tendrá que existir una actividad previa de investigación y desarrollo en la empresa que dé lugar a los activos intangibles para poder aplicar esta medida. En efecto, el objetivo de la medida es impulsar el desarrollo científico y tecnológico del sector empresarial en su conjunto mediante la exención parcial de determinados ingresos asociados a activos intangibles. 12. Según las autoridades españolas la medida contribuirá a aumentar el gasto de las empresas en investigación, desarrollo e innovación tecnológica, toda vez que los activos intangibles generadores de los ingresos parcialmente exentos generalmente serán el resultado de la realización de dichas actividades. No obstante, debe subrayarse que esta medida en ningún caso supone una rebaja directa del coste de realización de las actividades de I+D+i, toda vez que el incentivo fiscal no se aplica sobre ningún gasto específico. 3. EVALUACIÓN 13. Para determinar si el régimen que nos ocupa constituye ayuda en el sentido del artículo 87, apartado 1, CE, la Comisión tiene que evaluar si la medida favorece a determinadas empresas o producciones confiriéndoles una ventaja selectiva. Por otra parte, esta ventaja selectiva debe falsear o amenazar con falsear la competencia, debe concederse mediante recursos del Estado, y debe poder afectar al comercio entre los Estados miembros. Dado que estos cuatro criterios son acumulativos, basta con que el régimen no cumpla uno de ellos para determinar que dicho régimen no constituye ayuda estatal. 3.1. Ventaja selectiva 14. El tratamiento privilegiado de la renta de activos intangibles es una excepción a las normas ordinarias de fiscalidad de las empresas. Es una ventaja, puesto que alivia las cargas que las empresas tendrían que soportar si no existiese la medida. 15. Sin embargo, el sistema está abierto a cualquier empresa sujeta al impuesto sobre sociedades en España que cree activos intangibles. Efectivamente, cualquier contribuyente del impuesto sobre sociedades, independientemente de su dimensión, su estructura jurídica y su sector de actividad puede beneficiarse de la medida. Las autoridades españolas han presentado a la Comisión estadísticas que indican que los activos intangibles y las actividades de la I+D que los desarrollan están muy repartidos entre todos los sectores económicos, con inclusión del sector servicios. El hecho de que no todas las empresas decidan crear un activo intangible que da derecho 3 a la subvención y genere ingresos correspondientes a la cesión del derecho a usarlo o explotarlo no constituye más que un mero reflejo de una realidad económica2. Por otra parte, e incluso más importante, la medida no refuerza la posición de una categoría de empresas con respecto a otras empresas competidoras en los intercambios intracomunitarios3 y se aplica sin discriminación a todos los operadores económicos4. A tenor de las Comunicaciones de la Comisión sobre fiscalidad directa de las empresas5 y sobre la utilización más eficaz de los incentivos fiscales a la I+D6, las medidas fiscales abiertas a todos los agentes económicos que operan en un Estado miembro son en principio medidas generales. 16. En especial, como la categoría de fórmulas o procedimientos secretos es tan amplia y de naturaleza horizontal no beneficia a las empresas que están en una situación similar de hecho o de derecho habida cuenta del objetivo de política general que persigue la medida en cuestión7. Potencialmente, existe un número indefinido de sectores que puede tener un interés en desarrollar inventos, dibujos o modelos patentables, planos o fórmulas o procedimientos secretos así como experiencias industriales, comerciales o científicas. Según las autoridades españolas todos estos activos intangibles necesitan una actividad previa de I+D+i, lo que los diferencia de otros activos intangibles. 17. Es cierto que algunas empresas pueden beneficiarse de la medida más que otras, pero esto no supone necesariamente que la medida sea selectiva8. Tampoco el hecho de que la ventaja esté limitada al séxtuplo de los costes de creación del activo es en sí mismo un indicio de selectividad. No existe ninguna limitación por lo que se refiere a los costes en que puede incurrir el contribuyente para crear el activo intangible beneficiado. 18. La Comisión ha comprobado los documentos legislativos preparatorios previos a la promulgación de la medida. Ninguno de estos documentos enviados a la Comisión por las autoridades españolas sugiere que el objetivo de la medida fuera limitarla de hecho a un grupo o sector particular de empresas. 19. En cuanto a las condiciones concretas de aplicación de la medida, parecen justificarse por la lógica del sistema tributario español9. Su característica común es que pretenden luchar contra el fraude e impedir que situaciones artificiales se beneficien de la medida10. Además permite a la inspección tributaria comprobar si se han cumplido las condiciones antiabuso. Esto se deriva de los siguientes requisitos: • 2 el cesionario debe utilizar los derechos cedidos para llevar a cabo una actividad económica; Véase a este respecto la Decisión en el asunto N 354/2004 Company Holding Regime irlandés. 3 Asunto C-53/00, Ferring/ACOSS, Rec. 2001, p. I-9067, apartado. 21. Asunto C-156/98, Alemania/Comisión, Rec. 2000, p. I-6857, apartado 22, en el que el TJCE reconoció que una desgravación fiscal puede ser una medidad general si se aplica sin distinción a todos los operadores económicos. Véase también C-75/97, Bélgica/Comisión, Rec. 1999, p. I-3671, apartado 28. 5 Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, DO C 384, de 10.12.1998, punto 13. 6 SEC (2006) 1515, COM/2006/0728 final, punto 1.2. 7 Asunto C-143/99, Adria-Wien, Rec. 2001, p. I-8365, apartado 41. 4 8 Asunto T-92/02, Stadtwerke Schwäbisch, 2006, pendiente de publicación., apartado109, Véase también la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, DO C 384, de 10 de diciembre de 1998, punto 14. 9 Asunto C-143/99, Adria-Wien, Rec. 2001, p. I-8365, apartado 42. 10 Véase, a este efecto, el asunto C-308/01 GIL Insurance, Rec. 2004, p. I-4777, aprtado 74 y la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, DO C 384, de 10 de diciembre de 1998, punto 13. 4 20. • el cesionario no debe residir en un país o territorio de nula tributación o considerado como paraíso fiscal; • cuando un mismo contrato de cesión incluya prestaciones accesorias de servicios, deberá diferenciarse en dicho contrato la contraprestación correspondiente a los mismos; • la entidad debe disponer de los registros contables necesarios para poder determinar los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de cesión; • cuando se trate de entidades sujetas al régimen de consolidación fiscal, los ingresos y gastos derivados de la cesión no serán objeto de eliminación para determinar la base imponible del grupo fiscal. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, la Comisión considera que la medida no confiere una ventaja selectiva. 4. CONCLUSIÓN 21. La Comisión considera que el régimen tributario español es una medida no selectiva y por lo tanto no constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE. En el supuesto de que la presente carta contenga información confidencial que no deba divulgarse, le ruego informe de ello a la Comisión en un plazo de quince días hábiles a partir de la fecha de recepción. Si la Comisión no recibe una solicitud motivada al efecto en el plazo indicado, se considerará que se acepta la comunicación a terceros y la publicación del texto íntegro de la carta, en la versión lingüística auténtica, en la siguiente dirección de Internet: http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/index.htm Dicha solicitud deberá ser enviada por correo certificado o por fax a la siguiente dirección: Comisión Europea Dirección General de Competencia Dirección de Ayudas Estatales Registro de Ayudas Estatales B-1049 Bruselas Fax nº: + 32.2.296.12.42 Reciba el testimonio de mi más alta consideración, Por la Comisión Neelie Kroes Miembro de la Comisión 5