Von Wobeser y Sierra: Guía Legal Para Hacer Negocios en Mexico

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CAPÍTULO IX
Régimen general
de comercio
1. Formas de distribución comercial
En las relaciones comerciales actuales la mayoría de los productores no venden sus artículos o prestan sus servicios directamente a los usuarios finales. Entre unos y otros
existen intermediarios que desempeñan una gran variedad de funciones tendientes a
facilitar y agilizar dichas relaciones comerciales.
En esta sección se describirán las formas más comunes de intermediación comercial,
como el contrato de distribución, el de agencia y el de franquicias los cuales, dadas sus
funciones, poseen varias características comunes como es, en mayor o menor medida,
la gestión de intereses ajenos. Asimismo, es importante señalar que si bien estos contratos no están específicamente regulados en las leyes mexicanas, la naturaleza de cada
uno de ellos presenta particularidades que los distinguen y que el empresario debe conocer a fin de satisfacer plenamente sus intereses y necesidades específicas.
1.1. Distribución
El contrato de distribución es aquel por medio del cual una persona denominada distribuidor se obliga a adquirir y revender los productos de otra, llamada productor o principal, en los términos y las condiciones de reventa que éste último le imponga.
El contrato de distribución tiene por objeto regular las relaciones entre productores
o fabricantes y las personas de las que se valdrá (mediante la imposición de ciertas condiciones de reventa) para comercializar sus productos.
A diferencia del de agencia, en el contrato de distribución no se gestionan únicamente intereses ajenos, sino que el distribuidor compra y adquiere los productos para revenderlos por su cuenta al consumidor, en las condiciones que él mismo establece.
Dicho empresario es por lo general un comerciante que fabrica los productos objeto del
contrato, aunque no necesariamente el empresario puede ser un comerciante importa-
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dor de los productos para determinada plaza o un distribuidor que celebra contratos de
subdistribución.
Dada la función de esta clase de contratos, por lo regular el objeto del contrato de distribución versa sobre aquellos productos que pueden ser estandarizados o producidos
en serie, y se refiere comúnmente a productos protegidos por una marca.
El precio y su fijación son elementos fundamentales del contrato de distribución. Habrá que distinguir entre el precio que el fabricante señala para la reventa o para el consumidor final y el precio al que adquiere el distribuidor. Es usual que el precio final
sirva de base al precio entre productor y distribuidor, que se fija con un descuento o
con una bonificación. En la práctica se acostumbra que el precio que fija el empresario
pueda variar debido a un sinnúmero de circunstancias que pueden incidir directamente en la determinación del mismo, por ejemplo, el volumen de compra en un periodo
determinado. El principal suele informar periódicamente a sus distribuidores sobre los
nuevos precios y entregarles las listas de precios a los que se sujetarán las operaciones
para un periodo específico.
En caso de no establecer previamente los lugares de pago y entrega de la mercancía,
puesto que esta clase de contratos no está expresamente regulada en el derecho mexicano, se deberá atender supletoriamente a las disposiciones de la compra-venta mercantil
y, en su defecto, a la civil.
Otro aspecto que resultará de especial importancia en este tipo de relaciones será la
del claro y preciso establecimiento de las condiciones de reventa, que pueden ser muy
variadas pues dependen de la naturaleza de los productos y del acuerdo entre fabricante y distribuidor. La obligación a cargo del distribuidor de respetar las condiciones de reventa es probablemente la que caracteriza al contrato de distribución; lo anterior en
virtud de que el principal interés del empresario es comercializar los productos a través
de alguien sobre el que pueda ejercer algún tipo de control. Estas condiciones de reventa pueden, en atención a las características de los productos de que se trate, versar sobre
aspectos como el precio de reventa, forma y lugar de cobro, servicio de posventa, garantías, publicidad y forma de uso de la marca, formas y lugares de exhibición de los productos, reparación y mantenimiento de los mismos, contribución a los gastos de
propaganda, cantidades de mercancías, etcétera.
Entre los comerciantes que celebran esta clase de contratos es común el establecimiento de un pacto de exclusiva, por el que el distribuidor no podrá hacer competencia o adquirir productos con características similares a los que son materia del contrato. Se
entenderá contenida en este pacto de exclusiva la obligación de no actuar como agente,
representante o intermediario, y no únicamente la de no actuar como distribuidor.
Merece atención especial el establecimiento del referido pacto de exclusiva, pues en
ocasiones podría ser considerado como violatorio de la Ley Federal de Competencia Económica por la posible comisión de prácticas monopólicas relativas. Para que se com-
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1.2. Agencia
Por medio del contrato de agencia una persona llamada agente se obliga a desplegar una
actividad adecuada y tendiente a conseguir clientes para otra, llamada comitente, y remitir a éste los pedidos de bienes o servicios cuya promoción le haya sido encomendada.
El comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo
con el cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato, sino un intermediario independiente, y su retribución generalmente consiste en un porcentaje sobre el precio de la operación.
Es importante hacer énfasis en que en esta clase de contratos el agente es un comerciante independiente del principal, es decir, no hay subordinación entre ellos pues de lo
contrario se estaría en presencia de una relación laboral que se rige por la ley respectiva. La relación será laboral cuando el agente dependa, en relación personal y subordinada, de la empresa que representa y por cuya cuenta actúa.
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pruebe que el pacto de exclusiva o el mismo contrato de distribución están en el supuesto de una práctica monopólica relativa, violatoria de la ley, es necesario comprobar que el responsable del acuerdo ejerce un poder sustancial en el mercado relevante.
Se estima que este poder existe cuando el agente económico puede fijar precios unilateralmente en el mercado o tiene cierto control respecto al acceso al mercado de otros
competidores.
De esta manera, será conveniente que antes de celebrar cualquier contrato de distribución que contenga cláusula de exclusiva se estudien a fondo las características del caso concreto, a fin de no incurrir en falta alguna.
Comúnmente, en esta clase de contratos se incluye la prohibición de subcontratar sin
autorización previa y expresa del empresario. De cualquier modo, en caso de que se permita la celebración del subcontrato, éste suele estar restringido a la zona de exclusiva del
distribuidor.
Respecto a las formas de terminación del contrato de distribución, en la práctica, dada su ya mencionada atipicidad, se acostumbra incluir expresamente cláusulas conocidas como causas justas de terminación, que atenderán a una gran variedad de factores. Las
más usuales son la insolvencia de alguna de las partes, el retraso en los pagos, la violación del pacto de exclusiva, el uso de la marca distinta de la autorizada, el contratar con
subdistribuidores cuando esté prohibido, el incumplimiento de las condiciones de reventa, etcétera.
Asimismo, la llegada del plazo y en algunos casos la muerte de una de las partes también pondrán fin a la relación. De cualquier forma, en caso de que algo no sea previsto
expresamente en el contrato, se deberá interpretar atendiendo a las reglas del contrato
típico con el que tenga mayor similitud.
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La actividad del agente consiste en la promoción y, en su caso, conclusión de negocios
y contratos por cuenta del empresario. El contenido de la actividad del agente es muy
amplio y dependerá de la clase de productos o servicios de que se trate. Por lo general,
los contratos que promueve el agente son de compra-venta; sin embargo, la materia del
contrato de agencia puede ser cualquier negocio.
Es importante establecer claramente en el contrato en qué consistirá la actividad del
agente; no obstante, debe entenderse que el agente siempre deberá actuar en atención a
los mejores intereses del empresario, por lo que no tiene que esperar a recibir encargos
concretos de éste último, sino que debe hacer todo lo que esté a su alcance para promover y concluir todos los contratos posibles por cuenta de aquél. Esta obligación deberá
estar descrita en las cláusulas del contrato concreto, tendiendo a establecer los procedimientos de promoción y venta de los productos o servicios, así como la forma en que se
harán los pedidos, precios y cotizaciones a los clientes.
El pago de la retribución o comisión al agente constituye la principal obligación del
empresario. Esta comisión consiste generalmente en un porcentaje sobre el importe de
las operaciones que el agente realice. En la práctica se entiende que éste tendrá derecho
a la comisión sólo por los negocios concluidos; sin embargo, también se podrá pactar
una retribución por la ejecución parcial del contrato, o bien, el derecho a recibir la comisión por aquellos contratos que se realicen en la zona de exclusiva del agente, haya
intervenido o no en tales operaciones.
Es conveniente establecer con claridad en el contrato en qué momento el agente se hace acreedor a la comisión, ya sea cuando el empresario reciba el pedido, cuando el empresario facture, o bien cuando el empresario reciba el pago del precio por parte del
cliente. Otro aspecto que debe considerarse será determinar cuándo se pagan las comisiones debidas pues, aunque el agente tenga derecho a ellas, usualmente se establece un
plazo para el pago de las mismas; asimismo, se deberá estipular qué sucederá en caso de
devoluciones y cancelaciones, además de considerar las consecuencias que tendrán éstas sobre la comisión del agente. En la práctica, las comisiones perdidas por devoluciones o cancelaciones se compensan contra el pago de futuras retribuciones.
El contrato de agencia podrá ser representativo (regido por las reglas del contrato de
mandato) o no representativo. En el primer caso el agente promoverá y concluirá negocios en nombre y por cuenta del empresario, mientras que en el segundo el agente sólo
actuará por cuenta del principal, pero la promoción y la conclusión de los negocios estarán siempre sujetas a la aprobación de aquél.
El contrato de agencia contiene frecuentemente un pacto de exclusiva al que deberán
sujetarse una o las dos partes. Este pacto se refiere a la o las zonas en que podrá y deberá cumplir con su actividad el agente, así como aquellas en las que el principal no podrá promover o concluir negocios ni por cuenta propia ni mediante otra persona que no
sea el agente. Si el agente viola el pacto de exclusiva, los negocios concluidos fuera de
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1.3. Franquicia
El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial establece:
Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le
concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con
los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la
marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue [...].
Puesto que el contrato de franquicia está previsto por el ordenamiento legal antes
mencionado, no se le podrá considerar como un contrato plenamente atípico. Sin embargo, también podrá advertirse que el artículo antes citado no regula exhaustivamente
dicho contrato y, por lo mismo, resulta conveniente establecer claramente todos los términos en el contrato, a fin de no dar cabida a posibles ambigüedades respecto de su interpretación.
Fundamentalmente, la franquicia constituye el medio por el cual el titular de una marca (franquiciante) o designación comercial determinada y conocida de bienes o servicios
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su zona asignada son válidos, pues el pacto de exclusiva no obliga a terceros sino sólo al
empresario y al agente; no obstante, el empresario podrá dar por terminado el contrato
de agencia por incumplimiento. Si es el principal el que no respeta el pacto, el agente
tendrá derecho a recibir la comisión derivada de las operaciones que se lleven a cabo en
su zona sin su intervención, siempre que ello esté estipulado en el contrato.
El agente también podrá subcontratar con otros agentes, cuando la subcontratación esté prevista en el contrato principal y se efectúe con las mismas modalidades y términos
que el original.
La llegada del plazo, así como la revocación o la renuncia, ya sea del empresario o del
agente, constituyen las principales causas de terminación del contrato de agencia. Sin
embargo, en el segundo caso resultará conveniente establecer en el contrato esta clase de
terminación; por ejemplo, con un preaviso con cierta anterioridad, de modo que esta terminación no resulte inesperada o inoportuna y pueda dar pie a exigir responsabilidad de
la parte que concluya el contrato de esa manera.
Asimismo, podrán pactarse en el contrato ciertas causas justas de terminación del mismo, como la insolvencia del agente, la violación del pacto de exclusiva, la falta de resultados esperados, subcontratación, etcétera.
Finalmente, las normas relativas a los contratos de comisión mercantil o las del mandato podrán aplicarse supletoriamente a esta clase de contratos.
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llega al consumidor final, a través de una serie de establecimientos comerciales (franquiciatarios) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca conforme a las
instrucciones y exigencias del franquiciante.
En la práctica se conocen principalmente dos clases de franquicia: product trademark
franchising, que comprende una relación entre proveedor y distribuidor, adoptando el segundo cierta identidad de su proveedor, y business format franchising, donde la relación
entre franquiciante y franquiciatario incluye un producto o un servicio y una marca, un
sistema de comercialización, manuales de operación, procedimientos, programas de entrenamiento, apoyo de publicidad y asistencia y guía del franquiciante durante la operación y el desarrollo del negocio.
Respecto al área geográfica dentro de la cual operará el franquiciatario, se suele pactar
ya sea una franquicia unitaria en la que dicho contratante únicamente tendrá derecho a
abrir y operar un establecimiento, o bien, una franquicia maestra donde el franquiciatario tiene el derecho exclusivo de abrir un número determinado o no de establecimientos dentro de un territorio específico.
La marca que distinga al producto o servicio objeto de la franquicia es un elemento
esencial de dicho contrato. Conceder la licencia de uso respectiva es una de las principales obligaciones del franquiciante y ésta debe estar inscrita en el Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial (IMPI) para que pueda tener validez frente a terceros. Éste es, así,
un requisito formal de todo contrato de franquicia en México.
Esta obligación a cargo del franquiciante es correlativa a la obligación del franquiciatario de utilizar la marca en los términos de la licencia respectiva, pues en caso contrario la marca podría caducar por falta de uso.
Otro elemento esencial del contrato que nos ocupa es la transmisión de conocimientos
o tecnología (know how) que comprenderá manuales, guías de procedimientos, capacitación de personal, inspecciones y en general todo aquello que permita al franquiciatario
producir los productos o prestar los servicios de manera uniforme, de forma tal que permita mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios a los que
se les aplica la marca licenciada. En esta clase de contratos es muy importante “para conseguir la homogeneidad del producto o servicio, que se establezcan estándares de calidad
a fin de que el franquiciante esté en posibilidades de controlar el proceso de calidad del
producto o servicio y así mantener el prestigio de la marca ante sus clientes”.
La contraprestación que deberá hacer el franquiciatario al franquiciante es otro aspecto que requiere un tratamiento particular en el contrato. Generalmente se pacta la realización de dos tipos de pago: el pago inicial o cuota que da derecho a la franquicia
(franchise fee) y las regalías (royalties) como pagos periódicos que dependerán, fundamentalmente, de la clase de producto que se venda o del servicio que se preste.
Una de las principales obligaciones del franquiciatario, además de la de utilizar la marca licenciada, es cumplir con las especificaciones y los métodos proporcionados por el
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franquiciante, y su omisión podrá dar lugar a la terminación anticipada del contrato. Asimismo, en ocasiones se suele pactar la colaboración del franquiciatario con el franquiciante respecto a la publicidad de los productos o servicios, ya que se entiende que dicha
publicidad beneficiará a ambos.
Por su misma función el contrato de franquicia se celebra por lo regular a largo plazo
y es la llegada de éste la causa principal de terminación del mismo. Sin embargo, en los
contratos suelen estipularse otras formas de terminación, tales como un preaviso mediante el cual una de las partes hace saber a su contraparte, con cierto tiempo de anticipación, su deseo de dar por terminada la relación.
Asimismo, el contrato se puede dar por terminado anticipadamente por incumplimiento o violaciones graves que deben señalarse claramente en el texto del mismo. Estas causas pueden ser referidas a las principales obligaciones de cada parte, por ejemplo,
el no pago de la contraprestación periódica o la apertura de nuevos establecimientos sin
el consentimiento del franquiciante.
Estas son ventajas y desventajas sobresalientes de los esquemas de comercialización
más comunes en nuestro país. Sin embargo, dada la gran flexibilidad y dinámica de la
materia que nos ocupa, es conveniente resaltar que existen muchas otras formas que podrían llegar a adaptarse a necesidades más concretas del comerciante. Es por ello que se
recomienda siempre estar abierto a conocer e implementar distintos esquemas y formas
de hacer negocios que nos permitan, en un momento dado, satisfacer de mejor manera
los intereses de la empresa.
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