vulneración de derechos

XXI ENCUENTRO DE LA ABOGACIA SOBRE DERECHO
DE EXTRANJERIA Y ASILO
MESA 7
“JUSTICIA E INMIGRACIÓN”, VULNERACIÓN DE
DERECHOS FUNDAMENTALES
PONENTE: Dª Raquel González-Irún López, Letrada del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid y Miembro de la Junta Directiva de
la Asociación Profesional de Abogados de Extranjería de Madrid.
INDICE:
A. Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
-
Acceso a la Justicia y a la Asistencia Jurídica Gratuita.
-
Las Medidas cautelares.
B. Vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia.
-
Jurisprudencia y realidad en el derecho de Extranjería.
C. Vulneración del derecho a la Reinserción Social:
-
Situación en el cumplimiento de la condena
-
Situación al término de la condena.
-
Problemática de la cancelación de antecedentes penales a los
extranjeros en estancia irregular.
1
Los Derechos Fundamentales de
los ciudadanos extranjeros,
vienen
referidos en la CONSTITUCION ESPAÑOLA, en el Título I, estableciendo
el Artículo 13:
“1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que
garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y
la Ley.”
Así se refleja en la LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU
INTEGRACIÓN
ORGÁNICAS
SOCIAL,
8/2000,
EN
DE
SU
22
REDACCIÓN
DE
DADA
DICIEMBRE,
POR
11/2003,
LAS
DE
LEYES
29
DE
SEPTIEMBRE, 14/2003, DE 20 DE NOVIEMBRE Y 2/2009, DE 11 DE
DICIEMBRE:
CAPÍTULO I
Derechos y libertades de los extranjeros:
“Artículo 3. Derechos de los extranjeros e interpretación de las
normas.
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades
reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos
en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio
de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que
los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en
condiciones de igualdad con los españoles.”
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
Artículo
4. Derecho a la documentación.
5. Derecho a la libertad de circulación.
6. Participación pública.
7. Libertades de reunión y manifestación.
8. Libertad de asociación.
9. Derecho a la educación.
10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
11. Libertad de sindicación y de huelga.
12. Derecho a la asistencia sanitaria.
13. Derechos en materia de vivienda.
14. Derecho a Seguridad Social y a los servicios sociales.
CAPÍTULO III: Garantías jurídicas
Artículo 20. Derecho a la tutela judicial efectiva.
Artículo 21. Derecho al recurso contra los actos administrativos.
Artículo 22. Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
2
En la práctica del Derecho de Extranjería son tres las vulneraciones de
derechos que nos encontramos de forma más frecuente y en los que vamos
a profundizar de una forma práctica:
A. VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
Constitución Española
“Artículo 24.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías…”
L.O. 4/2000, última modificación L.O. 2/2009 de 11 de diciembre.
“Artículo 22. Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia
jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que
sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los
ciudadanos españoles.”
™ ACCESO A LA JUSTICIA Y ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA
En este sentido, hay que señalar que efectivamente se consolida el derecho
a la asistencia jurídica gratuita a los extranjeros en las mismas condiciones
que los ciudadanos españoles, pero habría que valorar aquellas situaciones
en que, en ningún caso un ciudadano español se va a encontrar, pero si, un
ciudadano extranjero, como es el caso del internamiento en el C.I.E.
3
Hay que recordar que ya el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de
Madrid en aplicación a dicha jurisprudencia, en múltiples resoluciones, ha
recalcado lo siguiente:
AP MADRID Secc. 29 Auto 638/2010 25-11-10. INTERNAMIENTO.
“ En este sentido, como ha declarado el TS; en sentencias como la de fecha
12-11-09, es aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de
la ley penal más favorable, recogido en el art. 24 del CP, por haberse
entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi penal, por tanto,
hemos de tener presente que en materia de derecho sancionador, y la
medida cautelar de internamiento se adopta en el seno de un procedimiento
sancionador, deben regir los principios del derecho penal…”
De este modo, la medida cautelar de internamiento de extranjeros debe
regirse por los principios del Derecho Penal.
Por este razonamiento entendemos que en el punto 3 del artículo 22, al
establecer las formas de constatar la voluntad del ciudadano extranjero de
interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente, hay que atenerse
a lo previsto en la L.E.C., salvo que el extranjero se hallase privado de
libertad, en que deberían aplicarse las bases del derecho penal.
“3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que
pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada,
devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica
gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en
las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa
de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente
deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera
hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que
reglamentariamente se determinen.”
Sin embargo como consta al final, se hace la diferenciación, en el caso de
que el extranjero se encuentre privado de libertad, dicha constancia de la
voluntad de interponer el recurso y de ejercitar la acción correspondiente,
4
se
realizará
en
la
forma
y
ante
el
funcionario
público
que
reglamentariamente se determine, y así se refleja en el Art. 223 del nuevo
reglamento R.D. 55/2011 de 30 de abril, que entrará en vigor el
01.07.2011:
“Artículo 223. Manifestación de la voluntad de recurrir.
A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, el extranjero manifestará su voluntad expresa de
recurrir, cuya constancia se acreditará por medio del apoderamiento
regulado en el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. En el caso de que el extranjero se hallase privado de
libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contenciosoadministrativo o ejercitar la acción correspondiente contra la resolución de
expulsión ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el
Director del Centro de Internamiento de Extranjeros bajo cuyo control se
encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.”
El problema que nos encontramos es que en la práctica, hoy por hoy, ya
viene aplicándose por la Policía del Centro de Internamiento de Madrid la
emisión de dichas actas donde consta la voluntad de recurrir e incluso, el
otorgamiento de representación al Letrado que le defiende, sin embargo los
Juzgados
de
lo
Contencioso-Administrativo,
siguen
inadmitiendo
las
demandas por falta de representación, razón por la cual se hubiera hecho
necesario advertir en el texto legal que el acta referida será suficiente para
acreditar la representación, lo que no ocurre en el caso de los ciudadanos
españoles que se ven privados de libertad, en que la designación del
Letrado de Oficio por el respectivo Colegio de Abogados confiere al Letrado
la representación suficiente para interponer los recursos necesarios.
Si efectivamente la asistencia jurídica gratuita va a ser aplicada en las
mismas condiciones que a los españoles, y dado que los extranjeros que se
encuentran en el C.I.E. privados de libertad, deben regirse por los principios
del
Derecho
Penal,
es
obvio,
que
actualmente
existe
una
clara
discriminación hacia los ciudadanos extranjeros en dicha situación, cuyo
acceso a la tutela judicial efectiva se ve interrumpida, por serle exigidos
mayores requisitos de representación.
5
Veremos qué ocurre cuando entre en vigor el nuevo Reglamento de
Extranjería en 1 de julio de este año y sí todos los Juzgados van a admitir
dichas actas, cuando lo cierto es que deberían ser igualmente válidas las
actas de poder otorgadas al Letrado en el momento de la detención y ante
la autoridad policial, momento en el cual el extranjero también se encuentra
privado de libertad, existiendo algún Juzgado que incluso, admite la
demanda únicamente con el requisito de la firma del recurrente y la
designación del Letrado, en aras a evitar la indefensión del ciudadano
extranjero.
™ LAS MEDIDAS CAUTELARES:
En este marco del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, nos encontramos la
figura de las medidas cautelares y cauteladísimas (Art. 135), recogidas en
el Art. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La medidas cautelares adquieren vital importancia en este momento, en
que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sufre un gravísimo retraso en
los señalamientos de vistas, que se alargan en el tiempo en dos o tres años
desde la presentación de la demanda, provocando dilaciones en el
procedimiento que conllevan en la mayor parte de los casos perjuicios de
imposible reparación.
Es necesario hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional,
de 21 de diciembre de 2010, frente a Auto dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid en proceso sobre orden de
expulsión del territorio nacional donde se produce la vulneración del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por una demora de año y
medio para celebrar la vista del juicio en un procedimiento abreviado
contencioso-administrativo, señalando los siguientes criterios:
“La consideración de los criterios señalados nos lleva a realizar las siguientes
afirmaciones: 1) El plazo transcurrido desde la providencia de señalamiento
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de la vista del procedimiento abreviado (19 de septiembre de 2008) hasta el
día señalado (9 de marzo de 2010) es de diecisiete meses, igual al de la STC
93/2008, que consideró excesivo un plazo de diecinueve meses. 2) Este
plazo se debe al respeto escrupuloso del orden cronológico de señalamientos
según la agenda del Juzgado y, por consiguiente, no es consecuencia de la
pasividad del órgano judicial. 3) La recurrente explicitó ante el Juzgado las
extraordinarias circunstancias que concurrían en su impugnación y que
justificaban el adelantamiento de la vista del proceso, a saber: la afectación
de su derecho a permanecer en España y los perjuicios que su expulsión
ocasionaría a sus hijos escolarizados y a su pareja de hecho. 4) En
consecuencia el interés que arriesgaba la recurrente en el litigio era, a
diferencia de los precedentes en los que era meramente económico, esencial
para sus derechos o intereses legítimos, pues quedaban afectados no sólo su
derecho a la vida privada y familiar sino también el interés de los menores.
Es claro, pues, que la aplicación al presente caso de nuestra doctrina
conduce al reconocimiento de que, a resultas de causas estructurales en la
jurisdicción
contencioso-administrativa,
se
ha
producido
la
alegada
vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en
el art. 24.2 CE.
Esta apreciación se reafirma si, con base en el art. 10.2 CE, tomamos en
consideración a efectos interpretativos la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre el tema.”
En este caso en concreto, la medida cautelar no había sido estimada, pues
de otro modo la dilación del procedimiento no hubiera “jugado en su
contra”. Son dichas medidas, por tanto el herramienta esencial para
garantizar el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
En materia de extranjería, estas medidas cautelares se dividen, en las que
buscan la suspensión del acto administrativo de expulsión o denegación de
entrada por Barajas y en las de carácter positivo, que pretenden la prórroga
de una autorización de residencia que ha sido denegada, hasta que se dicte
sentencia.
1º.- En cuanto a las medidas cautelares solicitadas para obtener la
suspensión de la ejecución de la expulsión, realmente y por la práctica
de los últimos años, el hecho probatorio de relevancia es el arraigo familiar.
7
Solo
acreditando
este
extremo,
viene
la
Jurisdicción
Contencioso-
Administrativa concediendo dichas medidas, a pesar de que también
deberían valorarse otras circunstancias como el arraigo social y laboral, y la
“apariencia de prosperabilidad”. En relación con dicho concepto de
apariencia, resume de forma clara, la jurisprudencia de Tribunal Supremo
en esta materia, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
Nº 11 de Madrid de febrero de 2011:
“La doctrina del T.S. ha venido a declarar que la sanción de expulsión no
está legalmente prevista como alternativa a la multa en cualquier caso, sino
que ha de justificarse el por qué se opta por la sanción más grave, lo se
desprende del contenido de la resolución sancionadora. En este sentido, la
sentencia de fecha 22.12.2006 del T.S.J. de Madrid, Sección Primera,
dictaba en recurso de apelación 328/06 de medidas cautelares…lo siguiente:
“de la pieza separa de medidas cautelares se desprende la apariencia de que
la expulsión fue impuesta exclusivamente a causa de la situación de
permanencia irregular, sin otro hecho negativo en contra del apelante, de
manera que en principio es de aplicación la doctrina del fumus boni iuris en
relación a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, pues la más
reciente doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias
del tribunal Supremo de 27.01.2006, 31.01.2006, 21.04.2006 y 19.05.2006
que …pudiendo ser, por tanto procedente la de multa, es conveniente
acordar la suspensión interesada en tanto se dicte sentencia en los autos
principales. En el mismo sentido STSJ de Madrid de 14.05.2008…”
Entiendo que dicha doctrina jurisprudencial, debería aplicarse también en
los casos de caducidad de expedientes de expulsión, que pueden dar lugar a
la nulidad de la resolución recurrida, especialmente en los casos en los que
el expediente administrativo al que tiene acceso el Letrado, ya sea antes de
comparecer en una vista de internamiento o al asistir a un detenido al que
se
le
notifica
en
ese
momento
el
decreto
de
expulsión,
resultan
incompletos, pues normalmente consta únicamente el decreto de expulsión,
sin constancia alguna de la notificación al ciudadano extranjero.
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Efectivamente existe algún Juzgado que aplica esta doctrina, como es el
caso del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 15 de Madrid,
en caso de caducidad, en un auto de Septiembre de 2010:
“Además, aunque no lo cite de manera expresa la Ley, se impone como
necesaria
e
ineludible,
por
imperativo
de
los
principios
generales
informadores del ordenamiento jurídico, y según así lo tiene reconocido la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, una apariencia de buen derecho en
quien promueve la y adopción de la medida.
....En el presente caso, al encontrarnos ante un procedimiento sancionador
en el que la resolución decisoria que lo puso fin, parece que fue notificada
después de transcurridos 6 meses, según así consta en la copia de la
resolución que se acompaña a la demanda, se impone como necesaria la
adopción de la medida cautelar interesada, para el caso de que la
administración, al amparo del procedimiento administrativo que es objeto de
controversia trate de expulsar del territorio nacional al interesado, dado que,
prima facie, parece que el recurso habría de ser estimado.”
2º.- En el segundo supuesto, hablamos de las medidas cautelares
positivas, que en la actualidad se han multiplicado, como consecuencia de
la irregularidad sobrevenida de los ciudadanos extranjeros, titulares de
autorización de residencia y trabajo anteriormente.
A parte del concepto de “apariencia de buen derecho” que ya se ha
comentado, en estos casos es de vital importancia la acreditación de
perjuicios irreparables, en especial, la pérdida del puesto de trabajo, con los
efectos negativos que ello conlleva a la unidad familiar, la imposibilidad de
hacer frente a futuras deudas, como préstamos hipotecarios, los pagos a la
Seguridad Social durante la tramitación del recurso…
Así viene reflejado en un Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo
Nº 1 de Zaragoza de febrero de 2011, que concede como medida
cautelar positiva la autorización provisional para trabajar:
9
…
No hay que olvidar, que en este tipo de medidas cautelares positivas, no
podemos solicitar la concesión de la autorización de residencia y trabajo
denegada,
pues ello equivaldría a entrar en
el fondo del asunto,
concediendo lo que la propia demanda solicita en el suplico. Para estos
casos, se debe solicitar, o bien la autorización provisional, o bien, la
prórroga de los efectos de la autorización anterior, hasta la resolución del
recurso.
Otros ejemplos como el Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 29
de Madrid, de fecha 25.10.2010, por la que se concede la autorización
provisional de residencia y trabajo, por valorar los perjuicios irreversibles
que causaría la denegación de dicha medida.
La adopción de este tipo de medidas cautelares positivas, en los
procedimientos contencioso-administrativos, hace que la vía judicial sea
más
apropiada
para
recurrir
las
denegaciones
de
renovaciones
de
autorizaciones de residencia y trabajo o de denegaciones de autorizaciones
de larga duración, dado que la vía previa administrativa, es decir, el recurso
de alzada, viene resolviéndose en Madrid en un plazo de 14 a 18 meses, sin
la opción de poder acceder a la medida cautelar. A ello habría que sumar la
ya dilación de los Juzgados de lo Contencioso, lo que podría dar lugar a una
espera de hasta tres o cuatro años, para ver resuelta nuestra pretensión,
con la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a
un procedimiento sin dilaciones.
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B. VULNERACION DEL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA:
Constitución Española
“Artículo 24.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia.
Este derecho no puede entenderse reducido al estricto campo del
enjuiciamiento penal, sino que debe entenderse también que preside la
adopción de cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional,
que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya
apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o
limitativo de sus derechos.
Por tanto este derecho, opera también en las situaciones extraprocesales y
constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no
partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos, determinando
por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos
jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de
todo tipo.
™ JURISPRUDENCIA Y REALIDAD EN EL DERECHO DE EXTRANJERÍA.
De esto modo la presunción de inocencia se debe aplicar en todos lo
procedimientos relacionados con ciudadanos extranjeros, concesión de
autorizaciones de trabajo y residencia, renovaciones o incoaciones de
expulsión.
11
-
En términos similares expone la Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la
sentencia de fecha 8.1.2004, cuando argumenta lo siguiente,
en cuanto a una denegación de una renovación de autorización de
trabajo:
"Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia
y que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante
ello el Tribunal Superior de justicia estudia esta alegación y la acoge. Se
mantiene, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera
detención no es motivo suficiente para la denegación de la renovación del
permiso de trabajo. Pues dicha detención y las sospechas de haberse cometido
un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria, no bastan para
destruir
la
presunción
de
inocencia,
encontrándose
los
extranjeros
amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La
motivación del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto
mas cuanto que en el caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el
sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haberse acreditado los
hechos constitutivos de delito...”
-
En la Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Castilla y
León de 31.03.2006, donde se recoge la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en este materia se hace mención además al Informe
Gubernativo desfavorable, en el que se ampara la mayoría de las
denegaciones
de
procedimientos
de
arraigo
y
renovaciones,
estableciendo:
“por ello teniendo en cuenta todas estas circunstancias, hay que concluir que
referidos hechos penales al no venir corroborados con ninguna condena penal
en firme no puede afirmarse que existan y que se hayan producidos en la forma
en que se integran en el informe gubernativo emitido de forma desfavorable, ya
que en otro caso se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia,
desde el momento en que al margen del proceso penal y por autoridades
administrativas se estaría dando por ciertos referidos hechos y condenando por
ellos al presunto inculpado, sobre todo cuando dichas autoridades y este Orden
Jurisdiccional-contencioso-administrativo no tiene jurisdicción para verificar
dicho pronunciamiento…”
12
Sin embargo, es constante la actuación contraria a Derecho de la
Delegación del Gobierno y Subdelegaciones, que admiten este tipo de
Informes desfavorables en clara transgresión de la presunción de inocencia.
-
Sentencia del Tribunal Supremo 27 de abril de 2007, en cuanto
a la sustitución de la expulsión por multa:
“En el presente caso, el único dato que consta en el expediente, al margen o
por encima de la mera estancia ilegal, es que
de un delito de robo.
fue detenido bajo la imputación
Ahora bien, no existe en el expediente administrativo
ningún otro dato sobre la suerte que corrieron
esas actuaciones policiales,
porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de
averiguarlo. No
sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que
éste
haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han
desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin
ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no
poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al
tratarse de actuaciones administrativas o judiciales
que, en sí mismas
consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del
interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones
policiales o judiciales la
expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de
averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia
de ello en el expediente
administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la
expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.”
En la práctica, hay que trasladar la presunción de inocencia a todo el
procedimiento de expulsión desde su incoación:
1º.- La primera vulneración de este derecho nos la encontramos cuando en
la incoación del expediente de expulsión por el procedimiento preferente, la
Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, de Madrid o de las
Comisarías periféricas, así como, en las demás comunidades autonómicas,
justifica la propuesta de expulsión por el hecho de encontrarse el extranjero
en estancia ilegal y existir una detención, por ejemplo por hurto,
invalidando con ello la posibilidad de acceder a la sanción de multa, que
prevé la Ley de extranjería para estos casos.
13
Se trata por tanto al ciudadano extranjero como “presunto culpable”, se
utiliza la detención como elemento negativo que agrava la situación de
permanencia ilegal, sin verificar, si dicha detención dio lugar a un
procedimiento penal, que tal vez esté archivado o en fase de instrucción,
pendiente de enjuiciamiento.
2º.- Prosigue el procedimiento y después de la incoación y propuesta de
expulsión, finalmente la Delegación del Gobierno, sigue este mismo criterio
y decreta la expulsión del territorio español por 5 años, justificando la
sanción de expulsión de más de 3 años que sería la mínima imponible, por
el hecho de encontrarse en situación ilegal y de realizar el extranjero
actividades contrarias al orden público, que quedan acreditadas, por lo
visto, con la detención.
Nuevamente la presunción de inocencia es ignorada, e incluso, la detención
que consta en la Policía se utiliza para agravar la sanción, aumentando el
período de prohibición de entrada.
3º.- Normalmente este decreto expulsión no se notifica correctamente al
ciudadano extranjero o se publica en el Boletín, al cual pocos extranjeros
tienen acceso o ni siquiera saben que existe y la Policía le detiene porque
existe un decreto, sin verificar si se ha notificado correctamente o si está
caducado, y consta una detención, así que inmediatamente pide plaza en el
C.I.E., pues hay prioridad para los extranjeros que tienen algún tema penal,
sin comprobar si esa detención ha dado lugar a un procedimiento que ya
consta archivado y sin respetar por ello, la presunción de inocencia que
asiste al ciudadano extranjero.
4º.- El ciudadano extranjero es puesto a disposición judicial para que un
juez de instrucción decida si procede el internamiento en el C.I.E.,
valorando nuevamente como hecho negativo y agravante de la estancia
ilegal, la existencia de una detención. Aunque que en este punto habría que
añadir la gran disparidad de criterios de los diferentes Juzgados de
Instrucción: a unos les basta que acredites el domicilio para dejarle en
libertad y a otros, ya puede tener una hija menor de edad con residencia
14
legal, que decreta el internamiento. Así que los Letrados que asistimos a
estas vistas solo podemos esperar no recaer en estos últimos.
5º.- En el caso de que el juez decrete el internamiento, a parte del recurso
de reforma y subsidiario de apelación que se interpone contra este auto de
internamiento, el Letrado, ya sea particular o de oficio, puede interponer
una medida cauteladísima (Art. 135 de la Ley de Jurisdicción ContenciosoAdministrativa) en el juzgado de lo contencioso-administrativo, solicitando
la suspensión de la expulsión, apelando al arraigo social, laboral o familiar
de su representado, y resolviendo el Juzgado que como no es inminente la
expulsión, no procede la medida cautelarísima…
6º.- El propio Juzgado Contencioso, transforma la medida cautelarísima en
una medida cautelar al no ver acreditada la urgencia de dicha medida
y
solicita el poder notarial o “apud acta” que demuestre la representación, a
pesar de tener constancia de que el ciudadano extranjero se encuentra
internado en el C.I.E., OBSTACULIZANDO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA,
que a pesar de ello, intentamos subsanar los Letrados llevando un Notario
al C.I.E., en los casos en que el defendido o algún amigo o familiar pueda
pagarlo, y deniegan la medida cautelar porque el arraigo queda desvirtuado
al existir una detención policial, que indica su conducta antisocial.
Esto es solo un ejemplo de tantos, con los que nos encontramos en el día a
día del ejercicio del Derecho de Extranjería, donde se vulnera el principio de
presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, que se esconde
la
aplicación de los “hechos negativos” sumados a la estancia ilegal, por un
lado, y la exigencia de mayores requisitos de representación a los
ciudadanos extranjeros, por otro.
Sin embargo ¿Por qué la Delegación del Gobierno no utiliza la causa de
orden público del Art. 53, f al decretar expulsiones, basada en la Ley de
Seguridad Ciudadana:
f) La participación por el extranjero en la realización de actividades
contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica
15
1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana.?
Porque no existe ninguna causa grave de orden público que sea la
constancia de una detención de la Policía, pues ello vulneraría el Derecho a
la Presunción de Inocencia.
C. VULNERACION DEL DERECHO A LA REINSERCION SOCIAL
“Artículo 25.
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir
en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este
Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria.
En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al
desarrollo integral de su personalidad”
™ SITUACION EN EL CUMPLIMIENTO DE CONDENA.
Se trata del caso del ciudadano extranjero que cumple condena de prisión y
su situación después del cumplimiento de la misma.
En este sentido hay que tener en cuenta que la clasificación de los penados
en grados penitenciarios es un tratamiento resocializador. El tercer grado
penitenciario es un régimen de cumplimiento en semilibertad al que se
asignan aquellos internos que, a la vista de sus circunstancias personales y
16
penitenciarias, tengan capacidad para ello. Su objetivo es preparar al
interno para su posterior vida en libertad, pues tiende a la reinserción
laboral y social del sujeto en el medio libre.
La falta de documentación determina que la modalidad de esta fase de
cumplimiento sea, cuando se conceda, la del régimen abierto restringido.
De este modo, la falta de dicho requisito administrativo impide, en muchas
ocasiones, que los extranjeros disfruten de un régimen de vida ordinario en
semilibertad: La indocumentación, que es una barrera infranqueable de cara
a la reinserción laboral plena, lo es también para el disfrute del régimen
abierto ordinario, aunque no para la clasificación en tercer grado.
Mientras que para los reclusos de nacionalidad española la obtención de la
libertad condicional, por lo general, no plantea dificultades, para los
extranjeros esta posibilidad se torna difícil, porque la situación de
irregularidad administrativa imposibilita el cumplimiento de uno de los
requisitos legales exigidos para su concesión, como es que el penado cuente
con un "pronóstico individualizado y favorable de reinserción social". Según
la Ley de Extranjería, la documentación administrativa es una condición
indispensable para vivir en España, y, por tanto, imprescindible para
comenzar un proceso de integración en la sociedad.
A pesar de lo anterior, existe un criterio judicial que considera que la
libertad
condicional
no
puede
hacerse
depender
de
la
situación
administrativa del interno extranjero en prisión. Con base en este
argumento se dicta el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se
aprueban las Instrucciones de 1 de julio de 2005, por las que se determina
el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales, por
parte de los internos extranjeros en los talleres productivos de los centros
penitenciarios, y el ejercicio de actividades laborales a penados extranjeros
en régimen abierto o en libertad condicional:
-
TIPO DE AUTORIZACIÓN:
Se trata de que la resolución de la Dirección General de Instituciones
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Penitenciarias de clasificación de tercer grado o el Auto del Juez de
Vigilancia por el que se acuerda dicha clasificación o la libertad condicional
tenga validez de autorización de trabajo por cuenta ajena, bajo
determinadas circunstancias, para el desarrollo de actividades laborales en
régimen abierto o libertad condicional.
-
REQUISITOS NECESARIOS:
1. El penado deberá acreditar una de las siguientes condiciones:
a. Estar en el momento de la condena en situación de residencia
o estancia por estudios.
b. Estar en el momento de la condena o en el de la resolución de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias de clasificación en
tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia por el que acuerda dicha
clasificación o la concesión de libertad condicional, en uno de los
supuestos para la obtención de una autorización de residencia
temporal por circunstancias excepcionales.
c. Estar en el momento de la condena o en el de la resolución de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias de clasificación en
tercer grado o Auto del Juez de Vigilancia por el que acuerda dicha
clasificación o la concesión de libertad condicional, en uno de los
supuestos para la obtención de residencia de larga duración.
No tiene en cuenta, sin embargo este acuerdo del consejo de Ministros,
aquellas situaciones en las que el condenado es un ciudadano extranjero
que no cumple ninguno de estos requisitos, en cuyo caso, ni siquiera tendrá
acceso a al tercer grado o libertad condicional, o aquellos otros casos, en
que durante la estancia en prisión se pierde la autorización de residencia,
pues llegado el momento de renovar, no es posible realizar dicho trámite
desde el centro carcelario o habiéndolo tramitado, la condena es posterior y
no puede acceder al trámite de huellas.
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™ SITUACION AL TERMINO DE LA CONDENA
El problema surge tras finalizar el periodo de libertad condicional, ya que el
extranjero no puede proseguir con el permiso administrativo que le permitía
trabajar debido a que ya no se encuentra en una situación de “residencia
judicial” y no puede solicitar un nuevo permiso de residencia por contar con
antecedentes penales como establece el artículo 31.5 de la Ley de
Extranjería:
“5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será
preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los
países
anteriores
de
residencia,
por
delitos
existentes
en
el
ordenamiento español…”
El principio constitucional de reinserción social se ve vulnerado en esta
ocasión a consecuencia de la norma que regula la estancia de extranjeros
en el país: Habiendo accedido al sistema de progresión de grados y
aprovechado esa circunstancia favorablemente, el extranjero encuentra su
proceso de integración social post-carcelario obstaculizado por la norma que
regula la extranjería.
Que de este modo se avoca al ciudadano extranjero a una situación de
irregularidad durante dos años o tres años, que es el período que falta por
transcurrir para proceder a la cancelación de antecedentes penales, en una
clara violación al Derecho Fundamental de reinserción social que establece
nuestra Constitución, produciéndose una situación del todo inconsecuente
con el espíritu de la norma constitucional y penitenciaria, que supone que el
interesado se encuentra en mejor situación administrativa cuando se
encuentra cumpliendo una condena que cuando obtiene la libertad.
Transcurrido el plazo necesario para hacer efectiva la cancelación de
antecedentes penales, siempre y cuando el extranjero haya podido esquivar
el Artículo 57.2 de la Ley de Extranjería:
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“2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del
correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o
fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados.”
™ PROBLEMÁTICA DE LA CANCELACION DE ANTECEDENTES PENALES A
LOS EXTRANJEROS EN ESTANCIA IRREGULAR
Para hacer frente esta problemática hay que tener en cuenta la normativa
penal sobre la figura de la cancelación de antecedentes penales en España,
que fue integrada en el Código Penal, para impedir que los mismos fueran
obstáculo en la reinserción social del condenado, según lo previsto en el
Artículo 25 de la Constitución Española, en cuanto a que “las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia
la reeducación y reinserción social…” y como consecuencia del dictamen
constitucional recoge la Ley Orgánica General Penitenciaria en su Art. 73.2
que
“los
antecedentes
no
podrán
ser
en
ningún
caso
motivo
de
discriminación social o jurídica”.
En el Código Penal se regula la figura de la Cancelación de Antecedentes
Penales en el Art. 136 según el cual se establece que “Los condenados que
hayan extinguido su responsabilidad penal tiene derecho a obtener del
Ministerio de justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus
antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.”
Partiendo
de
esta
premisa,
los
condenados,
ya
sean
españoles
o
extranjeros, con residencia legal o en estancia irregular, tiene derecho a
obtener la cancelación de los antecedentes penales ante el Ministerio de
Justicia, una vez extinguida la responsabilidad penal, ya sea por penas
leves, menos graves, graves o muy graves.
Se
establece
también
la
posibilidad
de
realizar
la
cancelación
de
antecedentes a instancia de parte, es decir, a instancia del condenado, que
en este caso será el solicitante, y para cuyo trámite el Ministerio de Justicia
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requiere la acreditación de identidad, mediante los siguientes medios
(transcribimos literalmente):
“A) Acreditación de la identidad del solicitante:
Dado el carácter no público que para las inscripciones de antecedentes
penales establece el Código Penal, junto con la instancia debe aportarse
documentación que acredite la identidad del solicitante de acuerdo con la
normativa vigente. Dicha documentación es:
•
Titular español o comunitario: original o copia compulsada del DNI,
tarjeta comunitaria en vigor.
•
Titular extranjero o comunitario: copia compulsada del Pasaporte en
vigor con visado suficiente o Tarjeta de residencia en vigor.
B) Acreditación de la representación:
Si el interesado actuara a través de representante, podrá acreditarse dicha
representación mediante poder notarial, declaración en comparecencia
personal del interesado o cualquier medio suficiente en derecho que deje
constancia fidedigna.
La actuación por medio de representante no exime a éste ni a su
representado, en ningún caso, de la necesidad de acreditar su identidad de
acuerdo con el apartado A).”
El punto que aquí nos interesa tratar es cuando hablamos de un ciudadano
extranjero no comunitario, al que le exigen pasaporte en vigor con visado
suficiente o tarjeta de residencia en vigor, eliminando con ello la posibilidad
de acceder a la cancelación de antecedentes penales a instancia de parte, a
los extranjeros que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:
1º.- Ciudadano extranjero con autorización de residencia y trabajo
caducada que se encuentra en trámite de renovación.
2º.- Ciudadano extranjero cuya renovación de la autorización de trabajo y
residencia ha sido denegada, precisamente, porque constan antecedentes
penales.
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3º.-
Ciudadano
extranjero
que
aun
cumpliendo
los
requisitos
para
regularizar su situación en España, no puede optar a una autorización de
trabajo y residencia, por ejemplo, por el procedimiento del arraigo, por no
tener cancelados los antecedentes penales.
4º.- Ciudadano extranjero que al encontrarse en situación ilegal se le
decreta la sanción máxima de expulsión por diez años del territorio español
por constar antecedentes penales.
Puesto que a estas personas se les deniega el acceso al Ministerio de
Justicia para solicitar la cancelación de antecedentes, incluso, cuando se
acredita la representación mediante poder general otorgado a Letrado, solo
les queda la vía de la cancelación a través del Juzgado.
Pero ¿qué ocurre cuando se insta al Juzgado para que proceda a la
cancelación de antecedentes penales? Que debido a la actual situación de la
Justicia española y la sobrecarga que dicen tener los Juzgados y Tribunales,
el trámite de la cancelación no es una prioridad y les reenvían al Ministerio
de
Justicia,
añadiendo
además
que
los
Juzgados
solo
tramitan
la
cancelación cuando existen penas de prisión, pero en los casos de multas,
nunca se solicita.
Esta es la situación actual en la que nos encontramos y entendemos,
totalmente contraria a Derecho, pues en ninguna normativa ni legislación
que regula este tipo de solicitud aparece referencia acerca de la necesidad
de que el ciudadano extranjero no comunitario se encuentre en situación
regular o sea titular de una autorización de residencia, como se exige por
parte del Ministerio de Justicia, para poder tramitar su cancelación de
antecedentes penales, máxime cuando para realizar la cancelación de
antecedentes policiales ante la Dirección General de la Policía y de la
Guardia Civil, la identidad se acredita mediante el pasaporte en vigor,
únicamente, como debería ocurrir en estos casos.
Que en la Normativa vigente que regula la solicitud de cancelación de
antecedentes queda regulada la posibilidad de acceder a dicha cancelación a
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instancia de parte, sin el requisito añadido de la autorización de residencia
en vigor para los ciudadanos extranjeros:
•
Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre Código Penal, artículos
136 y 137(B.O.E de 24 de noviembre), Ley Orgánica 15/2003 de 25
de noviembre que modifica la anterior.
•
Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, sobre cancelación de
antecedentes penales (B.O.E Nº 181, de 30 de julio) establece en
su Art. 4. 1. :
“Cuando la cancelación de los antecedentes penales proceda a
instancia del interesado, en ella se hará constar su nombre, apellidos
y sexo; número del documento nacional de identidad, lugar y fecha
de nacimiento, nombre de los padres y domicilio, así como los
antecedentes cuya cancelación solicita.
2. A la solicitud se unirá por el Registro una nota de los antecedentes
que obren en él, y si resultare que no ha transcurrido el plazo de
rehabilitación se notificará al interesado que no es posible dar curso a
su instancia.
3. En otro caso, formado el expediente, será remitido al Juzgado o
Tribunal sentenciador para que, en el plazo máximo de veinte días,
emita
sucinto
informe
acerca
de
si
concurren
los
requisitos
indispensables para la rehabilitación.
Si el interesado aportare certificación del Juez o Tribunal competente
acreditativa
de
reunir
los
requisitos
indispensables
para
la
rehabilitación exigidos en el artículo 118 del Código Penal, una vez
comprobada
la
misma,
se
procederá
a
elevar
propuesta
de
cancelación.”
•
Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, (B.O.E de 7 de
octubre) establece en su art. 3 que la cancelación de antecedentes
penales a instancia de parte se resolverá en el plazo de tres meses y
podrán entenderse estimadas si no recae resolución expresa en ese
plazo.
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Aplicar este tipo de requisito, causa un gravísimo perjuicio al ciudadano
extranjero que se ve discriminado jurídicamente por el hecho de no
tener la autorización de residencia en vigor y por ello, no poder acceder
a la cancelación de antecedentes penales ante el Ministerio de Justicia,
imposibilitando la renovación de su autorización de residencia o la
tramitación inicial de la misma, lo que conlleva la incapacidad de
proceder a la reinserción social pues no tienen la documentación
necesaria para acceder a un puesto de trabajo,
y al constar los
antecedentes penales, la Delegación del Gobierno no concede las
Autorizaciones de trabajo y residencia preceptivas.
Un caso real:
Ciudadano colombiano, al que se le deniega la residencia de larga
duración después de cinco años de residencia legal en España, con hijos
españoles, con un antecedente penal que debió ser cancelado en 2001,
habiendo requerido al Juzgado correspondiente en dos ocasiones la
cancelación, durante dos años insistiendo en el trámite, recurrido y
explicando la situación de la imposibilidad de acceder a la cancelación a
instancia del interesado, nuevamente denegada la autorización de larga
duración y exigiendo la Policía un certificado que acredite que el
Ministerio de Justicia ha cancelado dicho antecedente. Consecuencias:
irregularidad, pérdida del trabajo y resolución de expulsión. Todo ello,
por no poder solicitar la cancelación de antecedentes penales el propio
interesado.
Junto con esta situación, nos encontramos con otro problema y es LA
FALTA DE ACCESO A LOS DATOS PERSONALES QUE OBRAN EN EL
REGISTRO CENTRAL DE PENADOS que tiene como función:
1º.- se deja constancia de los antecedentes penales, en virtud de los
datos que le sean enviados por los Juzgados, Tribunales y organismos
competentes.
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2º.- El Registro ha de archivar y custodiar los antecedentes, así como
facilitar a los Tribunales, Juzgados y organismos competentes los datos
relativos a los mismos.
3º.- El Registro Central de Penados no es un registro público, lo que supone
que cualquier persona no puede obtener datos relativos a los antecedentes
penales de una persona, sino que ha de ser el propio titular de los
antecedentes quien los solicite, o sus representantes legales, que pueden
solicitar el correspondiente certificado de antecedentes penales
4º.-También corresponde al Registro cancelar los antecedentes penales
de una persona cuando se le solicite y se cumplan los requisitos para ello.
Recientemente se ha aprobado
el REAL DECRETO 95/2009, DE 6 DE
FEBRERO, POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA DE REGISTROS
ADMINISTRATIVOS
DE
APOYO
A
LA
ADMINISTRACIÓN
DE
JUSTICIA, que establece en su Artículo 5. Acceso general a la
información contenida en el Sistema de Registros.
“2. En cualquier caso, los interesados, acreditando su identidad, tendrán
derecho a solicitar el acceso, mediante exhibición, únicamente a los datos
relativos a su persona contenidos en cualquiera de los Registros a los que se
refiere este real decreto.”
Según lo expuesto, los interesados, en este caso ciudadanos extranjeros en
situación irregular, tiene derecho acceder a sus datos personales contenidos
en dicho registro “acreditando su identidad” y aquí nos podemos encontrar
con el mismo problema que en la cancelación de antecedentes, si se vuelve
a exigir, como requisito de la identidad la autorización de residencia en
vigor, que sin embargo no viene establecido en ningún inciso del citado Real
Decreto.
Que para acreditar la identidad de un ciudadano extranjero el Reglamento
de Extranjería aprobado por Real Decreto 2393/2004, establece en su
Art. 5 que:
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“1. Para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España
deberá hallarse provisto de uno de los siguientes documentos:
a. Pasaporte, individual, familiar o colectivo, válidamente expedido y en
vigor. Los menores de 16 años podrán figurar incluidos en el
pasaporte de su padre, madre o tutor, cuando tengan la misma
nacionalidad del titular del pasaporte y viajen con éste.
b. Título de viaje, válidamente expedido y en vigor.
c.Documento nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier
otro documento en vigor que acredite su identidad, que hayan sido
considerados válidos para la entrada en territorio español, en virtud
de compromisos internacionales asumidos por España.”
PONENTE: Dª Raquel González-Irún López
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