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TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU Las peculiaridades de la legislación estadounidense comienzan en el nivel de la definición, tratamiento y protección prestada a las relaciones jurídico-­‐económicas más habituales en el comercio internacional. Es importante que el exportador conozca las características fundamentales de los contratos más habituales en la exportación hacia EEUU, como son el contrato de distribución y del de agencia (representación). El conocimiento de estas características no exime a la empresa extranjera de la recomendación general de consultar con abogados especializados antes de la firma de cualquier acuerdo. En primer lugar, a la empresa estadounidense le gustan los acuerdos por escrito, con gran detalle y que cubran cualquier contingencia y, por tanto, las negociaciones de los contratos suelen ser complejas y extensas. El exportador extranjero deberá prestar atención especial a la redacción de las cláusulas que se incluyan en el contrato, y comprender que deben satisfacer al menos 4 objetivos: 1) regir la relación contractual y establecer los derechos y obligaciones de las partes; 2) proteger sus derechos y limitar sus responsabilidades en caso de conflicto o reclamación; 3) permitir la continuación de la actividad exportadora en caso de ruptura de la relación comercial; y 4) evitar el juicio. Es decir, mejorar su posición negociadora para que en caso de conflicto la contraparte no encuentre fisuras que puedan ser utilizadas para presionar con la amenaza de una demanda judicial. Page
1 A continuación se relacionan algunas de las cláusulas más habituales que debe incluir un contrato de distribución comercial en EEUU: •
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producto objeto del contrato determinación del territorio donde se concede la distribución plazo reparto del coste y del riesgo del transporte de los productos objetivos mínimos de ventas formación/ entrenamiento modificación y sustitución de los productos licencia y uso de marcas y patentes responsabilidades, indemnizaciones, seguros TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU •
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fuerza mayor exclusión de responsabilidad avisos tramitación de pedidos de productos modalidades de pago impuestos y aranceles asistencia técnica garantías, servicio post-­‐venta confidencialidad promoción, publicidad renovación y terminación del acuerdo exclusividad Ley aplicable y jurisdicción / arbitraje / mediación Page
2 Las cláusulas habituales de un contrato de agencia difieren en algunos aspectos, son normalmente más sencillos porque establecen menores responsabilidades y obligaciones y suelen incluir: •
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producto objeto del contrato nombramiento de representante establecimiento de territorio plazo coste del transporte de los productos objetivos mínimos de ventas formación / entrenamiento modificación y sustitución de productos uso de patentes y marcas responsabilidad, indemnización, seguros fuerza mayor exclusión de responsabilidades avisos tramitación de pedidos de productos pago de comisiones impuestos y aranceles asistencia técnica garantías, servicio post-­‐venta confidencialidad promoción, publicidad TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU • renovación y terminación del acuerdo • exclusividad • Ley aplicable y jurisdicción / arbitraje / mediación Por otro lado, teniendo en cuenta que se trata de contratación internacional hay algunos aspectos que en cualquiera de los dos casos será preciso prever adecuadamente: • moneda (divisa) de la compraventa/ pago de comisiones, etc. • riesgo de las variaciones del tipo de cambio de las divisas • si se acuerda el pago mediante Crédito documentario bancario, los términos del mismo • registro de marcas y patentes El exportador debe prestar especial atención a: 1) aspectos que habitualmente el exportador considera suficientemente resueltos en las condiciones generales previstas en sus contratos tipo y que es conveniente adaptar en los contratos que se firmen en EEUU; 2) previsiones que en otros sistemas jurídicos se aplican por defecto y que en EEUU conviene especificar con la mayor precisión posible. Page
3 Un tema fundamental es que para que la mayoría de estas condiciones sean vinculantes no es suficiente que se incluyan en las condiciones generales de venta en las facturas. Deberían recogerse también en el formulario de pedido y en el de aceptación de pedido, firmados por el comprador y enviados de vuelta al exportador. Y la aceptación expresa de las condiciones por parte del comprador debería ser una condición necesaria de la aceptación por parte del exportador. Sin esa aceptación por escrito la mayoría de las cláusulas generales pueden no ser vinculantes bajo la ley americana ni tampoco bajo la normativa internacional. Por otro lado, el exportador debería intentar tomar la iniciativa en la redacción de los contratos o cartas de intenciones. Es mejor que la contraparte estadounidense se limite inicialmente a realizar comentarios sobre el borrador que le haga llegar el exportador. Con carácter general, el distribuidor o representante preferirá un contrato TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU corto que establezca menos obligaciones, con una duración larga y restricciones para la terminación, objetivos comerciales modestos, sometimiento a la jurisdicción estadounidense, etc. Muchas de estas recomendaciones son generales y lógicamente válidas en cualquier mercado, y no sólo en EEUU. Una diferencia de los EEUU es que la sociedad y las empresas son más legalistas y “litigiosas” que en otros mercados. En EEUU se presentan muchas reclamaciones y demandas y se realizan muchos juicios mercantiles. Los deudores tienen diversas vías para evitar cumplir con sus obligaciones o al menos retrasarlas; la bancarrota y las reorganizaciones de las empresas a través de un proceso de suspensión de pagos son también mucho más frecuentes que en otros mercados. Finalmente, como se ha dicho previamente con estas recomendaciones no se pretende limitar la recomendación general de que el exportador extranjero consulte con un abogado especializado las condiciones particulares de cada contrato: Contrato de Distribución 1-­‐Productos o servicios objeto del contrato: éstos deben ser definidos con la mayor precisión posible. En primer lugar conviene prever cambios en los diseños, especificaciones, marcas, etc. que puedan producirse durante la duración del contrato. ¿Deberán esos cambios quedar incluidos en el contrato vigente o serán por el contrario excluidos de su objeto? 2-­‐Territorio y exclusividad o no exclusividad: en particular, en un mercado tan grande como el estadounidense, puede ser recomendable limitar territorialmente la exclusividad e incluso reservar algunas zonas para ventas directas que pueda llevar a cabo el propio exportador. Page
4 Otro aspecto relevante es si se debe especificar o restringir el uso que de los bienes o servicios objeto del contrato pueda realizar el distribuidor o agente o el cliente final. ¿Se debe incluir una restricción de uso que salvaguarde la identidad del producto o servicio comercializado? TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU Alternativamente también se puede considerar limitar la exclusividad según los canales de venta o los diferentes tipos de compradores. Por otro lado, ¿qué ocurre con las ventas que se puedan realizar fuera del territorio definido en el contrato? Si el exportador no quiere que se produzcan puede ser recomendable que las prohíba expresamente. 3-­‐Posibilidad de que el distribuidor suscriba contratos con otros distribuidores: ¿deben tales acuerdos ser preautorizados por el exportador? ¿Debe incluir el contrato principal un modelo de los acuerdos que el distribuidor puede firmar? 4-­‐Duración y terminación: se debe establecer el límite temporal y las causas de terminación anticipada con la mayor precisión posible. ¿Existe opción de renovación o ésta se puede producir automáticamente si no se pacta lo contrario? ¿Cuáles son las obligaciones de cada parte una vez terminado el contrato? ¿Se debe recomprar la mercancía en stock? ¿Existe una subrogación del exportador en las obligaciones contractuales derivadas de ventas realizadas por el distribuidor durante el periodo de validez del contrato? ¿Y qué ocurre con las obligaciones derivadas del servicio posventa? Como se ha mencionado hay legislación y jurisprudencia que tiende a favorecer los derechos del distribuidor en los casos de terminación anticipada, y será por ello recomendable realizar una redacción detallada de todas estas circunstancias para prevenir la posibilidad de reclamaciones posteriores. Page
5 Varios Estados han desarrollado normas específicas que regulan el derecho del fabricante a resolver el contrato de distribución o de agencia. Existen, en general, restricciones a ese derecho y que, por lo tanto, protegen a la empresa estadounidense. Esta protección es habitualmente más intensa que la que otros sistemas legales prestan al agente o distribuidor y es además uno de los aspectos que provocan mayor número de errores por parte del exportador extranjero. Se suele considerar que el proveedor no tiene el derecho a arrebatar injustamente los frutos del trabajo del distribuidor o agente una vez que se ha establecido un mercado para su producto. Por ello la mayor parte de los tribunales y árbitros estadounidenses son contrarios a las resoluciones de relaciones contractuales prolongadas si esa posibilidad no fue expresamente prevista en el acuerdo original o no está basada en una “causa justa”. TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU Por tanto, las partes deberían incluir cláusulas específicas que protejan adecuadamente sus respectivos intereses. Por otro lado un contrato que ha sido renovado en varias ocasiones puede ser considerado indefinido, con independencia del carácter temporal que las partes le atribuyan en el clausulado. Una vez que el contrato pasa a considerarse indefinido sólo puede ser resuelto “por causa” o por acuerdo de las partes. Las causas más frecuentes que justifican la resolución anticipada son: muerte, cambio de titularidad de las empresas, incumplimiento o fraude, bancarrota, insolvencia, impago, acciones que impactan negativamente la imagen o reputación de las empresas o los productos o no cumplimiento de los objetivos comerciales. Finalmente, en algunos Estados el distribuidor o agente no tiene la obligación automática de entregar al proveedor las listas de clientes y contactos. Muchos tribunales han considerado que obtener esta información sin coste supondría un enriquecimiento injusto del proveedor. Es frecuente pues que el fabricante extranjero se vea obligado al pago de cantidades adicionales si quiere obtener esa información. Por ello es también recomendable la inclusión de cláusulas que establezcan los términos de la resolución del contrato, y en particular: pago de comisiones pendientes, recompra y devolución de productos, protección de información confidencial y adquisición del fondo de comercio o datos de clientes. 5-­‐Términos de entrega: se pueden utilizar Incoterms o establecer variaciones, pero éstas deberían ser claramente establecidas en el contrato. 6-­‐Términos de pago: formas de pago y plazos, incluyendo provisiones sobre los intereses o indemnizaciones por pagos parciales o tardíos. Page
6 7-­‐Grantías por impago: en el caso de que se esté vendiendo a crédito, ¿qué garantías existen para el cobro por parte del exportador? Una forma muy utilizada en EEUU es el security interest, que establece una garantía real sobre un bien presente o futuro y asegura al acreedor en una posición privilegiada en el orden de cobros en caso de quiebra del distribuidor o agente. TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU 8-­‐Pedidos y ventas mínimas: no es lo mismo exigir unas compras mínimas (del distribuidor al exportador) que ventas mínimas (del distribuidor a sus clientes). No sólo es necesario establecer los importes, sino también las formas de demostrarlas, etc. 10-­‐Muestras y aportaciones económicas destinadas a fines promocionales: es fundamental que se establezca la forma de calcularlas, quién debe asumirlas o en qué porcentajes, cómo puede demostrar el distribuidor que ha cumplido su compromiso, en qué modalidades de actividades promocionales está permitido gastar el dinero, etc. 11-­‐Marcas y nombres comerciales: más allá de los efectos directos a nivel contractual, la utilización de la marca y nombres comerciales contribuirá a que el exportador o distribuidor ganen reconocimiento y se posicionen comercialmente. Las ventas y las promociones deberán realizarse ¿en nombre del exportador, de alguna de sus marcas o productos, del distribuidor, etc.? Y si deben utilizarse varios, en qué orden, etc. 12-­‐Stocks: ¿serán exigibles, qué niveles, caen bajo las mismas condiciones de pago establecidas para todas las compras, etc.? En relación con este aspecto es relevante la posibilidad de vender en consignación, práctica siempre arriesgada y que en EEUU ofrece al exportador muy pocas garantías. 13-­‐Aceptación: la aceptación es más relevante en el caso de los servicios, pues con frecuencia éstos deben ser implantados, instalados o probados por un cliente. ¿En qué momento y de acuerdo con qué criterios y parámetros se produce la aceptación firme y por tanto las obligaciones derivadas del contrato entre distribuidor y exportador? Page
7 14-­‐Responsabilidad del exportador: es muy recomendable introducir cláusulas que limiten la responsabilidad del exportador por los productos y servicios comercializados. Aunque las regulaciones federales han limitado progresivamente la posibilidad de demandas por responsabilidad universal, lo cierto es que en EEUU éstas son más habituales que en otros mercados. Otro tema relevante es el derivado de las responsabilidades legales por la venta y distribución de los productos. La actitud habitual del proveedor extranjero será TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU intentar limitar al máximo estas responsabilidades y transferirlas al distribuidor (mayorista o minorista). No obstante, los diferentes Estados tienen su propia normativa que establece en qué casos y de qué manera la responsabilidad genérica del productor puede o no transferirse al cliente (mayorista o minorista). Algunos Estados exigen cláusulas específicas y otros no permiten ninguna limitación de la responsabilidad general del productor. En todo caso el exportador debe ser consciente de que en el sistema legal estadounidense la responsabilidad del fabricante es mucho más amplia que en otros mercados. Fundamental es también que la empresa extranjera preste atención a la limitación de las responsabilidades por daños y perjuicios al distribuidor o al agente, y excluyendo cualquier responsabilidad frente a terceros. No obstante, de nuevo, la situación varía según los Estados y será preciso que se redacte adecuadamente la cláusula correspondiente a este asunto. 15-­‐Restricción de prácticas competitivas por parte del distribuidor: determinadas restricciones pueden ser contrarias a la normativa estadunidense de defensa de la competencia. Como en otros aspectos no sólo es importante evitar violaciones de esa normativa sino también prevenir mediante la adecuada redacción de las cláusulas la alegación de las mismas. 16-­‐Prevenir la franquicia accidental: de acuerdo con el Code of Federal Regulations (Title 26, Chapter 1, Subchapter D, Part 36, conocida como la FTC Franchise Rule), existe una relación de franquicia siempre que el proveedor de bienes o servicios: •
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8 facilita asistencia al cliente en relación con el método de operación; recibe un cobro por sus servicios; y el cliente utiliza una marca, anuncios o cualquier símbolo comercial del proveedor Además 12 Estados tienen normativas similares en relación con este tipo de contratos. Es posible y de hecho bastante frecuente que el proveedor de bienes o servicios cumpla con estas tres condiciones sin darse cuenta y por lo tanto esté manteniendo una relación de “franquicia accidental” con sus clientes. Las TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU consecuencias y la regulación de un contrato de estas características son muy diferentes del de distribución comercial, y normalmente muy gravosas para la empresa proveedora. Así, un distribuidor vende típicamente productos y servicios que incluyen la marca de su proveedor., y por tanto cumple con la tercera de las condiciones mencionadas. Además, en contraprestación le entrega las cantidades acordadas como resultado de la operación. Que esas cantidades sean debidas en concepto de contrato de exclusividad territorial, de royalty, licencia o entrenamiento no importa para que en todos los casos se cumpla también con la segunda de las condiciones del contrato de franquicia (una de las pocas excepciones es cuando el pago es exclusivamente en concepto de compra de producto para la reventa). Si además el proveedor ha formado o entrenado al distribuidor o cliente, en cualquier forma relacionada con su relación contractual, también se cumple el primero de los elementos mencionados y estará incurriendo en un contrato de franquicia que, como hemos señalado tiene consecuencias y gravámenes muy diferentes de los de un simple contrato de distribución. Page
9 17-­‐Legislación aplicable, jurisdicción y cláusulas de arbitraje: Es muy frecuente que el exportador crea que su situación queda favorecida con introducir una cláusula que establezca que la ley aplicable y la jurisdicción competente son las de su país de origen. Estas cláusulas pueden ser un importante problema para el exportador, pues no sólo no ofrecen más garantías sino que con frecuencia pueden suponer un importante obstáculo para ejercer los derechos derivados del contrato. En primer lugar la propia ley puede no ser aplicable por sus propias previsiones. Pero además es difícil, si no imposible, costoso y llevar mucho tiempo conseguir ejecutar una sentencia extranjera contra una empresa estadounidense. Además en caso de que sea el exportador el que pretende reclamar, si la parte extranjera no colabora el proceso puede dilatarse excesivamente, y el tiempo corre a su favor. Por otro lado el recurso a los tribunales de justicia en EEUU para la resolución de diferencias comerciales es como norma general caro y lento. De hecho algunos abogados afirman que no es viable realizar una reclamación comercial en EEUU por menos de 100.000 US$. El arbitraje es una alternativa más barata y rápida para casi cualquier tipo de reclamación pero más aun en relación con TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU reclamaciones relativamente pequeñas, que serán las que más habitualmente pretenda realizar una Pyme exportadora. No obstante habrá casos en los que también con carácter general sea interesante recurrir a un tribunal, especialmente en aquellos en que se requiere la adopción de medidas preventivas para evitar posibles actuaciones de la contraparte. La institución arbitral más conocida en EEUU es la American Arbitration Association, con sede en NY. Es competente para cualquier causa de arbitraje en todo el territorio estadounidense (y en cualquier lugar del mundo). La AAA tiene unas International Arbitration Rules y unas Commercial Arbitration Rules, que son frecuentemente utilizadas en disputas comerciales También hay que tener en cuenta que las cortes de arbitraje son en general proclives a conceder indemnizaciones de cuantía menor que los tribunales. Como las ventajas e inconvenientes para cada una de las partes son diferentes entre elegir una jurisdicción arbitral u otra, una posibilidad es que se establezca que en reclamaciones del exportador se recurra al arbitraje en EEUU, pero que si la reclamación es realizada por la parte estadounidense el arbitraje se realizará por una corte del país del exportador. 19-­‐Impuestos: es muy importante como se ha señalado anteriormente que no se pueda entender que el exportador tiene un establecimiento permanente o una base fija en EEUU, pues en tal caso se pueden derivar responsabilidades fiscales para la empresa extranjera. Determinadas condiciones derivadas de una relación contractual de distribución pueden suponer la presencia permanente de facto del exportador en EEUU. Page
10 Por otro lado, existen obligaciones fiscales complejas para la empresa extranjera que lleva a cabo una exportación derivada de una venta por internet. 18-­‐Fuerza mayor: es muy importante es que las partes establezcan con el mayor detalle posible cuáles son las situaciones en las que se pueda aplicar la fuerza mayor. Esas situaciones no coinciden necesariamente con las previsiones de las leyes nacionales de la Pyme exportadora y al menos ésta no debería asumir que la TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU contraparte entiende la fuerza mayor en los mismos términos que se hace habitualmente en España. 19-­‐Costas y gastos judiciales: en caso de juicio, la parte ganadora no es automáticamente resarcida por los gastos de abogado y proceso incurridos, como ocurre en otros sistemas jurídicos. Por lo tanto, la empresa extranjera que lo desee debería incluir una cláusula específica que estableciera la obligación de compensación de la parte condenada en juicio. 20-­‐Arbitraje y mediación: la mayor parte de los contratos mercantiles estadounidenses incluyen cláusulas de arbitraje. También es cada vez más habitual incluir la exigencia de que las partes se comprometan a resolver sus diferencias voluntariamente mediante negociación. Arbitraje y mediación son por otro lado figuras cada vez más ampliamente aceptadas en el comercio internacional. (ver cuadro Arbitraje) Aspectos específicos del contrato de Agencia 1-­‐Cálculo de las comisiones o tarifas: ¿qué requisitos debe cumplir la venta para que genere comisiones a favor del agente, en qué momento se generan esas comisiones y cuándo deben ser abonadas por el exportador, etc? Page
11 2-­‐Anticipos: si hay anticipos será preciso determinar cómo se compensarán éstos, en qué plazos y qué ocurrirá si no se generan comisiones en cantidad suficiente para compensarlos, etc. 3-­‐Aceptación de pedidos: es recomendable que se prohíba expresamente que los agentes o representantes comerciales acepten pedidos. Además de otras consideraciones relacionadas con la responsabilidad legal y comercial, la capacidad del agente para actuar en representación del exportador también puede representar consecuencias fiscales para el exportador. Por ejemplo, se TALLER PRÁCTICO DE EXPORTACIÓN Santo Domingo 10 y 11 de septiembre de 2012 Módulo 5-­‐ Anexo 3. Recomendaciones para la negociación de contratos de distribución y agencia en EEUU puede considerar que el agente es un establecimiento permanente del exportador. 4-­‐Relación jurídica: hay que evitar la relación laboral entre el exportador y el agente o representante, y puede no ser suficiente excluirla expresamente en alguna cláusula. Si se generan relaciones estables, amplias y con un elevado grado de dependencia económica entre el agente y el exportador se puede entender que existe una relación laboral. Page
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